As lacunas da lei e as formas de aplicação do Direito

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Sumário: 1 Introdução. 2 Aplicação do direito. Noções gerais. 2.1 Conceito. 2.2 Incidência e Aplicação do Direito. 2.3 A forma pela qual a norma jurídica é aplicada – a questão do silogismo e da subsunção. 3 Questão das lacunas. 3.1 Conceito. 3.1.1 Existência ou inexistência de lacunas. Auto-integração e heterointegração. 3.1.2 Espécies de lacunas. 3.1.3 Suprimento das lacunas. Métodos de integração da norma jurídica. 4 Analogia. 4.1 Considerações gerais. 4.2 Conceito. 4.3 Fundamentos. 4.4 Distinções. Analogia, indução e interpretação extensiva. 4.5 Espécies. 4.6 Requisitos. 4.7 Limites. 4.8 Outros métodos de integração. 5 Costume. 5.1 Considerações gerais. 5.2 Conceito. 5.3 Espécies. 5.4 Outros meios de integração da norma. 6 Princípios gerais de direito. 6.1 Considerações gerais. 6.2 Conceito. 6.3 Outros métodos de integração da norma. 7 Eqüidade. 7.1 Considerações gerais. 7.2 Conceito. 8 Conclusão. Notas. Bibliografia.


1 Introdução

Partindo-se de um conceito não muito burilado, porém de grande alcance, aceitação e utilização pelos juristas, que estabelece o direito como sendo um ordenamento que visa regular a conduta humana de forma externa, bilateral e coercitiva, subsume-se que, nos dizeres de KARL ENGISH, o direito se ocupa da vida(1).

Na conformidade do tridimensionalismo do direito, preconizado aqui entre nós por MIGUEL REALE, toda norma jurídica pressupõe um fato e um valor antecedentes à sua elaboração. Que fatos seriam estes então? Obviamente os fatos da vida humana, relevantes para o direito.

Tem-se, pois, que o objetivo do direito, como ordenamento, é regular a vida e a conduta de todo e qualquer indivíduo, através de um complexo de normas jurídicas gerais e abstratas, pela sua própria natureza.

Então, em decorrência das colocações acima, percebe-se que não há norma jurídica sem finalidade. Toda norma foi editada, assim, para incidir e ser aplicada, tendo em vista a valoração de fatos prévia e genericamente considerados. Sobre a incidência e aplicação das normas jurídicas tratar-se-á oportunamente.

Há que se considerar, mais uma vez, que não somente da vida e conduta das pessoas se preocupa o direito, mas também com a atividade do Estado.

Considere-se, ainda, em caráter propedêutico, que as normas jurídicas são elaborações, partindo-se de situações genéricas e abstratas, a incidirem-se a casos específicos e concretos. Por isso mesmo, do conceito de norma jurídica, pode-se extrair que a lei é geral e abstrata.

Obviamente, antes de aplicar a lei ao caso concreto que se lhe apresenta, cabe ao julgador observar a hipótese de incidência, ou seja, analisar o sentido e o alcance das expressões do direito(2) contidas na norma (Hermenêutica Jurídica), e, após conhecidos e identificados tais termos e expressões, proceder à interpretação jurídica, ou seja, revelar o sentido da norma.

Muito embora não se trate do objeto deste estudo, mas pela sua íntima relação, transcrever-se-á abaixo três conceitos, o primeiro acerca da hermenêutica jurídica e outros dois acerca da interpretação jurídica, a saber:

Entende CARLOS MAXIMILIANO que a hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito(3).

Para CLÓVIS BEVILÁQUA interpretar a lei é revelar o pensamento que anima as suas palavras(4), e, nos dizeres de ESPÍNOLA, interpretação é a declaração precisa do conteúdo e do verdadeiro sentido das normas jurídicas(5).

O leitor já deve ter percebido, e há que ficar consignado, que este trabalho preocupa-se com a aplicação do direito feita pelo juiz de direito, não como um homem comum, mas como membro do Poder Judiciário(6). Diz-se isto, eis que já se deve ter percebido, pela própria conceituação do tema – Aplicação do Direito –, que todos durante a vida aplicam o direito, até mesmo nos mais pequenos e singelos atos da vida, ou como diz MARIA HELENA DINIZ, o juiz aplica as normas gerais ao sentenciar; o legislador, ao editar leis, aplica a Constituição; o Poder Executivo, ao emitir decretos, aplica norma constitucional; o administrador ou funcionário público aplica sempre normas gerais ao ditar atos administrativos; simples particulares aplicam norma geral ao fazer seus contratos e testamentos(7).

Assim é que, como dito acima, neste estudo dar-se-á ênfase à aplicação do direito feita pelo juiz de direito, ao ter de aplicar uma norma jurídica a um caso concreto, a um fato da vida, sobre o qual a mesma incidiu, o que faz por meio da subsunção desse fato à norma.


2 Aplicação do direito. Noções gerais

2.1 Conceito

Para CARLOS MAXIMILIANO, a aplicação do direito consiste no enquadrar um caso concreto em a norma jurídica adequada. Submete às prescrições da lei uma relação da vida real; procura e indica o dispositivo adaptável a um fato determinado. Por outras palavras: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano(8).

Já para KARL ENGISH, a aplicação do direito é a determinação in concreto daquilo que é realmente devido ou permitido, o que é feito de um modo autoritário pelos órgãos aplicadores do direito, pelo direito mesmo instituídos, isto é, através dos tribunais e das autoridades administrativas, sob a forma de decisões jurisdicionais e actos de administração(9).

Entende MIGUEL REALE que o termo aplicação do direito reserva-se, entretanto, à forma de aplicação feita por força da competência de que se acha investido um órgão, ou autoridade. Afirma, ainda, que a aplicação do direito é a imposição de uma diretriz como decorrência da competência legal(10).

Segundo VICENTE RÁO, a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos nelas contidos e assim interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam(11).

Por sua vez, em sua obra Tratado de Direito Privado, PONTES DE MIRANDA conceitua o tema como sendo a aplicação do direito aos fatos sobre os quais a regra jurídica incidiu, traçando um paralelo ou uma distinção entre os vocábulos aplicação e incidência(12). Em sua obra Comentários à Constituição de 1946, o autor chega a mencionar que a aplicação nada mais é do que a declaração de uma incidência.(13)

2.2 Incidência e Aplicação do Direito

Pela própria característica de generalidade e abstração da norma jurídica, tem-se a incidência como característica marcante dela decorrente, uma vez considerada esta como a atuação da norma aos casos e fatos específicos e concretos da vida. Na diretriz dos dizeres de PONTES DE MIRANDA, a eficácia da norma é mesmo incidir, e justamente sobre fatos específicos e concretos é que ela incide; e seguindo a comparação do ilustre jurista, o contato da lei com os fatos seria como o da prancha da máquina de impressão com o papel, deixando sua imagem colorida em cada folha(14).

Vale, aqui, destacar que incidência independe da vontade dos indivíduos; a estes cabe respeitá-la, e assim, aplicá-la.

Assim, tem-se que a incidência começa antes da aplicação, sendo a aplicação nada mais do que a declaração de uma incidência. Então, somente depois da incidência é que se pode cogitar da aplicabilidade da lei.

2.3 A forma pela qual a norma jurídica é aplicada – a questão do silogismo e da subsunção

Quando se fala em aplicação do direito, no caso a aplicação feita pelo Estado-Juiz, surge um delicado problema, qual seja, o confronto entre uma norma geral e abstrata e um fato específico e concreto.

Ao sentenciar, cabe ao juiz de direito adequar uma ou mais normas jurídicas a um ou mais fatos particulares, observando a situação de incidência, interpretando e, posteriormente, aplicando o direito.

Diante disso é que surge a questão do silogismo e da subsunção. Para tanto, necessário transcrever, ao menos singelamente, uma conceituação de silogismo e uma de subsunção.

Para GERALDO ATALIBA, a subsunção é o fenômeno de um fato configurar rigorosamente a previsão hipotética da lei. Diz-se que um fato se subsume à hipótese legal quando corresponde completa e rigorosamente à descrição que dele faz a lei(15).

Com referência ao silogismo, tem-se este como um raciocínio lógico composto de três proposições lógicas dispostas de tal maneira que a terceira, denominada conclusão, é uma decorrência necessária das duas precedentes, chamadas premissas.

Daí uma corrente formalística do direito entender ser o ato da aplicação do direito semelhante à estrutura de um silogismo, ou seja, o método seguido pelo juiz ao sentenciar nada mais é do que o processo do silogismo, onde a norma jurídica geral e abstrata seria a premissa maior, enquanto que o fato ou caso específico e concreto a premissa menor, e a decisão da sentença a conclusão.

Neste sentido, SERPA LOPES entende que o método pelo qual o juiz torna efetivo a aplicação do direito é o lógico, pelo processo do silogismo. A esse respeito são unânimes os juristas. Utilizando-se dessa operação lógica, o juiz procede à subsunção da norma jurídica exata aos fatos que lhe são presentes, conhecido previamente o sentido da primeira(16).

A utilização deste esquema lógico, em si mesmo considerado, é bastante simples e prático. No entanto, deve-se considerar que mesmo dentro da lógica a fragilidade deste método dedutivo é bastante ressaltada, inclusive sendo ele de pouca aplicabilidade, ou mesmo desaconselhável, para métodos científicos e pesquisa de um modo geral.

A fragilidade ou problemática desse procedimento dedutivo de silogismo, segundo KARL ENGISH, reside justamente na correta constituição das premissas, especialmente da premissa menor, uma vez que nela se acha sobretudo a já muitas vezes mencionada subsunção(17).

Significa dizer, sob pena de redundância, que a correta constituição das premissas é fundamental para uma decisão justa, e ainda, que necessariamente, ocorrendo premissa incorreta, incorreta seria a sentença.

Ocorre ainda que, muitas vezes, o mesmo fato pode acarretar a incidência de várias regras jurídicas, que devem ser aplicadas conjuntamente, o que por si já poderia levar à confusão mental do julgador, acarretando a elaboração de premissa incorreta. Neste sentido, deve-se também considerar que, não se aplicam normas jurídicas isoladas, mas sim uma regulação global.

Assim sendo, extrai-se que aplicação do direito não se reduz somente a uma questão de lógica formal, implicando uma série de atos complexos e axiológicos. Percebe-se, então, que antes de se chegar a fase de utilização do silogismo, necessita o julgador proceder a análise preliminar do fato a fim de que possa escolher a norma aplicável.

A escolha da norma jurídica aplicável por si só já demanda uma análise cuidadosa do sistema jurídico, do qual o aplicador do direito deve ter uma visão ampla, além de buscar o apoio dos princípios gerais do direito, sem se falar na questão da hermenêutica e da interpretação, já mencionadas anteriormente.

Então, segundo CARLOS MAXIMILIANO, para se aplicar o direito é preciso examinar:

a) a norma em sua essência, conteúdo e alcance; passando pela análise do sistema jurídico ao qual está inserida, e também pela hermenêutica e pela interpretação; b) o caso concreto e suas circunstâncias; c) a adaptação do preceito à hipótese em apreço(18).

Para VICENTE RÁO, o juiz deve em primeiro lugar considerar a situação de fato em sua individualidade completa, segundo o seu conteúdo de espírito e pensamento, e de conformidade com o sentido que recebe no ambiente social em que se verifica, despindo-a de qualquer definição jurídica(19).

Após esta análise prévia, indaga o juiz se o fato, anteriormente examinado em si, incide ou não na disciplina ou tutela do direito normativo e, incidindo, qual é, ou quais são, a(s) norma(s) que lhe diz(em) respeito, à partir do que se estará qualificando juridicamente o fato, uma vez que não mais o examina isoladamente, mas em confronto com o direito. Procedendo desta forma, como diz VICENTE RÁO, o juiz realiza, em primeiro lugar, o que denomina de diagnóstico do fato e, em segundo lugar, o diagnóstico jurídico(20).

Outrossim, como acentuou FERRARA, a actividade judiciária, porém, não se reduz ao trabalho de subsunção dos factos à norma de direito(21), e, conclusivamente, pode-se dizer, então, que aplicação do direito não se resume a uma questão de lógica formal. E, na trilha e nos dizeres de MIGUEL REALE, aplicação do direito é antes uma questão complexa na qual fatores lógicos, axiológicos e fáticos se correlacionam, segundo exigência de uma unidade dialética, desenvolvida ao nível da experiência, à luz dos fatos e de sua prova, e continua o jurista, donde podemos concluir que o ato de subordinação ou subsunção do fato à norma não é um ato reflexo e passivo, mas antes um ato de participação criadora do juiz, com a sua sensibilidade e tato, sua intuição e prudência, operando a norma como substrato condicionador de suas indagações teóricas e técnicas(22).


3 Questão das lacunas

3.1 Conceito

A lacuna da lei é um vazio existente no ordenamento legislativo, caracterizando-se assim, a inexistência de uma norma jurídica aplicada in concreto.

Afirma KARL ENGISH que a lacuna é uma incompletude insatisfatória no seio do todo jurídico(23).

Para LUIZ REGIS PRADO, a lacuna caracteriza-se quando a lei é omissa ou falha em relação a determinado caso. Em uma palavra, há uma incompleição do sistema normativo(24).

3.1.1 Existência ou inexistência de lacunas. Auto-integração e heterointegração

Grande número de autores não acreditam na existência de lacunas no direito, sendo que outros já a admitem.

Sustentou ZITELMANN que o ordenamento jurídico não tem lacunas, porque existe uma norma complementar negativa que declara lícitas todas as ações condenadas expressamente pelo direito(25).

Também DONATI, nega a existência de lacunas no ordenamento jurídico, face à existência de uma norma fundamental, derivada de disposições particulares, que permite tudo o que não é proibido ou limitado por norma expressa ou por princípio implícito no sistema jurídico positivo(26).

De igual forma, KELSEN entende que o sistema é, em si mesmo, bastante, pois as normas que o compõem, contém em si, a possibilidade de solucionar todos os conflitos levados à apreciação dos magistrados ou órgãos jurisdicionais competentes. Neste sentido, o autor afasta a idéia de existência de lacuna do direito, fundando-se na premissa de que tudo aquilo que não está proibido, está permitido, descrevendo isso como a liberdade jurídica negativa(27).

KARL BERJBOHM, BRINZ e SANTI ROMANO defenderam a tese da inexistência de lacunas no ordenamento jurídico, porque onde o referido ordenamento falta, falta o próprio direito(28).

Segundo CARLOS COSSIO, o ordenamento jurídico é pleno e completo, não contendo espaços vazios de juridicidade. Ainda, segundo este jurista, o juiz é um elemento integrante do ordenamento jurídico, por ser o órgão investido pelo Estado para declarar a juridicidade – não há lacunas porque há juiz (29).

Os autores retro mencionados, sustentando a tese de inexistência de lacunas, servem-se do método de auto-integração do ordenamento jurídico.

A auto-integração consiste na integração da norma feita por meio do próprio ordenamento jurídico, dentro dos limites da mesma fonte dominante, sem precisar recorrer a outros ordenamentos e com mínimo recurso a fontes diversas da dominante(30).

O método de auto-integração apoia-se em nos procedimentos da analogia e dos princípios gerais do direito.

Ainda, segundo BOBBIO, em contraposição, tem-se o método da heterointegração, este que consiste no recurso a ordenamentos diversos, recorrendo a fontes diferentes daquelas dominantes.

Também em contraste ao método da auto-integração, o procedimento do costume, e, tendo ainda, como principal procedimento, o poder criativo do juiz ou o chamado Direito Judiciário.

De outro lado, os autores que negam a existência de lacunas, admitem que a lacuna é da lei (lacuna formal) e não do direito (lacuna material), já que neste sempre haverá uma solução para o caso concreto.

Afirma BRUNETTI que a lacuna existente é na lei, nos códigos, enfim, o que existe é lacuna formal, jamais material(31).

Todavia, o próprio legislador não foi capaz de prever tudo, exemplo disso é o Código Civil Suíço de 1912, quando dispõe que:

nos casos não previstos, o juiz decidirá segundo o costume e, na falta deste, conforme as normas que estabeleceria que o legislador fosse, inspirado na doutrina e na jurisprudência dominante.

Note-se que o próprio legislador prevê o fato de que a lei não poderá conter disposições que regulem todas as situações in concreto.

3.1.2 Espécies de lacunas

Os autores que admitem a existência de lacunas, costumam fazer a sua classificação em lacunas formais e materiais.

BRUNETTI faz clara distinção entre ordenamento jurídico e ordenamento legislativo. Menciona que o primeiro é expressão do direito vivo, não possuindo lacunas e com a finalidade de corrigir as imperfeições do segundo. De outro lado, o ordenamento legislativo é expressão da vontade do Estado, possuindo lacunas que são supridas pelo ordenamento jurídico(32).

Sustenta-se a tese de que existem tão somente lacunas formais, face à possibilidade, pela analogia, costume, eqüidade e princípios gerais de direito, regular o caso concreto não previsto expressamente, evitando assim, que o juiz se transforme em legislador.

Em menção à impossibilidade da previsão de todos os fatos concretos da vida, conclui SERPA LOPES pela existência das lacunas na legislação. Porém, não significando com isso, a existência de lacunas no Direito(33).

De outro lado, no entender de KARL ENGISH, a lacuna do direito é uma imperfeição insatisfatória dentro da totalidade jurídica. Menciona ainda, que a lacuna do direito é uma deficiência do sistema jurídico(34).

As lacunas do direito são deficiências do direito positivo, ou seja, as falhas de conteúdo de regulamentação jurídica para determinadas situações de fato em que é de se esperar essa regulamentação, sendo que tais falhas, postulam e admitem, a sua remoção através de uma decisão judicial que integre a norma jurídica(35).

Outros autores, ainda, entendem que o direito positivo tem lacunas materiais, as quais somente podem ser preenchidas pela livre investigação científica do direito, como GÉNY, ou pela livre interpretação do direito, como ERHLICH, KANTOROWICZ e FUNK(36).

Diante disso, é possível notar que existem duas correntes doutrinárias no sentido de admitir, ou não, a existência de lacunas no direito, sendo que aqueles que as admitem, subdividem-se naqueles que crêem em lacuna na lei (lacuna formal) e lacuna no direito (lacuna material).

3.1.3 Suprimento das lacunas. Métodos de integração da norma jurídica

A constatação da existência da lacuna, ocorre no momento em que o aplicador do direito vai exercer a sua atividade e, não encontra no corpo das leis, um preceito que solucione o caso concreto. Neste instante, estar-se-á constatando a existência de uma lacuna.

Assim, quando o juiz não consegue, pelos meios tradicionais de interpretação da lei, descobrir um princípio aplicável ao caso não previsto, ou então, dentre as fontes formais não possui uma ao caso a decidir, deve servir-se de outros meios para a solução do caso concreto posto à apreciação do Judiciário, pois não pode deixar de sentenciar pela inexistência de direito(37).

Porém, a própria lei põe à disposição do aplicador do direito, os meios dos quais pode se utilizar para o preenchimento da lacuna existente.

Confira-se a disposição constante do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Somados aos meios apontados acima como formas preenchimento das lacunas, a lei admite ainda, outra forma, qual seja, a eqüidade(38).

O Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, em seu artigo 114, dispunha que quando autorizado a decidir por eqüidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fosse legislador.

Neste mesmo sentido, dispõe o Código Civil Suíço que o juiz aplica as regras do direito e da eqüidade, quando a lei se reporta ao seu poder de apreciação ou o incumbe de pronunciar tendo em conta as circunstâncias, ou os justos motivos.

Diante do exposto, pode-se dizer que a própria lei admite a existência das lacunas, trazendo em si, os meios próprios para o preenchimento destas, quais sejam, a analogia, os costumes, os princípios gerais de direito e a eqüidade.

A doutrina dominante entende que os meios de preenchimento das lacunas são apresentados de forma hierárquica, não podendo o aplicador do direito utilizar-se de forma indiscriminada de um dos meios, mas devendo-se valer deles na ordem descrita pela lei.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. As lacunas da lei e as formas de aplicação do Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 49, 1 fev. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/30>. Acesso em: 31 ago. 2014.


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