O problema da discricionariedade judicial.

Existe uma única resposta correta para os casos difíceis?

6. A PROPOSTA CONCILIADORA DE ROBERT ALEXY

Conforme brevemente aventado no início deste trabalho, um dos limites do discurso jurídico seria a impossibilidade de alcançar uma única solução correta para cada caso prático, por meio de um procedimento discursivo racional, em um número finito de operações. E a teoria da argumentação jurídica de ALEXY não consegue resolver completamente o problema do déficit de racionalidade do discurso jurídico, sobretudo no plano da justificação judicial. Isso leva ALEXY a não seguir a teoria radical ou forte defendida por DWORKIN, pela qual cada problema prático pode ser solucionado pelo ordenamento jurídico, que oferece uma única decisão correta, que deve apenas ser encontrada pelo juiz.

A tese da unidade somente poderia ser aceita, argumenta ALEXY, se fosse possível desenvolver uma lista completa de todos os princípios que compõem o sistema jurídico, com o posterior estabelecimento de todas as relações de prioridade abstratas e concretas. A partir dessa teoria forte dos princípios poderiam ser expressos os pesos e intensidades de realização dos princípios em uma escala numérica, o que garantiria a obtenção de uma única reposta correta para todos os problemas práticos (ALEXY, 1988, p. 145-46).

Segundo ALEXY, a "aceitação da existência de uma única resposta correta independente de procedimento para cada pergunta prática é uma tese ontológica, contra a qual há poucos pontos a favor e muitos pontos contra". Não se pode, neste sentido, aceitar "que só exista uma única resposta possível para cada pergunta prática" (ALEXY, 2001, p. 310-11).

Certamente, essa teoria forte fracassa ante os problemas de medição do peso e da intensidade de realização dos diferentes princípios, o que sugere o abandono da idéia de unidade de solução correta. Em troca dessa concepção mais forte, o autor defende uma tese fraca ou mitigada, segundo a qual os princípios seriam ordenados a partir de três elementos: um sistema de condições de prioridade; um sistema de estruturas de ponderação; e um sistema de prioridades prima facie (ALEXY, 1988, p. 146).

A idéia de condições de prioridade enseja a formulação de uma lei de colisão, segundo a qual "as condições, sobre as quais um princípio prevalece sobre outro, formam o suposto de fato de uma regra que determina as conseqüências jurídicas do princípio preponderante". A partir das condições de prioridade estabelecidas em um sistema jurídico e das correspondentes regras de precedência, pode-se aferir o peso relativo dos princípios. Quanto ao sistema de estruturas de ponderação, este deve ser informado por uma lei de ponderação que leve em conta a qualidade dos princípios enquanto mandamentos de otimização, segundo as condições fáticas (adequação e necessidade) e jurídicas (proporcionalidade em sentido estrito). Por fim, o sistema de prioridades prima facie estabelece cargas de argumentação, não contendo obviamente determinações definitivas, apenas com a exigência da argumentação àqueles que pretendem seu afastamento (ALEXY, 1988, p. 147-48).

Partindo dessas concepções ALEXY defende a noção de unidade de solução correta como uma idéia reguladora, ou seja, enquanto objetivo a ser perseguido por todos os participantes do discurso. "Como idéia reguladora, o conceito de correção não pressupõe que exista uma resposta correta para cada pergunta prática, que resta apenas encontrar". No campo do processo judicial, cada parte deve fazer a defesa, independentemente da efetiva existência, de que a sua seja a única solução correta (ALEXY, 2001, p. 311).

Como visto, ALEXY até admite que possa haver uma única solução correta para cada problema prático, desde que a aplicação do discurso prático conduza sempre ao consenso, o que não ocorre, inclusive, porque algumas de suas regras somente podem ser cumpridas de maneira aproximada. Ademais, a unidade de solução correta somente seria possível segundo condições ideais do discurso, como tempo ilimitado, informação ilimitada, clareza lingüística conceitual ilimitada, etc. (ALEXY, 1988, p. 150-51).

Portanto, admitir a inexistência de um procedimento discursivo capaz de conduzir a uma única resposta correta, não significa que se deva abandoná-la completamente. Esta há de ser perseguida por todos os participantes do discurso prático geral e do discurso jurídico, inclusive no âmbito do processo judicial, em que cada parte deve defender sua pretensão como sendo a única correta.


7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A discussão acerca da discricionariedade judicial e a problemática da unidade de solução justa para os casos difíceis continua extremamente viva na pauta de debates da filosofia e da metodologia jurídica contemporânea. No presente estudo não foi possível, até por conta de suas limitações objetivas, apresentar de forma ampla e satisfatória toda a teoria da argumentação jurídica de ALEXY, tomado aqui como o marco teórico. Uma adequada apresentação de seu pensamento exigiria o estudo de seu conceito de princípio jurídico como mandamento de otimização, a distinção entre regras e princípios jurídicos, a problemática das colisões entre princípios constitucionais, a teoria da justificação judicial, a tese do discurso jurídico como um caso especial de discurso prático, enfim, seu modelo de sistema jurídico e de teoria da argumentação jurídica [06].

Por outro lado, no que tange ao objeto central do presente estudo, ALEXY sustenta o que poderia ser definido como uma versão fraca ou mitigada da tese da unidade de solução correta. É que, mesmo estruturado com base em um amplo e complexo arsenal de regras e formas de argumentação, o discurso jurídico não consegue resolver completamente o déficit de racionalidade próprio do discurso prático geral.

ALEXY defende que a tese da unidade de solução correta assume uma importante função reguladora do discurso jurídico, servindo de parâmetro sob o qual devem ser apresentadas as afirmações jurídicas. Dito de outra forma, que todos os participantes do discurso jurídico devem defender sua afirmação como sendo a única correta, independente de existirem outras afirmações igualmente válidas. As partes de um processo judicial devem sustentar suas razões como sendo as únicas justas, independentemente da existência de outros argumentos que possam justificar uma decisão correta desfavorável a sua pretensão.

Em verdade, a idéia de unidade de solução justa para todos os problemas práticos, principalmente os casos difíceis, depende de uma série de fatores que somente podem ser efetivados em condições ideais do discurso. Na prática, há que se admitir a pluralidade de soluções corretas como resultado comum ao procedimento jurídico-discursivo. A tese da unidade parece desconsiderar, até certo ponto, a indeterminação da linguagem, os limites de tempo e de informação que são próprios da argumentação jurídica.

A impossibilidade de uma única decisão correta para o problema das colisões entre princípios constitucionais não desautoriza a busca por uma teoria da justificação judicial, muito pelo contrário, reforça sua utilidade e relevância na medida em que permite o estabelecimento de parâmetros aferitórios da correção das decisões judiciais. A impossibilidade de se alcançar uma única solução correta não significa que seja impossível alcançar uma solução correta.

Neste sentido, as contribuições de ALEXY representam um importante ponto de partida para o processo de justificação das decisões judiciais, o que é reforçado no caso das colisões entre princípios constitucionais, que exigem um amplo e complexo processo de fundamentação, a fim de legitimar e respaldar a solução apontada. Com isso, não se está defendendo que o único fim da teoria da argumentação jurídica seja a legitimação do poder de decidir. Por outro lado, não se pode negar que uma de suas funções principais seja o estabelecimento de contornos racionais e razoáveis ao poder de julgar, o que não deixa de servir como fonte de legitimação.

Não se pode negar que a teoria de ALEXY consegue estruturar, racionalmente, a solução das tensões entre princípios constitucionais. Mas sua importância não fica limitada a esse âmbito do discurso jurídico, possibilitando ainda uma razoável e racional via intermediária entre a vinculação e a flexibilidade ligadas à eficácia dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais, com a vedação da simples defesa da não-vinculatividade àquelas normas constitucionais que não se deixam cumprir completamente.

A partir da máxima da ponderação, inegavelmente os direitos fundamentais e os princípios constitucionais gozam, de forma otimizada, dos atributos da eficácia e aplicabilidade. Atributos que devem ser temperados e ponderados, em cada caso concreto, com os limites da reserva do possível, problema que demanda um ativismo judicial responsável, conseqüente e comprometido com a implementação da Constituição enquanto unidade tópico-sistemática.

A defesa de um ativismo judicial informado por estes contornos, nem de longe, inspira uma lógica de supremacia do Poder Judiciário ou da discricionariedade judicial ilimitada. O discurso jurídico – e principalmente o discurso judicial – deve ser respaldado por uma adequada teoria da justificação judicial, capaz de conferir parâmetros de racionalidade e razoabilidade ao processo de decisão. Neste sentido, a pretensão de correção do discurso jurídico, certamente, não gravita em torno da unidade de solução justa, mas sim na consecução de decisões racionalmente adequadas, implementadoras dos princípios constitucionais e da vontade da Constituição.


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Notas

  1. Não se pode desvincular as mudanças teóricas que respaldaram a passagem do positivismo jurídico para o pós-positivismo ou novo constitucionalismo, das profundas mudanças sociais e econômicas do final do século XIX e do século XX. O positivismo jurídico, aqui entendido como aquela teoria jurídica que encara o direito positivo como o único objeto da ciência jurídica e que não admite conexão entre o Direito, a moral e a política, servia a um modelo de sociedade, o modelo liberal-individualista. Em uma sociedade marcada pela homogeneidade política e igualdade formal jurídica, o sistema normativo que melhor garante a propriedade e a liberdade de mercado é o sistema de regras. Com a mudança no cenário social, a consolidação dos movimentos de classe, o fortalecimento de novos atores sociais, o pluralismo político e jurídico, a heterogeneidade política da sociedade, evidencia-se a necessidade de repensar as bases teóricas do Direito. Neste sentido, fala-se em pós-positivismo, aqui entendido como a teoria contemporânea que procura enfrentar os problemas da indeterminação do Direito e sustenta a situação de estreita relação entre Direito, moral e política. Para um estudo mais aprofundado acerca do pós-positivismo, pode-se consultar, entre outros CALSAMIGLIA (1998, passim). No Brasil, o termo "pós-positivismo" é usado com forte semelhança de sentido, entre outros, por BONAVIDES (2000, p. 228-66).
  2. A expressão "novo constitucionalismo" é aqui empregada para caracterizar um modelo teórico surgido a partir da segunda metade do século XX, baseado na superação das idéias que marcam o positivismo jurídico, principalmente no que concerne à relação de tensão entre Direito e moral. No decorrer desse trabalho o novo constitucionalismo será preferido à equivalente expressão "pós-positivismo". Em sentido semelhante, o pensamento de ATIENZA (2001, p. 672-73).
  3. Essa definição é sugerida por NAVARRO, com base no pensamento de CARRIO. Neste sentido, pode-se consultar NAVARRO (1993, p. 250).
  4. NAVARRO apresenta essa definição de casos em sentido estrito a partir da teoria de sistema normativo de ALCHOURRÓN e BULYGIN (NAVARRO, 1993, p. 250-51).
  5. Para estudos complementares acerca do pensamento de AARNIO, pode-se consultar na doutrina nacional DOBROWOLSKI (2002, passim).
  6. Para estudos complementares pode-se consultar o próprio ALEXY (1993, passim; 2001, passim).

Autor

  • José Sérgio da Silva Cristóvam

    Doutorando em Direito Administrativo pela UFSC, com estágio de Doutoramento Sanduíche junto ao Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas (ISCSP), da Universidade Técnica de Lisboa (Portugal). Mestre em Direito Constitucional pela UFSC. Especialista em Direito Administrativo pelo CESUSC. Autor do Livro “Colisões entre princípios constitucionais: razoabilidade, proporcionalidade e argumentação jurídica” (Curitiba, Juruá Editora, 1. ed., 4. tir., 2011). Professor de Direito Administrativo da Escola Superior da Advocacia de Santa Catarina (ESA-OAB/SC) e da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina (ESMESC). Professor de Direito Administrativo da Escola Nacional de Administração (ENA/Brasil), em convênio com a École Nationale d'Administration (l'ENA/França). Professor Titular de Ciência Política e Teoria Geral do Estado e Professor Substituto de Direito Administrativo no Curso de Graduação em Direito da UNIDAVI, bem como em Cursos de Pós-Graduação em Direito da UNIDAVI, CESUSC, UNISUL, UNOESC, UnC e diversas outras instituições. Professor em cursos preparatórios para Concursos Públicos e Exames de Ordem, nas disciplinas de Direito Constitucional e Direito Administrativo. Membro fundador do Instituto de Direito Administrativo de Santa Catarina (IDASC). Conselheiro Estadual da OAB/SC (triênio 2013-2015). Vice-Diretor Geral da ESA-OAB/SC (triênio 2013-2015). Membro da Comissão da Moralidade Pública da OAB/SC (triênio 2013-2015). Membro da Comissão do Direito Constitucional da OAB/SC (triênio 2013-2015). Assessor Jurídico do Sindicato dos Trabalhadores na Rede Estadual de Ensino de Santa Catarina (SINTE/SC). Advogado militante na seara do Direito Público, Sócio do Escritório Cristóvam & Palmeira Advogados Associados S/C (www.cpadvogados.adv.br)

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. O problema da discricionariedade judicial. Existe uma única resposta correta para os casos difíceis?. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3082, 9 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/20582>. Acesso em: 24 abr. 2014.


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