O direito à saúde na Constituição Federal de 1988

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4 - Financiamento da saúde: apontamentos sobre o mínimo constitucional

De início, é de se esclarecer que o conceito sobre o mínimo constitucional diz respeito à garantia constitucional relacionada ao direito fundamental à saúde. Nas precisas palavras de Paulo Bonavides,

De nada valeriam os direitos ou as declarações de direitos se não houvesse pois as garantias constitucionais para fazer reais e efetivos esses direitos. A mais alta das garantias de um ordenamento jurídico, em razão da superioridade hierárquica das regras da Constituição, perante as quais se curvam, tanto o legislador comum, como os titulares de qualquer dos Poderes, obrigados ao respeito e acabamento de direitos que a norma suprema protege[36].

Desde a sua promulgação, a Constituição Federal de 1988 demonstrou preocupação com a garantia do financiamento da saúde, tanto que reconheceu que as ações e serviços de saúde, considerados relevantes pelo ordenamento constitucional, deveriam ser financiados com os recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes[37].

Ao mesmo tempo, o Art. 55 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias dispôs que, até que fosse aprovada a Lei de Diretrizes Orçamentárias, trinta por cento, no mínimo, do orçamento da seguridade social, excluído o seguro-desemprego, seriam destinados ao setor de saúde.

A obrigatoriedade de aplicação de uma quantia mínima expressa no percentual de trinta por cento do orçamento da seguridade social expressa a relevância dada às ações e serviços de saúde.

A vinculação do financiamento ao mínimo constitucional permitido significa, sem dúvida, uma garantia conferida pela Constituição Federal de 1988 ao direito fundamental à saúde, sendo difícil o cumprimento dos deveres estatais relacionados à saúde se não houver uma vinculação mínima do orçamento público.

A garantia conferida pela Constituição Federal de 1988 fica ainda mais clara quando se tem em vista o disposto no Art. 34, inciso VII, alínea e, bem como do Art. 35, inciso III, normas que autorizam a intervenção da União nos Estados, bem como a intervenção dos Estados nos municípios em razão da ausência de repasse do mínimo constitucional.

As garantias constitucionais, como é a obrigatoriedade do repasse mínimo para ações e serviços de saúde, legitimam sempre a ação do Estado, “em prol da sustentação, integridade e observância dos direitos fundamentais”[38].

A fim de garantir a aplicação do mínimo constitucional para saúde, foi elaborada a Emenda Constitucional n. 29, de 13 de setembro de 2000, que trouxe a redaçãodo Art. 77 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT),estabelecendo ainda mudança na sistemática do financiamento, consoante se extrai da leitura do dispositivo constitucional a seguir:

Art. 198. [...]

§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

§ 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre:

I – no caso da União, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no § 3º;

II – no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios;

III – no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º.

§ 3º Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecerá:

I – os percentuais de que trata o § 2º;

II – os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municípios, objetivando a progressiva redução das disparidades regionais;

III – as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas federal, estadual, distrital e municipal;

IV – as normas de cálculo do montante a ser aplicado pela União.

Segundo dispõe a norma constitucional transcrita, até que fosse promulgada a Lei Complementar prevista no §3º do artigo 198, o financiamento da saúde dar-se-ia na forma preconizada no artigo 77 do ADCT, cabendo aos Estados o repasse mínimo de 12% (doze por cento) da arrecadação própria, além das transferências do Fundo de Participação dos Estados. Aos municípios, o repasse de, no mínimo, 15% (quinze por cento) da arrecadação própria, além das transferências do Fundo de Participação dos Municípios e à União, o valor empenhando no exercício financeiro anterior acrescido da variação nominal do PIB.

Gilson Carvalho[39]analisou os gastos do Ministério da Saúde entre os anos 1999 a 2009 e encontrou divergências entre o investimento real na saúde e a proposta trazida pela Emenda Constitucional n. 29/2000. Em sua opinião, alguns gastos foram compatibilizados como se fossem relacionados à saúde, mas o objetivo era diverso, comoos gastos com os programas Farmácia Popular[40] e Bolsa Família e com o pagamento de assistência médica e odontológica dos servidores exclusivos do Ministério da Saúde, dentre outros. Para o citado autor, os gastos com os programas sociais mencionados foram incluídos nos gastos com a saúde, mesmo não havendo relação alguma com o tema[41].

A crítica também é direcionada aos recursos destinados ao Programa Bolsa Família, cujos gastos teriam sido debitados da conta da saúde desde 2002, quando se instituiu o Programada Bolsa Alimentação, beneficio social anterior ao Programa Bolsa Família. O autor citado afirma, ainda, que, entre os anos de 2000 a 2009, mais de dois bilhões de reais foram destinados ao pagamento de assistência médica e odontológica dos servidores do Ministério da Saúde e seus familiares[42].

Em janeiro de 2012, foi publicada a Lei Complementar Federal n. 141, que dispõe sobre os valores mínimos a serem anualmente aplicados na saúde pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, estabelecendo, ainda, os critérios de rateio dos recursos de transferências para a saúde e as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde.

Em relação aos repasses mínimos para os serviços de saúde, a Lei Complementar 141/12 repetiu o disposto no ADCT, não havendo qualquer alteração a ser apontada. Em relação ao descumprimento pelos Estados e municípios do repasse mínimo para saúde, pode a União restringir o repasse do rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, devendo esse valor ser depositado na conta vinculada ao Fundo de Saúde.

A Lei Complementar 141/12 trouxe, ainda, a relação de ações e serviços de saúde que devem ser considerados para aplicação dos recursos percentuais mínimos:

Art. 3º [...]

I - vigilância em saúde, incluindo a epidemiológica e a sanitária;

II - atenção integral e universal à saúde em todos os níveis de complexidade, incluindo assistência terapêutica e recuperação de deficiências nutricionais;

III - capacitação do pessoal de saúde do Sistema Único de Saúde (SUS);

IV - desenvolvimento científico e tecnológico e controle de qualidade promovidos por instituições do SUS;

V - produção, aquisição e distribuição de insumos específicos dos serviços de saúde do SUS, tais como: imunobiológicos, sangue e hemoderivados, medicamentos e equipamentos médico-odontológicos;

VI - saneamento básico de domicílios ou de pequenas comunidades, desde que seja aprovado pelo Conselho de Saúde do ente da Federação financiador da ação e esteja de acordo com as diretrizes das demais determinações previstas nesta Lei Complementar;

VII - saneamento básico dos distritos sanitários especiais indígenas e de comunidades remanescentes de quilombos;

VIII - manejo ambiental vinculado diretamente ao controle de vetores de doenças;

IX - investimento na rede física do SUS, incluindo a execução de obras de recuperação, reforma, ampliação e construção de estabelecimentos públicos de saúde;

X - remuneração do pessoal ativo da área de saúde em atividade nas ações de que trata este artigo, incluindo os encargos sociais;

XI - ações de apoio administrativo realizadas pelas instituições públicas do SUS e imprescindíveis à execução das ações e serviços públicos de saúde; e

XII - gestão do sistema público de saúde e operação de unidades prestadoras de serviços públicos de saúde

Para Lenir Santos[43], ao relacionar os serviços de saúde que devem ser levados em consideração para o repasse mínimo dos entes da Federação, a LC141/12 distingue duas dimensões do direito à saúde:

a primeira que trata das políticas sociais e econômicas que se referem aos determinantes e condicionantes da saúde e a segunda que se refere à garantia de ações e serviços de saúde para promoção, proteção e recuperação da saúde[44].

Lenir Santos entende, com acerto, que, ainda que hajarelação com a saúde, ao Sistema Único de Saúde caberia apenas garantiras ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde, devendo o Estado ser impelido a proporcionar os fatores que se relacionam com o bem-estar social e interferem na saúde da população.[45]

Mesmo representando política pública benéfica à saúde, o saneamento básico, de uma forma geral, foi excluído dos serviços de saúde para fins de aplicação do mínimo legal, com exceção do saneamento de domicílios ou de pequenas comunidades e dos distritos sanitários especiais indígenas e de comunidades remanescentes de quilombos, desde que haja concordância do Conselho de Saúde do ente financiador do projeto.

Os demais serviços excluídos do mínimo legal da saúde foram relacionados no Art. 4º da LC 141/12, dentre os quais se destacam o pagamento de aposentadorias e pensões, inclusive, dos servidores da saúde, bem como o pagamento do pessoal ativo da área de saúde em atividade diversa da área de saúde e ações de assistência social, incluindo-se programas de alimentação, e em benefício do meio ambiente em geral.

Para o rateio dos recursos da União em favor dos Estados e municípios, será utilizada a metodologia indicada pela Comissão Intergestores Tripartite, obtida mediante consenso e aprovada pelo Conselho Nacional de Saúde, respeitando-se as necessidades de saúde da população, as dimensões epidemiológica, demográfica, socioeconômica, espacial e de capacidade de oferta de ações e de serviços de saúde.

A transferência dos recursos será realizada de forma direta e automática do Fundo Nacional de Saúde para os demais fundos de saúde e terá como principal escopo a redução das desigualdades regionais no âmbito da saúde.

Os recursos da saúde devem ser movimentados por meio de fundos de saúde, sendo condição para que os entes federativos recebam os recursos transferidos por outro ente o funcionamento do fundo, plano e conselho de saúde.

Para verificar a aplicação dos recursos mínimos com a saúde, o Ministério da Saúde deve manter, obrigatoriamente, um sistema de registro eletrônico centralizado contendo informações orçamentárias relativas aos recursos da saúde, garantindo o acesso público às informações ali contidas.

Em verdade, a ideia de um sistema de informação dos gastos com a saúde já existe desde a publicação da Portaria Conjunta MS/PGR nº 1163, de 11 de outubro de 2000, que estabeleceu as diretrizes do Sistema de Informações sobre Orçamentos Públicos em Saúde (SIOPS), cujo banco de dados é atualizado pelos Estados, Distrito Federal e municípios, os quais, a fim de tornarem públicas as receitas totais e as despesas em ações e serviços públicos de saúde, preenchem formulário em software desenvolvido pelo Departamento de Informática do SUS (DATASUS)[46].

Caso haja descumprimento do repasse dos mínimos pelos Estados, a União poderá restringir o repasse dos recursos até o valor da parcela do mínimo que deixou de ser aplicada em exercícios anteriores, mediante depósito direto na conta corrente vinculada ao Fundo de Saúde. A mesma providência pode ser tomada pelos Estados em relação aos municípios.

Em sua análise sobre a LC 141/12, Gilson Carvalho[47]critica o veto presidencial ao artigo. da Lei Complementar, que destinava à saúde o produto de taxas, tarifas ou multas arrecadadas pela própria área. Da mesma forma, tece críticas ao veto do § 1º do Art. 5º que previa correção das verbas à saúde, sempre que houvesse revisão do PIB, e ao veto do Art. 13, que determinava que, enquanto os recursos da saúde não fossem empregados, deveriam ser aplicados em conta específica, cujos rendimentos seriam investidos na área.

O repasse mínimo pela União permaneceu vinculado ao PIB, o que motivou a Associação Médica Brasileira a elaborar minuta de projeto de lei de iniciativa popular em que se determina o repasse mínimo da União para saúde da quantia equivalente a 10% (dez por cento) da arrecadação da União de suas receitas correntes brutas[48].

Com efeito, se forem analisados os gastos realizados pela União com a saúde, observa-se que o decréscimo da contribuição da União em relação à saúde, o que ficou demonstrado no gráfico a seguir colacionado[49].

Participação dos Entes nos gastos com a saúde no período de 1980 a 2008

Embora os Entes da Federação sejam solidariamente responsáveis pelos serviços e ações de saúde, a normatização referente ao repasse mínimo constitucional de verbas relativas à saúde tratou-os de modo diferenciado.

Em uma perspectiva voltada para a melhor prestação de serviço de saúde, com participação da comunidade na política sanitária, deve haver o reforço dos municípios, uma vez que se encontram mais próximos da população e da vida local.

A transferência de responsabilidade sem o equivalente repasse financeiro é, nas palavras de Marta Arretche uma “descentralização por ausência”[50], porquanto apenas retira da União a responsabilidade de efetivar a política pública, esvaziando-a desse encargo e transfere irresponsavelmente aos municípios o dever de promover os direitos sociais. Como bem observou por Gilberto Bercovici,

após a Constituição de 1988, de modo lento, inconstante e descoordenado, os Estados e municípios vem substituindo a União em várias áreas de atuação (especialmente nas áreas de saúde, educação, habitação e saneamento)[51].

No que se refere à política pública de oncologia, consoante se verá em capítulo próprio, a União, através do Ministério da Saúde, é o Ente responsável pelas diretrizes dessa política, bem como pela fiscalização pelo efetivo cumprimento do dever de prestação desse serviço.

Apesar de a Constituição Federal de 1988 estabelecer o mínimo a ser investido na saúde, a União pode, e deve, aplicar os recursos necessários à saúde no que lhe toca como direcionador das políticas públicas de saúde, em especial, da voltada aos problemas de câncer.

A abstenção da União de cumprir o dever de prestação imposto pela Constituição implica violação negativa da Lei Fundamental. Concordando com o entendimento exarado pelo Ministro do STF Celso de Mello no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 45/04, verifica-se que a omissão do Ente da Federação, em verdade, apresenta-se como comportamento de maior gravidade político-jurídica do que uma atuação positiva inconstitucional, uma vez que prejudica, por escassez ou ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade do postulado constitucional.

Apesar de ter julgado prejudicado o pedido contido na ADPF n. 45/04, em virtude da perda superveniente de seu objeto[52], o Ministro Celso de Mello fez algumas considerações que merecem, por sua lucidez, a devida transcrição:

O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação.

 Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional.

Desse non facere ou non praestare resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.

A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.

(ADPF 45 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 29/04/2004, publicado em DJ 04/05/2004 PP-00012 RTJ VOL-00200-01 PP-00191)

O dever de atuar obriga o Estado a estabelecer os alvos prioritários dos gastos públicos tendo em vista os objetivos fundamentais da Constituição Federal de 1988. Consoante expõe Ana Paula Barcelos,

não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição. A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir.[53]

A prioridade que deve ter o direito à saúde legitima, inclusive, a ausência de aplicação da regra constitucional do Art. 100 da Constituição Federal de 1988, justificando o bloqueio de recursos públicos a fim de garantir o fornecimento do medicamento de uso contínuo, conforme tem decidido o Superior Tribunal de Justiça (STJ):

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. MEDIDA EXECUTIVA. POSSIBILIDADE, IN CASU. PEQUENO VALOR. ART. 461, § 5.º, DO CPC. ROL EXEMPLIFICATIVO DE MEDIDAS.PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À SAÚDE, À VIDA E À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRIMAZIA SOBRE PRINCÍPIOS DE DIREITO FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO. NOVEL ENTENDIMENTO DA E. PRIMEIRA TURMA.

1. A obrigação de fazer que encerra prestação de fornecer medicamentos admite como meio de sub-rogação, visando adimplemento de decisão judicial antecipatória dos efeitos da tutela proferida em desfavor do ente estatal, bloqueio ou sequestro de verbas depositadas em conta corrente.

2. Isto por que, sob o ângulo analógico, as quantias de pequeno valor podem ser pagas independentemente de precatório e a fortiori serem, também, entregues, por ato de império do Poder Judiciário.

3. Depreende-se do art. 461, §5.º do CPC, que o legislador, ao possibilitar ao juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas assecuratórias como a "imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial", não o fez de forma taxativa, mas sim exemplificativa, pelo que, in casu, o sequestro ou bloqueio da verba necessária à aquisição dos medicamentos objetos da tutela deferida, providência excepcional adotada em face da urgência e imprescindibilidade da prestação dos mesmos, revela-se medida legítima, válida e razoável.

4. Deveras, é lícito ao julgador, à vista das circunstâncias do caso concreto, aferir o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela, tendo em vista o fim da norma e a impossibilidade de previsão legal de todas as hipóteses fáticas. Máxime diante de situação fática, na qual a desídia do ente estatal, frente ao comando judicial emitido, pode resultar em grave lesão à saúde ou mesmo por em risco a vida do demandante.

5. Os direitos fundamentais à vida e à saúde são direitos subjetivos inalienáveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrático de Direito como o nosso, que reserva especial proteção à dignidade da pessoa humana, há de superar quaisquer espécies de restrições legais. Não obstante o fundamento constitucional, in casu, merece destaque a Lei Estadual n.º 9.908/93, do Estado do Rio Grande do Sul, que assim dispõe em seu art. 1.º: "Art. 1.º. O Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que não puderem prover as despesas com os referidos medicamentos, sem privarem-se dos recurso indispensáveis ao próprio sustento e de sua família.

 Parágrafo único. Consideram-se medicamentos excepcionais aqueles que devem ser usados com frequência e de forma permanente, sendo indispensáveis à vida do paciente." 6. A Constituição não é ornamental, não se resume a um museu de princípios, não é meramente um ideário; reclama efetividade real de suas normas. Destarte, na aplicação das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princípios fundamentais, para os princípios setoriais. E, sob esse ângulo, merece destaque o princípio fundante da República que destina especial proteção a dignidade da pessoa humana.

7. Outrossim, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado resultado prático equivalente ao que obteria se a prestação fosse cumprida voluntariamente. O meio de coerção tem validade quando capaz de subjugar a recalcitrância do devedor. O Poder Judiciário não deve compactuar com o proceder do Estado, que condenado pela urgência da situação a entregar medicamentos imprescindíveis proteção da saúde e da vida de cidadão necessitado, revela-se indiferente à tutela judicial deferida e aos valores fundamentais por ele eclipsados.

8. In casu, a decisão ora hostilizada pelo recorrente importa na negativa do bloqueio de valor em numerário suficiente à aquisição de medicamento equivalente a três meses de tratamento, que além de não comprometer as finanças do Estado do Rio Grande do Sul, revela-se indispensável à proteção da saúde do autor da demanda que originou a presente controvérsia, mercê de consistir em medida de apoio da decisão judicial em caráter de sub-rogação.

9.Agravo Regimental Desprovido.

(AgRg no REsp 888325/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15/03/2007, DJ 29/03/2007, p. 230)

Com essa explanação encerra-se breve exposição sobre os principais pontos da estrutura administrativa do Sistema Único de Saúde.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MOURA, Elisangela Santos de. O direito à saúde na Constituição Federal de 1988. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3730, 17 set. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25309>. Acesso em: 28 jul. 2014.


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