O garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli

notas preliminares

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Sumário: Por uma teoria geral do garantismo jurídico./2. Acepções do termo "garantismo"./ 2.1. A primeira acepção do termo "garantismo"./ 2.2. A segunda acepção do termo./ 2.3. O ponto-de-vista externo de legitimidade./ 3.A idéia de validade e vigência no direito: elementos formal e substancial do garantismo./ 4. O vazio ontológico: riscos e possibilidades de um garantismo jurídico.


1. Por uma teoria geral do garantismo jurídico

O mundo jurídico vive hoje cercado de problemas que configuram uma crise. Em verdade, pode-se até dizer que vivemos crises jurídicas. Uma primeira crise é a mudança de paradigma de observação do fenômeno jurídico, haja vista que não mais se admite a idéia de direito baseada unicamente em parâmetros estatais(1).

Considerando apenas os parâmetros estatais, especificamente no plano interno, percebe-se uma incapacidade cada vez mais patente de o chamado Estado de Bem-Estar suprir os problemas gerados a partir da inaplicabilidade efetiva de preceitos esboçados como direitos fundamentais, como vimos, em boa parte, no capítulo terceiro(2). No plano externo, há uma tentativa de imposição de modelos econômicos que buscam romper a noção de território e de mercado, alterando sobremaneira a vida jurídico-política do Estado e da sociedade civil.

Apesar de tais constatações, a teoria do direito não consegue dar respostas satisfatórias a esse pano de mudanças estruturais. De um lado, o positivismo, em sua vertente tradicional formalista, não dá vazão aos anseios de produção jurídica extra-estatal, o que é um fato em sociedades eminentemente periféricas(3). De outro, o sociologismo exacerbado, que não consegue soluções para os problemas colocados, em virtude de se tentar privilegiar o social em detrimento do estatal, incorrendo no mesmo formalismo criticado supra.

Os parâmetros adotados pelo direito dogmático não mais se coadunam com uma possível essência jurídica. A própria noção de direito dogmático resta prejudicada em função do distanciamento com o social. O direito, como fenômeno complexo que é, não pode se restringir unicamente ao Estado como única forma legítima de produção do fenômeno jurídico. O chamado "monopólio da produção e aplicação do direito pelo Estado" é cada vez mais uma pretensão(4).

A partir dessa realidade eminentenente complexa de fins-de-século, pode-se dizer que as teorizações têm naufragado num vazio ontológico, sem de dar conta disso, pois, ainda assim, buscam fixar pontos inexoráveis de partida. Todavia, existe uma tentativa de explicação teórica do social e do jurídico sem se prender unicamente aos parâmetros dogmáticos, de um lado, e eminentemente extra-dogmáticos, de outro. A teoria garantista, ao nosso ver, muito embora carregada de posições críticas, é importante nesse sentido, haja vista que busca uma essência no social baseada em um caráter eminentemente procedimental, sem se prender às tradicionais formas de observação do fenômeno, que nos parecem superadas.

Luigi Ferrajoli centra sua abordagem partindo do pressuposto que o garantismo surge exatamente pelo descompasso existente entre a normatização estatal e as práticas que deveriam estar fundamentadas nelas. No aspecto penal, destaca o autor que as atuações administrativas e policiais andam em descompasso com os preceitos estabelecidos nas normas jurídicas estatais(5). Então, a idéia do garantismo é, de um modo geral, a busca de uma melhor adequação dos acontecimentos do mundo empírico às prescrições normativas oficiais. Todavia, seu conceito é mais complexo, como observaremos adiante.

Cria-se, pois, uma divergência entre a normatividade e a efetividade, e o garantismo seria forma de fazer a junção entre elas, muito embora ele tenha como ponto-de-partida a distinção entre ser e dever-ser, que ocorre tanto no plano externo, ou ético-político, como também no plano interno, ou jurídico. Isto posto, há uma necessidade de uma justificação externa do modelo garantista(6).

Claro que o garantismo teria influência não apenas no campo jurídico, mas também na esfera política, minimizando a violência e ampliando a liberdade, a partir de um arcabouço de normas jurídicas que dá poder ao Estado de punir em troca da "garantia dos direitos dos cidadãos". Ou seja, o sistema seria mais garantista quando conseguisse minimizar a distância existente entre o texto da norma e a sua aplicação ao mundo empírico. O que é uma preocupação própria de muitas outras teorias do direito.


2. Acepções do termo "garantismo"

Luigi Ferrajoli, na sua obra Direito e Razão, estabelece as bases conceituais e metodológicas do que foi chamado de garantismo penal. Todavia, percebe que os pressupostos estabelecidos na seara penal podem servir de subsídios para uma teoria geral do garantismo, que se aplique, pois, a todo o direito e a seus respectivos ramos (administrativo, civil etc.).

A partir de tal conclusão, Ferrajoli busca estabelecer, nos dois últimos capítulos do referido livro, uma teoria do garantismo a partir das acepções do respectivo termo.

2.1. A primeira acepção do termo "garantismo"

Inicialmente, a palavra garantismo, no contexto do trabalho de Ferrajoli, seria um " modelo normativo de direito" (7). Tal modelo normativo se estrutura a partir do princípio da legalidade, que – afirma o Autor – é a base do Estado de Direito.

Tal forma normativa de direito é verificada em três aspectos distintos, mas relacionados. Sob o prisma epistemológico, pressupõe um sistema de poder que possa, já no viés político do termo, reduzir o grau de violência e soerguer a idéia de liberdade – não apenas no âmbito penal, mas em todo o direito(8).

No aspecto jurídico, percebe-se um dado curioso: o de se criar um sistema de proteção aos direitos dos cidadãos que seria imposto ao Estado. Ou seja, o próprio Estado, que pela dogmática tradicional tem o poder pleno de criar o direito e todo o direito, sofre uma limitação garantista ao seu poder. Assim, mesmo com sua "potestade punitiva", o Estado deve respeitar um elenco sistêmico de garantias que devem por ele ser efetivados. Este é o primeiro passo para a configuração de um verdadeiro Estado Constitucional de direito.

2.2. A segunda acepção do termo.

Além de ser um modelo normativo de direito entendido nos planos político, jurídico e epistemológico, o garantismo também pressupõe uma teria que explique os problemas da validade e da efetividade. Sua teoria consiste em buscar aproximar tais elementos, muito embora parta do pressuposto de que são diferentes, visto que pode existir validade sem efetividade e, em um grau inferior de garantismo, efetividade sem validade.

Para ilustrar um exemplo deste último caso, pode-se verificar que certas práticas adotadas por policiais não são dotadas de validade, como no caso de uma confissão obtida por meios não permitidos pelo Estado, como a tortura. Então, observando-se o sistema jurídico de modo tradicional, não-garantista, verifica-se que os graus de garantismo podem variar conforme o compasso (ou o descompasso) que vai existir entre a normatividade e a efetividade do direito.

Logo, como o garantismo não pode ser medido apenas por um referencial, Ferrajoli fala em graus de garantismo, pois ele seria maior se observássemos apenas as normas estatais vigentes sobre os direitos sociais em um país como o Brasil. Todavia, se o ponto de observação for o de sua aplicabilidade, o grau de garantismo diminui. Percebe-se, então, que o grau de garantismo depende do ponto de partida de observação do analisador.

Ocorre, todavia, que tal determinação apriorística da distinção entre normatividade e efetividade não tem por escopo, diz Ferrajoli, determinar certezas absolutas e/ou dados inquestionáveis, tais como a unidade e a coerência de um ordenamento jurídico estatal, trabalhados assim de modo tradicional. Ferrajoli quer o questionamento, a dúvida, a capacidade de poder perquirir, mesmo a partir do referencial estatal, acerca da validade das leis e de suas possibilidades de aplicação ao mundo empírico. Reconhecendo os problemas de sua própria teoria da validade e da vigência, afirma o autor serem tipos ideais de legitimação de suas próprias bases(9). Todavia, mesmo sendo reconhecidamente tipos ideais, há que se determinar a sua visão de validade e vigência como a possibilidade de verificação de um garantismo no direito.

O garantismo seria, no entender de Ferrajoli, uma forma de direito que se preocupa com aspectos formais e substanciais que devem sempre existir para que o direito seja válido. Essa junção de aspectos formais e substanciais teria a função de resgatar a possibilidade de se garantir, efetivamente, aos sujeitos de direito, todos os direitos fundamentais existentes. É como se a categoria dos direitos fundamentais fosse um dado ontológico para que se pudesse aferir a existência ou não de um direito; em outras palavras, se uma norma é ou não válida. Tal noção de validade será debatida mais adiante.

2.3. O ponto-de-vista externo de legitimidade

O terceiro entendimento ou acepção que o termo "garantismo" pode estabelecer é o de uma busca de justificativa externa dos parâmetros garantistas adotados internamente pelos Estados. Assim, Ferrajoli determina que a legitimidade dos comandos e práticas garantistas são de cunho "ético-político" (10); externos, portanto, ao sistema interno, propriamente jurídico no pensamento do autor (ou, como afirma em seu livro,a distinção entre o ser e dever-ser no direito, de cunho político, em relação ao ao mundo do ser e dever-ser do direito, próprios do âmbito interno de observação). Diz Ferrajoli que tais elementos políticos são as bases fundamentais para o surgimento dos comandos jurídicos do Estado. Seriam, pois, bases metajurídicas, algo como uma "metafísica jurídica", de acordo com os dados de metafísicas estudados anteriormente.

Como se vê, há uma tentativa de, dentro do normativismo, ampliar o leque de possibilidades para a garantia efetiva de direitos, fazendo da norma estatal um ponto de partida (logo, uma ontologia) para a observação de sua adequação ou não à realidade social. Ferrajoli, em sua concepção de garantismo, ainda trata da idéia de validade como uma outra forma de observação do garantismo.


3. A idéia de validade e vigência no direito: elementos formal e substancial do garantismo.

A teoria do Prof. Ferrajoli centra-se, neste segundo plano de garantismo, em trazer ao espectro jurídico uma nova forma de observação do fenômeno, ao afirmar a existência de aspectos formais e substanciais no mundo jurídico, sendo o aspecto substancial, ao seu ver, algo novo e que deve ser observado na formação das constituições e respectivos ordenamentos jurídicos.

O aspecto formal do direito - diz Ferrajoli - está no procedimento prévio existente, que funciona como pressuposto de legitimidade do surgimento de uma nova norma estatal. Ou seja, uma norma só será válida e legítima se for composta de acordo com os procedimentos formais traçados previamente pelo ordenamento jurídico. Até então, a idéia de validade colocada pelo Prof. Ferrajoli traz muita similitude com a teoria pura do direito.

Para Kelsen, a validade de uma norma está em uma outra norma, que lhe é anterior no tempo e superior hierarquicamente, que traçaria as diretrizes formais para que tal norma seja válida. Logo, para Kelsen, existe um mecanismo de derivação entre as normas jurídicas, dentro de uma idéia de supra e infraordenação entre as espécies normativas(11).

Mas Ferrajoli acrescenta um novo elemento ao conceito de validade. Para ele, uma norma será válida não apenas pelo seu enquadramento formal às normas do ordenamento jurídico que lhe são anteriores e configuram um pressuposto para a sua verificação.

A tal procedimento de validade, eminentemente formalista, acrescenta um dado que constitui exatamente o elemento substancial do universo jurídico. Neste sentido, a validade traz em si também elementos de conteúdo, materiais, como fundamento da norma. Esses elementos seriam os direitos fundamentais(12). Essa idéia resgata uma perspectiva de inserir valores materialmente estabelecidos no seio do ordenamento jurídico, fazendo um resgate da "ética material dos valores" de Max Scheler(13). Ferrajoli afirma que o conceito de validade em Kelsen, por conseguinte, é equivocado, pois uma norma seria inválida se não estivesse de acordo com os direitos fundamentais elencados na Constituição. Assim, caso uma norma ingresse no ordenamento jurídico a partir do esquema formal de Kelsen - utilizado a reboque por Ferrajoli, configurando o conceito de vigência - e não estivesse de acordo com as normas que consagram os direitos fundamentais, tal norma seria inválida, em função de não estar de acordo com a racionalidade material, pressuposto indispensável de validade das normas jurídicas. Em decorrência, afirma Ferrajoli que o conceito de validade em Kelsen se confunde, equivocadamente, com o de vigência(14).

Há divergências doutrinárias no que tange à teoria pura do direito. Para alguns, ela estabelece a relação direta da nova norma jurídica estatal com as normas jurídicas preexistentes, dentre as quais a Constituição; assim, se a validade pressupõe a perfeita adequação da norma jurídica ao sistema estatal no qual ela se insere, obviamente ela deve se enquadrar também ao conteúdo dessas prescrições normativas, e os direitos fundamentais seriam, também, uma limitação de conteúdo, dentre outras, às novas normas jurídicas. Todavia, outros afirmam que Kelsen só pretende que a nova norma estatal tenha sido criada pelas autoridades competentes e de acordo com o procedimento prévio e formal de elaboração normativa, sem se preocupar com questões de conteúdo das normas elaboradas. Ferrajoli é partidário da segunda opinião.

Em função desses conceitos de validade e vigência, Ferrajoli traz uma outra idéia que é útil para impor coerência a sua teoria: uma norma vigente, todavia não dotada do caráter da validade (eminentemente material), estaria expurgada do ordenamento jurídico, revogada - no sentido amplo do termo - em função de sua incompatibilidade não com as diretrizes formais de seu surgimento, mas com a materialidade dos direitos fundamentais, que se formariam através de um processo histórico, que continua em seu devir, conquistado através da experiência, não dotados de uma ontologia, por palavras próprias do professor(15), em virtude de os direitos fundamentais serem construídos através dos tempos.


4. O vazio ontológico: riscos e possibilidades de um garantismo jurídico

Apesar de uma teoria firmemente comprometida com ideais democráticos, há que ser feita a seguinte pergunta ao Prof. Ferrajoli: como fixar um conteúdo ao que seja um direito fundamental? Tal pergunta, como vimos acima, é respondida utilizando-se os princípios de secularização cultural que formariam os direitos fundamentais. Parece óbvio que isso não responde à pergunta.

O Prof. Cláudio Souto, da Universidade Federal de Pernambuco, coloca este problema na teoria sociológica do direito com muita lucidez, o que é, sem dúvida, um grande desafio aos teóricos, sociólogos e filósofos do direito(16). A tentativa do Prof. Ferrajoli de dar um conteúdo ao universo jurídico também esbarra no formalismo, exatamente pelo vazio que existe no que caracterizaria efetivamente os direitos fundamentais. Logo, em verdade, há apenas uma mera tentativa de se impor conteúdos, sem na verdade precisá-los.

Em virtude de tal vazio ontológico, cremos que uma teoria comprometida com os ideais democráticos, como a do Prof. Ferrajoli, sem uma fixação de conteúdo, como bem nos colocam Cláudio Souto e João Maurício Adeodato, pode ser manipulada por ideologias totalmente distintas do ideal do autor, haja vista que regimes autoritários podem traçar uma idéia do que, para os seus interesses, seria fundamental; logo, quais seriam os direitos fundamentais para a manutenção do status quo contrário a ideais democráticos? Logo, cada um, ao seu bel prazer, poderia fixar o conteúdo dos direitos fundamentais a partir de vários pontos de partida distintos, e, na maioria das vezes, opostos, muito embora todas as formas - democráticas ou não - de compreender a essência dos direitos fundamentais estariam legitimadas pela teoria de Ferrajoli.

Seria muito desagradável ver uma teoria gerada a partir de ideais não-democráticos ser manipulada por ideologias distintas, que se utilizam de uma forma peculiar de inserção do seu discurso no meio social. Seria muito desagradável, repetimos, que a teoria do estado constitucional de direito, com aspectos formais e "substanciais", fosse conhecida como uma teoria que dá sustentação a regimes totalitários, do mesmo modo que aconteceu com Kelsen, que, por optar por um formalismo metodológico e ontológico do direito, foi tido como um teórico que deu as bases de fundamento de regimes totalitários nazista e fascista, regimes estes que o perseguiram por ser judeu e por suas idéias, forçando-o ao exílio nos Estados Unidos.

Portanto, questões colocadas pelo juiz Perfecto Andrés Ibañez, discípulo de Ferrajoli, sobre a corrupção, em especial, e problemas sobre a gestão da coisa pública, em geral, ao invés de terem a teoria garantista como um aliado contra essas práticas, na verdade ela pode ser uma forma de permitir a dominação política e jurídica de vertente autoritária em virtude da falta precisão conceitual do que vem a ser um direito fundamental. A teoria do garantismo, pela possibilidade de inserir conteúdos os mais diversos no que seja um "direito fundamental", pode legitimar, sim, formas incorretas de gestão de interesses públicos, para citarmos apenas um exemplo dentre os inúmeros que podem existir.

Nessa mesma linha segue uma das correntes do chamado direito alternativo no Brasil, como vimos no capítulo anterior: muito ufanismo e engajamento político e eminentemente ideológico, sem uma preocupação com a fixação de uma teoria com dados concretos da realidade. O homem pode, sim, sonhar, mas acreditamos que nossos sonhos devem ser revertidos em um trabalho sério, com dados efetivos para que possamos construir teorias jurídicas sólidas, com substrato ontológico e epistemológico.

Um mero discurso político como tentativa de fixação de uma teoria, além de incorreto dentro dos parâmetros acadêmicos, pode levar à legitimação de um discurso pelo discurso, sem nenhuma base coerente e concreta que dê respaldo a essa forma de pensar. Parece que essa forma de articulação "acadêmica" ganha platéias em virtude do seu caráter eminentemente emocional, mas não constrói bases sólidas para que possamos efetivar um trabalho sério e de qualidade na academia jurídica.

O perigo está, exatamente, nesse vazio ontológico. O mesmo ocorre com os que imaginam que o direito - na tensão Estado-Sociedade(17)- é fruto meramente do social, sem se atentar que o social também é uma forma de manifestação do direito, tanto quanto o Estado. Logo, privilegiar a forma social em relação à forma estatal não resolve o problema: apenas substitui a forma pela forma, e legitima a existência de quadros sociais totalmente contrários à teoria, como o Esquadrão da Morte ou o tráfico de drogas(18). Isso pode gerar verdadeiros absurdos jurídico-sociais que se legitimam pelo silêncio, pelo vazio, pela existência de estrutura em detrimento da inexistência de conteúdo.

Por mais atrativas que certas teorias possam parecer, na verdade há o risco de elas serem usadas como base epistemológica para que se concretizem ideais não libertários frente à sociedade. O que fazer? Chegamos a uma aporia? Podemos construir também uma idéia rigorosa de conteúdo para o direito e a democracia? Isso é um trabalho árduo para discussão, e é exatamente essa a intenção do estudo.

Todavia, a aporia ainda persiste: por mais que haja uma necessidade de conteúdos, a sua fixação traz o grave problema de se consistir em um dado a priori, inquestionável e balizador da forma de se estudar o direito, e, mais especificamente, os direitos fundamentais, como quer o professor Ferrajoli. Então, o que fazer: abrir o leque às possibilidades de investigação dos direitos fundamentais e admiti-los como fruto de uma construção histórica ou partir para uma determinação rígida, que resolveria problemas de segurança para além do modelo estatal, mas não estaria aberto às novas possibilidades?

A análise da teoria da autopoiese luhmanniana nos ajuda na investigação, pois ela tem por finalidade a demonstração da possibilidade da existência de uma abertura cognitiva para investigação de novas experiências e o aprimoramento da própria autopoiese, inclusive na autopoiese do sistema que formaria e informaria o que são os direitos fundamentais.

Todavia, o modelo de Ferrajoli não compactua com a teoria de Luhmann. Pelo menos, este é o entendimento de quem afirma que o direito deve se justificar a partir de um ponto-de-vista externo. Se a base de legitimidade do direito se encontra em aspectos políticos, está claro que o direito não se sustenta por si só, nem se autodetermina, como quer a teoria sistêmico-funcional luhmanniana.

O próprio Ferrajoli esclarece que uma autodeterminação e uma autojustificação do direito consistem em teorias de base totalitária, haja vista que, se o direito se legitima por si só e se autojustifica, é óbvio que qualquer comando normativo contido na estrutura autopoiética estaria legítima, o que, para Ferrajoli, não procede(19)

Eis o problema: a falta de conteúdo nos deixa presos à exploração retórica dos conceitos conforme interesses setorizados e particulares. Por outro lado, a falta de abertura faz com que os dados colhidos não possam ser questionados nem modificados, criando-se uma ditadura da ontologia, a partir não apenas da lei, mas de investigações, que se dizem científicas, para afirmar pontos de partida inexoráveis. Ou seja, o retorno ao direito dogmático formalista. Talvez a mescla de tais possibilidades, constituindo uma "ética da tolerância" (20), seja uma forma de conciliar os problemas.

Por outro lado, teoria garantista pode nos trazer a possibilidade de tratarmos os direitos fundamentais a partir de estilos metodológicos que poderiam fixar e determinar um direito fundamental a partir de seus pressupostos. A tópica de Theodor Viehweg, por exemplo, pode ser de grande valia para uma determinação dos chamados direitos fundamentais como elemento substancial da validade e vigência no direito a partir da análise de cada problema existente(21).

Tal possibilidade faz com que se possa trabalhar com várias estruturas sistêmicas para buscar resolver um determinado problema. Para Viehweg, a tópica é uma forma de observação do direito a partir de problemas, criando uma metodologia específica para solucioná-los. Assim, a célebre distinção entre perspectivas sistêmicas e tópicas no direito não teria tanto sentido, haja vista que, mesmo numa teoria que demonstra adotar o direito como um sistema – como a de Ferrajoli – seria possível adotar suas premissas para buscar resolver problemas, em virtude da vagueza e ambigüidade da expressão "direitos fundamentais". Trabalhar com uma estrutura aberta que possibilite o uso da metodologia tópica para inserir elementos argumentativos e retóricos nas decisões judiciais parece ser um caminho interessante para a busca da conciliação entre os valores segurança e justiça no direito.

Como o garantismo trabalha com o direito a partir da estrutura do Estado, mas observando um ponto-de-vista externo de justificação, não se poderia dizer que nossa tese acerca da utilização de elementos argumentativos iria de encontro à segurança jurídica. Pelo contrário: a partir da própria estrutura do direito estatal, adotar-se-iam outras formas de interpretação, a partir de um novo referencial hermenêutico(22), com a inclusão de perspectivas até então desprezadas pelas visões sistêmicas, como a argumentação, nos escritos de Robert Alexy, Manuel Atienza e, sobretudo, de Jürgen Habermas,. a retórica, nas obras de Chaïm Perelman, e a tópica, desenvolvida por Theodor Viehweg e estudada por Ottmar Ballweg, Juan Antonio Garcia Amado, dentre outros. Não é à toa que os autores, não se dando por satisfeitos com o positivismo jurídico tradicional e formalista, buscam novas formas de observação do direito, a partir de uma necessidade de compatibilização de tais perspectivas, como a idéia de razoabilidade defendida por Aulis Aarnio.

É certo que a teoria de Luigi Ferrajoli, muito embora ela corra o risco acentuado de ser manipulada por estruturas de poder que se valham da imprecisão conceitual dos direitos fundamentais, também serve de alento aos teóricos, haja vista que abre possibilidades argumentativas para a configuração de direitos fundamentais a cada problema específico, se tomarmos a tópica como referência.

Tomando-se a Constituição brasileira de 1988, verifica-se que seu texto, ao tratar dos direitos fundamentais, determina que os direitos enumerados no art. 5º não excluem a existência de outros direitos que sejam decorrentes dos seus princípios basilares ou de tratados internacionais nos quais o Brasil seja parte. Tal prescrição constitucional abre um leque argumentativo de construção tópica dos direitos fundamentais, haja vista que o intérprete, tomando por base os princípios contidos na Carta de 1988, pode estabelecer a existência de direitos fundamentais a partir de um problema específico, e solucioná-lo através da aplicação de tal direito ao caso.

Verifique-se, então, que, mesmo podendo ser manipulada, a teoria do garantismo jurídico encontra guarida não apenas sob o aspecto filosófico abordado, mas também nos cânones estatais do direito brasileiro, sendo uma forma de incluir elementos até então ausentes da interpretação jurídica em casos concretos.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MAIA, Alexandre da. O garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 45, 1 set. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/17>. Acesso em: 29 out. 2014.


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