Lei nº 12.403/11: uma análise jurídica e pragmática do novel texto legal

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A Lei 12.403/11, segundo dispõe sua ementa, altera dispositivos do Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências.

Podemos cindir a análise do novel texto legal em três partes: alterações relativas ao encarceramento; estudo das medidas cautelares diversas da prisão e mudanças no instituto da fiança.

Vamos ao primeiro tópico, analisando os pontos de maior interesse. A nova redação do artigo 283, do CPP, evidencia lição exaustivamente verberada pela doutrina e jurisprudência tupiniquins: a de que o cidadão brasileiro só pode ser encarcerado em face de sentença condenatória transitada em julgado (prisão–pena), quando preso em flagrante delito (prisão pré-cautelar, como se verá alhures) ou em face de decretação de prisão preventiva ou prisão temporária (prisões cautelares).

O § 2º do referido artigo 283 do CPP determina a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade de domicílio. A prisão em flagrante delito autoriza o ingresso em residência alheia independente de autorização ou ordem judicial (artigo 5º, XI, da Constituição Federal). Já no caso de cumprimento de mandado de prisão (preventiva ou temporária), impende deixar claro que este não autoriza, por sua própria força, o ingresso em residência, ainda que durante o dia. A força pública necessita, para cumprimento da ordem prisional, da autorização do morador para ingresso na casa ou de ordem judicial específica para adentrar na morada alheia e ali cumprir o mandado de prisão (com respeito aos limites ditados pela Carta da República em relação ao cumprimento de mandado judicial – durante o dia).

No que toca à deprecação da prisão (artigo 298 do CPP), admite-se a expedição de carta precatória nos moldes usuais ou que se colha o "cumpra-se" da autoridade judiciária competente (do local onde se efetivará a prisão), com comunicação do cumprimento ao juiz que decretou a ordem e transferência do preso em até 30 dias.

O artigo 300 do CPP estende a todos os presos provisórios direito a que fazia jus o preso em razão de prisão temporária (artigo 3º, da Lei 7.960/89) – manutenção dos presos provisórios em local distinto dos definitivamente condenados. Determina ainda a prisão "especial" de policial militar (que deverá ser custodiado em quartel da instituição a qual pertencer).

O artigo 306 do CPP determina a comunicação imediata do juiz, do Ministério Público e de familiar ou pessoa indicada pelo preso. Foi inserido no CPP a comunicação imediata da prisão ao MP.

A cabeça do artigo fala da comunicação e o §1º do mesmo dispositivo trata do encaminhamento de cópia integral do auto de prisão em flagrante (todas as peças produzidas na seara policial) ao juiz e à Defensoria Pública, caso o autuado não possua advogado (são coisas diferentes – na comunicação imediata basta informar, via ofício, que houve a prisão de alguém, o motivo e o local onde o mesmo está detido; já o envio de peças deve abranger todas as oitivas, despachos, apreensões, comunicações e solicitações de perícia levados a efeito pela autoridade policial, com o fito de que o magistrado constate o cumprimento de todas as normas legais que gravitam em torno da prisão em flagrante e se posicione sobre a manutenção do encarceramento e para que a Defensoria Pública possa manejar pedido de liberdade em face do hipossuficiente). A comunicação da família ou de pessoa indicada pelo preso pode ser feita por telefone e certificada no corpo do auto flagrancial. O não cumprimento do disposto no artigo 306 redunda na nulidade da prisão efetuada, que deverá ser relaxada.

A nova redação do artigo 310 do CPP deixa claro a natureza jurídica da prisão em flagrante: custódia pré-cautelar. Explico. Ela é a demonstração de força estatal e tem por objetivo estancar o ataque ao tecido social perpetrado pelo custodiado (por meio do cometimento de um crime) e possibilitar a análise da necessidade da manutenção do encarceramento como medida de proteção do futuro processo.

Destarte, abrem-se ao magistrado três possibilidades diante da prisão em flagrante delito (e o consequente encaminhamento do auto ao juízo): relaxar a prisão (caso o juiz a entenda ilegal); converter a prisão flagrancial em preventiva, quando presentes os requisitos legais para tanto (fica claro aqui a natureza jurídica acima mencionada); conceder liberdade provisória com ou sem fiança.

Penso que mesmo a redação anterior do artigo 310 do CPP já induzia a essa interpretação – a de que a prisão em flagrante deveria ser necessariamente convertida em preventiva, caso o magistrado entendesse que o encarceramento deveria perdurar (não era o que entendiam os Areópagos tupiniquins, que verberavam a desnecessidade de fundamentação para manutenção da prisão em flagrante). Em boa hora a mudança legislativa, para trazer luz solar ao já suficientemente claro texto revogado.

O artigo 311 do CPP foi modificado para permitir a decretação da prisão preventiva de ofício pelo magistrado apenas no curso do processo (retirou-se a possibilidade de decretação de ofício pelo juiz no curso de inquérito policial).

O parágrafo único do artigo 312 do CPP incluiu novo fundamento para decretação da prisão preventiva (descumprimento de obrigação imposta em face de outra medida cautelar).

No que toca aos requisitos da medida extrema, tem-se agora que só cabe sua decretação em caso de crime doloso punido com pena privativa máxima superior a quatro anos (antes o CPP admitia prisão em caso de crime doloso punido com reclusão, independente da pena máxima em abstrato), em caso de condenação anterior por outro crime doloso por sentença passada em julgado, em caso de violência doméstica ou em caso de dúvida em relação à identidade do investigado/acusado (nesse caso se impõe a liberdade do encarcerado após a identificação). A alteração retirou a possibilidade de decretação da medida extrema em face da prática, por exemplo, do crime de quadrilha ou bando (artigo 288, do CP).

O artigo 315 do CPP exige que as decisões que decretam, substituem ou que denegam a prisão preventiva devem ser motivadas (trata-se de disposição óbvia diante do artigo 93, IX, da CF).

Os artigos 317 e 318 cuidaram de possibilitar a prisão domiciliar de presos provisórios. Em boa hora a alteração legislativa, vez que o instituto era aplicado pela jurisprudência à revelia da existência de norma legal específica (as decisões eram calcadas no princípio da dignidade da pessoa humana, de índole constitucional). É de se anotar a pouca efetividade da medida (certamente o Estado não terá meios para acompanhar o cumprimento da mesma).

Por fim, cumpre anotar que o CNJ manterá cadastro dos mandados de prisão em aberto (artigo289-A, do CPP), alimentado pelos magistrados que decretarem as medidas extremas.

Vejamos o segundo tópico: as medidas cautelares diversas da prisão.

Impende a análise do artigo 319 do CPP. A leitura do texto legal e o conhecimento, ainda que superficial, das deficiências das forças de segurança estatais (sendo o diminuto efetivo uma das mais evidentes), revela, sem maiores sobressaltos, que não haverá controle efetivo das medidas previstas nos incisos I, II, III, IV e V do referido artigo (surpreender o indiciado/acusado descumprindo as medidas em espeque só será possível em fiscalização por amostragem ou, pontualmente, em caso de delação do descumprimento às autoridades).

O inciso VI foi inserido no CPP em boa hora (especialmente no que toca ao afastamento de investigados ou acusados de crimes relacionados ao desvio de verbas públicas).

Já o disposto no inciso IX dependerá de grande investimento estatal no desenvolvimento de tecnologia que permita o real monitoramento do investigado/acusado.

O estudo dos § § 4º e 6º do artigo 282 do CPP revela que a prisão deverá ser a última medida cautelar a ser imposta ao investigado/acusado (vale dizer, só pode ser decretada quando as medidas descritas no artigo 319, do CPP, não se mostrarem eficientes à defesa do processo).

Vamos ao último tópico. A análise do instituto da fiança.

Outrora esquecida, a fiança volta a ganhar força com a novel alteração legislativa. A Lei 12.403/11 revigorou o instituto, sendo relevante ressaltar as seguintes modificações: o delegado de polícia pode arbitrar fiança caso o crime investigado tenha pena máxima não superior a quatro anos. A autoridade policial pode se negar a arbitrá-la, quando entender seu não cabimento, devendo o preso ou alguém por ele proceder na forma do artigo 335 do CPP, cabendo a decisão ao juiz, no prazo de 48 horas.

O artigo 323 do CPP adequou este diploma à Constituição Federal e o artigo 325, do CPP, atualizou os valores a serem arbitrados, outrora defasados.

A lei aqui analisada representou avanços em muitos pontos. Ela serviu para trazer regulamentação mais clara em relação à conversão da prisão flagrancial em preventiva, em face das regras para decretação desta, à concessão ou não de fiança e no que toca à atualização dos valores a serem arbitrados. Por outro lado, fez nascer o temor de aumento da sensação de insegurança da sociedade em face da maior dificuldade de decretação e manutenção da medida extrema (em sua faceta cautelar ou provisória).

Criou medidas que certamente desafogarão o estufado e caótico sistema carcerário, mas que dificilmente serão fiscalizadas pelas forças de segurança (o que pode redundar no esvaziamento prático das mesmas e na desmoralização do Estado).

Conclui-se essa análise despretensiosa deixando claro que a saída para afastar a desconfiança da sociedade em relação ao novel diploma legislativo agora em vigor é cuidar da celeridade na prestação jurisdicional penal, fazendo com que os que autores dos delitos sejam punidos o mais rapidamente possível (já que a custódia provisória tem sido a cada dia mais achatada). Caso contrário, o seio social imaginará aumentado o fantasma da impunidade, o que deve ser obviamente evitado.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SILVA, Márcio Alberto Gomes. Lei nº 12.403/11: uma análise jurídica e pragmática do novel texto legal. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2943, 23 jul. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/19610>. Acesso em: 14 abr. 2014.


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