Processo falimentar sincrético

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1. INTRODUÇÃO

As páginas avante, de silhueta eminentemente teorético-dogmática, objetivam patentear que o procedimento falimentar esboçado na Lei nº 11.101/2005 realiza em si a contemporânea representação doutrinária designada "sincretismo processual", aglutinando trâmites maleáveis catalisadores do acoplamento da tradicional tríade processual – cognição, execução e cautela – num único elo jurídico adjetivo. Objetivam, conseguintemente, desvelar que são predicados essenciais do procedimento falimentar a instrumentalidade, a complexidade, a simplicidade, a celeridade e a efetividade. Para tal efeito, esquadrinha-se, primeiramente, tanto a constituição conceptual como a evolução legal do "sincretismo processual"; em seguida, rastreia-se no rito falimentar a estrutura e a dinâmica do "processo falimentar sincrético", isto é, manifesta-se os laivos sincréticos de tal rito.

Acentue-se, antes, porém, que o singular perfil do liame jurídico substantivo subjacente – a intricada e densa tessitura de interesses socioeconômicos centralizados no estabelecimento empresarial insolvente – atua como supremo fator condicionante do arcabouço procedimental-processual correspondente, incutindo-lhe o admirável aspecto sincrético. Infere-se, pois, que o "processo falimentar sincrético" traduz uma determinação da drasticidade que o naufrágio dos empreendimentos burgueses apresenta na sociedade capitalista: os perniciosos reflexos que tal naufrágio ocasiona são de tal magnitude e gravidade que a obsoleta cisão triádica do processo, estigmatizada pela elefantíase dos formalismos inúteis e pelo congestionamento das sendas de pronta solução dos impasses, sucumbe ante o pragmatismo burguês, despedaçando-se, assim, as solenes barreiras que suprimiam a aproximação das três atividades jurisdicionais.

Se Marx, na modernidade incipiente, conjecturara que as cíclicas e aniquiladoras crises do capital, provocadas por sua incapacidade de domesticar sua hercúlea e terrificante potência produtiva, arrojá-lo-iam à autodestruição [01], Habermas, na modernidade tardia, descortina que o atual estágio do capital decifra-se na expressiva intervenção do Estado no mercado, que já não apresenta a propriedade de autoregulação, sendo, antes, suas depressões aliviadas por válvulas administrativas [02]. Nesse sentido, o processo falimentar traduz-se em produto da imprescindível ingerência do Estado no fenômeno econômico capitalista: encarrega-se o Estado dos belicosos impasses forjados pela bancarrota empresarial, que não são passíveis de satisfatória resolução no âmbito particular e, consequentemente, devem ser judicialmente dirimidos [03].

Deve-se, portanto, abolir das páginas a seguir a romântica inferência de que o "processo falimentar sincrético" constitui a cristalina evidência duma evolução legislativa no sentido do necessário aperfeiçoamento das formas processuais, não obstante não se possa amesquinhar o precioso avanço em tal âmbito obtido. Antes, ele constitui a empírica confirmação da hipótese habermasiana conforme a qual o Estado, no capitalismo tardio, perfaz a assimilação das crises do capital, trasladando, da esfera social para a esfera jurídica, sua negociação e seu desenlace. Desde tal perspectiva crítica, não se incorre, aqui, em nefelibatas contemplações, levando-se a cabo, em lugar disso, pragmáticas observações cujo foco é o desvelamento da faceta sincrética inerente ao processo falimentar: não se arroga, aqui, a perfeccionista pretensão de destrinchar, arqueologicamente, todas as sutis expressões do "processo falimentar sincrético", elegendo-se apenas como Leitmotiv a sondagem das cardeais expressões identificadoras do mesmo.


2. DO SINCRETISMO PROCESSUAL

2.1. Sincretismo processual enquanto conceito

A contemporânea expressão "sincretismo processual" designa a vanguardista concepção de processo como instrumento complexo, simplificado, célere e efetivo.

Pressupõe, por conseguinte, o enfoque do processo como instrumento sob duas distintas perspectivas, a negativa e a positiva. Enquanto negatividade, o processo não pode degenerar em uma deformação apendicular e parasitária da substância jurídica, que, já inflamada e combalida, é conduzida ao pretório com o propósito de que lhe seja ali ministrado o remédio e restaurada a inteireza. Com efeito, como execrável e vil é o médico que se converte em algoz de seu paciente, valendo-se de sua debilidade para lhe impor seus caprichos e arbítrios, assim inadmissível e ilegítimo é o sistema processual que atua como um cilício sobre a matéria jurídica lesionada. Portanto, todo formalismo, toda hirta linearidade procedimental e toda técnica imprópria que obstem e solapem o direito substancial devem ser reputados como nulos e ineficazes, pois que antijurídicos. CINTRA, GRINOVER & DINAMARCO (2003: 41, 42), nesse sentido, acentuam que o processo:

(...) não é um fim em si mesmo e não deve, na prática cotidiana, ser guindado à condição de fonte geradora de direitos. Os sucessos do processo não devem ser tais que superem ou contrariem os desígnios do direito material, do qual ele é também um instrumento (à aplicação das regras processuais não deve ser dada tanta importância a ponto de, para sua prevalência, ser condenado um inocente ou absolvido um culpado; ou a ponto de ser julgada procedente uma pretensão, no juízo cível, quando a razão estiver com o demandado).

Tal perspectiva negativa da instrumentalidade processual coaduna-se com o princípio da instrumentalidade das formas processuais, consoante o qual estas exibem uma funcionalidade indispensável inscrita em seu arcabouço estrutural, de sorte que, ainda que desmantelado esse, sendo preservada aquela, deve a forma distorcida ser aproveitada, porquanto os meios não se sobrepõem aos fins, conquanto os fins não justifiquem os meios. Com efeito, aquele princípio constitui corolário do caráter instrumental do sistema processual. DINAMARCO (1994: 269), nesse sentido, clarifica que:

Sob esse aspecto, a instrumentalidade do sistema processual constitui projeção a maior da instrumentalidade das formas e suporte metodológico para a sustentação desta e seu melhor entendimento. No exame do processo a partir de um ângulo exterior, diz-se que todo o sistema não vale por si, mas pelos objetivos que é chamado a cultuar; e depois, em perspectiva interna, examinam-se os atos processuais e deles diz-se o mesmo. Cada um deles tem uma função perante o processo e este tem funções perante o direito substancial, a sociedade e o Estado.

Do ângulo positivo, o processo instrumental apresenta grandiosa vocação exossistêmica, isto é, orienta-se a fins que refogem à limitada moldura do sistema adjetivo, não podendo ser reduzido ao conceito imanentista de técnica de atuação da jurisdição. Em verdade, o processo se predestina a três singulares ordens de escopos, havendo escopos sociais, escopos políticos e escopo jurídico.

Os escopos sociais, pacificação com justiça e educação, desvelam-se como o manancial de legitimidade do Direito, isto é, justifica-se o Direito em sua capacidade de perseguir e obter tais objetivos fundamentais. O apaziguamento das renhidas pugnas intersubjetivas, centros de ondas de desestabilização da trama social que, se não cerrados cabalmente, isto é, com justiça, podem desencadear prejuízos gigantescos, recrudescendo o egoísmo, a violência e a rebelião, constitui o fim processual supremo e derradeiro. DINAMARCO (1994: 160) explicita a causa fática da missão processual pacificadora:

(...) a vida em sociedade gera insatisfações, mercê de condutas contrárias aos interesses das pessoas e mercê de serem estes literalmente infinitos, enquanto finitos são os bens da vida sobre os quais incidem. Por insatisfação, entenda-se "um sentimento, um fenômeno psíquico, que costuma acompanhar a percepção ou a ameaça de uma carência". São as insatisfações que justificam toda a atividade jurídica do Estado e é a eliminação delas que lhe confere legitimidade. A vida em sociedade seria bem pior se os estados pessoais de insatisfação fossem todos fadados a se perpetuar em decepções permanentes e inafastáveis; e o Estado, (...) exercendo a jurisdição, oferece com isso a promessa de pôr fim a esses estados.

O fim processual de educação social, por sua vez, respeita à consolidação de uma consciência jurídica aguda e confiante nos cidadãos, excomungando-se a ignorância dos direitos próprios, o desdém pelos direitos alheios e a incredibilidade do Poder Judiciário, fatores que constituem arraigados estorvos culturais ao acesso à justiça, superáveis mediante o continuado, difundido e eficiente exercício da jurisdição. Enquanto tal não se concretiza, a grande massa permanece alienada da tutela jurisdicional, apelando para expedientes truculentos e desastrosos para a resolução de conflitos ou se curvando, aviltada, à opressão e ao vício. DINAMARCO (1994: 162, 163) ressalta que:

Hoje são muitos os estados de insatisfação que se perpetuam e convertem em decepções permanentes, porque as pessoas não se animam a litigar em juízo. É a "litigiosidade contida", da feliz expressão verbal que ganhou foros de cidade na doutrina brasileira mais recente, da qual fatalmente derivam perigosos desdobramentos sociais. Essa insatisfação, multiplicada entre os membros da população que não dispõem de uma infraestrutura em que confiem, está intimamente ligada a manifestações violentas como linchamentos, depredações e até mesmo atos de hostilidade ao próprio Judiciário.

Os escopos políticos, orientados à organização e subsistência do poder estatal, são três: afirmação da autoridade do Estado e de seu ordenamento jurídico, liberdade e participação. O processo visa a salvaguardar a soberania do Estado no âmbito interno e no externo mediante o desprovimento judicial das pretensões antijurídicas: carreada à corte uma lide, o magistrado declarará perdedora a parte cujo interesse não apresentar respaldo jurídico, constituindo sua atuação concreta uma ofensa ao Direito instituído. DINAMARCO (1994: 170) demonstra tal função conservadora:

É claro que, em cada caso [submetido à apreciação do Estado-Juiz], o ordenamento jurídico-substancial fica realizado concretamente; mas é inegável que, na continuidade do exercício do poder, o próprio Estado sai reafirmado em sua condição de entidade responsável pela organização da vida social e sai reafirmada a autoridade do seu ordenamento jurídico. Se o Estado deixasse cada um à sua própria sorte, talvez no caos da autotutela e sem o amparo da jurisdição pacificadora, por certo que de nada valeria o melhor dos sistemas jurídico-substanciais; seria a renúncia à própria subsistência da organização política da sociedade, sendo inconcebível a sociedade política sem o processo e a jurisdição.

À ratificação do poder estatal se contrapõe a missão processual de preservação das liberdades públicas, que, inerentes à dignidade humana, substanciam a indevassável esfera individual de liberdade. Admite-se, então, a relativização do interesse público ante os direitos fundamentais, porquanto aquele interesse reside justamente no resguardo e na efetivação imediata e máxima desses direitos. É intolerável, pois, que a promoção de umbrosas "razões de Estado" imponha aniquilação ou drástica mitigação dos direitos fundamentais, sendo falaciosa a clássica tese de uma apriorística supremacia do interesse público. Portanto, toda regra adjetiva embaraçosa da concretização dos direitos fundamentais padece de inconstitucionalidade. DIDIER JR. (2007: 23), neste sentido, pontifica que:

Encarados os princípios constitucionais processuais como garantidores de verdadeiros direitos fundamentais processuais, e tendo em vista a dimensão objetiva de tais direitos (traduzem valores básicos consagrados na ordem jurídica que devem presidir a interpretação/aplicação de todo o ordenamento jurídico por todos os atores jurídicos), tiram-se as seguintes consequências: a) o magistrado deve interpretar esses direitos como se interpretam os direitos fundamentais, ou seja, de modo a dar-lhes o máximo de eficácia; b) o magistrado poderá afastar, por inconstitucional, qualquer regra que se coloque como obstáculo irrazoável/desproporcional à efetivação de todo direito fundamental; c) o magistrado deve levar em consideração, "na realização de um direito fundamental, eventuais restrições a este impostas pelo respeito a outros direitos fundamentais", aplicando o princípio da proporcionalidade.

Outro valor político alvejado pelo processo é a participação dos cidadãos na determinação dos destinos da nação e do Estado. Não se trata de participação endoprocessual, relativa à garantia titularizada pelas partes de audiência de suas razões, de cientificação das decisões judiciais e de influência argumentativa na construção da tutela jurisdicional. Trata-se de participação na configuração da estrutura e dinâmica das instituições políticas, despontando o processo como ferramenta de interferência cidadã na afirmação dos rumos da vida pública. DINAMARCO (1994: 171) esclarece que:

Democracia é participação e não só pela via política do voto ou da ocupação eletiva de cargos públicos a participação pode ter lugar. Todas as formas de influência sobre os centros do poder são participativas, no sentido de que representam algum peso para a tomada de decisões; conferir ou conquistar a capacidade de influir é praticar democracia. Tem-se participação democrática, portanto e bastante significativa, na ação popular, em que se vê o cidadão contribuindo para a fiscalização da moralidade pública e podendo criar condições para o anulamento de atos administrativos lesivos ao patrimônio público; e também nas demandas relativas ao meio-ambiente, com os indivíduos reunidos em associações constitucionalmente permitidas e asseguradas, canalizando ao Estado, através do juiz, a sua denúncia de atos ou atividades lesivas ao patrimônio comum e pedido da solução socialmente adequada. Nos processos da ação popular e nos relativos ao meio-ambiente, a jurisdição é exercida com os objetivos imediatos de cada um e (sem considerar agora o escopo social de eliminar insatisfações) também com vistas a institucionalizar a participação do indivíduo na determinação dos destinos da sociedade política.

O escopo jurídico consiste na atuação da vontade concreta do Direito substantivo. Não se trata aqui de simplória prolação de sentenças, mas de concretização da norma jurídica aplicável ao caso submetido à apreciação judicial. CINTRA, GRINOVER & DINAMARCO (2003: 39), nesse sentido, elucidam que:

Para Chiovenda e outros, o ordenamento jurídico cinde-se nitidamente em direito material e direito processual (teoria dualista do ordenamento jurídico): o primeiro dita as regras abstratas e estas se tornam concretas no exato momento em que ocorre o fato enquadrado em suas previsões, automaticamente, sem qualquer participação do juiz. O processo visa apenas à atuação (ou seja, à realização prática) da vontade do direito, não contribuindo em nada para a formação das normas concretas; o direito subjetivo e a obrigação preexistem a ele.

Preconcebido o processo como instrumento, dota-lhe o sincretismo processual de feição complexa. Complexidade aqui denota a versatilidade do instrumento processual para absorver no bojo de um direcionamento unívoco e global as três distintas operações judiciais, cognição, execução e cautela. Trata-se, pois, da vocação multifuncional do processo, enfatizando-se sua capacidade de atuar pragmaticamente e se arrefecendo os explosivos atritos do discernimento lógico daquelas operações. A pureza operacional do processo pode converter-se em obstáculo à consecução dos fins processuais na medida em que disseca, com o gélido bisturi da obsessão taxionômica do nefelibata logicismo, a flamejante insatisfação do demandante em sutilíssimos desígnios que, em uma relação algorítmica, emprestam-se, então, a processos singularíssimos, sendo ilícito ao atribulado demandante ajuizar esses desígnios conjuntamente, não obstante estreitamente entrelaçados na vida prática, e sendo irrelevante que tal fragmentação descambe em enredar e exasperar aquela insatisfação. Tornado incapaz de enfeixar a insatisfação do demandante em um único elo jurídico, o processo carece de sintonia com a vida real, compreendida como rede global de interconexões entre seus componentes, dissociando o que é indissociável, dividindo o que é indivisível, desunindo o que é uno. Assim, o processo se objetiva em fatias arbitrárias, caóticas e insignificantes da vida real, gerando provimentos judiciais incompletos, medíocres e insatisfatórios. Representar a complexidade processual é, portanto, aglutinar em uma relação processual única as três distintas operações judiciais, provendo o demandante da possibilidade de conduzir sua insatisfação ao Poder Judiciário, não na condição de desígnios mutilados que requerem tratamentos isolados e inconciliáveis, mas na de uma unidade orgânica que protesta por uma terapia abrangente e integrada. Representar a complexidade processual não significa olvidar as idiossincrasias lógicas das operações judiciais – significa não doar a isso o arbítrio de surrupiar a plasticidade empírica do processo, isto é, sua capacidade de acoplar em si todas aquelas operações para receptar de forma íntegra e humana a insatisfação do demandante – do contrário, ter-se-ia um mecanismo judiciário irracional e insensível, não obstante radicalmente lógico e minucioso. Representar a complexidade processual importa, por conseguinte, despojar o pretório das vias enviesadas, irregulares e obscuras e envergar-lhe vias direitas, aplainadas e cristalinas.

Infunde o sincretismo processual ao processo uma índole simplificada. A simplificação apresenta duas facetas: 1) supressão das muralhas que segregam em reinos incomunicáveis as três distintas operações jurisdicionais e assimilação destas em um único liame processual; e 2) estímulo ao acesso à justiça. A primeira faceta importa desburocratizar e humanizar o trânsito de uma operação judicial para outra: amalgamadas em uma única relação processual, a tríade operacional judicial queda à disposição do demandante, que poderá manuseá-la de imediato, sem emaranhadas e angustiantes cerimônias rituais. A segunda faceta é reflexo psicológico de um processo menos enfatuado, pomposo e abstrato e mais expedito, singelo e concreto: sente o cidadão ser o Poder Judiciário um mecanismo palpável, tangível e acessível, porquanto lhe pode divisar as regras de funcionamento, equacionadas com a razão da vida prática e não com a razão das elucubrações academicistas. Assim, extingue-se no cidadão o frígido e inconfesso receio da incompreensão e do vexame, aparecendo-lhe o tribunal como um porto seguro a que acorrerá sempre que acometida sua liberdade de injustas procelas. Neste sentido, MARINONI & ARENHART (2005: 672, 673):

Ninguém duvida de que o cidadão comum não conhece e não entende o procedimento judicial. Conforme brilhantemente descrito por Franz Kafka, em sua afamada obra O processo, o processo judicial é, para o leigo, uma figura nebulosa e intangível, somente compreendida pelos letrados na matéria. Essa perspectiva do processo assusta o cidadão e lhe impõe uma carga psicológica negativa a respeito da atuação jurisdicional. Por não conseguir entender o mecanismo processual, o cidadão comum – especialmente o não habituado às demandas judiciais (litigante eventual) – titubeia quando precisa recorrer ao Judiciário, sentindo-se muitas vezes intimidado frente à máquina judicial. Esse constrangimento, não raro, leva o indivíduo a abdicar do direito de ação, suportando a lesão a seu direito e dando azo à chamada litigiosidade contida.

A compreensão do procedimento judicial, portanto, constitui-se em importante elemento para aproximar o cidadão da tutela jurisdicional do Estado.

De notável celeridade se imbui o processo quando cunhado pelo sincretismo processual. Embora a celeridade processual traduza garantia constitucional expressa (art. 5º, LXXVIII, da CF), remanescem estorvos institucionais à otimização do fluxo processual, os quais devem ser transpostos mediante reformas legislativas e culturais, debelando-se tanto do sistema jurídico como do gênio da magistratura as fórmulas dilatórias ornamentais, supérfluas e acéfalas. Não basta proclamar em sede constitucional a celeridade processual; é imperativo efetivá-la a nível infraconstitucional, remodelando-se os institutos e as instituições de maneira tal que se tornem menos rígidos e mais maleáveis; ou seja, é imperativo flexibilizar as empedernidas arestas que lhes dificultam a interação, que, assim, desponta desarmônica, atabalhoada e desengonçada. A celeridade processual será outra vã utopia, enquanto não se robustecer a interna cooperação, a intrínseca coordenação, o fator coesivo, do sistema processual, enquanto este se afigurar como uma coleção caótica, desconjuntada e dispersa de mirabolâncias tecnicistas, enquanto estas se sobreporem à objetividade instrumental. Não se obtém acelerar os trâmites processuais apenas mediante a persuasão dos juízes quanto à inocuidade dos provimentos serôdios, a dilatação do insuficiente quadro da máquina judiciária, a reprovação de antológicos e intoleráveis abusos e a fixação de razoáveis e crescentes metas de desempenho. Indubitavelmente, tais medidas são urgentes; entretanto, o combate que opõem à morosidade processual é tão-somente superficial e paliativo, já que incapaz de atingir seu núcleo deontológico e sustentáculo infraestrutural: o germe da imanente secessão, catalisador da contradição, inoperância e insubsistência, original sabotador de qualquer organização. Portanto, toca ao legislador infraconstitucional promover as metamorfoses básicas imprescindíveis à concentração das operações judiciais, apagando as forças centrífugas que atuam sobre o sistema processual dilacerando sua unidade e retardando a tutela jurisdicional, sendo que tais metamorfoses não devem ser ilusórios remendos e, sim, efetivas reformulações de base. Assim, MARINONI & ARENHART (2005: 674, 675):

Na verdade, o legislador está obrigado a instituir um procedimento que confira ao cidadão uma resposta tempestiva, já que o direito de acesso à justiça, albergado no art. 5º, XXXV, da CF, impõe o princípio de que todos têm direito a uma resposta tempestiva ao direito de ir ao juiz para buscar a realização de seus direitos.

Cingido de tais predicados, o processo sincrético redunda efetivo. Efetividade quer dizer a capacidade do processo de satisfazer os concretos e específicos anseios que impulsionam os cidadãos a ingressarem em juízo, extrema medida de seu esforço para realizá-los e reflexo da figuração do Poder Judiciário como personificação da Justiça. Despojado de tal capacidade, o processo assume contornos teratológicos, ofertando aos cidadãos apenas desgaste psicológico e custo financeiro, exacerbando as frustrações que os oprimem. O processo, porém, deve ser a ponte entre o querer e o efetuar, atribuindo forma empírica a uma projeção volitiva que, sendo tanto mais imperiosa quanto mais embargada, provoca dor e padecer. Trivial é o entendimento de que nem todo querer é digno de ser efetuado, pois injusto, mas a judicial denegação de sua efetuação, fundamentada em sua injustiça, atuará como um cabal e superior alívio, persuadida a parte malsucedida da implacável impossibilidade de alcançar o objeto anelado: enquanto lhe restavam frestas pelas quais vislumbrava aquele objeto, parecendo-lhe possível chegar até ele, sentia dor e sofria, mas, em lhe sendo expurgado do campo de visão tal objeto, resigna-se, vez que a razão, então, lhe doma a obsessão, recalcando-a. Tal definição da efetividade processual é, nitidamente, individualista, devendo ela também ser concebida como a aptidão de que deve munir-se o processo de lograr seus escopos sociais, políticos e jurídico. DINAMARCO (1994: 319, 320), nesta acepção, conclui que:

46.

São quatro os aspectos fundamentais da problemática da efetividade do processo: a) admissão em juízo; b) modo-de-ser do processo; c) critérios de julgamento (ou justiça nas decisões); d) a efetivação dos direitos (ou utilidade das decisões) (...).

47. Admissão em juízo é problema ligado à abertura da via de acesso ao processo, seja para a postulação de provimentos, seja para a resistência: não só para demandar existe o problema da estreiteza dessa via, mas também para defender-se. Por outro lado, a "questão social", com os problemas de desigualdade econômica, não exaure o tema da admissão em juízo; este abrange questões que se situam no campo econômico (pobreza, alto custo do processo), no psicossocial (desinformação, descrença na Justiça) e no jurídico (legitimidade ativa individual). A efetivação da possibilidade de admissão em juízo inclui, portanto, medidas em todos esses setores (e as recentes leis para as pequenas causas e para a tutela jurisdicional ao meio ambiente e outros valores constituem valiosos passos nesse sentido) (...).

48. Quanto ao modo-de-ser do processo, é necessário, em síntese, ter-se um "processo com feição humana". Entra aqui o valor dos grandes princípios e garantias constitucionais, para que prevaleçam o contraditório efetivo e a igualdade das partes; não só a participação destas é vital, como a real participação do juiz interessado no correto exercício da jurisdição. A legitimação do Ministério Público a intervir constitui também fator para a adequação do processo aos seus escopos; lembra-se ainda o princípio da adaptabilidade do procedimento às concretas situações, bem como a diversidade de procedimentos, ditada para o melhor desempenho da função jurisdicional (...).

49. Mesmo não sendo o juiz equiparado ao legislador, o seu momento de decisão é um momento valorativo e, por isso, é preciso que ele valore situações e fatos trazidos a julgamento de acordo com os reais sentimentos de justiça correntes na sociedade de que faz parte e dos quais ele é legítimo canal de comunicação com as situações concretas deduzidas em juízo. Ele tem na lei o seu limite, não competindo ao Poder Judiciário impor os seus próprios critérios de justiça ou de equidade, mas esses limites têm valor relativo, a saber: sempre que os textos comportem mais de uma interpretação razoável, é dever do juiz optar pela que melhor satisfaça ao sentimento social de justiça, do qual é portador (ainda que as palavras da lei ou a mens legislatoris possam insinuar solução diferente). Ele há de interpretar a prova e os fatos, também, por esse mesmo critério (...).

50. A efetividade do processo mostra-se ainda particularmente sensível através da capacidade, que todo o sistema tenha, de produzir realmente as situações de justiça desejadas pela ordem social, política e jurídica. A tutela específica dos direitos, execução em espécie, obtenção de resultados mediante sentenças constitutivas e eliminação de óbices à plena satisfação dos direitos (v.g., mediante as medidas cautelares), são fatores para a efetividade do processo. A tendência do direito processual moderno é também no sentido de conferir maior utilidade aos provimentos jurisdicionais (...).

2.2. Sincretismo processual enquanto tendência

A clássica distinção triádica do processo, cujo critério basilar traduz-se na exclusividade da atividade cognitiva, executiva ou cautelar, compreendidas como impenetráveis e estanques, desvelara-se, no grassar da práxis judiciária nacional, estrambótico estorvo à tempestividade e à efetividade do provimento judicial demandado. Com efeito, arremessava-se aos ombros do demandante o medonho e tormentoso fardo de peregrinar uma labiríntica e infinda via para a consumação de seus objetivos últimos, provando-se-o em três etapas intermédias e singulares, atinentes ao deferimento de seu rogo, à concretização da tutela obtida e à eventual imunização de sua pretensão, desconsiderando-se, sob o império da austeridade ritual daquela via, o perfil pragmático desses objetivos últimos. Tal via crucis, conluiando-se casualmente com a ameaça ou a lesão a direito em que consiste a causa de pedir e com a possibilidade de derrota inerente à lide, apresentava potente pendor para o inglório sacrifício do demandante e débil inclinação para sua final redenção; em termos precisos, urdia um trajeto desumano e martirizador. Nesse sentido, DINAMARCO (2003: 23, 24) insinua:

(...) o Código Buzaid foi uma obra de seu tempo e do estado da doutrina brasileira de quando foi editado. Nossos olhos não estavam ainda suficientemente abertos, nem nossos sentidos atentos, à verdadeira revolução cultural em prol da bandeira da efetividade do processo, então brotando em plagas européias; o legislador brasileiro de 1973 não foi inspirado por aquelas premissas metodológicas de que hoje estão imbuídos os setores progressistas da doutrina brasileira, como a visão crítica do sistema processual pelo ângulo externo, a preponderância dos interesses do consumidor dos serviços judiciários, a fortíssima guinada para a tutela coletiva e, sobretudo, o sublime empenho pela universalização da tutela jurisdicional e efetivo acesso à ordem jurídica justa. Fiel ao estado da doutrina brasileira de seu tempo, o Código de 1973 veio a lume como um excelente instrumento técnico, mas faltavam-lhe esses ingredientes de que hoje não se pode prescindir.

(...)

(...) É um Código individualista como o de antes e o estilo de processo e procedimentos que oferece é o mesmo; havia muito a fazer, que ele não fez, em prol da desburocratização e consequente agilização do sistema, sem o que a Justiça não conseguirá jamais atingir satisfatoriamente seus objetivos.

Não há uma essencial correspondência entre a distinção das atividades judiciais segundo suas específicas performances em relação à pretensão ajuizada – perscrutação de procedência, satisfação ou asseguração – e a fragmentação do processo em cognitivo, executório e cautelar. Deve-se discernir entre a atividade judicial preponderante em determinado módulo processual e o processo, o qual pode congregar as diversas atividades judiciais, empreendidas de maneira sinfônica e, não, reciprocamente excludente. Figurar o processo como amostra homogênea de qualquer uma daquelas atividades judiciais é negar, arbitrariamente, sua aptidão de comportar uma composição heterogênea delas e, portanto, sua virtual celeridade e efetividade. Afirma-se de tal composição heterogênea que é uma mixórdia, uma balbúrdia e um caos; espelha ela, em verdade, inobstante, a quintessência do processo, vocacionada à Justiça tempestiva e concreta. DIDIER JR. (2007: 179), neste sentido, elucida que:

As demandas podem ser classificadas de acordo com a função jurisdicional que se busca: conhecimento, execução ou cautelar. Atualmente, essa distinção tem perdido o prestígio, porquanto as demandas têm assumido natureza sincrética: vai-se a juízo em busca de uma providência jurisdicional que implemente mais de uma função, satisfazendo/assegurando, certificando/efetivando, certificando/assegurando/efetivando etc. Não deixa de ter importância a distinção entre as funções, que são diversas; perde-se a importância de distinguir as demandas conforme essas funções.

Detectada tal incongruência, emergira a necessidade de suplantá-la mediante reformas pontuais e estratégicas que, "sempre no método das guerrilhas, limitaram-se a buscar pontos sensíveis e identificar focos de retardamento na produção da tutela jurisdicional, propondo soluções simplificadoras, aceleradoras e, portanto, propícias à integridade e efetividade desta" (DINAMARCO, 2003, p. 35). Identifique-se, pois, as principais modificações legislativas que consumam em si "uma tendência inexorável de nossa legislação: a unificação dos ‘processos’. Com o claro objetivo de acabar com a vetusta exigência de que para cada função jurisdicional haja uma relação jurídica processual autônoma, transforma-se a relação jurídica processual de conhecimento, que adquire a característica da ‘multifuncionalidade’" (DIDIER JR., BRAGA & OLIVEIRA, 2007, p. 522): I – instituição da tutela jurisdicional antecipada (art. 273, CPC); II – criação de novo modo de execução das sentenças concernentes às obrigações de fazer e de não-fazer (art. 461, CPC); III – estabelecimento da fungibilidade entre tutela antecipada e tutela cautelar (art. 273, § 7º, CPC); IV – criação de novo modo de execução das sentenças relativas às obrigações de entregar coisa (art. 461-A, CPC); V – criação da fase de liquidação de sentença (art. 475-A usque art. 475-H, CPC); e VI – criação de novo modo de execução das sentenças respeitantes às obrigações de pagar quantia (art. 475-J usque art. 475-R, CPC). Desvela-se, a seguir, como tais inovações, enumeradas, acima, na exata sequência cronológica em que despontaram no ordenamento jurídico brasileiro, promovem o sincretismo processual, desbaratando os marcos burocráticos e caprichosos do processo tradicional.

A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional é instituto adjetivo destinado a mitigar os letais efeitos da morosidade da atividade judicial sobre a efetividade e a utilidade daquela tutela. Que efeitos, porém, podem ser antecipados? Os efeitos executivos, porquanto "não se declara, constitui nem condena antecipadamente – só ao fim do processo, mediante cognição exauriente. Através da decisão antecipatória, apenas se permite que o requerente usufrua dos efeitos práticos (sociais, executivos) do direito que quer ver tutelado, imediatamente, antes mesmo do seu reconhecimento judicial" (DIDIER JR., BRAGA & OLIVEIRA, 2007, p. 531). De que forma, contudo, os efeitos executivos serão concretizados? No bojo da mesma relação processual, sem necessidade de instauração de um processo executivo autônomo. Assim, resta nocauteada a decrépita regra nulla executio sine titulo, conforme a qual a deflagração dos atos estatais de invasão e adstrição patrimonial sobre o devedor pressupõe, como conditio sine qua non, a exaustiva extração judicial da verdade, culminada em uma condenação, exprimida em uma sentença judicial cível. Esmigalha-se, desse modo, um capital baluarte da separação entre cognição e execução. MARINONI & ARENHART (2005: 206) esclarecem que:

(...) a ideia de que a execução depende de um processo de cognição exauriente está ligada à premissa de que o juízo de cognição sumária (ou juízo de mera probabilidade), exatamente por ser um juízo que posterga o direito de defesa, não é suficiente para a instauração da execução. A execução, nesse sentido, sempre dependeu da "certeza jurídica" – que é uma ilusão, pois qualquer pessoa mais atenta pode constatar que o juiz, mesmo após a produção das provas e ao final do procedimento comum de conhecimento, pode estar envolvido em situação de dúvida. Explica-se: a ideia da busca da "certeza jurídica" somente foi lançada para encobrir o fato de que não se confiava no juiz, temendo-se que ele pudesse arbitrariamente proteger o autor em detrimento do réu; exatamente por essa razão, a doutrina não admitia a realização do direito antes de ter sido dada ao réu ampla oportunidade de produção de prova.

Perceba-se que o verdadeiro obstáculo para o juízo antecipatório sempre foi a possibilidade de arbítrio do juiz; por isso é que se pensou em garantia de participação das partes (contraditório). Contudo, a doutrina antiga, para não falar diretamente na possibilidade de arbítrio do juiz e na necessidade de preservação do contraditório, preferiu aludir à busca da "certeza jurídica" (ou da verdade) como pressuposto para a execução.

A possibilidade de câmbio entre tutela antecipada e tutela cautelar deriva da absorção da singularidade técnica de tais tutelas pela generalidade conceptual das "medidas urgentes". Há, assim, aí, a superação do puritanismo técnico pelo pragmatismo conceptual, já que "urgência" não corresponde a alguma sutil elaboração dogmática, mas a um estado empírico que, embora passível de significativas metamorfoses de caso em caso, caracteriza-se, invariavelmente, pelo ululante clamor por uma expedita providência, uma imediata solução, um inadiável desenlace. É nítido, pois, que "urgência" orbita em redor de uma máxima miséria temporal, a qual não se compadece com hesitantes cerimônias processuais, mas impõe sua eliminação ou postergação, porquanto não se concebe que o processo, burocratizando-se intransigentemente, descambe na desastrada aniquilação da possibilidade de satisfação das carências das partes: o processo não ostenta tempo próprio, mas deve acompanhar a marcha temporal em que aquelas carências se desenvolvem, condicionando sua dinâmica ao grau de "urgência" dessas. Sob tal perspectiva, desvanece a relevância prática da meticulosa distinção entre tutela antecipada e tutela cautelar por intermédio do critério satisfação-asseguração – "uma coisa é proteger, mediante processo autônomo, a eficiência da sentença a ser proferida em outro processo dito ‘principal’. Coisa substancialmente diversa é realizar desde logo, embora provisoriamente, a pretensão contida no processo ‘principal’" (CARNEIRO, 1998, pp. 6-7) –, já que, satisfazendo sumariamente ou assegurando uma pretensão, o magistrado, afinal de contas, redimi-la-á do periculum in mora: a principal nuança psicológica de que se tingem os requerimentos de tutela antecipada e tutela cautelar é o comum anseio pela pronta e desembargada ministração dum remédio judicial ou o arraigado temor de que, devido à morosidade judiciária, as carências se convertam em cancros incuráveis. Nesse sentido, é indubitável que, embora o art. 273, § 7º, CPC, enuncie somente a possibilidade de câmbio da tutela antecipada pela tutela cautelar, é também possível comutar essa por aquela. Desde, pois, que é possível perfazer o câmbio entre tutela antecipada e tutela cautelar, é, portanto, possível congregar no seio de uma única relação processual cognição, execução e cautela. DINAMARCO (2003: 90) realça a aproximação entre as referidas tutelas à luz das "medidas urgentes":

A antecipação da tutela jurisdicional, como conceito relativamente distinto da tutela cautelar, chegou ao direito brasileiro com a Reforma de 1994, mas não foi ainda perfeitamente compreendida pelos operadores do direito nem adequadamente assimilada pela doutrina. Talvez a primeira e mais grave causa de incompreensão consista na falsa crença de que esses sejam dois conceitos absolutamente distintos e não, como convém, duas categorias de um gênero só, o das medidas urgentes. O bom exemplo do art. 700 do Código de Processo Civil italiano e do muitíssimo que a respeito já se escreveu ainda não foi capaz de infundir no pensamento brasileiro a idéia de que, sendo mais forte o que há de comum entre as medidas urgentes em geral (lutar contra o tempo), devem ficar reduzidas as preocupações em separar muito precisamente as duas espécies, dando-lhes tratamentos diferentes como se fossem dois estranhos e não, como realmente são, dois irmãos quase gêmeos (ou dois gêmeos quase univitelinos).

No que concerne à incidentalização da liquidação de sentença, WAMBIER, ALMEIDA & TALAMINI (2008: 106) explicitam que "antes da Lei 11.232/2005, a liquidação de sentença consistia em processo de conhecimento autônomo e independente tanto do processo de conhecimento em que se prolatou a sentença genérica [sentença ilíquida] quanto do processo de execução de que se serviria a parte para extrair resultados concretos do provimento jurisdicional". Contudo, com o advento do mencionado diploma, a liquidação de sentença se desburocratizara, tornando-se "uma simples fase, um incidente do próprio processo em que a sentença foi proferida – fase essa posterior à prolação da sentença e anterior à fase de cumprimento da sentença". Dessa maneira, ela constitui etapa intermediária, enxertada entre a certificação do direito do autor e a satisfação do mesmo em sede judicial, não havendo incontornável necessidade de que integre processo especializado, dado que é seu só escopo a determinação do quantum em que fora condenado o réu, não restando espaço para novas obstinadas digressões de mérito.

Com respeito ao advento de novos modos de execução relativos às obrigações de fazer e de não-fazer, de entregar coisa e de pagar quantia, realce-se que "com a edição da Lei Federal n. 11.232/2005, todas as ações de prestação [ações dirigidas à certificação e à satisfação duma conduta de fazer, não-fazer, dar coisa ou prestar quantia] tornaram-se sincréticas; ou seja, não há mais necessidade de instauração de um processo de execução de sentença, que se efetivará em fase do mesmo processo em que foi proferida" (DIDIER JR. 2007, p. 181). A viabilização da aglomeração de cognição e execução numa mesma relação processual dá-se por intermédio do guarnecimento das ações de prestação de força executiva própria. Na classificação quinária das ações de acordo com seus efeitos elaborada por Pontes de Miranda, tal força concentra-se na ação "mandamental" – da qual é característica a proferição dum mandamento que deve ser cumprido, imediatamente, pelo réu – e na ação "executiva lato sensu" – da qual é predicado a adoção, pelo juiz, independentemente da colaboração do réu, de medidas materiais tendentes a realizar, imediatamente, o direito postulado pelo autor: a peculiaridade compartilhada por tais ações é a imediatidade entre a eficácia da tutela vislumbrada e sua execução. A distinção entre tais ações reside somente em que: por um lado, na "ação mandamental", o magistrado maneja meios executivos de coerção indireta, os quais "atuam na vontade do executado, servindo como uma espécie de contramotivo, ‘estímulo’, ao cumprimento da prestação" (DIDIER JR., 2007, p. 182), de forma que se urda uma pressão psicológica sobre o devedor, a qual "pode ser dar por medo (temor), como é o caso da prisão civil e da multa coercitiva, como também pelo incentivo, pelas chamadas ‘sanções premiais’, de que serve de exemplo a isenção de custas e honorários para o réu que cumpra o mandado monitório" (idem, ibidem, p. 182); por outro lado, na "ação executiva lato sensu", "há substituição da conduta do devedor por outra do Estado-juiz, que gere a efetivação do direito do exequente" (idem, ibidem, p. 182), sendo operada, pois, uma execução direta. Notável é, ainda, que: dum lado, a "ação mandamental" é, especialmente, adequada à materialização de prestações infungíveis, de modo que existe "uma tendência legislativa de conferir à tutela das obrigações de fazer e não-fazer a técnica de execução indireta, ou seja, essas são efetivadas por meio de provimentos jurisdicionais que impõem o cumprimento da prestação sob pena de multa ou outra medida coercitiva" (idem, ibidem, p. 183), sendo que também as prestações de entregar coisa são, atualmente, abrigadas por ações de perfil mandamental; doutro lado, a "ação executiva lato sensu", ordinariamente, reserva-se à realização de prestações de pagar quantia, utilizando-se, então, o magistrado da "técnica da execução por subrogação, que se dá pela expropriação de bens do executado e pela entrega do produto ao exequente" (idem, ibidem, p. 183). Entretanto, tal discernimento é, em verdade, acrescentado ou, enfocado desde uma perspectiva eufêmica, relevante num nível dogmático, porquanto, num nível pragmático, ambas as ações desembocam, invariavelmente, na unificação de conhecimento e execução num único enlace processual, propiciando a direta satisfação do direito afirmado judicialmente.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SOUSA FILHO, José Ivan Rodrigues de. Processo falimentar sincrético. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2885, 26 maio 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/19192>. Acesso em: 21 out. 2014.


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