Augusto Teixeira de Freitas e a questão do elemento servil

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2. O PROBLEMA DA ESCRAVIDÃO NA TRAJETÓRIA DE TEIXEIRA DE FREITAS: SUBSERVIÊNCIA AOS INTERESSES ESCRAVISTAS OU HONESTIDADE INTELECTUAL?

"[...] não há direitos que não sejam efeitos, não há direitos inatos [...] A liberdade é o homem. A liberdade em política jamais teria o nome de direito se os povos se houvessem remido das instituições opressivas; e na vida civil não teria correlativo, se não fora o abuso da escravidão." (Trecho da Carta de 20 de setembro de 1867) [39]

As referências à escravidão ou à questão do "elemento servil", para utilizar uma expressão da época, na obra de Teixeira de Freitas, não surgem senão "en passant". Um exemplo disso é o tratamento dado ao tema em seu "Vocabulário Jurídico", publicado pela primeira vez em 1883, que se restringe a dois tópicos (embora com valiosas referências legislativas):

"– Escravidão do homem, ou da molhér, quando o outro Cônjuge não tinha conhecimento d’ella, anulla o consentimento nupcial (Consolid. Cit. Nota 3 ao Art. 96).

Escravos, posto que como artigos de propriedade dêvão ser considerados – cousas – não se-equiparão comtudo aos outros semoventes e muito menos aos objetos inanimados. –

Escravos abandonados por seus senhores seráõ declarados libertos: Se os abandonarão por inválidos seráõ obrigados á alimentá-los, salvo no caso de penúria, sendo taxados os alimentos pelo Juízo de Orphãos – Lei 2.040 de 28 de setembro de 1871 Art. 6.º, § 4º. –

Escravos reputão-se partes integrantes das propriedades agrícolas para o effêito de poderem sêr hyphotecados, etc. – Art. 2.º, § 1º, da Lêi Hyphotecaria n. 1237 de 24 de setembro de 1864 –." [Grafia do original]. [40]

De fato, o autor não escondia a sua ojeriza ao instituto jurídico, embora isso não o tenha levado, como veremos, a distorcer a interpretação do direito vigente ou a propor uma atuação política manifestamente contra legem.

Sempre que pôde, Teixeira de Freitas omitiu ou relevou o tratamento da questão da escravidão em suas obras. O caso da Consolidação das Leis Civis é emblemático. Na sua Introdução o autor escreve:

"Cumpre advertir, que não há um só lugar do nosso texto, onde se trate de escravos. Temos, é verdade, a escravidão entre nós; mas, se esse mal é uma excepção, que lamentamos; condemnado á extinguir-se em época mais, ou menos, remota; façamos também uma excepção, um capítulo avulso, na forma de nossas Leis Civis; não as maculemos com disposições vergonhosas, que não podem servir para a posteridade: fique o estado de liberdade sem o seu correlativo odioso. As Leis concernentes á escravidão (que não são muitas) serão, pois classificadas á parte, e formarão o nosso Código Negro." [Grafia do original]. [41]

Essa omissão, entretanto, não fazia parte, como atualmente se quer entender, sob o influxo de uma historiografia "crítica", de um projeto deliberado para tornar invisível a questão da escravidão, dentre outras questões ligadas a setores excluídos da sociedade da época (e.g. os silvícolas), supostamente coordenado pelas elites imperiais e levado a cabo pelos jurisconsultos subservientes aos seus interesses. [42]

Pelo contrário, a omissão de Teixeira de Freitas – parcial, já que o tema foi abordado por meio de notas de rodapé nas edições subseqüentes da Consolidação – decorreu de sua indignação moral contra a escravidão e sobre ela recaíram as poucas críticas que lhe foram dirigidas pela Comissão, que revisou e acabou por aprovar o texto da Consolidação. [43] Um sinal manifesto de que o seu silêncio era conseqüência de sua firmeza de princípios e não de sua conformidade com um suposto programa oficial para "invisibilizar" demandas sociais.

Teixeira de Freitas, como muitos de sua época, não via outra possibilidade de se encaminhar politicamente a abolição que não fosse o caminho pacífico e ordenado da lei. No universo de sua cultura jurídica, que manifestava uma visão idealizada da lei, típica do Iluminismo, a produção legislativa era vista como o único instrumento político possível de transformação social. Ou seja, o jurisconsulto acreditava na mudança pela via da legislação, pela alteração do conteúdo das leis, que fundavam o contrato social, e tinha aversão ao que se poderia chamar de um "ativismo" dos operadores do direito, que interpretavam as leis de má fé, distorcendo a sua voluntas, ou recorrendo a argumentos supralegais, na crença de que os fins legítimos que almejavam justificariam a violação do preceito legal. [44]

Utilizando uma categoria, que não se aplica sem ressalvas ao pensamento jurídico daquele tempo, é possível afirmarmos que Teixeira de Freitas era um jurista positivista. Essa asserção torna-se possível, não somente pelo indiscutível legalismo do autor, já que não acreditava em direitos inatos, mas somente em direitos adquiridos, vale dizer, aqueles que decorressem da lei, mas também pelo seu instinto sistematizador, sua visão orgânica do direito legislado, mesmo em uma época em que ainda não se dispunha do conceito de ordenamento. [45]

Sobre a formação da mentalidade jurídica de Teixeira de Freitas, Nelson Saldanha nos diz que:

"Conhecia bem o latim e o direito romano; conhecia igualmente o francês e os autores franceses; leu alguns autores alemães em francês, e muito pouco citava os italianos. O pouco contato que teve com a filosofia foi, porém suficiente para definir em FREITAS uma nítida tendência positivista e antimetafísica, que teria sido fundamento de um conseqüente juspositivismo se o autor do Esboço tivesse tido maiores preocupações e maiores leituras neste campo. Terá sido FREITAS, deste modo, um exemplo do homo juridicus, totalmente identificado com a dimensão especificamente jurídica da vida, e com a linguagem do direito como expressão por excelência dos problemas relacionais dos homens." [46]

Além dessa perspectiva legalista, que caracterizou o pensamento jurídico do autor, é importante destacar que Freitas era também um tributário do realismo jurídico de tradição lusitana. Na sua concepção, a função do direito vigente não seria a de servir como mais um instrumento da arena política, mesmo que em prol de uma militância abolicionista. A função do direito seria retratar a realidade, construindo elementos lingüísticos e técnicos que restabelecessem a harmonia nas relações humanas.

Assim, enquanto diversos juristas de sua época defendiam, de forma quixotesca, a imediata aplicação de conceitos ou a adoção automática de uma escala de valores da Europa em um país tipicamente agrário, e recém tornado independente como o Brasil, Teixeira de Freitas se preocupava em construir um direito menos teórico e mais adaptado à realidade local. Isso explica o valor dado à ordenação das relações econômicas e das transações comerciais, em toda a sua obra, especialmente à regulamentação da propriedade imobiliária. [47]

O jurisconsulto também era, sem dúvida alguma, um tradicionalista, apegado ao direito herdado e antigo. Daí o seu respeito ao Direito Romano e à história do direito luso-brasileiro, que marcou profundamente a sua obra. Não foi a toa que Teixeira de Freitas foi escolhido para consolidar a legislação civil do Império; era reconhecida a sua fidelidade às fontes do passado. Isso não quer dizer que não tenha prestado também um grande serviço como atualizador, revisando erros do velho direito reinícola e suprimindo disposições anacrônicas, que não mais tinham lugar no contexto de uma ordem constitucional pautada por ideais liberais.

Também já se viu que o autor teve seu lado inovador e antecipou inúmeros desenvolvimentos no campo do direito civil e das codificações. Alcançou esses resultados, entretanto e retirou inspiração para suas propostas arrojadas, do estudo profundo do legado jurídico romano-germânico. Era absolutamente refratário a modificações legislativas pautadas por circunstâncias históricas efêmeras ou por arrebatamentos de paixões.

Uma das mais famosas controvérsias sobre a escravidão e a prática jurídica que envolveu Teixeira de Freitas foi a que resultou na renúncia ao seu cargo de Presidente do Instituto dos Advogados do Brasil (IAB).

Era comum que os membros do Instituto discutissem, na Comissão de Jurisprudência, as questões mais polêmicas suscitadas pelos Tribunais. Essa tarefa da associação tinha um cunho eminentemente científico, vale dizer, acadêmico, mas ao mesmo tempo se inseria no esforço de uniformizar e racionalizar a atividade forense no Brasil, na medida em que as respostas adotadas pelos jurisconsultos da Casa de Montezuma adquiriam especial relevância no âmbito da aplicação do direito, exatamente pela sua autoridade intelectual.

Na fatídica conferência realizada na tarde do dia 08 de outubro de 1857, foi levantado por Caetano Alberto Soares, português naturalizado brasileiro, jurista e clérigo formado em Coimbra e um dos membros fundadores do IAB, um problema jurídico bastante delicado. A questão se desdobrava nos seguintes termos:

"Sendo muito usual entre nós deixar qualquer em seu solene testamento escravos forros com obrigação de servirem a alguma pessoa, enquanto esta for viva, ou por certo prazo de tempo; e não menos freqüente deixar os escravos para servirem temporariamente a alguém, e se lhes dar a carta de liberdade findo esse prazo, pergunta-se:

1º Na 1ª hipótese, se for escrava, e tiver filhos durante o tempo, em que era obrigada a prestar serviços, os filhos serão livres, ou escravos? Se livres, serão também obrigados a prestar serviços? Se escravos, a quem pertencerão?

2º Na 2ª hipótese e verificadas as mesmas circunstâncias, terá lugar a mesma decisão ou diversa? E, resolvendo-se que os filhos nascidos nesse intervalo são escravos, de quem o serão?

3º Se os serviços forem deixados a pessoa certa por tempo limitado, poderá essa pessoa transferir a outrem esses serviços?

4º Se falecer o usufrutuário durante o prazo, em que o escravo deveria prestar-lhe os serviços, continuará a obrigação de prestar serviços até findar o prazo marcado? E nesse caso a quem deverão ser prestados?

5º Se for escrava e tiver filhos nascidos nesse prazo, qual a condição destes, e a que serão obrigados?" [48]

O debate em torno dessa questão jurídica se tornava mais interessante porque não havia solução expressa em face da legislação positiva, que à época – Teixeira de Freitas acabara de entregar o seu trabalho de Consolidação à comissão revisora do governo imperial – era composta pelo labirinto do velho direito português. Em casos que tais, as Ordenações reinícolas remetiam o intérprete ao uso subsidiário do Direito Romano e dos Cânones.

Já se viu, todavia, que, com as reformas introduzidas pelo Marquês de Pombal (então Conde de Oeiras) na aplicação (Lei da Boa Razão de 18 de agosto de 1769) e no ensino (Livro II dos Estatutos da Universidade de Coimbra) do direito, a remissão a esse direito subsidiário e aos costumes em geral foi bastante restringida, dando-se prioridade ao direito pátrio legislado. A Lei da Boa Razão determinava, por exemplo, que as únicas cláusulas do Corpus Iuris Civilis que poderiam ser aplicadas subsidiariamente eram as que obedeciam a três princípios: o respeito aos direitos divino e natural, fundadores das "regras morais e civis entre o cristianismo"; ao direito das gentes estabelecido para a "direção e governo de todas as nações civilizadas"; e, por fim, a todas as leis modernas "políticas, mercantis e marítimas, que as mesmas nações cristãs têm promulgado com manifestas utilidades do sossego público" [49]

Ainda assim, Caetano Soares, apresentando a sua resposta ao problema que trouxera a lume, argumentava, utilizando-se, de forma paradoxal, de um fragmento do direito justinianeu (parágrafo 37 do livro segundo das Institutas de res divis.), afirmando, com base nesta passagem, que os filhos de escrava dada em usufruto (isto é, os escravos que tiveram os seus serviços oferecidos pelo proprietário a terceiros) não são frutos (isto é, sua pessoa e seus serviços não seriam do domínio do usufrutuário, mas sim do proprietário).

De maneira que, caso uma escrava fosse manumitida por meio de testamento – com a condição de que prestasse serviços a terceiros – os filhos nascidos após a morte do proprietário e da abertura da sucessão não teriam mais um estado de domínio sobre eles. Seriam completamente livres, mesmo antes do cumprimento do tempo de serviço estipulado para a sua progenitora. [50]

Essa opinião foi rapidamente acatada pelos presentes na Conferência que aduziram outros argumentos menos relevantes também com referência ao direito subsidiário de origem romana, bem como apelaram a preceitos de direito natural, que estariam em conformidade com a boa razão, de modo que teria prevalecido o posicionamento de Alberto Soares, sem maiores discussões, se não fosse a intervenção de Teixeira de Freitas:

"Declara, que duplamente coagido, não só por não se achar de inteiro acordo com o autor da proposta, como por ter de ferir a sua natural propensão à liberdade, entende, entretanto dever fazer algumas observações em ordem a dirigir a discussão, desejando sempre, que no Instituto se profiram as mais luminosas decisões. Como jurisconsulto entende que deve ser severo nas resoluções que abraçar, e nota que num país, onde há escravidão, não se pode – quando se trata dela – marchar muito com o direito natural. O seu pensamento é que os filhos são escravos, enquanto for escrava a mãe. Não se pode aplicar a esta espécie a teoria do usufruto; do contrário as conseqüências a tirar devem ser opostas." [51]

Teixeira de Freitas após apresentar uma verdadeira preleção sobre a "teoria do usufruto" no direito imperial salienta a apropriação errônea e descontextualizada que fizera Caetano Soares do referido dispositivo. Segundo o jurisconsulto, seguindo fielmente o texto do fragmento, e o espírito da época, o legislador romano não haveria feito mais que confirmar a condição de cativeiro dos filhos de escrava dados em usufruto, pois ao estipular que estes não eram frutos apenas indicava que eles não pertenciam ao usufrutuário, mas continuariam como escravos, seja do proprietário, seja de seus herdeiros.

O salto que Caetano Soares fizera da expressão "não são frutos" para o entendimento "são livres" não correspondia à correta intelecção do direito romano, mas refletia a interpretação inspirada por preceitos supralegais e a tentativa de favorecer a liberdade a todos os custos. [52]

A discussão prosseguiu na conferência do dia 15 de agosto do mesmo ano e Alberto Soares, mais uma vez valendo-se do direito romano, sob um viés bastante peculiar, recorreu a um dispositivo do Codex Iustinianus (C. VII, 15, 1) [53], argumentando que essa constituição "estabelecera que, dando o senhor a liberdade ao seu escravo, ainda que este ficasse sujeito a prestar serviços por algum tempo, ou durante a vida de alguém servisse à semelhança do escravo (quasi servus), durante esse tempo marcado, seria considerado, desde logo, liberto e, como tal, poderia adquirir bens para si e para seus herdeiros, segundo as disposições gerais de direito". [54]

Entendeu, portanto, que na primeira hipótese apresentada "a escrava ficava desde logo por morte do testador no gozo do direito da liberdade, que lhe fora negada, só com o ônus de prestar serviços por certo tempo [ou de indenizar o valor de seus serviços], e na segunda a escrava ficava, sim, com o direito à sua liberdade, findo certo tempo, mas o gozo desse direito ficava dependendo do tempo marcado e se a este prazo ela sobrevivesse". Já quanto aos filhos entendeu, aplicando o princípio geral do Direito Romano segundo o qual partus sequitur ventrem, que em ambas as hipóteses eles eram ingênuos, ou seja, nascidos de ventre livre e que nem mesmo na segunda hipótese estariam obrigados a prestar serviços, embora a progenitora estivesse. Quanto aos outros quesitos, era possível solucioná-los lembrando da regra de que os serviços deixados a pessoa certa não podem ser transferidos a outrem. [55]

Teixeira de Freitas novamente rebateu o argumento falacioso, embora bem intencionado, demonstrando que a passagem retirada do Codex por Alberto Soares não se aplicava à hipótese em discussão, pois se referia especificamente ao caso de escravo que houvesse sido dado em usufruto, e, posteriormente, fosse alforriado só pelo proprietário ou apenas pelo usufrutuário; no primeiro caso, estabelecia a citada constituição que se considerasse o escravo liberto em face do proprietário, mas que permanecesse como quasi servus em face do usufrutuário até a extinção do usufruto. Essa seria uma solução específica para afastar, no caso em questão, a regra tradicional segundo a qual a liberdade ficava sem efeito e o escravo nessa situação se tornava "escravo sem dono". [56]

De qualquer maneira, como argumentou Freitas, ser escravo e "servir como escravo" não eram situações diferentes já que a obrigação do escravo ou do quasi servus prestarem serviços é independente da vontade nos dois casos. [57]

Assim apresentou a sua interpretação, sustentando que as duas hipóteses, em última instância, seriam uma só, concernindo à manumissão testamentária sob condição. Nos casos de manumissão sob condição (no direito romano só existia a condição suspensiva) a escrava, antes do implemento da condição, que seria o cumprimento de uma obrigação de prestação de serviço por algum tempo – enquanto o herdeiro vivesse ou durante um prazo previamente definido –, era uma statulibera, o que, em face da opinião de jurisconsultos consagrados, significava que ainda era escrava do herdeiro [58], e que os seus filhos acompanhavam este seu estado. Concordou, entretanto, com a assertiva de que os serviços deixados a pessoa certa não poderiam ser transmitidos a outrem.

Como os partidários da idéia contrária não conseguiram encontrar argumentos para refutar a interpretação, a mais científica possível, que Teixeira de Freitas fizera do Direito Romano, apelaram a preceitos de direito natural, afirmando que o uso que o jurisconsulto fazia de dispositivos escravistas era contrário à boa razão. Freitas ainda contra-argumentou fazendo referência ao Art. 196 do Código Civil da Lousiana, um diploma de uma nação "moderna e civilizada" que adotava a mesma solução. [59]

O Instituto, entretanto, havia se politizado, deixara de ser uma entidade meramente cultural, cujo objetivo seria o culto à Jurisprudentia. Os seus membros estavam cientes, mais que nunca, da influência que a sua expertise no campo do Direito poderia exercer sobre os rumos do país. Estavam dispostos a adotar uma solução favorável à liberdade, e, portanto, correspondente ao sentimento popular da época, em todos os casos em que pudessem exercer sua influência, independentemente de encontrarem ou não fundamento na exata interpretação do direito vigente para alcançarem seus objetivos. Nisso os membros do Instituto não estavam de todo errados. A sua atuação foi muito importante para que se levasse a cabo a abolição pacífica da escravidão no Brasil.

O que não se pode é interpretar de forma reducionista, como querem fazer os arautos da "história crítica", que essa disputa que sacudiu o Instituto, como reflexo dos debates que pululavam em outras instâncias da sociedade à época, é um mero reflexo de um conflito de interesses entre o "[...] bacharel filho de fazendeiro e os bacharéis que beberam nas fontes inglesas e francesas [...]". [60]

Teixeira de Freitas, talvez de modo excessivo, tenha restringido a sua visão do direito às normas postas, mas se o fez foi por uma opção refletida, por julgar que esta era a função do operador do direito e, antes ainda, por acreditar sinceramente no papel das normas como palavra fundadora do social. Se ele foi positivista, apegado ao ius strictum como querem alguns [61], não o era por comodidade intelectual, por cinismo ou porque servisse aos interesses de uma aristocracia agrária pró-escravista, da qual seria herdeiro, mas por honestidade e coerência de princípios.

Prevendo que o seu posicionamento, que cria ser o mais correto do ponto de vista científico, seria vencido pela votação majoritária dos membros do Instituto a favor da liberdade, Teixeira de Freitas resolve renunciar ao cargo de presidente e o faz mediante uma carta, que fez publicar nas páginas do Correio Mercantil, por meio da qual explica as razões de sua renúncia e faz a sua profissão de fé.

Por o haverem taxado, seus correligionários, na discussão, de "nimiamente romanista", o jurisconsulto responde que não lhe poderiam fazer honra maior que esta e que "nas leis e doutrinas do direito romano está depositada toda a filosofia do direito". [62]

Mais adiante, explica porque participara da fundação do Instituto e qual foi o seu desapontamento:

"Eu havia concebido vastos planos, eu carecia de uma coadjuvação, de uma vocação igual à minha, e essa coadjuvação eu a tive por impossível. Entendi que a união de cabeças, não como a união de capitais no mundo da indústria, de nada servia para as empresas em grande, e antes impedia, com sensível perda de tempo, a perfeita execução de planos. Entendi que as sociedades e comissões científicas eram instituições de mero luxo, senão um hábil invento da insuficiência e da ociosidade, que permite a pequeninos zangões sorver o mel fabricado por abelhas trabalhadoras." [63]

Na seqüência, critica as paixões e os arrebatamentos de entusiasmo dos adversários, na figura de Alberto Soares, fazendo depois a sua profissão de fé na ciência do direito:

"Eram-me conhecidas suas mui louváveis tendências em favor da liberdade, tendências que nestas matérias, ainda mesmo com subversão dos princípios, o fazem sempre propender para a sua idéia predileta. Arreceei-me, pois de que o forte licor da liberdade, que na ordem política tantas desgraças há causado, toldasse os espíritos no exame de uma questão jurídica, que, aliás, devera ser calmo e refletido. [...]

Em questões de jurisprudência, não posso compreender que se desenvolvam paixões; não sei também que fruto se possa colher dos assaltos de uma primeira idéia, e arrebatamento do entusiasmo, em matéria de pura observação e raciocínio [...] As opiniões alheias devem ser respeitadas, mas a certeza não é o mesmo que a dúvida. Se me negares o brilho do sol, eu não direi que tendes uma opinião, direi que sois cegos." [64]

Por último, o grande jurisconsulto lança um desafio aos ex-colegas de Instituto, manifestando a sua firmeza de propósitos e, ao mesmo tempo, tornando patente o sentimentalismo inconseqüente da maior parte de seus opositores, meros abolicionistas de ocasião:

"Se quereis que o escravo seja pessoa, acabai com a escravidão. Se quereis a escravidão, o escravo será cousa [...]. Se quereis, portanto, melhorar entre nós a sorte do escravo, já que não podeis abolir a escravidão, colocai esse homem desventurado na sua real posição e outorgai-lhe todo o favor possível; mas não lhe troqueis o nome. Desta maneira, se ornais o escravo com o fagueiro título de livre, agrava com o escárnio a vossa tirania, e também insultais a liberdade.

A liberdade é indivisível. Se, por explosão de entusiasmo, o escravo da vossa questão é um homem livre, vós não lhe podeis tirar um ceitil dos direitos que constituem a liberdade [...]. Estarei dispostos a aceitar todas as conseqüências?" [65]

Fiel aos seus princípios, Freitas continuou defendendo os seus ideais de legalidade e cientificidade até o final da vida. Em artigo publicado no ano de 1876, após o seu período de convalescença em Curitiba, na revista O Direito, da qual era colaborador, o autor defende a inconstitucionalidade da lei de 1871 (Lei do Ventre Livre), especialmente de seu Art. 1º, em face do Art. 179 da Constituição de 1824. [66] A sua justificativa era que a lei não estabelecia direito à indenização aos senhores, por perderem os escravos nascidos após a lei (28 de setembro de 1871), mas concebidos até nove meses antes dela. Os concebidos antes da lei, mas nascidos após ela, seriam, na concepção do autor, escravos, pois haviam sido fecundados por um ventre materno ainda escravo; é uma aplicação do princípio partus sequitur ventrem. [67]

O fundamento filosófico que balizava os desenvolvimentos de sua argumentação, ele retirara de uma passagem de Cícero – "sejamos escravos das leis, para que possamos ser livres". [68]

A despeito da ignomínia que representou a escravidão na história, não somente do Brasil, mas da modernidade ocidental, e de serem justificáveis as concessões que se fizeram ao direito de propriedade e aos imperativos de segurança jurídica, para que esse mal fosse banido, não se pode deixar de reconhecer e de admirar a honestidade intelectual e a coerência do homem, que foi somente jurista, mas jurista pleno e incorruptível.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

PORTELA, Marcel Fortes de Oliveira. Augusto Teixeira de Freitas e a questão do elemento servil. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2893, 3 jun. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/19253>. Acesso em: 15 set. 2014.


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