Fraudar a competitividade em licitações.

Aspectos destacados do artigo 90 da Lei nº 8.666/93

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Sumário:1. Introdução - 2. Fraudar a competitividade em licitações – 2.1. Objeto jurídico – 2.2. Elementos do tipo - 2.2.1. Ação nuclear - 2.2.2. Sujeito Ativo - 2.2.3. Sujeito Passivo - 2.3. Momento Consumativo - 2.4. Desistência voluntária e arrependimento posterior - 2.5. Tentativa - 2.6. Elemento Subjetivo - 2.7. Concurso de agentes - 2.8. Concurso de crimes - 2.9. Penas - 2.10. Substituição da pena - 2.11. Juizado Especial Criminal - 2.12. Jurisprudência - Referência das fontes citadas.


1. Introdução.

Dando continuidade ao trabalho iniciado com a análise dos tipos penais relacionados com licitações e contratos administrativos, neste artigo serão apresentados alguns aspectos do tipo penal inserido no art. 90 da Lei nº 8.666/93 que incrimina a conduta de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório.

Sabe-se que possibilitar a competição entre licitantes interessados em contratar com a Administração Pública é a principal meta perseguida pela Lei n. 8.666/93.


2. FRAUDAR A COMPETITIVIDADE EM LICITAÇÕES

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

2.1. Objeto jurídico

O crime do art. 90 da Lei de Licitações visa punir a fraude à competitividade dos processos licitatórios, independentemente do dano ou do prejuízo ao erário.

Assim, o objeto da norma penal é a proteção ao escorreito desenvolvimento da atividade administrativa, e o direito dos concorrentes em participarem de um procedimento licitatório livre de vícios que prejudiquem a igualdade entre os candidatos a contratarem com a Administração Pública.

O tipo penal descrito no art. 90 constitui crime do tipo material, uma vez que é descrito a conduta do agente e seu resultado.

2.2. Elementos do tipo

2.2.1. Ação nuclear

A ação descrita no tipo penal é frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório. No dizer de Diógenes Gasparini:

Frustrar significa enganar, baldar, tornar inútil, no caso, a competitividade da licitação. É conduta comissiva. Há que haver uma ação. Frustra-se o caráter competitivo da licitação, por exemplo, quando o servidor, em razão do ajuste efetivado com um certo concorrente, prevê, no edital, exigência que poucos podem satisfazer, ou fixa no instrumento convocatório prazo legal para a apresentação das propostas de técnica e preço incompatível com a sua complexidade de elaboração [01].

A frustração do caráter competitivo também ocorre quando o particular utiliza-se de terceiras pessoas para figurarem como sócias ou responsáveis por empresas de fachada (irmãos, cunhados, esposas etc.), somente para iludir o órgão licitante, em especial na modalidade em que se exige o convite a no mínimo três empresas, pois ao se utilizar de "laranjas", em última análise, não haverá competição, pois a mesma pessoa ou grupo de pessoas manipulará as propostas comerciais, inviabilizando a realização de competição, prejudicando desta forma a obtenção da melhor proposta para a Administração Pública.

Comete o crime previsto no art. 90 da Lei de Licitações aquele que frustra a licitação, ao argumento de que ocorrida enchente, sem que, no entanto, tenha evidenciado o caráter de urgência na compra dos bens objeto de concorrência. Não há que se olvidar do fato de que há necessidade de se fazer prova de haver o agente frustrado o caráter competitivo do procedimento licitatório. Não há como presumir.

Outro verbo do núcleo é fraudar a licitação para atingir o seu caráter competitivo. Fraudar significa utilizar-se de meios, instrumentos, artifícios, estratagemas falseados, desonestos, com o objetivo de enganar alguém, de ludibriar, de prejudicar, terceiras pessoas, no caso, os demais licitantes ou o Poder Público, interessada em selecionar a proposta que melhor atende ao interesse público.

Há inúmeras formas de se fraudar uma licitação. Inclusive, o legislador elencou algumas no art. 96 da Lei n. 8.666/93, quais sejam: elevar arbitrariamente os preços; vender, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; entregar uma mercadoria por outra; alterar a substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida ou tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato.

A fraude pode ser evidenciada quando um dos licitantes, diretamente ou se utilizando da colaboração de terceiras pessoas, confecciona falsamente propostas comerciais de empresas que, efetivamente, não participarão do certame, e as apresenta no dia e hora determinado no edital como se fossem competidores legítimos. Assim, por exemplo, formalmente teremos a participação de três licitantes no certame, porém, apenas um participará efetivamente e com interesse de sagrar-se vencedor no certame, pois os outros dois serão apenas fictícios.

A frustração ao caráter competitivo pode decorrer, algumas vezes, da inclusão no edital da licitação, de cláusulas abusivas que impedem que pessoas físicas ou jurídicas possam ter acesso ao certame. Neste sentido, por exemplo, constata-se a exigência feita aos licitantes quanto a obrigatoriedade de apresentação de atestados de capacidade em que o objeto não necessite de comprovação específica, tal como exigir que a licitante comprove que já tenha fornecido anteriormente bens comumente encontrados no mercado, tais como materiais de escritório (canetas, lápis, papéis etc.). Ao fazer este tipo de exigência, o agente público estaria impedindo que empresas novas possam participar do fornecimento de bens de consumo à Administração, fugindo ao princípio da razoabilidade.

Outra forma de se restringir a competitividade, observada nas licitações que visam escolher a melhor proposta para a prestação de serviços técnicos, é a de se exigir do licitante a apresentação de atestados fornecidos exclusivamente de por pessoa jurídica de direito privado, quando a lei faculta também às pessoas de direito público (art. 30, § 1º da Lei n. 8.666/93). Ademais, igualmente, foge ao princípio da razoabilidade, pois quem garante que o serviço prestado à entidades privadas se apresentará adequado para o prestado aos órgãos públicos, notadamente na área de planejamento orçamentário-financeira, que possui singular especificidade em relação à prestada aos particulares.

Diferentemente da idéia proferida pelo professor Paulo José da Costa Junior quando se manifesta no sentido de que se a fraude for para promover uma determinada empresa, não haverá crime [02], entendemos que o tipo não exige que a vantagem que se pretende obter com a adjudicação do objeto da licitação seja financeira. Se a intenção do agente administrativo for a de promover determinada empresa perante terceiros, e, para isto se valer de licitação fraudada, ainda que seu desiderato seja unicamente evidenciar a capacidade técnica-operacional da pessoa jurídica visando a futuros contratos, restaria caracterizaria, a nosso sentir, a hipótese descrita no art. 90 da Lei n. 8.666/93. A intenção do agente ao efetuar a fraude ou frustrar o caráter competitivo é a obter vantagem com a adjudicação do objeto, para si ou para terceiro. Esta vantagem não necessita ser financeira. Pode ocorrer que uma determina empresa fraude a licitação para simplesmente incluir no seu acerco técnico determinada espécie de serviço, para usufruir deste conhecimento em contratos maiores futuramente. Não há como negar que, neste exemplo, houvera vantagem, e que esta resultará da adjudicação decorrente de licitação fraudada.

Em embargo, a vantagem decorrente da adjudicação, repita-se não necessariamente financeira, deverá beneficiar o autor ou terceiros, de modo que "será atípica, portanto, a conduta se a adjudicação do objeto da licitação não aproveitar ao agente ou a alguém que com ele tenha concertado a frustração ou a fraude da competição", segundo Jesse Torres Pereira Junior [03].

Quanto ao resultado esperado da conduta do agente, Vicente Greco Filho leciona que o crime é de dano, ou seja, do tipo em que "há necessidade de que a manobra do concorrente frustre ou venha a fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório" [04].

Entretanto, cabe deixar consignado que o resultado exigido pelo tipo penal não importa na exigência de prejuízo econômico para a Administração. O dano exigido pelo tipo penal é a lesão ao bem jurídico protegido pela norma, qual seja, a competitividade entre os licitantes interessados em contratar vilipendiada com a frustração ou a fraude ocorrida no procedimento licitatório. A fraude poderá até beneficiar a Administração Pública, considerando-se apenas o aspecto financeiro, por exemplo, se o licitante obter a informação do preço apresentado pelo concorrente e, com o auxílio do responsável pela licitação, obtêm êxito na troca da proposta, para oferecer preço abaixo do concorrente. Nesta hipótese, a Administração seria beneficiada, porém o objeto jurídico pela norma fora violação frontalmente e, desta forma, haverá crime a ser perseguido em juízo.

2.2.2. Sujeito Ativo

É o licitante que se utiliza de qualquer meio idôneo a frustrar ou fraudar o certame licitatório, podendo haver a participação de servidor público.

2.2.3. Sujeito Passivo

O sujeito passivo um dos entes políticos da Federação, englobando os órgãos que compõe a administração direta e indireta, conforme o agente esteja vinculado funcionalmente.

Também poderá ser o licitante prejudicado com o ato perpetrado pelo agente ativo.

2.3. Momento Consumativo

O art. 90 da Lei nº 8.666/93 possui correspondência direta com o art. 335 do Código Penal, a qual também previa como crime a conduta de fraudar concorrência pública. Note-se que o tipo penal limitava-se a apenas uma das modalidades de licitação previstas no art. 20 do Decreto-lei n. 2.300, de 21 de novembro de 1986, revogado pela Lei n. 8.666/93. Para o tipo descrito no art. 335 do Código Penal bastava o agente fraudar qualquer ato que compunha o procedimento da concorrência, para se considerar consumado o crime. Com a Lei n. 8.666/93, além de haver a ampliação para qualquer modalidade licitatória, inclusive a nova modalidade denominada pregão, prevista na Lei n. 10.520/02, o legislador acabou por modificar o momento consumativo do crime, ao indicar expressamente como elemento do tipo o caráter competitivo do certame.

O caráter competitivo da licitação é ponto central e a razão de ser do procedimento empreendido pela Administração Pública, considerando-se os princípios de legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa, dentre outros que norteiam toda a atividade administrativa. Assim, é de se considerar que durante todo o procedimento licitatório a Administração deve primar pela ampla competição entre os interessados em contratar com o Poder Público, e o faz mediante o atendimento às regras e princípios espraiados na constituição e na legislação infraconstitucional.

Considerando esta premissa, importa destacar o momento em que a prática do ato fraudulento ou do ato que frustre o caráter competitivo deverá ser considerado para fins de aplicação da norma insculpida no art. 90 da Lei n. 8.666/93.

Ao se considerar o crime do art. 90 da lei n. 8.666/93 como formal, a consumação ocorre no momento em que a agente pratica a conduta descrita no tipo penal, fazendo coincidir a execução com a consumação num momento único. Para nós, considerando-se a descrição típica do delito, em comparação com a norma anterior do art. 335 do Código Penal, o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/93 para ser considerado consumado deverá ser aguardado a conclusão do certame, ou seja, terá a consumação diferida, pois é de natureza material. Explica-se.

Vicente Greco Filho leciona que o crime estará consumado "com a realização do procedimento licitatório frustrado ou fraudado em seu caráter competitivo" [05].

Em se tratando de fraude ou da prática de ato que frustre a competição, via de regra, a consumação ocorre no exato instante em que o agente pratica o ato fraudulento ou daquele que frustra a lisura do procedimento, independentemente do término da licitação. Contudo, o tipo penal, na forma como imaginado pelo legislador, exige a ocorrência de prejuízo ao caráter competitivo da licitação, o que somente poderá ser observado após a conclusão do procedimento licitatório. Daí, assistir razão ao professor Vicente Greco Filho ao condicionar a consumação à realização do procedimento.

A questão fundamental é definir exatamente quando se deve considerar realizado o procedimento.

Para alguns, a licitação encerra-se no momento em que a autoridade administrativa competente homologa os atos da Comissão de Licitação, em especial, quanto ao ato de adjudicação do objeto licitado ao vencedor do certame e aos demais aspectos de controle de legalidade que encontra-se presente no ato de homologação, independentemente do cancelamento de eventual contrato administrativo que se segue. Porém, não é de se olvidar que deste ato, cabe recurso administrativo, de modo que não há como negar que o procedimento continua a existir mesmo após o ato de homologação. Assim, o mais adequado, é considerar o encerramento do procedimento licitatório após esgotado todos os prazos para recurso contra a decisão administrativa, mesmo que este prazo tenha transcorrido sem a apresentação de recurso na esfera administrativa. Até este momento, o crime não estaria consumado, pois ainda não restaria configurado efetivo prejuízo ao caráter competitivo, que, como se afirmou linhas atrás, deve ser observado durante todo o procedimento licitatório, e não apenas em uma fase específica ou em um ato isolado que compõe a cadeia de atos que visam a selecionar a proposta adequada a satisfação do interesse público, pois não basta fraudar um ato da licitação, o tipo exige que repercuta diretamente na competitividade, o que exigiria um plus em relação à simples fraude isolada em determinado ato. Pode haver fraude que não comprometa a competitividade. Isto é relativo, e só o caso concreto poderá dizer que houve o prejuízo ou não.

Entretanto, merece destaque o fato de que para a consumação do crime descrito no art. 90 da Lei n. 8.666/93 não há necessidade de que a Administração Pública experimente prejuízo econômico, pois é irrelevante que este tipo de prejuízo ocorra.

2.4. Desistência voluntária e arrependimento posterior

Como visto no item 2.3, o momento consumativo do crime descrito no art. 90 da Lei n. 8.666/93 importa em se determinar exatamente quando o procedimento licitatório estará encerrado, de modo a se observar se o caráter competitivo fora vilipendiado.

Esta questão não se revela meramente em elucubrações doutrinária desprovida de razão, posto que acarreta significativa relevância para o estudo dos institutos do arrependimento eficaz, o da desistência voluntária e também o da tentativa, haja vista que se trata de crime material, cujo iter criminis pode ser cindido e decomposto em várias etapas.

No arrependimento eficaz, conforme já se mencionado anteriormente, o agente, apesar de ter concluído os atos executórios, ou seja, já praticou o ato apto a fraudar a licitação no que tange ao seu caráter competitivo, decide por impedir a consumação do crime, ou seja, procura se retratar antes do encerramento do procedimento licitatório.

Se considerarmos o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/93 como de natureza formal, não haverá espaço para a aplicação do instituto do arrependimento eficaz, pois com a prática da fraude estar-se-ia configurado e consumado o delito, independentemente de sua repercussão ao caráter competitivo do certame. Esta ordem de idéia não se apresenta, a nosso sentir, como o mais adequado, sob o ponto de vista hermenêutico.

O tipo do art. 90 da lei de licitações, sob análise, possui natureza material, eis que exige um resultado naturalístico bem definido, qual seja o efetivo prejuízo ao caráter competitivo que envolve todos os atos do procedimento licitatório, ao contrário do delito previsto no art. 93 que se limita a exigir a fraude de qualquer ato do procedimento, independentemente deste vir ou não a ser suficiente para afetar a competitividade inerente ao certame.

Exemplificando, o edital exige que a empresa prestadora de serviços de mecânica tenha oficina no município onde se encontra a sede do órgão licitante. Imaginemos que a empresa esteja providenciando junto aos órgãos competentes a liberação do novo endereço (vistoria de bombeiro, alvará municipal etc.), para efetuar a mudança para local indicado no edital, sendo que no dia da entrega dos envelopes esta situação ainda não se encontra solucionada. O que faz o licitante interessado em contratar com o Poder Público. Apresenta a proposta informando o novo endereço, mesmo não estando regularizada a situação perante os órgãos públicos. Esta informação falsa poderia ser considerada como fraude à competitividade do certame, considerando-se somente este ato isoladamente. Penso que não. Imagine que no dia seguinte, os órgãos públicos responsáveis pela avaliação do local efetuam as vistorias necessárias e aprovem a instalação da oficina mecânica no novo endereço. Qual o prejuízo à competitividade do certame haveria? Haveria prejuízo se o licitante deixasse de participar da licitação diante de uma situação semelhante, pois o certame visa ampliar o rol de participantes de modo que a administração possa escolher aquele que melhor atende as suas necessidades.

Com isto não se quer professar a idéia de que as afirmações possam ser falseadas no procedimento licitatório, longe disso. Apenas quer se dizer que, para os fins do art. 90 da Lei n. 8.666/93, não estaria consumado este crime, podendo outro crime ter sido consumado, tal como o de falsidade ideológica, prevista no Código Penal.

Agora, imaginemos que o licitante não obtenha a aprovação junto aos órgãos competentes para a instalação do empreendimento e, após a apresentação do envelope com os documentos de habilitação, porém, antes do julgamento, informe à Comissão de Licitação este fato, e que, por causa deste motivo, não teria condições de atender inteiramente aos requisitos mínimos exigidos no edital. A conseqüência jurídica para o reconhecimento do arrependimento eficaz será a aplicação da pena para os delitos já praticados (consumados), no caso, a falsidade ideológica prevista no art. 299 do Código Penal.

Para o reconhecimento do arrependimento eficaz, os atos de execução já se encontram exauridos, mas o crime ainda não se consumara. Já na desistência voluntária o agente atua durante o processo de execução do crime, impedindo que o resultado ocorra.

O que se afigura comum é o fato de que tanto na desistência voluntária, quanto no arrependimento eficaz, o agente somente responderá pelos atos já praticados, e não por o que ele pretendia praticar.

O arrependimento posterior é causa de redução de pena, previsto no art. 16 do Código Penal. Caracterizada a sua presença no caso concreto, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. Para seu reconhecimento, exige-se a reparação do dano integral [06] ou a restituição da coisa, por ato voluntário do agente, até o recebimento da denúncia ou da queixa.

Em licitações públicas é possível, ao menos em tese, admitir-se o arrependimento posterior do agente público que dá causa à dano ao erário em face de um das condutas descritas como crime na Lei n. 8.666/93, desde que cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa. Note-se, o reconhecimento somente poderá ocorrer para os crimes em licitações que possuam reflexo patrimonial. Assim, não basta a simples dispensa de licitação, exige-se que haja um dano à vítima, uma vez que o art. 16 exige que ocorra a reparação do dano ou a restituição da coisa objeto material do crime.

2.5. Tentativa

O caráter competitivo da licitação permeia todo o procedimento desenvolvimento pela administração pública. Fraudá-lo ou frustrá-lo pode implicar a na prática de um ou vários atos durante a cadeia de atos que compõe o procedimento licitatório. Um único ato pode encerrar a prática dos atos executórios, mas não a consumação do crime, conforme já exposto no item 4 deste Capítulo.

A tentativa é plenamente admissível no crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93, posto tratar-se de crime material, onde se exige um resultado decorrente dos atos fraudulentos ou que se destinem a frustrar a essência de toda a licitação pública.

Vicente Greco Filho leciona que "é, no caso, perfeitamente possível a tentativa, como, por exemplo, se, feito o ajuste ou a combinação, a licitação não vem a realizar-se por circunstâncias alheias à vontade dos agentes" [07].

A consumação do delito somente ocorre ao seu final, mesmo que o ato fraudulento tenha ocorrido no seu início. Daí assistir razão a Luiz Carlos Alcoforado quando ensina que "enquanto o edital estiver na fase administrativa de preparação e formulação, sujeitando-se à análise dos órgãos administrativos de assessoria, não se pode falar em crime" [08].

Entretanto, pode ocorrer que a prática de um único ato põe a lisura do procedimento competitivo a baixo, inviabilizando-se deste o início. Nestes casos, por exemplo, restaria configurada a tentativa de fraudar o caráter competitivo da licitação no momento em que o particular é flagrado, após entregar o envelope contendo a proposta comercial, tentando trocar o envelope com a oferta durante o processo licitatório, não importando se esta troca se dê para ajustar o seu valor ou para corrigir impropriedades formais na proposta, não importando se o procedimento se encontra na fase de habilitação, ou mesmo se antes da abertura dos envelopes. A depender do caso concreto, poderá um simples ato de fraude configurar, não o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/93, mas sim, o delito do art. 93 que prevê a conduta de fraudar qualquer ato do procedimento licitatório.

2.6. Elemento Subjetivo

A configuração do crime do art. 90 da Lei n. 8.666/93, exige a comprovação do dolo específico do agente, consubstanciado no fim especial de agir com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Sem a comprovação do elemento subjetivo, não se cogita do crime de frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório. A vantagem que se procura obter com a adjudicação não necessita ser somente econômica, financeira.

2.7. Concurso de agentes

Como visto anteriormente, o sujeito ativo é o licitante que se utiliza de qualquer meio idôneo para frustrar ou fraudar o certame licitatório, pois é este quem, via de regra, irá se beneficiar com a vantagem decorrente da adjudicação do objeto licitado.

Na impede, também, que haja concurso de agentes entre os próprios particulares que juntam seus esforços para fraudar ou frustrar a licitação, visando obter vantagem com a adjudicação do objeto licitado a qualquer um deles, ou mesmo aos dois, caso o objeto seja divisível.

Contudo, pode haver a participação de servidor público na prática dos atos promovidos pelo particular. Neste caso, haverá o concurso de agentes, onde cada um deverá responder pelo ato, na medida de sua culpabilidade, a teor do disposto no art. 29 do Código Penal.

Pode ocorrer que o agente público auxilie o particular a promover a fraude ou a frustrar o caráter competitivo da licitação, mediante a exigência de vantagem indevida daquele ou aceite promessa de tal vantagem. Neste caso, o agente público estará sujeito também às penas do art. 317 do CP, que trata do crime de corrupção passiva, cuja pena prevista é de reclusão de um a oito anos e multa, mais grave que a prevista no art. 90 da Lei n. 8.666/93. Neste caso, haverá concurso de agentes e também, concurso de crimes, uma vez que o objeto jurídico protegido pelos tipos penais são diversos.

Para nós, não se apresenta de todo correta a interpretação dada por Luiz Carlos Alcoforado quando este pondera que "obrigatoriamente estarão envolvidos, no mínimo, dois agentes, entre os concorrentes ou entre o administrador do órgão licitante e um ou mais licitantes" [09], pois é possível que a fraude seja promovida unicamente por um licitante, sem que os demais licitantes colaborem, como também, sem que os agentes públicos envolvidos na condução da licitação tem conhecimento deste fato. Logo, parece viável que haja a participação de apenas uma pessoa no crime.

2.8. Concurso de crimes

Concurso material com corrupção ativa. O crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 não é absorvido pelo crime de corrupção passiva, ante a diversidade de objetos jurídicos tutelados pela norma penal. A frustração do caráter competitivo não tem como parte integrante a oferta de vantagens indevidas ao agente público encarregado conduzir o procedimento licitatório, posto que o crime de corrupção ativa não faz parte integrante da conduta necessária para se fraudar o caráter competitivo da licitação. Neste sentido, o TRF da 4ª Região entendeu que:

Enquanto no crime de corrupção ativa protege-se a moral administrativa do Serviço Público e do próprio servidor, no crime de frustrar concorrência protege-se tão somente o serviço público e os concorrentes - o servidor público não é atingido diretamente pelo ato de frustração da concorrência (...). O crime de corrupção ativa não faz parte da linha causal do crime de frustração de concorrência, que poderia ser realizado com ajuste entre os concorrentes, fraudes, mas sem atingir com vantagens indevidas os servidores envolvidos no certame licitatório. Ao fazer oferta de vantagem para frustrar a concorrência, o que se aperfeiçoa, vem a praticar o réu duplo crime: de corrupção ativa e de frustração da concorrência (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL, 2002.04.01.004954-7, Sétima Turma, Relator Néfi Cordeiro, D.E. 11/07/2007).

Entendendo que o crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93 é subsidiário em relação aos crimes de corrupção ativa e passiva, previstos no Código Penal, trilha a doutrina de Paulo Jose da Costa Junior ao entender que "se os concorrentes, além de fraudar a licitação, oferecem vantagem ilícita ao administrador, que a aceita, apresentam-se os crimes de corrupção ativa e passiva, que absorvem o presente ilícito, por serem mais graves" [10]. No mesmo sentido é a opinião do professor Vicentre Greco Filho ao entender que a fraude à licitação é apenas a razão da prática da corrupção, e que "o bem jurídico ofendido é o mesmo, ainda que em graus diversos – a moralidade e probidade administrativas" [11].

Para nós, em se tratando de licitação pública, onde milhares de reais estão jogo todos os dias, o particular procura fraudar a licitação para obter proveito deste fato, o que irá, via de regra beneficiá-lo. Para fraudar, ele pode até corromper o agente público, mas esta corrupção não é meio necessário para se obter o resultado do tipo penal, qual seja, a fraude ou à frustração ao caráter competitivo do certame para que se beneficie com a adjudicação do objeto da licitação. Ninguém frauda para corromper, mas sim, corrompe para fraudar. Portanto, entendo que não há a absorção dos crimes de corrupção ativa e passiva com o crime de fraude à licitação previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/90.

Crime de fraude à licitação e uso de documento falso. Na espécie, o crime de fraude à licitação, por ser crime-fim, absorve o crime de uso de documento falso, crime-meio, se a intenção dos agentes licitantes ao fazer o uso de documentos falsos era única e exclusivamente fraudar o procedimento licitatório. Neste caso, o agente usa o documento falso como instrumento necessário para se fraudar a licitação e não o inverso, ou seja, ninguém frauda a licitação somente para fazer uso de documento falso, pois seu objetivo dificilmente será este. Frauda-se para se obter algum resultado prático, financeiro ou não, não importa. Neste sentido, decidiu o TRF da 4ª Região:

Pelo princípio da consunção, a norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime.

Na espécie, o crime de fraude à licitação, por ser crime-fim, absorve o crime de uso de documento falso, crime-meio, porque a intenção dos agentes ao fazer o uso de documentos falsos era fraudar o procedimento licitatório, na etapa da habilitação, e vencer ao fim a competição. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL, 2005.04.01.000052-3, Sétima Turma, Relator Salise Monteiro Sanchotene, DJ 22/11/2006)

Concurso entre o crime do art. 90 e o 93 da Lei de Licitações. Na mesma licitação não será possível haver o concurso entre os crimes descritos nos artigos 90 e 93, ambos da Lei n. 8.666/93, pois haverá a consunção. O crime do art. 93 é meio de que se serve o agente para praticar o crime do art. 90, ou seja, para se fraudar o caráter competitivo do certame necessariamente o agente deverá fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório. Este é crime-meio para a prática do crime-fim. Ao fraudar o procedimento licitatório com vista a vilipendiar o caráter competitivo, e não obtendo esse intento, poderá estar o agente incurso nas penas do art. 93 da Lei n. 8.666/93, mesmo se aplicando as regras do arrependimento posterior, uma vez que o agente sempre responderá pelos já praticados, no caso, a fraude em ato, ainda que isolado, do procedimento licitatório.

29. Penas

O art. 90 da Lei n. 8.666/93 prevê pena privativa de liberdade de detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e pena pecuniária de multa.

Quanto à pena de multa a Lei nº 8.666/93 estabeleceu um critério de fixação quantitativa diferente daquela estabelecida no Código Penal.

Para efeito de crimes em licitações, a pena de multa, possui um regramento próprio definido no art. 99 da Lei de licitações, e que, segundo a jurisprudência, deve ser aplicada, razão pela qual é de ser fixada em 5% sobre o valor do contrato, e não fixado entre 10 e 360 dias-multa, tal como prescreve o art. 49 do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 7.209/84.

Contudo, aplica-se o disposto no art. 51 do Código Penal, na redação dada pela Lei nº 9.268/96, que a considera como "dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição".

A dosimetria da pena de multa deve se amoldar aos limites previstos no § 1º, do art. 99, da Lei de Licitações.

Critica a doutrina esta opção do legislador, pois há diversos tipos penais em que não haverá valor de contrato para servir de parâmetro ao julgador. Melhor seria se adotasse a metodologia prevista nos artigos 49 e 50 do Código Penal.

2.10. Substituição da pena.

É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se o réu preencher os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal.

2.11. Juizado Especial Criminal

O crime do art. 90 da Lei n. 8.666/93 não é considerado para efeitos penais como de menor potencial ofensivo, e, portanto, não está sujeito ao procedimento previsto na Lei n. 9.099/95, haja vista que possui previsão de pena de detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. Com a redação dada ao art. 61 da Lei do Juizado Especial pela Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2006, passou-se a considerar como infrações penais de menor potencial ofensivo, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. Aliás, esta regra veio a uniformizar o entendimento acerca da disparidade surgida com a Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, que disciplinou o Juizado Especial no âmbito da Justiça Federal.

Igualmente, não se aplica o disposto no art. 89 da Lei n. 9.099/95 que trata do instituto da suspensão condicional do processo para os delitos em que a pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano, abrangido ou não pela Lei, ou seja, independentemente de ser considerado como crime de menor potencial ofensivo. No presente caso, o delito prevê pena mínima de dois anos, e máxima de quatro anos.

2.12. Jurisprudência

EMENTA: Penal e administrativo - Artigo 90 da Lei n. 8.666/93 e artigo 1º, I, do Decreto-lei n. 201/67 - Prefeito municipal e terceiros - Preliminar de prescrição rejeitada - Fraude no caráter competitivo do procedimento licitatório - Exigências compatíveis somente com uma empresa - Materialidade e autoria comprovadas - Utilização indevida de verba ou bem público não caracterizada - Denúncia parcialmente procedente

Há fraude quanto à preservação do caráter competitivo do procedimento licitatório, em verdadeira afronta aos princípios da moralidade e da igualdade dos atos da Administração Pública, quando o edital disponibiliza prazo exíguo para apresentação de propostas e restringe as características, de modo a possibilitar a habilitação de uma única empresa, em termos previamente combinados (TJSC - Processo Crime n. 2003.001205-2, de Santa Cecília. Relator: Des. Amaral e Silva).

EMENTA:

Penal. Artigo 90 da lei 8.666/93. Fraude à licitação. Autoria e materialidade comprovadas. Conduta que se amolda ao artigo 93 da lei de licitações. Prescrição. - O crime prescrito no artigo 90 da Lei 8.666/93 é reservado ao concurso de agentes, interpretando-se a expressão "e qualquer outro expediente" no sentido de expedientes de mesma espécie do ajuste ou combinação. - A conduta de fraudar a realização de ato do procedimento licitatório enquadra-se no artigo 93 da referida lei. - Extinção da punibilidade pela prescrição retroativa. (TRF4, Apelação criminal, 2000.70.00.016661-5, Sétima Turma, Relator Maria de Fátima Freitas Labarrère, DJ 18/05/2005).

Referência das fontes citadas.

ALCOFORADO, Luiz Carlos. Licitação e Contrato Administrativo, 1ª ed., 1998.

COSTA JR., Paulo José da. Direito penal das licitações. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004.

GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitação. 2ª ed. ver. e atualizada. São Paulo: NDJ, 2001.

GRECO FILHO. Vicente. Dos crimes da lei de licitações. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007.

NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e inexigibilidade de licitação publica. São Paulo: Dialética: 2003.

NUCCI. Guilherme de Souza. Código penal comentado. 4ª ed., São Paulo: RT, 2003.

PEREIRA JUNIOR, Jesse Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 5ª ed., Rio de Janeiro - São Paulo: Renovar, 2002.


Notas

  1. Crimes na Licitação, 2ª ed. São Paulo: NDJ, 2001, p. 101.
  2. Direito penal das licitações. Comentários aos arts. 89 a 99 da Lei n. 8.666, de 21-6-1993. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 27.
  3. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 5ª ed., Rio de Janeiro - São Paulo: Renovar, 2002, p. 835.
  4. Dos crimes das leis de licitações. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 72.
  5. Dos crimes da lei de licitações. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 74.
  6. Nucci. Guilherme de Souza. Código penal comentado. 4ª ed., São Paulo: RT, 2003, p. 132.
  7. Dos crimes da lei de licitações. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 75.
  8. Licitação e Contrato Administrativo, 1ª ed., 1998, p. 393.
  9. Licitação e Contrato Administrativo, 1ª ed., 1998, p. 392.
  10. Direito penal das licitações. Comentários aos arts. 89 a 99 da Lei n. 8.666, de 21-6-1993. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 26.
  11. Dos crimes da lei de licitações. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 76.

Autor

  • Sandro Luiz Nunes

    Sandro Luiz Nunes

    advogado em Florianópolis (SC), auditor fiscal de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, pós-graduando em Direito Tributário pela Universidade do Vale do Itajaí (SC), diretor jurídico do Sindicato dos Auditores Fiscais de Controle Externo do Estado de Santa Catarina (Sindicontas/SC)

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

NUNES, Sandro Luiz. Fraudar a competitividade em licitações. Aspectos destacados do artigo 90 da Lei nº 8.666/93. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2112, 13 abr. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12621>. Acesso em: 28 ago. 2014.


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