Os dois grandes sistemas de controle de constitucionalidade.

Controle americano vs. controle europeu

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Este trabalho delineia as características dos dois grandes sistemas judiciais de controle de constitucionalidade como foram concebidos nas suas origens. São discutidas, também, mutações e evoluções sofridas pelos mesmos, no contexto do enfraquecimento da dicotomia entre os dois paradigmas.

A fim de balizar a exposição dos sistemas americano e austríaco, foram adotados os parâmetros definidos por Cappelletti (1999) em seu clássico trabalho sobre o controle de constitucionalidade no direito comparado: subjetivo (a que órgão compete o controle), modal (de que maneira questiona-se a constitucionalidade) e funcional (quais os efeitos da decisão prolatada pelo órgão competente)


1. O Controle de Constitucionalidade Americano (Judicial Review)

As origens do sistema americano estão ligadas à própria formação do constitucionalismo naquele país. Isto porque, embora a análise da constitucionalidade das leis não tenha sido conferida ao poder judiciário literalmente pela constituição, o debate doutrinário que cercou a gênese da mesma abordou tal poder de revisão dos atos legislativos.

Alexander Hamilton em O Federalista nº 78 (Hamilton, 1984, p. 314), ao analisar o poder judiciário como proposto na constituição americana defendia que "nenhum ato legislativo contrário à Constituição pode ser válido" e, ainda, que:

Não é admissível supor que a Constituição tenha tido a intenção de facultar os representantes do povo para substituir a sua vontade à de seus eleitores. É muito mais racional entender que os tribunais foram concebidos como um corpo intermediário entre o povo e a legislatura, com a finalidade, entre várias outras, de manter esta última dentro dos limites atribuídos à sua autoridade.Hamilton argumentava que, assim como era dever do magistrado resolver as antinomias decorrentes da colisão entre normas de mesma hierarquia, também o era resolver aquelas nas quais figurassem normas constitucionais e normas ordinárias. Neste caso, lecionava Hamilton, prevaleceria a norma constitucional, porque emanada de uma autoridade superior.

O célebre precedente Marbury v. Madison (5 U.S. 1 Cranch 137 [1803]) , julgado pela suprema corte americana em 1803, é frequentemente citado como marco inaugural do judicial review americano [01]. Entretanto, deve-se atentar para o fato de que o raciocínio traçado pelo Justice Marshall em seu voto é herdeiro de um debate doutrinário anterior. Além do escrito de Hamilton, pode-se citar precedentes julgados perante cortes estaduais, tais como Holmes v. Walton (Nova Jersey, 1780) e Commonwealth v. Caton (Virgínia, 1782) (Cappelletti 1999, p. 62-63).

Sob o aspecto subjetivo, diz-se que o sistema americano é do tipo difuso, pois todos os órgãos do poder judiciário tem competência para afastar a aplicação de uma lei que afronte a constituição (Cappelletti, 1999, p. 67; Dantas, 2010, p. 77).

Em um sistema como este, pela multiplicidade de atores envolvidos, faz-se necessário um mecanismo que combata o risco da insegurança jurídica decorrente de pronunciamentos conflitantes a respeito da constitucionalidade de uma dada norma. A tradição jurídica americana, e de outros países herdeiros do direito anglo-saxão, através do princípio do stare decisis, proporciona a mitigação deste risco. Por este princípio, as decisões emanadas das cortes superiores passam a ter força vinculate em relação aos juízos inferiores, obrigando-lhes a decidir da mesma forma. Tal princípio acaba por emprestar às decisões de um órgão de cúpula, como a Suprema Corte americana uma verdadeira eficácia erga omnes.

No que concerne ao aspecto modal, o sistema americano opera por via de exceção. Isto é, inconstitucionalidade da norma deve ser arguida incidentalmente, no curso de um litígio posto em juízo. Esta carecterística deriva da norma insculpida no Art. III, Seção 2, Cláusula 1 da constituição estadounidense, que determina:A competência do Poder judiciário se estenderá a todos os casos, seja em Lei ou em Equidade, que surjam sob esta Constituição, as Leis dos Estados Unidos e os Tratados feitos, ou que sejam feitos sob sua Autoridade; a todos os Casos afetando Embaixadores, outros ministros públicos e Cônsules; a todos os Casos de almirantado e Jurisdição marítima; às Controvérsias das quais sejam parte os Estados Unidos; às Controvérsias entre dois ou mais Estados; entre um Estado e os cidadãos de outro Estado; entre Cidadãos de diferentes Estados; entre cidadãos do mesmo Estado reivindicando terras em virtude de concessões feitas por outros Estados e entre um Estado, ou seus cidadãos, e Estados estrageiros, seus Cidadãos ou Súditos [02]

Vê-se que a referida limitação (denominada case or controversy clause) não é exclusivamente direcionada ao controle de constitucionalidade, mas ao exame de qualquer demanda por parte do poder judiciário federal norte-americano.

Desta forma, conforme aponta Cappelletti (1999, p. 102), tradicionalmente "as questões de constitucionalidade das leis não podem ser submetidas ao julgamento dos órgãos judiciários 'em via principal'", gerando apenas incidentes no seio dos processos comuns.

Além disso, é necessário que a norma constitucional seja relevante para o deslinde da controvérsia de fundo, caso contrário não será sequer apreciada. É a chamada doutrina da estrita necessidade (strict necessity) que vincula o juízo de constitucionalidade de uma norma à necessidade do mesmo para a resolução do caso concreto (Killian et al, 2002, p. 745).

Por fim, no que diz respeito ao alcance dos pronunciamentos (perspectiva funcional), o sistema americano originalmente adotou a teoria da nulidade dos atos normativos inconstitucionais. Assim, os atos inconstitucionais seriam nulos desde sua origem, porque contrários à Lei Maior. Neste contexto, verificado o vício, a decisão prolatada teria natureza meramente declarativa (Cappelletti, 1999, p. 115-117) reconhecendo uma nulidade pré-existente..

Deve-se atentar para o fato de que a decisão, no sistema norte-americano, terá apenas efeito inter partes, ou seja, a não aplicação da norma inconstitucional afetará apenas os litigantes que integraram o caso concreto de fundo, no qual surgiu o incidente de inconstitucionalidade (Cappelletti, 1999, p. 118). Entretanto, como já mencionado, o princípio do stare decisis, acaba por diminuir os riscos de decisões conflitantes, na medida em que o pronunciamento dos tribunais superiores tem força vinculante.


2. O Controle de Constitucionalidade Europeu

O que se convencionou chamar de paradigma europeu-kelseniano de controle de constitucionalidade tem suas origens na constituição austríaca de 1920. Ao longo daquele século tal sistema foi adotado por outros países da Europa continental, mas não sem que antes se operassem mudanças em sua formulação primeira. Por este motivo, a breve exposição que se segue busca delinear o sistema que vigorou inicialmente na Áustria e que, por força de necessidades práticas, deu origem a variantes nos estados europeus, as quais serão oportunamente analisadas na próxima seção deste capítulo.

O sistema austríaco, na sua concepção original, pode ser considerado como diametralmente oposto ao modelo americano de controle de constitucionalidade. Isto porque sob cada uma das perspectivas já mencionadas (subjetiva, modal e funcional) os dois sistemas diferem radicalmente entre si.

Em primeiro lugar, não foi conferido a todos os órgãos do poder judiciário a competência para aferir a constitucionalidade das normas. Pelo contrário, concentrou em um único órgão, o Verfassungsgerichtshof (Tribunal Constitucional, abreviado por VfGH), a tarefa de apreciar a conformidade dos atos normativos em relação à constituição. Esta é uma das notas fundamentais do presente sistema, seu caráter concentrado, dado o monopólio da referida corte, em oposição ao modelo difuso americano.

Na Áustria, o Verfassungsgerichtshof tem por atribuição fundamental a análise da constitucionalidade das leis, não se confundindo com outros tribunais superiores que detêm competência para atuar como última instância de recursos.

Conforme já mencionado, a ausência, nos sistemas de raiz romano-germânica, do princípio do stare decisis, dificulta bastante a adoção de um modelo difuso de controle de constitucionalidade, tendo em vista a possibilidade de criação de situações de incerteza jurídica decorrentes de decisões contraditórias a respeito de uma mesma lei (Cappelletti e Adams, 1966, p. 1215).

Em segundo lugar, o meio utilizado para questionar a constitucionalidade de uma norma é bem diverso daquele incidental adotado pelo sistema americano. Ao revés, perquire-se inconstitucionalidade do ato por via de ação. Isto significa que a norma será examinada no bojo de um procedimento especialmente destinado a este fim, em caráter principal. E mais, a referida ação só poderia ser intentada por órgãos políticos indicados na constituição: o governo federal (Bundesregierung) e pelo governo dos Länder (Landesregierungen). Daí deriva que não existem quaisquer situações subjetivas ligadas à demanda que se põe diante da Corte Constitucional, razão pela qual se diz que neste caso o controle é abstrato.

Por último, no que tange ao aspecto funcional, a constituição austríaca de 1920 acolheu a tese segundo a qual os pronunciamentos da corte constitucional são constitutivos, Isto é, verificado o vício de inconstitucionalidade, o órgão anula o ato normativo em questão e, enquanto a decisão não for publicada, a norma permanecerá válida e eficaz. Em outras palavras, as decisões operam com efeitos ex nunc.

Segundo Hans Kelsen (1942, p. 187), um dos principais idealizadores do sistema austríaco, a força retroativa encontrada no modelo americano dificilmente poderia ser justificada, principalmente porque a decisão do VfGH diz respeito a um ato do legislador cuja função enquanto interpréte da constituição também é garantida. Desta forma, enquanto não fosse julgado inconstitucional um determinado ato normativo, a opinião do legislador deveria ser respeitada.

Saliente-se que pode o VfGH determinar que a anulação tenha efeitos somente a partir de um determinado prazo contado da publicação de sua decisão. O objetivo desta faculdade é permitir que o poder legislativo tenha tempo hábil para suprir o eventual vácuo normativo que derivará da anulação do diploma inconstitucional (Cappelletti, 1999, p. 116).

O pronunciamento do VfGH tem, no sistema austríaco, efeitos erga omnes, isto é, vale para todos, independentemente de quem propôs a ação. Tal característica mimetiza os efeitos práticos do princípio do stare decisis que existe nos ordenamentos anglo-saxônicos, evitando situações de incerteza jurídica decorrentes da dúvida quanto à validade da norma impugnada. Segundo Cappelletti (1999, p. 118), "a lei, em outras palavras, uma vez sobrevindo o pronunciamento de inconstitucionalidade, torna-se ineficaz para todos, do mesmo modo como se tivesse sido abrogada por uma lei posterior". Dado este caráter das decisões de inconstitucionalidade, fica fácil compreender porque Kelsen (1942, p. 187) definiu a tarefa da Corte Constitucional como um ato de legislação negativa.


3. O Enfraquecimento da Dicotomia entre os Sistemas Americano e Europeu

A partir da breve exposição dos dois paradigmas de controle, é possível extrair que, originalmente, ambos possuiam orientações bastante distintas: enquanto o sistema americano era dotado um caráter eminentemente subjetivo e concreto, o sistema austríaco, em sentido oposto, era objetivo e abstrato.

A feição do sistema estadounidense revela-se a partir do fato de que a arguição de eventual incostitucionalidade deveria ocorrer incidentalmente, no bojo de uma lide concreta, onde situações intersubjetivas estivessem sendo discutidas. O próprio alcance da decisão concernente à constitucionalidade da norma, inter partes, corrobora a referida inclinação do paradigma americano.

Por outro lado, o sistema europeu, ao concentrar a análise da constitucionalidade das normas em um único órgão e legitimar entes políticos para tal desvinculou esta parcela da jurisdição constitucional de quaisquer conotações concretas.

A este propósito, Clève (2000, p. 142) ensina que: "a idéia de Carnelutti segundo a qual 'o processo é continente de que a lide é conteúdo' não se aplica ao processo mediante o qual atua a jurisdição constitucional concentrada". E complementa: "os legitimados ativos da ação direta não buscam (...) a tutela de um direito subjetivo, mas sim a defesa da ordem constitucional objetiva". Assim, além de corresponder a uma necessidade prática pela ausência do princípio do stare decisis, o alcance erga omnes das decisões é quase que um corolário das demais características do paradigma austríaco.

Não obstante tal quadro de oposição inicial, observa-se, ao longo da evolução de ambos, uma convergência gradual que muito tem contribuído para tornar obsoleta a clássica dicotomia.

Conforme mencionado, a adoção do modelo concebido por Kelsen nos demais países europeus trouxe consigo adaptações pragmáticas, às quais não ficou imune nem mesmo a Áustria, berço do paradigma concentrado-abstrato.

De fato, a reforma constitucional de 1929 modificou o sistema austríaco, introduzindo dois novos legitimados para a propositura de procedimento junto ao VfGH: o Oberster Gerichtshof (Suprema Corte de Justiça), tribunal máximo das esferas cível e penal, e o Verwaltungsgerichtshof (Corte Administrativa), tribunal máximo para causas administrativas.

A legitimação de tais órgãos viria a ter uma nota distintiva em relação àquela detida pelo Governo Federal e pelos governos dos Länder: só poderiam ser propostas demandas constitucionais perante o Verfassungsgerichtshof que guardassem relação com casos concretos submetidos à jurisdição daqueles tribunais. Assim, se no âmbito de um procedimento ordinário, em curso diante do Oberster Gerichtshof ou do Verwaltungsgerichtshof, fosse arguida incidentalmente, dúvida quanto a constitucionalidade de uma determinada norma, o respectivo tribunal deveria submeter VfGH o incidente para resolução do mesmo.

Nas palavras de Capelleti (1999, p. 106-107), "nasceu, deste modo, no Direito austríaco, (...), um sistema de controle de constitucionalidade que, (...), tem um caráter híbrido" [03]. Mais adiante, pondera o mesmo autor:

Na verdade, o sistema adotado, na Áustria, em 1920 – isto é, o sistema do texto originário da Constituição – moustrou-se logo totalmente insuficiente. (...) o controle de constitucionalidade acabava, praticamente, por ter uma função importante, mas muito limitada, isto é, limitada a criar um óbice contra possíveis invasões inconstitucionais do poder legislativo federal no âmbito reservado à competência legislativa dos Länder e vice-versa (...). Fora do âmbito de controle ficavam, por exemplo, as leis lesivas dos direitos individuais de liberdade. Já que, além disso, nem o Governo Federal nem os Governos dos Länder tinham um dever, mas, apenas uma faculdade discricionária de instaurar o processo de controle de constitucionalidade [04].

O caráter híbrido assumido pelo sistema austríaco seria aprofundado na Itália e na Alemanha a partir de 1956 e 1949, respectivamente. Naqueles ordenamentos, apesar de ter sido mantido o dogma da incompetência do juíz comum para efetuar o controle de constitucionalidade, foi conferido a estes o dever de, surgindo dúvidas sobre a adequação do diploma em relação à constituição, provocar a respectiva corte constitucional (Corte Costituzionale ou Bundesverfassungsgericht), suspendendo o julgamento do caso concreto até o deslinde da questão (Cappelletti, 1999, p. 109).

A própria Constituição austríaca, quando da reforma de 1975, absorvendo parcialmente a experiência alemã e italiana, expandiu a possibilidade de provocação do VfGH aos tribunais de segunda instância. Desta forma, promoveu uma democratização ainda maior do acesso àquela Corte, tendo em vista o príncipio do duplo grau de jurisdição (Segado, 2003, p. 68).

Assim, percebe-se que sob o aspecto modal o sistema europeu aproximou-se do americano, tendo em vista que a impugnação a um diploma normativo pode chegar às cortes constitucionais européias tanto incidentalmente, através de casos concretos nos quais seja arguida a inconstitucionalidade, quanto em via principal, mediante um processo autônomo, no qual a constitucionalidade da norma é questionada em abstrato (Cappelletti, 1999, p. 111). Em outras palavras, a idéia de que o modelo de controle de constitucionalidade europeu é tipicamente concentrado sofre uma mitigação, tendo em vista o papel das instâncias ordinárias no sistema, notadamente na Itália e na Alemanha (Mendes, 2009, p. 27-26).

Sob a perspectiva funcional, o sistema europeu também sofreu evoluções que o aproximaram da sua contraparte norte americana.

Já quando da reforma constitucional austríaca de 1929, a introdução de novos legitimados acabou por mitigar o dogma da não retroatividade das decisões. Isto porque, se um pronunciamento do VfGH fosse provocado por solicitação do Oberster Gerichtshof ou da Verwaltungsgerichtshof daquele país, o caso concreto que deu origem ao incidente de inconstitucionalidade sofreria os efeitos retroativos da decisão (Kelsen, 1942, p. 187). Nestes casos, a retroatividade, segundo Kelsen (2007, p. 174), pode ser entendida enquanto uma necessidade técnica, pois na sua ausência "as autoridades encarregadas da aplicação do direito não teriam interesse imediato,e por conseguinte suficientemente poderoso para provocar a intervenção do tribunal constitucional".

Os ordenamentos italiano e alemão foram além: abandonaram definitivamente o preceito kelseniano da natureza constitutiva das decisões de inconstitucionalidade. Nestes países, qualquer que seja a forma através da qual a Corte Constitucional é provocada, suas decisões serão, a princípio, declarativas. Isto é, reconhecerão uma nulidade pré-existente, que fulminará o diploma legal desde sua promulgação. Assim, conforme ensina Cappelletti (1999, p. 119):

(...) quer na Itália quer na Alemanha, considera-se – como nos Estados Unidos da América – que o mero fato da inconstitucionalidade é causa de absoluta nulidade e, por conseguinte, de ineficácia ipso jure das leis, antes mesmo que esta inconstitucionalidade seja declarada, solenemente e vinculatoriamente, pela sentença da Corte Constitucional competente"

Se o paradigma europeu de controle de constitucionalidade progressivamente evoluiu em direção a determinados aspectos que lembram o sistema americano, o contrário também é verdade. Isto é, a formulação original do judicial review sofreu profundas modificações que o aproximou do sistema europeu-kelseniano.

Conforme mencionado, uma das principais características do controle de constitucionalidade americano é a sua natureza concreta, que vincula o judicial review a um caso ou controvérsia real, isto é, a um litígio trazido a juízo. Tal característica é extraída da já exposta case or controversy clause, insculpida no Art. III, Seção 2, Cláusula 1 da Constituição norte-americana.

Ocorre que, ao longo da história constitucional americana, como anota Jaffin (1942), observa-se um movimento em direção à superação deste carater concreto, a fim de expandir a esfera de atuação da jurisdição constitucional daquele país. Assim é que, ao lado da tradicional exceção de inconstitucionalidade, o judiciário federal americano passou a cogitar de duas outras ferramentas para examinar a constitucionalidade de uma norma: os pedidos de injunctions e as ações declaratórias.

A injunction pode ser definida enquanto remédio jurisdicional conferido para ordenar que alguém se abstenha de fazer ou de continuar fazendo algo (Gifis, 2003, p. 255). Levando em consideração que a 11ª emenda à Constituição americana proibiu ações intentadas por cidadãos contra qualquer um dos Estados [05], a requisição de injunctions contra funcionários estatais com o fito de lhes compelir a não aplicar uma lei que a parte considerasse inconstitucional passou a ocupar lugar de destaque no sistema americano.

A referida prática foi definitivamente coroada no precedente Ex parte Young de 1908 (209 U.S. 123). Naquela oportunidade, a Suprema Corte americana assentou que quando um funcionário estatal empreende esforços na aplicação de uma lei inconstitucional ele não está agindo em nome do Estado e, por isso, não haveria que se falar na vedação da 11ª emenda [06]. Também foi estabelecido que não seria razoável para o demandante esperar pelas consequências jurídicas de sua desobediência ao diploma que considerasse inconstitucional para, só então, ingressar em juízo e questionar a mesma [07].

Um outro passo adiante na ampliação dos meios de impugnação da constitucionalidade de uma norma foi a utilização das ações declaratórias [08]. Jaffin (1942, p. 287) observa que "o recurso à sentença declaratória como meio de levar os juízes a provar a constitucionalidade das leis, desenvolveu-se nas cortes dos Estados muito antes de atingir as cortes federais". A gradativa diminuição da resistência oposta pelo poder judiário federal pode ser constatada pela análise de alguns precedentes da própria Suprema Corte americana.

Em Muskrat v. United States (219 U.S. 346 [1911]), discutiu-se a possibildade, prevista em lei aprovada pelo Congresso, de indígenas Cherokee iniciarem um litígio perante o Poder Judiciário federal com o único propósito de que este emitisse um juízo sobre a constitucionalidade de diplomas legais cujo objeto fosse a demarcação de terras (Jaffin 1942, p. 289). O Justice William R. Day, ao falar em nome da Suprema Corte, destacou que tal lei não era senão uma tentativa de obter uma decisão judicial sobre a validade constitucional de um ato do Congresso. Adiante, invocando o clássico precedente Marbury v. Madison, Day asseverou que o poder judiciário só teria competência para julgar controvérsias reais surgidas entre litigantes e que a declaração de inconstitucionalidade está adstrita aos limites do caso concreto, não possuindo a Suprema Corte um poder de revisão da obra legislativa [09].

A superação deste entendimento ocorreu no precedente Nashville, C. And St. Louis Railway v. Wallace (288 U.S. 249 [1933]), no qual foram alargados os limites do que poderia ser considerado um caso ou controvérsia passível de análise pelo poder judiciáro americano (Jaffin, 1942, p. 290). Entendeu-se que a Suprema Corte poderia apreciar, em grau de apelação, ações declaratórias propostas diante de cortes estaduais cujo objeto fosse aferir a constitucionalidade de uma norma federal. Assentou-se que a Constituição não exige que o caso ou controvérsia apresente-se dentro das formas tradicionais de procedimento, apenas com o uso e remédios tradicionais, pois a cláusula judiciária da Constituição (Art. III, Seção 2, Cláusula 1) definiu e limitou o poder judiciário e não o método através do qual este pode ser invocado. Ademais, as cortes estaduais seriam livres para regular o seu próprio procedimento judicial, de maneira que mudanças apenas na forma ou no método através do qual direitos garantidos pela Constituição federal eram questionados perante as mesmas não impediriam que a Suprema Corte apreciasse eventual recurso [10] (Jaffin, 1942, p. 290).

Conforme anotado por Shapiro e Sweet (2002, p. 348), além da técnica de injunctions e ações declaratórias, o judiciário americano, em especial a Suprema Corte, tem entendido que diplomas que vão de encontro ao direito de liberdade de expressão podem ser atacados de maneira abstrata, sem a necessidade de haver prejuízo efetivo a qualquer indivíduo, pois tal direito ocupa posição de destaque no regime democrático (preferred freedom). Neste contexto, se permite, inclusive, que alguém conteste tais leis em nome de daqueles que hipoteticamente poderiam ser atingidos pela norma inconstitucional (Shapiro e Sweet, 2002, p. 349), revelando-se, assim, uma verdadeira objetivação do judicial review.

No que tange às técnicas utilizadas pelo judiciário estadounidense, foram desenvolvidas ferramentas bastante semelhantes àquelas utilizadas pelas cortes constitucionais européias na revisão abstrata de normas. Apenas para citar uma delas, tanto juízes americanos quanto os europeus emitem declarações de inconstitucionalidade sem redução de texto, dando interpretação conforme a constituição (Shapiro e Sweet, 2002, p. 365).

Por último, ressalte-se o papel que vem assumindo a Suprema Corte nos últimos anos, cuja atuação como última instância recursal tem diminuído, tendo em vista a ausência de remédios apropriados para obrigar o reexame de causas. Na realidade, a maioria das demandas analisadas pela Suprema Corte são fruto da interposição de pedidos de expedição dos chamados writs of certiorari, no qual aquela corte, se convencida pelo requerente de que sua causa merece revisão, requisita ao tribunal inferior a subida dos autos. Este juízo é, porém, completamente discricionário, resultando, assim, que a Suprema Corte americana praticamente escolhe as demandas que deseja analisar. Neste contexto, a maioria dos casos escolhidos tem perfil constitucional, aproximando tal instituição das cortes constitucionais europeias (Cappelletti, 1970, p. 1051; Segado, 2003, p. 76).


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ARAÚJO, Mauro La-Salette Costa Lima de. Os dois grandes sistemas de controle de constitucionalidade. Controle americano vs. controle europeu. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2833, 4 abr. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18833>. Acesso em: 20 out. 2014.


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