ISS: base de cálculo

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Base de cálculo e alíquota, elementos integrantes do aspecto quantitativo do fato gerador, existem em qualquer tributo.

No ISS, a regra geral é a incidência de um percentual sobre o preço de serviço prestado. Excepcionalmente, a tributação é feita por valor fixo, conhecida como tributação por alíquota fixa. É o caso dos serviços prestados sob forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte e aquele prestado por meio de sociedade de profissionais legalmente regulamentadas, na forma do art. 9º, § § 1º e 3º, do Decreto- lei nº 406/68, mantidos pela atual lei de regência nacional do ISS, Lei Complementar nº 116/03, que deixou de revogar o art. 9º do diploma legal anterior.

A base de cálculo, no caso de sociedade de profissionais, é representada pelos próprios itens de serviços onde consta a enumeração das sociedades tributadas de forma excepcional. A alíquota é representada por preço fixo para cada profissional habilitado, sócio ou empregado da sociedade.

Já está superada a controvérsia inicial quanto à abolição desse tipo de tributação por alíquotas fixas motivada, no início da vigência da LC nº 116/03, pela confusão feita entre revogação de textos legais que conferiram nova redação aos textos antigos, na verdade, impossível juridicamente, com a revogação de textos que receberam nova redação, o que até hoje não ocorreu.

Contudo, continua grassando controvérsia acerca das deduções da base de cálculo do ISS dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à LC nº 116/03, bem como da dedução do valor das sub-empreitadas já tributadas (art. 7º, § 2º).

Ambas as deduções já estavam previstas no § 2º do art. 9º do Decreto- lei nº 406/68:

"§ 2º- Nas prestações a que se referem os itens, 9 a 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes sobre o preço deduzido pelas parcelas correspondentes:

a)ao valor dos materiais fornecidos pelos prestador dos serviços;

b)ao valor das sub empreitadas já tributadas pelo imposto."

A Lei Complementar nº 116/2003 dispõe em seu artº 7º, § 2º:

§ 2º Não se incluem na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza:

I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos intens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

II – VETADO".

As duas hipóteses de deduções determinadas na lei têm motivações diferentes.

A primeira delas é fundada na política tributária, cuja elaboração cabe exclusivamente ao Poder Executivo com a aprovação do Poder Legislativo. São os incentivos tributários como a isenção, redução da base de cálculo, não incidência expressa, concessão de crédito presumido, alíquota zero, etc. Não cabe ao Judiciário examinar o mérito dessa política tributária, podendo examinar os respectivos textos dele resultados apenas sob o aspecto formal, detectando eventuais vícios materiais ou de natureza legislativa (processo legislativo).

A construção civil, tradicionalmente, foi o setor mais incentivado pelo governo central desde a implantação do ISS, por meio da redução de sua base de cálculo mediante dedução dos materiais empregados que integram a base de cálculo do serviço prestado, com a finalidade de baratear o seu custo e assim incentivar a expansão desse importante setor da atividade econômica. Esse incentivo tem pleno amparo no art. 174 da CF que comete ao Estado o papel de agente normativo e regulador da atividade econômica, para que, nos termos da lei, promova o incentivo e o planejamento dessa atividade econômica, que é impositiva para o setor público e indicativa para o setor privado.

Quanto à dedução da sub-empreitada já tributada a motivação é outra. Tratou-se de mera explicitação do principio do non bis in idem, a rigor até dispensável.

Por exemplo, se determinada empreiteira foi contratada para a execução de três trechos de uma rodovia e sub-empreitou a execução de um desses trechos a uma terceira empresa nos termos da autorização contida no edital de licitação e do respectivo contrato administrativo firmado, e se a sub-empreiteira que executou esse trecho já pagou o ISS devido, impõe-se, por óbvio, a dedução do valor da sub-empreitada já tributada da base de cálculo do ISS. Cada qual, o empreiteiro e o sub-empreiteiro há de pagar o ISS pelo serviço efetivamente prestado. Se o empreiteiro tiver que pagar o imposto pela execução dos três trechos, como ventilado em alguns julgados, o total da tributação estaria incidindo sobre quatro trechos, extrapolando os limites do objeto de licitação e da ulterior contratação.

O veto que recaiu sobre o inciso II, do § 2º, do art. 7º da LC nº 116/03 deveu-se exclusivamente ao defeito técnico na sua redação: ao invés de referir-se à sub-empreitadas já tributadas (que está no plano concreto) o novo texto fez alusão a "sub-empreitadas sujeitas ao imposto" (que ficou no plano abstrato). Impunha-se, por essa razão, o veto oposto.

Ora, se o texto foi vetado, esse texto não entrou em vigor e, por isso não surtiu efeito jurídico algum, pelo que, o inciso II do § 2º, do art. 9º do Decreto- lei nº 406/68 está em pleno vigor.

A única forma de não promover a redução da base de cálculo do ISS nessas duas hipóteses analisadas é demonstrando e decretando a inconstitucionalidade do § 2º, do art. 9º do Decreto- lei nº 406/68, que ao nosso ver não padece de qualquer vício de natureza constitucional.

Por fim, para poder revogar o art. 9º do Decreto- lei nº 406/68, o único dispositivo que remanesceu após o advento da nova lei de regência nacional do ISS, o PLC nº 70/02 já aprovado no Senado Federal prevê a incorporação das duas hipóteses de dedução na nova lei, mediante acréscimos de parágrafos no art. 7º da LC nº 116/03.


Autor

  • Kiyoshi Harada

    Kiyoshi Harada

    Jurista, com 26 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

HARADA, Kiyoshi. ISS: base de cálculo. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2270, 18 set. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/13524>. Acesso em: 24 out. 2014.


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