O poder de rejeição de leis inconstitucionais pelo Executivo

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O Chefe do Executivo pode se deparar com normas inconstitucionais. Qual o meio adequado para a Administração afastar a sua incidência?

1. Introdução

Ao pesquisar sobre o tema, nota-se que a doutrina o aborda de forma muito tímida. Grande parte dos estudiosos do direito, ao tratar do controle de constitucionalidade, influenciados pelo movimento neoconstitucionalista, vem debruçando seus estudos e discussões sobre os meios de controle exercidos pelo Poder Judiciário, mais precisamente pelo Supremo Tribunal Federal, dando pouca importância à discussão das formas de controle exercidas por outros órgãos, reforçando o papel do referido Tribunal como guardião supremo da Constituição e contribuindo para uma supervalorização do judiciário em detrimento aos demais poderes.

O Chefe do Executivo, ao exercer suas funções, pode se deparar com legislações inconstitucionais. O controle de constitucionalidade exercido de forma prévia, ou seja, antes que a norma ingresse no ordenamento jurídico, pode se revelar insuficiente.

Embora as normas jurídicas, uma vez editadas, possuam uma presunção relativa de constitucionalidade, não é muito raro que, por diversos motivos, as normas vigentes nas esferas Municipal, Estadual e Federal, possam estar em desacordo com os preceitos Constitucionais.

Diante dessa problemática, qual seria o meio adequado para que a Administração Pública afaste a incidência de aplicação de tais normas?

O presente artigo tem como objetivo principal analisar a possibilidade de uma Autoridade Administrativa (Chefes do Executivo Municipal, Estadual e Federal) abster-se de cumprir uma lei que considere inconstitucional e quais seriam os fundamentos que legitimam tal descumprimento.


2. Posicionamento Doutrinário e Jurisprudencial sobre o Tema

O poder de rejeição das normas inconstitucionais nada mais é do que uma forma de exercício do controle de constitucionalidade repressivo, exercido pelo Executivo, uma das exceções ao controle jurisdicional adotado no Brasil.

Ao tratar da possibilidade de não-cumprimento das normas inconstitucionais, alguns doutrinadores têm apresentado posicionamento favorável ao exercício desse meio de controle, embora haja a necessidade de avaliar os motivos determinantes desse exercício pelo Executivo, e a forma como o mesmo se dará, a fim de evitar arbítrios e insegurança jurídica, assegurando o atendimento aos princípios do Estado Democrático de Direito.

Nesse sentido, passa-se a analisar os posicionamentos doutrinários existentes sobre o tema, de forma crítica, a fim de clarear aspectos importantes relativos a esse tipo de controle.

Alguns autores como Gilmar Mendes e Pedro Lenza, ao tratar do tema, traçam um retrato histórico sobre a possibilidade de descumprimento, abordando as circunstâncias existentes antes do advento da Constituição Federal de 1988, lembrando que o controle de constitucionalidade concentrado surgiu no Brasil somente com a Emenda Constitucional nº. 16/65, que estabelecia como único legitimado ativo à propositura de ADI o Procurador Geral da República. [01]

Portanto, nesse primeiro momento, doutrina e jurisprudência consolidaram o entendimento de que o Chefe do Executivo poderia deixar de aplicar uma lei por entendê-la inconstitucional, cabendo-lhe ainda, baixar determinação enquanto superior hierárquico, para que os seus subordinados também não cumprissem a lei. [02]

Essa possibilidade de descumprimento fundava-se no fato de haver um único legitimado ativo para a propositura de ADI, o Procurador Geral da República, o que impedia os Chefes do Executivo de discutirem de forma direta a inconstitucionalidade das normas infraconstitucionais perante o STF.

Nesse mesmo sentido era o entendimento da jurisprudência do STF, conforme citado abaixo:

Representação nº 980 / SP – São Paulo – Relator(a): Min. Moreira Alves – Julgamento: 21/11/1979 – Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Publicação DJ 19-09-1980 pp-07202 – Vol. 01184-01 – pp. 00100.

Ementa: É constitucional decreto do Chefe do Executivo Estadual que determina aos órgãos a ele subordinados que se abstenham da prática de atos que impliquem a execução de dispositivos legais vetados por falta de iniciativa exclusiva do Poder Executivo. Constitucionalidade do Decreto nº. 7.864, de 30 de abril de 1976, do Governador do Estado de São Paulo. Representação julgada improcedente. [03]

Contudo, com o advento da Constituição Federal de 1998, afirma a doutrina que o tema perdeu relevância, uma vez que o Presidente e o Governador ganharam legitimidade ativa para propositura da ADI, conforme disciplina do art. 103 da Carta Magna. [04]

Dessa feita, alguns doutrinadores passaram a defender o entendimento de que com o advento da Constituição Federal de 1988, não havia mais legitimidade dos Chefes do Executivo (Presidente e Governadores de Estado) para o exercício do descumprimento, conforme abaixo destacado:

Não obstante, com o advento da Constituição Federal de 1988, que reconheceu inclusive aos Governadores de Estado – mas não apenas ao Presidente da República – a legitimação para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, observada a temática da lei impugnada, parece-me incompreensível permitir-se ao Chefe do Executivo lançar mão da verdadeira autotutela do Direito Constitucional. [05]

Cabe ressaltar que já havia quem defendesse a impossibilidade de descumprimento mesmo antes do advento da Constituição Federal de 1988, ao argumento de que com a Emenda 16/65, já dispunha o Chefe do Executivo (Presidente) da possibilidade de representação ao Procurador Geral da República. Nesse sentido, destaca-se o posicionamento do então Ministro do STF Prado Kelly, extraído de um trecho do voto do Ministro Oscar Saraiva, em decisão de Mandado de Segurança, proferida em dezembro de 1966:

O SR. MINISTRO PRADO KELLY (RELATOR) – Consista V. Exa. só para avivar a nossa memória, recordar bem como se sistematiza o debate. Sustentava-se que, até a Emenda Constitucional nº 16, era reconhecida, quer na prática norte-americana, quer em nosso direito, a possibilidade de reagir o Presidente da República – estava em causa a pessoa do Presidente – à lei que reputasse inconstitucional, porque, de qualquer maneira, a aplicação do dispositivo importava numa ação entre a lei hierarquicamente superior e a lei ordinária invocada.

O SR. MINISTRO OSCAR SARAIVA – Aliás, ouvi o argumento.

O SR. MINISTRO PRADO KELLY (RELATOR) – Entretanto, sobreveio a Emenda Constitucional 16, que permitiu na letra K, do inciso I, do artigo 101, representação ao Procurador Geral da República contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa federal ou estadual. Já agora, a questão perdeu ênfase, porque o Executivo dispõe de meios aptos para fazer valer, se procedente o seu ponto de vista, a autoridade da Constituição sobre a lei impugnada e, ao mesmo tempo, ressalvar a sua responsabilidade, não precisando mais optar entre uma ou outra norma.

Agradeço a V. Exa. a atenção.

O SR. MINISTRO GONÇALVES DE OLIVEIRA – Então Ministro Prado Kelly, na opinião de V. Exa., em face da Emenda Constitucional nº 16, cessou esse poder do Presidente da República de descumprir a lei.

O SR. MINISTRO PRADO KELLY (RELATOR) – É o que sustento, porque aí o Chefe da Nação pode, através do Ministério Público, provocar, imediatamente, o pronunciamento da Corte Suprema, para decidir acerca do assunto. [06]

Com a legitimidade para a propositura de ADI, pelos Chefes do Executivo (Presidente e Governador), conforme disposto no art. 103 da Constituição Federal de 1988, parte da doutrina passou a defender apenas a possibilidade de descumprimento de norma inconstitucional editada anteriormente à Constituição Federal de 1988, tendo em vista a impossibilidade de discussão de sua inconstitucionalidade perante o STF por via da ADI, bem como a possibilidade de descumprimento pelos Prefeitos, uma vez que não possuem legitimidade para propositura de ADI com o objetivo de discutir a inconstitucionalidade de norma municipal perante o STF. [07]

Se entender – como parece razoável – que o Executivo, pelo menos no plano estadual e federal, não mais pode negar-se a cumprir uma lei com base no argumento de inconstitucionalidade, subsistem ainda algumas questões que poderiam legitimar uma conduta de repúdio. [08]

Em sentido inverso, outros defenderam a impossibilidade de tal afirmativa, tendo em vista que consistiria em maior atribuição de poderes aos Chefes do Executivo Municipal em prejuízo aos chefes do Executivo Estadual e Federal, o que causaria desequilíbrio entre os poderes atribuídos aos entes federativos. Sendo assim, autoriza-se a possibilidade de descumprimento da norma inconstitucional pelo Executivo nas três esferas de poder. [09]

Outra vertente analisa o tema sobre o enfoque de dois pólos confrontantes o princípio da legalidade, que vincula a Administração às leis vigentes e o princípio da vinculação aos direitos fundamentais.

No que diz com a relação entre os órgãos da administração e os direitos fundamentais, no qual vigora o princípio da constitucionalidade imediata da administração, a vinculação aos direitos fundamentais significa que os órgãos administrativos devem executar apenas as leis que àqueles sejam conformes, bem como executar estas leis de forma constitucional, isto é, aplicando-as e interpretando-as em conformidade com os direitos fundamentais. [10]

Nesse sentido, alguns doutrinadores, ainda que reconheçam a dificuldade de atribuir esse tipo de controle ao Executivo, admitem excepcionalmente a possibilidade de descumprimento de lei que afronte de forma inequívoca direitos fundamentais, bem como quando o cumprimento da lei constituir prática de crime. [11]

Há também consenso no sentido de que, em determinados casos limites, o agente pode deixar de cumprir a lei, por entendê-la inconstitucional – em especial quando o direito fundamental agredido o for francamente e puser em imediato risco a vida ou a integridade pessoal de alguém, resultando da aplicação da lei invalida o acometimento de fato definido como crime. [12]

Sem dúvida alguma há algum acerto no referido posicionamento, contudo a citada doutrina encara o problema da inconstitucionalidade das normas infraconstitucionais de forma muito restritiva, não solucionando o problema das normas inconstitucionais que versem diretamente sobre outros temas ou apenas indiretamente de direitos tidos por fundamentais.

Ao tratar do tema na obra intitulada "O poder de rejeição das leis inconstitucionais pela autoridade administrativa no direito português e no direito brasileiro", Ana Cláudia Nascimento Gomes defendeu a possibilidade extraordinária de descumprimento pelo Executivo das normas que considere inconstitucionais apenas em determinadas hipóteses. [13]

A autora trabalha seis hipóteses, quais sejam: 1) leis que já tenham sido objeto de decisão de inconstitucionalidade por parte da Corte Constitucional; 2) leis manifestamente inconstitucionais; 3) leis inconstitucionais violadoras da essência dos direitos, liberdades e garantias; 4) determinadas situações em que a autoridade administrativa é chamada a proferir decisões essencialmente baseadas em critérios de justiça material, em âmbitos estreitamente relacionados com a proteção dos direitos fundamentais; 5) Leis supervenientemente inconstitucionais; 6) reserva da Administração em face do legislador, como instrumento de defesa do espaço administrativo exclusivo contra as investidas legislativas ilegítimas. [14]

Com a devida vênia, o referido posicionamento não pode subsistir, uma vez que pois embora pareça abarcar um maior número de casos, ainda restringe o campo de atuação do Executivo no exercício do descumprimento das normas inconstitucionais.

Em sentido geral, as hipóteses trazidas pela autora são de difícil verificação e enquadramento aos casos concretos, além do que a citada autora não apresenta fundamentação adequada que justifique tal restrição ao exercício do descumprimento da norma inconstitucional considerada pela mesma uma legitimidade extraordinária do Poder Executivo.

Ressalta-se sobretudo que, em relação à primeira hipótese, trazida pela autora, não se trata de legitimidade extraordinária do poder Executivo quanto ao descumprimento, e sim do efeito vinculante da ADI, ou seja, na declaração de inconstitucionalidade realizada no controle concentrado, os demais órgãos do Poder Judiciário e da administração pública se vinculam à decisão do STF, sendo que a não aplicação da lei declarada inconstitucional não se trata de poder extraordinário da Administração, conforme defendido pela autora, e sim de um dever constitucionalmente previsto, conforme determina o § 2º do artigo 102 da Constituição Federal. [15]

Lado outro, as justificativas meramente formais para a possibilidade de descumprimento da lei inconstitucional (a ausência de legitimidade para a propositura da ADI) não subsistiram com o advento da Constituição Federal de 1988 e nesse sentido afirma Pedro Lenza que a doutrina buscou outra justificativa para continuar mantendo o posicionamento anterior ao texto constitucional de 1988, "o atendimento ao princípio da supremacia da constituição". [16]

Gustavo Binenbojm, ao abordar o tema, apresenta razões para afastar o posicionamento meramente formalista como justificativa para o descumprimento, rebatendo o argumento da legitimidade para a propositura de ADI, enfraquecido a partir da Constituição Federal de 1988. [17]

Nesse sentido, afirma o citado autor que o poder-dever do Chefe do Executivo de negar cumprimento à lei inconstitucional não se daria em virtude da ausência de legitimidade para a propositura da então chamada representação de inconstitucionalidade, e sim uma observância ao princípio da supremacia da Constituição.

O descumprimento da lei reputada inconstitucional era – e é – uma decorrência, ou antes, uma exigência do princípio da supremacia da constituição. Em última análise, o pressuposto para que o Poder Executivo, em determinada situação, cumpra a Constituição é que deixe de cumprir uma lei que lhe contrarie o sentido. Por outro lado, o que pretendem os partidários da tese contrária é que o Poder Executivo pratique atos reconhecidamente inconstitucionais sob o especioso argumento de que está cumprindo a lei. [18]

Cabe destacar que, corroborando a tese apresentada pelo citado autor, anteriormente a Constituição Federal de 1988, doutrina e jurisprudência já haviam defendido o mesmo posicionamento, justificando o descumprimento como atendimento ao princípio da supremacia da Constituição.

Em nosso ordenamento jurídico é imprescindível, para que uma norma seja válida, que a mesma seja conforme as normas constitucionais. Nesse sentido, já afirmava parte da doutrina que diante de norma que afronta os preceitos constitucionais, o Executivo estaria sim legitimado ao descumprimento, uma vez que as normas inconstitucionais não possuiriam em virtude de seu vício de constitucionalidade força para vincular os atos do Executivo, conforme posicionamento abaixo destacado:

Surgiria aqui o problema da "inexistência" da lei inconstitucional, inexistência que colocaria o Poder Executivo em situação cômoda, pois que se veria diante do vazio, isto é, de um diploma sem nenhuma eficácia, o que legitimaria o seu comportamento. [19]

Nesse mesmo sentido, posicionou-se a jurisprudência, conforme trecho extraído do Acórdão do STF, em decisão de Representação, proferida em 21/11/79, abaixo destacado:

Não tenho dúvida em filiar-me à corrente que sustenta que pode o Chefe do Poder Executivo deixar de cumprir – assumindo os riscos daí decorrentes – lei que se lhe afigura inconstitucional. A opção entre cumprir a constituição ou desrespeitá-la para dar cumprimento à lei inconstitucional é concedida ao particular para a defesa do seu interesse privado. Não o será ao Chefe de um dos Poderes do Estado para a defesa, não do seu interesse particular, mas da supremacia da Constituição que estrutura o próprio Estado? [20]

Embora haja muita aplicabilidade dessa modalidade de controle na prática administrativa, o STF ainda não se manifestou de forma suficiente sobre o tema, o que faz com que existam poucos precedentes a serem observados, uma vez que poucos são os que reclamam o descumprimento em juízo.

Ainda assim, cabe destacar um dos poucos posicionamentos do Supremo Tribunal sobre o tema, observado em decisão de ADI em sede de controle concentrado de constitucionalidade, conforme abaixo destacado:

Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 221 / DF – Distrito Federal – Relator: Min. Moreira Alves – Julgamento: 16/09/1993 – Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Publicação DJ 22-10-1993, pp-22251 – Vol. 01722-01 – pp-00090.

Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade, medida provisória. Revogação. Pedido de Liminar.

- Por ser a medida provisória ato normativo com força de lei, não é admissível seja retirada do congresso nacional a que foi remetida para o efeito de ser, ou não convertido em lei.

- Em nosso sistema jurídico, não se admite declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com força de lei por lei ou por ato normativo com força de lei posteriores. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário. Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua Chefia – e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimidade ativa na ação direta de inconstitucionalidade – podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais.

[...] Vistos relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de julgamentos e notas taquigráficas, à unanimidade, em julgar prejudicado, si et in quantum, o pedido de liminar, não porém, a Ação Direta. [21] (GRIFO ACRESCIDO)

De forma mais veemente, manifestou-se o STJ em decisão de Recurso Especial, cuja ementa segue colacionada abaixo:

Recurso Especial nº. 23121 / GO – Goiás – Relator: Humberto Gomes de Barros – Julgamento: 06/10/1993 – Órgão Julgador: T1 – Primeira Turma – Publicação DJ 08-11-1993, p. 23521 LEXSTJ Vol. 55, p. 152.

Ementa: Lei Inconstitucional – Poder Executivo – Negativa de eficácia. O Poder Executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional. Acórdão por unanimidade, dar provimento ao Recurso. [22]

Diante dos argumentos expostos, razoável se faz a possibilidade de descumprimento da norma que não seja compatível com o texto constitucional.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

DAMASCENA, Ana Lúcia. O poder de rejeição de leis inconstitucionais pelo Executivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2610, 24 ago. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/17250>. Acesso em: 22 dez. 2014.


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