O equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de serviço público

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Nos termos da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, concessão de serviço público é a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

O objeto do presente estudo é a discussão do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessão de serviços públicos, que decorrem dos interesses contrapostos da Administração e do Particular, típicos dos contratos administrativos - assim conceituado nas palavras de Hely Lopes Meirelles [01]:

"O contrato administrativo, por parte da Administração, destina-se ao atendimento das necessidades públicas, mas, por parte do contratado, objetiva um lucro, através da remuneração consubstanciada nas cláusulas econômicas e financeiras"

Para elucidar o que seja equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, nos valemos das palavras da doutrina:

Segundo Carlos Ari Sundfeld [02]:

"Pode-se afirmar, então, que o regime jurídico dos contratos da Administração, no brasil, compreende a regra da manutenção da equação econômico-financeira originalmente estabelecida, cabendo ao contratado o direito a uma remuneração sempre compatível com aquela equação, e a Administração o dever de rever o preço quando em decorrência de ato estatal (produzido ou não a vista da relação contratual), de fatos imprevisíveis ou da oscilação dos preços da economia, ele não mais permita a retribuição da prestação assumida pela particular, de acordo com a equivalência estipulada pelas partes no contrato."

Já para Marçal Justen Filho [03]:

"Significa que a Administração tem o dever de ampliar a remuneração devida ao particular proporcionalmente à majoração dos encargos verificada. Deve-se restaurar a situação originária, de molde que o particular não arque com encargos mais onerosos e perceba a remuneração originária prevista."

O direito à manutenção das cláusulas econômicas e financeiras tem raiz constitucional, no art. 37, XXI [04] da Carta Magna. Tem previsão na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei n° 8.666/93, e, quanto às Concessões Públicas, o direito ao equilibro encontra respaldo na Lei nº 8.987/95 - dentre outros dispositivos legais.

No caso das concessões públicas, o equilíbrio econômico-financeiro é deveras importante diante do fato que estes contratos - normalmente utilizados para empreendimentos que demandam investimentos de grande monta, com a parcialidade ou a totalidade do financiamento obtido perante instituições que exigem garantias provenientes das receitas (tarifas públicas cobradas dos usuários) -, dependem da correta manutenção deste equilíbrio para a total segurança da financiabilidade do projeto de concessão.

Principalmente, o direito a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão é a garantia do particular que contrapõe o direito da Administração de alterar unilateralmente o contrato administrativo. Veja-se a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, in Revista Trimestral de Direito Público, v. 38/143-4, verbis:

"6. A legislação brasileira, a começar da Constituição, proclama a intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro original do contrato.

Deveras o art. 37, XXI, da Lei Magna dispõe que '(...) obras, serviços. , compras e alienações serão contratados, mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento mantidas as condições efetivas da proposta (...)'.

O versículo em apreço, como consta de sua dicção, estabeleceu uma correspondência entre as obrigações de pagamento e as condições efetivas da proposta. Dado que as partes se obrigarão em face daquelas condições efetivas, os pagamentos devidos ao contratado haverão de correlacionar-se às bases do negócio, uma vez que presidiram a oferta e se substanciaram em sua real compostura. Assim, tais pagamentos, para atenderem à previsão constitucional, necessitam resguardar a correlação estratificada sobre as condições efetivas em vista das quais se assentaram as partes, o que equivale a dizer que terão que ser reequilibrados se houver supervenientes desconcertos.

É, dessarte, no próprio texto constitucional que se assenta o resguardo daquilo que, em direito administrativo, é denominado 'equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo', com os decorrentes reajustes e revisões.

7. A nível infraconstitucional, o equilíbrio econômico-financeiro também se encontra enfatizado pelo direito positivo. Desde logo, a Lei 8.666, de 21.6.1993, que veicula regras gerais sobre licitação e contratos, consagra sua incolumidade em numerosas passagens. Basta referir as disposições que se estampam no art. 5º, § 1º; no art. 7º, § 7º; no art. 40. XI e XIV, c; no art. 57, § 1º; no art. 58, §§ 1º e 2º; e 65, II, d, assim como em seu § 5º.

É certo, além disto, que a Lei de Concessões, Lei 8.987, de 13.2.1995, também encarece a proteção a equação econômico-financeira e exige-lhe a persistência ao longo da relação instaurada. Com efeito, seu art. 9º estatui que a tarifa do serviço concedido 'será preservada pelas regras de revisão'.

O mesmo intuito de preservação do equilíbrio estipulado de início reaparece estampadamente nos §§ 2º, 3º e 4º do mesmo artigo, ao estabelecerem, respectivamente, que: 'Os contratos poderão estabelecer mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico e financeiro'; que: 'Ressalvados os impostos sobre a renda. a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa para mais ou para menos, conforme o caso' e que: 'Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração'.

O art. 18 da mesma lei dispõe que: 'O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: (...) VIII - os critérios de reajuste e revisão das tarifas'.

O art. 23, entre as cláusulas categorizadas como essenciais ao contrato de concessão, em seu inciso IV, inclui as relativas, 'ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas'.

É inquestionável, pois, que a legislação de concessão de serviços públicos, tanto como a de contratos administrativos em geral- e os princípios gerais destes se aplicam às licitações para concessão de serviços públicos, como o declara seu art. 18 - consagram insistentemente a garantia do equilíbrio econômico-financeiro, tanto pelo instituto da revisão, quanto dos reajustes.

Tudo isto está a revelar, inobjetavelmente, a decidida orientação legislativa de assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo."

Por tudo isto o tema é constante nas demandas envolvendo os contratos administrativos e se tornam mais complexos na discussão de contrato de concessão de serviço público, diante da grande engenharia econômico-financeira envolvidas nesses tipos contratuais.


1. Premissas para o pedido de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro:

A Lei n° 8.666/93 se aplica às concessões de serviço público (conforme texto expresso do art. 124 da referida lei).

A imposição da revisão dos contratos, conforme prescreve o art. 65 da Lei nº 8.666/93 [05], decorre da subsunção do pedido à qualificação do fato superveniente, imprevisível e agravador da condição do particular de forma retardadora ou impeditiva da execução do ajustado (aliena "d", II, do art. 65 da Lei de Licitações) e mediante o afastamento de excludentes previstas contratualmente.

O autor Antônio Carlos Cintra do Amaral, em artigo científico que tratou do tema "O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO DE RODOVIAS" [06], assim discorreu sobre as premissas para o pedido de reequilibro da equação econômico-financeira dos contratos de concessão:

"Assim, não basta que ocorra o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. É necessário que ele resulte de um desses três fatos. Em outras palavras: é necessário que o desequilíbrio seja qualificado pelo ordenamento jurídico. Ele pode existir sem que daí decorra um dever do contratante de recompor a equação inicial do contrato, e um correspondente direito do contratado a essa recomposição. O desequilíbrio é sempre econômico-financeiro, mas pode decorrer do risco do negócio, hipótese em que a concessionária não tem direito à revisão contratual, para restabelecer a equação econômico-financeira inicial. O desequilíbrio econômico-financeiro é condição necessária, mas não suficiente para caracterizar o desequilíbrio jurídico."

Nos termos da legislação aplicável, a concessão é um serviço por conta e risco do particular, que deve formular a proposta considerando todos os fatos conhecidos e previsíveis - art. 2º da Lei nº 8.987/95 [07].

Por isto que a construção doutrinária se dirige no sentido de que o particular deve suportar a álea ordinária de sua atividade.

A regra geral é de que a concessionária do serviço público tem ciência dos riscos envolvidos no desenvolvimento do seu projeto e verificou a capacidade de gerir estes riscos. Assim, por outro lado, cabe ao particular provar a existência do fato que se qualifica como superveniente, imprevisível e agravador da sua situação, nos termos da lei, ensejador da revisão tarifária.

O jurista Celso Antônio Bandeira de Melo, in Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 15ª edição; p. 676 e 680, lembra o seguinte acerca do risco do empreendimento pelo particular concessionário:

"Cumpre esclarecer que a garantia econômica do concessionário na concessão de serviço público não é, contudo, uma proteção total que lhe dá o concedente contra qualquer espécie de insucesso econômico ou diminuição de suas perspectivas de lucro.

Com efeito, uma vez que o concessionário exerce um serviço estatal, mas por sua conta, risco e perigos, é natural que, à moda de qualquer empreendimento comercial ou industrial, se sujeite a certa álea, a certo risco. Pode, portanto, ser, como outro empreendedor, integralmente bem-sucedido, parcialmente bem-sucedido ou mal sucedido em suas expectativas legítimas de sucesso econômico.

(...)

Os riscos que o concessionário deve suportar sozinho abrangem, além dos prejuízos que lhe resultem por atuar canhestramente, ineficiência ou imperícia, aqueloutros derivados de eventual estimativa inexata quanto à captação ou manutenção da clientela de possíveis usuários, bem como, no caso de fontes alternativas de receita, os que advenham de uma frustrada expectativa no que concerne aos proveitos extraíveis de tais negócios. ..."

Neste mesmo sentido cita-se a jurisprudência:

DTZ4817571 - ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. REVISÃO CONTRATUAL. ART. 65, II, "d", DA LEI DE LICITAÇÕES. EFEITOS. 1. A autora alega que, a partir de agosto de 2002 - no mês seguinte ao da apresentação da proposta para a concorrência pública - o preço do petróleo e de seus derivados subiu vertiginosamente, coisa que não podia prever, e efetivamente não previu, e que a variação representou quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. A autora não tem razão. Dispõe o art. 65 da Lei 8.666/93 ("Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências"): Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço, ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. A autora relata que a elevação do valor dos derivados do petróleo teve início em agosto de 2002. Ainda assim, assinou o contrato administrativo em 27 de novembro do mesmo ano, meses depois da data que indica como marco para o "desequilíbrio" do mercado. Estava, portanto, ciente da variação dos insumos que seriam aplicados na execução da obra contratada. Sabia da variação quando assinou o contrato. Nesse ponto, é desnecessário provar que a empresa conhecia esses fatos, como mencionou a autora na réplica; a sucessão de fatos no tempo e a prova documental dos autos são suficientes para demonstrá-lo. No caso concreto, não houve surpresa, ou circunstância imprevisível, ou fato extraordinário capaz de alterar a base objetiva do contrato. O que houve, como bem argumentou a ré na resposta, foi uma projeção totalmente equivocada da autora, supondo que o preço do petróleo (e derivados) permaneceria estável. Arriscou na formulação da proposta com intuito de vencer a concorrência, e teve sucesso. A projeção revelou-se incorreta, daí o aumento do custo da contratada para executar os serviços. O contrato, por sua própria natureza, continha certa dose de risco: a fluidez do preço do petróleo é notória, e nada tem de imprevisível. O risco da licitante-contratada era estimar uma proposta fundada em preço abaixo do mercado ou no limite do preço de custo real e, como contrapartida, deparar-se com preço maior no momento da execução da obra, o que acabou acontecendo. Por outro lado, o preço do petróleo poderia cair (como hoje de fato está em baixa), o que resultaria em incremento financeiro para a licitante. Já o risco da Administração era contratar por preço maior do que o preço que poderia ser obtido na data da execução da obra. Não é lícito à contratada (autora) transferir o risco do contrato, já conhecido, porém mal calculado, para a contratante (ré). Deveria, sim, procurar apurar responsabilidades pelo equívoco. Não se aplica à espécie, portanto, o artigo 65, II, d, da Lei 8.666/93. Quanto à teoria da imprevisão invocada pela autora (cf. art. 65, II, d, da Lei de Licitações), não socorre a requerente. A teoria, segundo Odete Medauar, significa o seguinte: circunstâncias que não poderiam ser previstas no momento da celebração do contrato, se vêm a modificar profundamente sua economia, "dificultando sobremaneira sua execução, trazendo déficit ao contratado", tem o contratado (o particular) o direito de rever suas condições, para superar as dificuldades, a fim de preservar a continuação do contrato e o equilíbrio econômico-financeiro da avença (Direito administrativo moderno, Revista dos Tribunais, 2004, p. 262). Tais circunstâncias imprevistas, além de serem supervenientes à celebração do contrato, devem ultrapassar a normalidade, ser excepcionais, extraordinárias, causando um desequilíbrio muito grande no contrato (cf. Maria Sylvia Di Pietro, Direito administrativo, Atlas, 2007, p. 264), o que não ocorre na situação concreta. Finalmente, são relevantes os argumentos da ré na contestação: "(...) se optou em firmar o contrato (ato jurídico perfeito) revalidando a sua proposta comercial, aquiescendo em executá-lo também nos moldes propostos (como efetuado), não pode a autora buscar o reequilíbrio (...) quando os fatos (...) já se faziam presentes em anterioridade ao próprio pacto (...). Sob ótica diversa, o acolhimento do pleito da autora acarretaria alteração na ordem de classificação das propostas da licitação, ensejando a sua nulidade acaso a INFRAERO assim o procedesse (...). Caso tal revisão fosse permitida, estar-se-ia beneficiando a autora em detrimento das demais licitantes que, agindo acauteladamente, apresentaram propostas com valores superiores aos daquela, porém condizentes com os praticados no mercado e, talvez por terem incluído nessas uma margem de segurança para fazer frente aos fatos alegados pela autora, terminaram por não apresentar proposta em valor mais atraente, não logrando vencer o certame por tal motivo" (fl. 225)." Realmente, não se verificaram na espécie os pressupostos da teoria da imprevisão. Ora, no caso dos autos não há sequer falar na imprevisão contratual, pois a teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes, e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou a execução do contrato , autorizam a sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. Trata-se da aplicação da cláusula rebus sic stantibus, elaborada pelos pós-glosadores, que esposa a idéia de que todos os contrato s dependentes de prestações futuras incluíam cláusula tácita de resolução, se as condições vigentes se alterassem profundamente. Tal idéia se inspirava num princípio de eqüidade, pois se o futuro trouxesse um agravamento excessivo da prestação de uma das partes, estabelecendo profunda desproporção com a prestação da outra parte, seria injusto manter-se a convenção, já que haveria indevido enriquecimento de um e conseqüente empobrecimento do outro (...).

Todos os autores acima referidos admitem sob os mais variados fundamentos doutrinários, a aplicação da teoria da imprevisão, mas apenas em circunstâncias excepcionais, que não se verificam no caso dos autos, ou seja, somente a álea econômica extraordinária e extracontratual, desequilibrando totalmente a equação econômica estabelecida pelos contraentes justifica a revisão do contrato com base na cláusula rebus sic stantibus. Outro não é o entendimento adotado pela jurisprudência uniforme da Suprema Corte, em todas as oportunidades em que se manifestou sobre a tormentosa questão, com reflete o aresto relatado pelo eminente e saudoso Ministro ALIOMAR BALEEIRO, cuja cultura jurídica é por todos reconhecida, ao votar no RE n. 71.443-RJ, verbis: "Rebus sic stantibus - Pagamento total prévio. 1. A cláusula rebus sic stantibus tem sido admitida como implícita somente em contrato s com pagamentos periódicos sucessivos de ambas as partes ao longo de prazo dilatado, se ocorreu alteração profunda inteiramente imprevisível das circunstâncias existentes ao tempo da celebração do negócio..." (in RTJ 68/95. No mesmo sentido RTJ: 35/597; 44/341; 46/133; 51/187; 55/92; 57/44; 60/774; 61/682; 63/ 551; 66/561; 96/667; 100/140; 109/153; 110/328 e 117/323). No caso concreto, contudo, é de todo estranho aos princípios de justiça a aplicação da teoria da imprevisão, que deve ser aplicada com cautela pelo magistrado, evitando que este interfira diretamente nos contrato s celebrados, substituindo a vontade das partes, livremente pactuada, pela sua. (...) (TRF4ª R. - AC 200871000116820 - 3ª T. - Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz - DJ 02.06.2010)

Estas são as premissas e os requisitos a serem preenchidos pelo particular. Decorrem efetivamente da demonstração de um conhecimento plausível e anterior à proposta comercial.

Neste sentido a doutrina de Marçal Justen Filho:

"Mas se deve admitir que a distinção entre ordinariedade e extraordinariedade se relaciona com a previsibilidade e a probabilidade da ocorrência dos eventos. É evidente que não se pode estabelecer como critério diferencial a mera possibilidade do evento. Fórmula dessa ordem tornaria inútil a distinção entre álea ordinária e extraordinária: todo evento possível seria previsível e, por isso, integraria a álea ordinária. Logo, integrariam a álea extraordinária apenas os eventos impossíveis, os quais nunca ocorreriam por sua própria definição.

Portanto, a álea extraordinária é integrada por eventos de ocorrência possível, mas improvável. A distinção entre ordinariedade e extraordinariedade do risco reside na plausibilidade da verificação futura de um certo evento. Ora, a plausibilidade é uma avaliação relativa, que comporta diversa intensidade. É uma questão de grau de intensidade.

Anote-se que a extraordinariedade do evento pode-se afirmar tanto sob um prisma qualitativo como quantitativo. Verifica-se a álea extraordinária quando um evento anômalo e implausível se consuma depois de formalizada a avença, produzindo a alteração da relação original entre encargos e vantagens. Quando se alude a anomalia do evento, faz-se referência a um evento que se diferencia dos padrões de previsibilidade por sua configuração qualitativa ou quantitativa." (In Teoria Geral das Concessões de Serviço Público, São Paulo: Dialética, 2003, p. 400, sem grifos no original)

Por outro lado, tem-se a questão da quantificação do alegado agravamento da situação do particular – outro requisito da Lei de Licitações.

Importante pontuar que cabe ao particular provar seu prejuízo real para o pleito de obter indenização visando a alegada recomposição do equilíbrio econômico-financeiro e não hipotético.

A doutrina é clara e pacífica em apontar quais são os pressupostos de apuração destes prejuízos para fins de indenização:

"As perdas e os danos são avaliados pelo efetivo prejuízo causado pelo descumprimento. Por uma diminuição econômica no patrimônio do credor. O dano é efetivo e não hipotético."

A apuração da exata extensão do dano se faz necessária para evitar o enriquecimento indevido, sem causa, injusto, que favoreça indevidamente uma das partes da relação.

Tudo isto em cumprimento ao Código Civil:

"Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.’’

Mutatis mutandis, repetimos a doutrina de Sílvio de Salvo Venosa, in Direito Civil: Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos – 4.ed. – São Paulo: Atlas, 2004. Fls. 201 e seguintes:

Deve ser entendido como sem causa o ato jurídico desprovido de razão albergada pela ordem jurídica. A causa poderá existir, mas, sendo injusta, estará configurado o locupletamento indevido.

...

No campo do direito administrativo, particularmente em sede de contratos administrativos, o privilégio da Administração e o princípio da prevalência do interesse público também não podem servir de óbice à aplicação da teoria do enriquecimento indevido.

São estas as premissas para impor a Administração o dever de recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.


Autor

  • Gustavo Pedron da Silveira

    Gustavo Pedron da Silveira

    Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná em dezembro de 2002; Pós-graduado em DIREITO SOCIETÁRIO pela UP - Universidade Positivo em 2003; Contratado, desde 2006, para o desenvolvimento de pesquisa e estudos junto aos contratos de concessão e ações judiciais do Programa de Concessão Rodoviária do Paraná; Pós-graduando em DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSO TRIBUTÁRIO pela UP - Universidade Positivo em 2010;

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SILVEIRA, Gustavo Pedron da. O equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de serviço público. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2792, 22 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18544>. Acesso em: 31 ago. 2014.


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