SUMÁRIO: RESUMO. INTRODUÇÃO. 1. NACIONALIDADE: BREVES CONSIDERAÇÕES. 1.1.Conceito. 1.2.Espécies de nacionalidade. 1.3.Critérios de determinação da nacionalidade. 1.3.1.Nacionalidade originária. 1.3.1.1.O jus solis. 1.3.1.2.O jus sanguinis. 1.3.1.3.Nacionalidade originária: o sistema misto. 1.3.2.Nacionalidade secundária. 1.3.2.1.Por benefício da lei. 1.3.2.2.Pelo casamento. 13.2.3.Cessão ou anexação. 1.3.2.4.Jus laboris. 1.3.2.5.Naturalização. 1.4.Nacionalidade versus cidadania. 2 O JUS SANGUINIS COMO CRITÉRIO DE DETERMINAÇÃO DA NACIONALIDADE. 2.1 Breve histórico: o direito do sangue como fator de preservação das populações de países tradicionalmente emigrantes. .2 Conflitos de nacionalidade: o jus sanguinis gerando a figura do polipátrida e do apátrida. 3 A NACIONALIDADE ORIGINÁRIA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E AS EXCEÇÕES JUS SANGUINIS. 3.1 Histórico: a nacionalidade originária na legislação anterior a 1988. 3.1.1 Constituição de 1824. 3.1.2 Constituição de 1891. 3.1.3 Constituição de 1934. 3.1.4 Constituição de 1937. 3.1.5 Constituição de 1946. 3.1.6 Constituição de 1967. 3.1.7 A Constituição de 1988, a Emenda de Revisão nº 3/94 e a EC nº 54/2007. 3.2 A Constituição de 1988. 3.3 O jus sanguinis na legislação brasileira: princípio da extraterritorialidade. 4 JUS SANGUINIS: TENDÊNCIA ATUAL NO DIREITO INTERNACIONAL. 4.1 Princípios sobre nacionalidade no Direito Internacional. 4.2 O jus sanguinis em países selecionados. 4.2. Itália. 4.2.2 Alemanha. 4.2.3 Portuga. 4.3 O jus sanguinis e o Direito Comunitário. 4.4 O fator econômico: o jus sanguinis e o endurecimento das legislações dos países do Norte. CONCLUSÃO . REFERÊNCIAS
RESUMO
Tendo em vista a crescente importância no mundo jurídico sobre a nacionalidade determinada pelo jus sanguinis, em face do considerável número de brasileiros descendentes - sobretudo de oriundos de países europeus e Japão, que adotam este critério na determinação de seus nacionais - e que têm direito à nacionalidade originária -, faz-se necessário um estudo mais específico sobre o direito do sangue no âmbito do Direito Internacional. Será abordada a questão da nacionalidade e do exercício da cidadania, do jus sanguinis como critério de determinação da nacionalidade e os conflitos gerados, o instituto sob o ponto de vista da legislação pátria e a tendência atual atinente ao jus sanguinis segundo os princípios gerais e a legislação alienígena.
PALAVRAS-CHAVE: Jus sanguinis – Atribuição - Nacionalidade - Direito Internacional.
INTRODUÇÃO
O critério inicial que nos norteou na escolha do assunto proposto para este estudo foi a busca, dentro dos diversos ramos do Direito, de um tema que proporcionasse possibilidades de enriquecimento jurídico e cultural tanto para o autor quando para aquele que vier a ler este trabalho monográfico.
Nesse sentido, a adoção do critério do jus sanguinis como determinante na aquisição da nacionalidade da pessoa natural tem diversos desdobramentos jurídicos e é objeto de interesse do Direito Internacional.
Além disso, a problemática é extremamente atual, no mundo globalizado em que vivemos, em que a Era da Informação impera, em que o avanço tecnológico encurta distâncias e onde a formação de blocos econômicos derruba fronteiras históricas entre as Nações, com a livre circulação de nacionais e onde até a política econômica é comum.
O estudo da determinação da nacionalidade pelo jus sanguinis, certamente, não é inédito, nem é esse o objetivo do estudo. Todavia, o que aqui se propõe é que seja dada uma abordagem menos usual ao tema, visto que o aluno constatou que a escassez bibliográfica específica não se coaduna com o fato de o Brasil ser um país que sofreu intensa imigração de países que adotam o jus sanguinis e onde o interesse pelo assunto é flagrante e crescente.
Dessa forma, o trabalho não pretende esgotar o tema da nacionalidade sob o prisma do jus sanguinis, mas lançar luzes na discussão sobre os desdobramentos jurídicos e as problemáticas trazidas pela adoção desse instituto, de modo a dar uma pequena contribuição, dessarte, à bibliografia existente sobre esse o assunto.
Para a realização do estudo, as consultas recaem na bibliografia jurídica sobre Direito Internacional Público, Direito Constitucional, Direito Comunitário, e de outras ciências como História, Geografia e Economia, bem como em artigos disponíveis em sítios da internet específicos sobre os temas abordados, tendo sido utilizado o método indutivo.
Nos capítulos seguintes, são desenvolvidas as seguintes abordagens: no primeiro, faz-se um breve, mas necessário estudo sobre a nacionalidade, apresentando-se conceitos, demonstrando-se a distinção entre os critérios de atribuição e confrontando-se o instituto da nacionalidade com o da cidadania.
No segundo capítulo, é proposto um estudo mais detido sobre o critério do jus sanguinis, apresentando-se um breve histórico da adoção do direito do sangue ao longo do tempo e sua importância na preservação das populações. Também os conflitos gerados pela adoção de múltiplos critérios de nacionalidade são abordados, como é o caso das figuras do apátrida e do polipátrida.
O terceiro capítulo propõe contextualizar a nacionalidade segundo a legislação pátria, apresentando-se a evolução constitucional na legislação brasileira, especialmente no que toca à exceção do jus sanguinis.
No quarto e último capítulo, a abordagem se divide em quatro subtemas, exclusivamente sob o aspecto do Direito Internacional e da legislação alienígena. Inicialmente, apresentam-se os princípios norteadores da nacionalidade e as principais Convenções e Tratados sobre o tema. Depois, faz-se um breve estudo da legislação de três nações européias com grande número de descendentes no Brasil, com enfoque no jus sanguinis: Itália, Alemanha e Portugal. A seguir, uma análise sobre o jus sanguinis sob o ponto de vista do Direito Comunitário. E, finalmente, a monografia se detém sobre a mitigação do jus sanguinis provocada pelo fator econômico da globalização.
Em linhas gerais, são essas as abordagens deste trabalho, jamais se olvidando de que o Direito, enquanto ciência jurídica, é essencialmente uma ciência de cunho social.
1 NACIONALIDADE: BREVES CONSIDERAÇÕES
Inicialmente, para que possamos entender os desdobramentos jurídicos do princípio do jus sanguinis ou direito do sangue, objeto deste trabalho monográfico, necessário se faz compreender os conceitos de nacionalidade, bem como fazer um breve estudo sobre os demais critérios e formas de determinação da nacionalidade da pessoa natural.
Nacionalidade, consoante leciona Celso D. de Albuquerque Mello [01], tem dois sentidos diversos, a saber: o sociológico e o jurídico.
No sentido sociológico, nacionalidade corresponde "[...] ao grupo de indivíduos que possuem a mesma língua, raça, religião e possuem um ‘querer viver em comum’[...]". Atenhamo-nos, aqui, ao sentido jurídico do conceito de nacionalidade, cuja figura proeminente, para o doutrinador, não é a da nação, mas a do Estado.
Assim, pode-se definir nacionalidade como sendo o vínculo jurídico-político que une o indivíduo ao Estado.
Os nacionais são, pois, aquelas pessoas que se submetem à autoridade direta do Estado. Este, por outro lado, confere-lhes direitos civis e políticos, um vínculo de fidelidade que as subordina. E, nesse contexto, pode o ente estatal invocar o referido vínculo a seu favor.
1.2 Espécies de nacionalidade: originária e secundária
Compete ao Direito interno a prerrogativa de adotar legislação sobre nacionalidade. Por outro lado, deve observar alguns princípios de Direito Internacional. Segundo Verdross [02] , é vedado ao Estado aplicar o jus solis aos filhos de pessoas extraterritoriais nascidos em seu território, como é o caso dos cônsules de carreira e funcionários públicos. O princípio da extraterritorialidade age, assim, para facilitar as relações diplomáticas entre os entes estatais no âmbito internacional.
A nacionalidade primária ou originária é a resultante do nascimento do indivíduo, independente de sua vontade.
Em contrapartida, a nacionalidade secundária, também denominada impropriamente adquirida, é a que a pessoa natural adquire por sua própria vontade após o nascimento, por manifestação volitiva.
1.3 Critérios de determinação da nacionalidade
Os critérios norteadores da determinação da nacionalidade segundo o Direito interno são basicamente o jus solis – ou direito do território – e o jus sanguinis – ou direito do sangue.
1.3.1 Nacionalidade originária
1.3.1.1 O jus solis
O jus solis é o critério de determinação da nacionalidade que considera nacional o indivíduo nascido no território de um Estado específico, contrapondo-se ao jus sanguinis. Isto é, pelo critério do jus solis, o indivíduo terá a nacionalidade do Estado em que tiver lugar seu nascimento, independentemente de sua ascendência.
Em regra, o jus solis tem sido adotado ao longo da História por países que sofreram intensa imigração, como aqueles das Américas e do continente australiano. Aliás, este é o critério predominante no ordenamento jurídico pátrio, conforme veremos mais à frente, no capítulo dedicado ao tratamento da nacionalidade na Constituição Federal.
1.3.1.2 O jus sanguinis
O jus sanguinis, objeto deste trabalho, considera nacional de um Estado um indivíduo baseando-se na filiação, isto é, na nacionalidade de seus genitores, descartando o local do seu nascimento.
Este princípio, adotado preferencialmente pelos Estados com tradição emigratória durante séculos, visa, na essência, a conservar os laços de nacionalidade tendo por fundamento a consangüinidade.
Dessa forma, em qualquer lugar do mundo em que fisicamente encontre-se a pessoa, será ela considerada um legítimo nacional do Estado que adota esse critério. Os países europeus, malgrado as tendências atuais, como será visto no capítulo quarto, têm dado preferência a este critério para a determinação da nacionalidade tradicionalmente.
1.3.1.3 Nacionalidade originária: o sistema misto
Poderíamos considerar um outro critério para a determinação da nacionalidade, que, em verdade seria a conjugação dos princípios do jus solis e do jus sanguinis. É o que leciona Celso D. de Albuquerque Mello [03]:
O sistema misto combina os dois sistemas enunciados acima. É o adotado na Colômbia, EUA, etc. Na verdade, o que se pode concluir é que praticamente nenhum Estado adota o jus solis ou o jus sanguinis de modo exclusivo. Todos abrem exceções ao sistema que adotam como regra geral.
1.3.2 Nacionalidade secundária
1.3.2.1 Por benefício da lei
A nacionalidade secundária por benefício da lei se apresenta de duas formas: pela vontade da lei e pela permissão legal. Consoante esta forma de aquisição de nacionalidade, qual seja, por vontade da lei, o indivíduo a adquire tendo em vista a manifestação de vontade.
No Brasil, o benefício da lei teve lugar na Constituição de 1891, em que a Carta do novo regime previa a concessão da nacionalidade brasileira aos estrangeiros residentes no país que não opusessem formalmente a esse benefício legal no prazo de seis meses (art. 69, 4ª), resultando em protesto no âmbito internacional [04].
Previa o art. 69, em sua alínea 4ª, que "[...] os estrangeiros que, achando-se no Brasil aos 15 de novembro de 1889, não declarem, dentro em seis meses depois de entrar em vigor a Constituição, o ânimo de conservar a nacionalidade de origem;".
Já a espécie de nacionalidade secundária por permissão legal, o indivíduo há de manifestar sua vontade para a conservar ou adquirir a nacionalidade. Tal espécie foi prevista na Constituição de 1967, mas alterada pela atual, que não mais dispôs no texto da lei o prazo de quatro anos para a referida opção.
1.3.2.2 Pelo casamento
Embora não admitido no Direito interno pátrio, essa figura é prevista no Direito Internacional. Ocorre quando a mulher adquire, pelo matrimônio, a nacionalidade do marido.
1.3.2.3 Cessão ou anexação
Ocorre na hipótese das mutações territoriais, em que o indivíduo pode ter sua nacionalidade alterada. Nesse caso, em geral, lhe é conferida a oportunidade de conservar a nacionalidade que já possuam ou adquirir a do Estado anexante.
1.3.2.4 Jus laboris
Vários Estados prevêem o jus laboris, ou seja, a possibilidade de o indivíduo adquirir uma nacionalidade tendo em vista determinada função profissional que exerça, seja ela pública ou na esfera privada.
Embora no Brasil não exista [05] esse modo de aquisição de nacionalidade, atualmente os efeitos jurídicos do jus laboris têm sido mencionado nos meios de comunicação de massa envolvendo cidadãos brasileiros. É o caso dos jogadores de futebol residentes em países como Espanha e Itália, que adquiriram a nacionalidade daqueles países, de modo a facilitar a atuação profissional dos atletas, tendo em vista as regras internas que regulam o esporte na Europa limitam o número de estrangeiros por agremiação desportiva.
Assim, para lhes ser garantido o direito ao trabalho, adquirem nova nacionalidade, sem, entretanto, perder as suas originárias.
1.3.2.5 Naturalização
Consoante Celso D. de Albuquerque Mello, a naturalização é intrínseca à soberania estatal e regulamentada pelo Direito de cada país, havendo poucos princípios no Direito Internacional norteadores da naturalização [06]:
No DI existem poucos princípios sobre ela. O primeiro a que devemos nos referir é o fixado no caso Nottebohm pela CIJ, de que a nacionalidade deve ser efetiva, aplicando-se, evidentemente, esta regra à naturalização. O segundo princípio é que o indivíduo não pode adquirir a nacionalidade de um Estado estrangeiro por naturalização, se residir no Estado de que já é nacional. O terceiro princípio é que a naturalização não tem efeito retroativo, isto é, ela produz efeitos a partir da sua concessão.
Ao adquirir uma nova nacionalidade pelo processo da naturalização, o indivíduo perde aquela originária. É um princípio consagrado na Convenção de Montevidéu de 1933, arts. 1º e 2º.
Em nosso país, a naturalização é um ato do Poder Executivo, mas em outras nações, pode ser prerrogativa de outros poderes, como o é do Judiciário – na Argentina e nos Estados Unidos da América – ou do Legislativo, no caso da Bélgica.
1.4 Nacionalidade versus cidadania
Nacionalidade e cidadania são estatutos que têm ao longo dos anos sido modificados, conforme o momento histórico. E especialmente em relação à conceituação de cidadania "[...] hoje, assim como o de Estado e de política nacional, está sendo revisto. Afirma-se como um fenômeno político-jurídico em crise". [07]
A cidadania, diferentemente do conceito de nacionalidade, que surge no século XIX, remonta à Antiguidade. Conforme traduz Naiara Posenato [08]:
[...] O direito romano – de forma mais evidente a partir da última fase da República – a caracterizava [a experiência romana da civitas] como uma relação ‘vertical’ entre indivíduo e autoridade. Tal relação era fundada sobre um status, cuja ratio seria a diferenciação entre cidadãos e não-cidadãos (diversas categorias de peregrini, inimigos, escravos etc) e, principalmente, a sujeição ao ordenamento jurídico romano, com atribuição de direitos e deveres, relativos inclusive à esfera privada do cidadão.
Já no mundo grego – aqui representado pelo exemplo da cidade-Estado Atenas, durante a idade clássica, no período das revoluções oligárquicas (século V) – a cidadania era um valor: o valor da participação a uma comunidade política. Este modelo de cidadania ‘horizontal’ arrogou-se como o modelo inspirador dos filósofos iluministas.
Após um período em que a cidadania afasta-se do sentido dado pelo Direito Romano – no momento em que o poder público perde o sentido patrimonialista e personalista, isto é, no Feudalismo, é que o sentido clássico grego de cidadania é retomado pelos iluministas e pelos revolucionários franceses [09].
Naquele conturbado período, a cidadania foi inicialmente concebida em termos de exclusão (afirmação da burguesia), à qual sobreveio a tese da universalização, superada pelo fanatismo da virtude jacobina (o bom revolucionário), culminando, enfim, com o abandono de qualquer interesse pela cidadania política, até a negação da relevância constitucional à cidadania durante o período napoleônico.
Durante o século XVIII, na fase liberal, o poder burguês dominante, livre das restrições históricas feudais ou absolutistas, construiu, na Europa, um sistema político voltado a garantir os direitos fundamentais como liberdades civis. Com isso, assegurava a hegemonia econômica dos diferentes Estados, neutralizando politicamente o instituto da cidadania, que deixou de ser um instrumento de participação política para transformar-se em uma garantia dos direitos fundamentais, reconhecidos ao indivíduo como burguês, não como cidadão, retomando-se, assim, o sentido ‘vertical’ da cidadania, como prevalecente no período romano.
Doutrinariamente, enquanto a nacionalidade, sob o ponto de vista conceitual jurídico, consoante já visto, representa o vínculo entre o indivíduo e o Estado que cria um elo entre eles, ligando-os pelo fundamento do exercício de direitos e deveres recíprocos, conquanto na hipótese de afastamento geográfico do nacional de seu Estado - em que conservará a proteção estatal e permanecerá submetido a ele -, a cidadania comporta mais especificamente o vínculo político que os une.
A cidadania, ao representar esse vínculo político entre cidadão e Estado, é que propicia àquele intervir na organização do ente estatal, na medida em que está apto a votar e ser votado, ou seja, é ela um dos principais requisitos para o exercício de direitos políticos.
Mas paradoxalmente, conforme destaca Naiara Posenato [10] é o exercício de direitos econômicos - e não políticos – que é considerado mais próximo dos interesses indivíduo:
A idéia de cidadania como identificação depara-se com um Estado cada vez mais envolvido em processos de integração, que pressupõem a criação de organismos políticos supranacionais possuidores de quotas consistentes de soberania, transferidas pelos seus Estados-membros. A existência de fenômenos como cidadanias regionais e cidadanias comunitárias representam a crua resposta a necessidades prementes. A teorização, mais uma vez, é lenta.
Para José Afonso da Silva, nacionalidade e cidadania não se confundem, pois aquela é o vínculo ao território estatal pelo nascimento ou pela naturalização, enquanto que esta é um status ligado ao regime político. Assim, cidadão, no direito brasileiro, seria o indivíduo titular de direitos políticos de votar e ser votado e suas conseqüências. Dessa forma, assinala o doutrinador, o conceito de nacionalidade seria mais amplo do que o de cidadania, visto que apenas o titular da nacionalidade brasileira pode ser cidadão [11].
Poderíamos afirmar, assim, não existir cidadania sem nacionalidade, visto que a perda dessa última importaria na perda do exercício da cidadania. A exceção entre nós respeita aos portugueses, que podem exercer certos direitos políticos sem, contudo, serem considerados nacionais (tampouco cidadãos), a teor do Estatuto de Igualdade entre brasileiros e portugueses. [12]
A idéia de cidadão, assim, é mais limitada do que a de nacional, uma vez que pode haver indivíduos nacionais de um Estado que, em virtude de idade, sexo ou outras causas, como a punição, não são cidadãos deste ente estatal. Por outro lado, o instituto da nacionalidade acentua o aspecto internacional, na medida em que distingue os nacionais dos estrangeiros, ao passo que a cidadania é mais atinente ao âmbito nacional. [13]
