Do Estado de Direito legal ao transnacional

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O Estado de Direito legal (ou legalista ou positivista ou burguês-liberal) nasceu no século XIX (por força da burguesia ascendente), mas é evidente que foi antecedido de vários movimentos filosóficos que contestavam o poder absoluto (ou seja: o "ancién regime" ou Estado absoluto monárquico). Esse modelo de Estado legalista retratou a primeira onda evolutiva do Estado.

Dois outros modelos de Estado (na verdade sub-modelos) tentaram superar esse Estado liberal mas continuaram fulcrados fundamentalmente no legalismo, sem alcançar o "paradigma" constitucionalista: Estado social de Direito e Estado democrático de Direito.

O Estado social de Direito constituiu reação contra o individualismo e abstencionismo do Estado liberal; o Estado democrático configurou uma tentativa de concretização material do Estado social (ou seja: superação do individualismo, do neocapitalismo etc.). Duas correntes socialistas se destacaram: uma de cunho marxista (que conduziu às revoluções na Rússia, em 1917, e na China, em 1949) e outra não marxista. Ambas contestavam o individualismo burguês, a insuficiente garantia que o Direito representava para grande parcela da população, a ausência de proteção efetiva dos direitos individuais e econômicos, a irrealização da igualdade material etc.

Confiava-se no intervencionismo estatal, ou seja, o Estado não pode ficar ausente do objetivo de alcançar conquistas econômicas e sociais. Nascia, desse modo, o chamado Estado de bem-estar ou Estado de bem-estar social, que acabou recebendo o impulso do movimento de democratização material.

O Estado democrático de Direito surgiu justamente para possibilitar a todos a justiça social. A síntese se dá com o Estado democrático e social de Direito, que vem a ser a soma das liberdades conquistadas com o Estado liberal mais a busca pela justiça social.

A segunda onda evolutiva do Estado, do Direito e da Justiça vem representada pelo chamado Estado de Direito constitucional (EDC), que se apresenta, desde a Segunda Guerra Mundial, como a base jurídico-normativa (mais evoluída) das sociedades civilizadas. A evolução do velho Estado de Direito legal (liberal ou social ou democrático social) para o Estado de Direito constitucional retrata um avanço (jurídico e político) extraordinário. Há uma mudança de "paradigma", que nenhum meio acadêmico pode (mais) ignorar. Pode-se não concordar com o novo paradigma, mas não se pode deixar de ensiná-lo (de mostrá-lo).

Recorde-se que o Estado, enquanto regido (exclusivamente) pelas regras, valores, normas, princípios e garantias do clássico Estado de Direito legal (EDL) - Estado de legalidade -, alcançou, sobretudo durante o século XX, sua mais aguda crise.

Dentre os múltiplos aspectos dessa crise, de acordo com Ferrajoli, sobressaem três: (a) crise de legalidade (estamos vivenciando verdadeiros Estados de sub-legalidade); (b) crise na sua função social (os Estados modernos estão se tornando cada vez mais neoliberais, deixando de cumprir suas tarefas básicas consistentes na distribuição da justiça, saúde, educação etc.) e (c) crise do tradicional conceito de soberania (os Estados decidem cada vez menos os seus destinos, que freqüentemente são ditados e guiados por órgãos internacionais). [01]

Uma das principais conseqüências que decorreram da crise anunciada consistiu na transformação do velho Estado de Direito legal (EDL), que foi cedendo espaço para a construção de um novo paradigma (de Estado, de Direito e de Justiça) que pode (e deve) ser conhecido (e reconhecido) como Estado de Direito constitucional (EDC), cuja premissa lógica reside no valor da dignidade humana, de genealogia bem conhecida: estoicismo, Velho Testamento, cristianismo, direito natural etc. Do governo de homens (Estado absoluto) evoluímos para o governo das leis (Estado legalista) e deste estamos nos dirigindo para o governo do Direito.

Mas uma coisa é o Estado de Direito constitucional regido pela Constituição de cada país, modelo de Estado de Direito esse que é criado e aplicado pelos legisladores e juízes respectivos. Outra bem distinta consiste em enfocar esse mesmo Estado de Direito sob a ótica internacional (ou regional ou comunitária ou, em síntese, transnacional). Não são dois modelos excludentes, ao contrário, são complementares. No caso brasileiro, aliás, complementares e sucessivos (porque somente agora, no princípio do século XXI, é que se começa a prestar atenção no aspecto internacional do Estado de Direito constitucional, sobretudo a partir dos votos de Gilmar Mendes – RE 466.343-SP – e Celso de Mello – HC 87.585-TO).

Estudar hoje o Estado de Direito constitucional sem o complemento da transnacionalidade significa conhecer apenas a metade do que se deve saber. E se o estudante ou operador jurídico sabe manejar tão somente os códigos (ou seja: a legalidade), conhece apenas um terço do que se deve saber. Para além da legalidade (Estado de Direito legal) está a constitucionalização e a transnacionalidade do Direito.

Eis as três palavras-chave que podem exprimir as evoluções do Estado, do Direito e da Justiça: legalidade, constitucionalização e transnacionalização. Cada uma delas corresponde a uma onda evolutiva.

Uma quarta onda, neste princípio de novo milênio, também já começa a ser vislumbrada: trata-se do Estado de Direito global (que já conta com seus primeiros ordenamentos jurídicos e órgãos supralegais: Estatuto de Roma e TPI, ONU e Tribunal de Justiça Internacional etc.).

Conhecer e saber manejar todas essas ondas evolutivas do Estado, do Direito e da Justiça é a primeira tarefa do estudante ou operador do Direito antenado com o seu tempo.


Notas

01 Cf. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantias, Madrid: Trotta, 1999, p. 15 e ss.


Autor

  • Luiz Flávio Gomes

    Luiz Flávio Gomes

    Diretor geral dos cursos de Especialização TeleVirtuais da LFG. Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri (2001). Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo USP (1989). Professor de Direito Penal e Processo Penal em vários cursos de Pós-Graduação no Brasil e no exterior, dentre eles da Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina. Professor Honorário da Faculdade de Direito da Universidad Católica de Santa Maria, Arequipa, Peru. Promotor de Justiça em São Paulo (1980-1983). Juiz de Direito em São Paulo (1983-1998). Advogado (1999-2001). Individual expert observer do X Congresso da ONU, em Viena (2000). Membro e Consultor da Delegação brasileira no 10º Período de Sessões da Comissão de Prevenção do Crime e Justiça Penal da ONU, em Viena (2001).

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

GOMES, Luiz Flávio. Do Estado de Direito legal ao transnacional. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1868, 12 ago. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11595>. Acesso em: 27 nov. 2014.


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