A cláusula penal

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Sumário:Conceito – Forma – Aplicação e Objeto – Incidência Cláusula Penal e Outros Institutos de Direito Civil Espécies – Cláusula Penal Moratória e Compensatória-Limitação Legal – Redução Judicial -Taxionomia e a Matéria no Novo Código


1. Conceito

O Código Civil Brasileiro não traz um conceito para o instituto da cláusula penal e trata já no seu art. 916, primeiro dedicado à matéria, da forma pela qual se dá sua constituição, restando à doutrina a tarefa de conceituá-la.

Sendo assim, inicie-se pela lição do autor do Projeto do Código, Clóvis Beviláqua, segundo o qual a "cláusula penal é um pacto accessório, em que se estipulam penas e multas, contra aquele que deixar de cumprir o ato ou fato, a que se obrigou, ou, apenas, o retardar" [1], conceito este seguido pelo especialista Múcio Continentino.

Para Tito Fulgêncio, bem mais sucinto, "é aquela em que se estabelece uma prestação para o caso de inexecução da obrigação" [2].

Orosimbo Nonato define-a como a "disposição contratual ou testamentária que faz pesar no devedor certa prestação quando for ele inadimplente ou moroso quanto à obrigação principal" [3].

Caio Mário, por sua vez, diz que "a cláusula penal ou pena convencional – stipulatio poenae dos romanos – é uma cláusula acessória, em que se impõe sanção econômica, em dinheiro ou outro bem pecuniariamente estimável, contra a parte infringente de uma obrigação" [4].

Limongi França, autor da obra nacional mais recente e completa acerca da matéria, após seu profundo estudo e revendo seu próprio conceito, exposto em seu Manual de Direito Civil, formula longo conceito, o qual merece aqui reprodução:

A cláusula penal é um pacto acessório ao contrato ou a outro ato jurídico, efetuado na mesma declaração ou declaração à parte, por meio do qual se estipula uma pena, em dinheiro ou outra utilidade, a ser cumprida pelo devedor ou por terceiro, cuja finalidade precípua é garantir, alternativa ou cumulativamente, conforme o caso, em benefício do credor ou de outrem, o fiel cumprimento da obrigação principal, bem assim, ordinariamente, constituir-se na pré-avaliação das perdas e danos e em punição do devedor inadimplente [5].

Muitos outros conceitos, de autores nacionais ou estrangeiros, antigos ou contemporâneos, poderiam ser aqui arrolados, mas a breve exposição mostra-se suficiente para proporcionar uma idéia da cláusula penal, bem como para demonstrar que os mais diversos pontos de vista há sobre ela, ora sendo entendida como sanção, ora como reforço, ora como pré-avaliação de perdas e danos, ora ainda como uma figura mista das anteriores, assunto a ser tratado mais profundamente adiante.


2. Forma

A manifestação de vontade em atos jurídicos, segundo o art. 129 do Código Civil, não depende de forma especial, salvo quando a lei a exigir.

O art. 916 dispõe apenas que a cláusula penal pode ser estipulada conjuntamente com a obrigação ou em ato posterior, ato este que, obviamente, deve se dar antes do inadimplemento, posto que, do contrário, perderia a razão de existir, ou na expressão popular, seria pôr fechadura em porta arrombada.

Mas, independente do momento em que for estipulada a cláusula, ela possui os mesmos caracteres e gera os mesmos efeitos, não havendo motivo para prestar-lhe denominações distintas, como quer parte da doutrina: cláusula penal seria a pactuada conjuntamente com a obrigação e chamar-se-ia pena convencional àquela estipulada em ato posterior.

"A diferença é puramente verbal, tratando-se, num e noutro caso, da mesma obrigação penal, conhecida na denominação verbal, por multa" [6], na lição de Continentino.

Quanto à cláusula penal, portanto, o legislador não previu forma especial. Contudo, ela é uma obrigação acessória e, assim, a sua forma deve seguir a da obrigação principal.

Desse caráter de acessoriedade, decorrem duas outras conseqüências: a nulidade da cláusula penal não acarreta a da obrigação principal; mas, de outro lado, a nulidade desta implica a da cláusula penal, consoante o disposto no art. 922 do Código.

Além disso, resolvida a obrigação sem culpa do devedor, a impossibilidade de adimplemento da obrigação não lhe pode ser imputada, resolvendo-se também a cláusula penal, de acordo com o art. 923 do Código.


3. Aplicação e objeto

A aplicação da cláusula penal, apesar de mais freqüente nos contratos, não se encontra restrita a eles, podendo ser igualmente inserida em atos unilaterais, como no testamento, por exemplo, "reforçando a obrigação de o herdeiro pagar o legado" [7].

Do mesmo modo, pode destinar-se ao reforço das obrigações de apenas um dos contraentes, como é o caso do mútuo ou do testamento, ou pode ser estipulada para reforço das obrigações de ambos os contraentes, como é o caso da locação.

No contrato de mútuo, por exemplo, comumente, prevê-se cláusula no seguinte sentido: "o mutuário devolverá ao mutuante o valor x, acrescido dos juros y, na data dd/mm/aa; mas, em havendo atraso, pagará ainda o valor z, a título de pena. Perceba-se que apenas o mutuário está sujeito à pena".

Já no contrato de locação, a cláusula em geral é estipulada para ambos os contratantes, como no exemplo: "o contrato de locação terminará em dd/mm/aa; a rescisão do contrato antes do seu termo final, implicará ao contratante que der causa à rescisão o dever de pagar ao outro o valor z, a título de pena".

Quanto ao objeto, apesar de, geralmente, ser estipulada em dinheiro, por ser o método mais prático, corrente e que corresponde melhor ao seu objetivo, pode a cláusula penal ter por objeto outro tipo de prestação.

No ensinamento de Beviláqua, "não se confunde esta pena convencional com as repressões impostas pelo direito criminal, as quais cabe somente ao poder público aplicar em nossos dias. A penal convencional é puramente econômica, devendo consistir no pagamento de uma soma ou execução de outra qualquer prestação, das que podem ser objeto de obrigações" [8].


4. Incidência

Sendo a cláusula penal estipulada para o caso de inadimplemento, seja ele absoluto ou simples mora – como melhor se diferenciará adiante –, importante saber-se qual o momento em que ele se verifica ou, em outras palavras, quando a pena torna-se exigível.

O art. 921 ocupa-se da questão: "Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que se vença o prazo da obrigação, ou, se o não há, desde que se constitua em mora".

O texto do artigo, na verdade, não atende à melhor técnica. Bastaria o legislador estipular que "incorre o devedor na cláusula penal quando constituído em mora", porquanto vencer o prazo da obrigação implica a própria constituição em mora do devedor. Significa dizer que, nas obrigações com prazo, basta que o seu termo se dê sem o adimplemento da prestação para que o devedor se encontre imediatamente constituído em mora, conforme indica a primeira parte do art. 960 do Código: "O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo constitui de pleno direito em mora o devedor".

A expressão "de pleno direito" significa que é desnecessária qualquer providência complementar, no caso, "tempus interpellat pro homine".

Já nas obrigações sem prazo estabelecido, de acordo com a segunda parte do art. 960, a mora "começa desde a interpelação, notificação, ou protesto", seja judicial, seja extrajudicial, porquanto a lei não faz qualquer restrição nesse sentido.

Mas a atitude do legislador no texto do art. 921 é compreensível, pois pretendeu ele distinguir claramente a mora ex re da mora ex persona, ou seja, na primeira, o prazo por si só constitui imediatamente o devedor em mora, mas, na segunda, exige-se um ato (interpelação, notificação, etc) do credor para a constituição em mora.

Outra questão referente à incidência da cláusula penal diz respeito às obrigações divisíveis ou indivisíveis e vem disposta nos arts. 925 e 926 do Código.

Sendo a obrigação divisível, responde pela pena o devedor inadimplente ou seu herdeiro, proporcionalmente à sua cota na obrigação.

Mas tratando-se de obrigação indivisível, todos os devedores e seus herdeiros obrigam-se à pena, na proporção de suas respectivas cotas, ainda que a falta tenha sido de apenas um deles, cabendo aos não culpados ação regressiva contra o inadimplente. A totalidade da pena, porém, somente pode ser cobrada do culpado.


5. Cláusula penal e outros institutos de direito civil

Por vezes, na doutrina ou mesmo na jurisprudência verificam-se equívocos entre cláusula penal e outros institutos de direito civil com os quais aquela mantém alguns aspectos análogos, donde surge a necessidade de, ainda que perfunctoriamente, diferenciá-los.

5.1. Cláusula penal e condição

Giuseppe Piola ensina que "inegável se nos depara o fato de constituir o instituto que tratamos uma obrigação condicional, pois a commissio poenae está na dependência da inexecução ou da execução inadequada da obrigação que visa a fortalecer, não sendo necessário acentuar que, evidentemente, se trata de evento futuro e incerto" [9].

Mas o mestre italiano equivoca-se porque se a cláusula penal fosse condicional, ela deixaria de ser uma obrigação acessória e subsidiária para tomar o lugar da própria obrigação principal, em detrimento desta, que passaria a ser uma obrigação meramente eventual.

Por exemplo, se não realizar a prestação y, pagar-me-á a pena x – no caso, a prestação é um evento futuro e incerto, uma incerteza, não uma obrigação assumida, é apenas uma condição para a pena.

A situação da cláusula penal é diversa: realizará y; se não a realizar, pagar-me-á a pena de x. A prestação principal é assumida, é o objeto da obrigação, pois a expectativa é pelo seu cumprimento, mas descumprida, acarreta a obrigação subsidiária e acessória, a pena.

A jurisprudência também confunde os dois institutos, como se depreende do seguinte julgamento do Superior Tribunal de Justiça:

Civil — Ação Cominatória cumulada com Indenizatória — Obrigação condicional — Multa — CC, art. 920.

Ação Cominatória cumulada com pedido de indenização. Multa estipulada para o caso de descumprimento de obrigação de não fazer. Obrigação condicional.

A multa prevista em correspondência havida entre as partes apresenta-se com semelhança a uma cláusula penal, mas é na realidade uma obrigação condicional: em hipótese de descumprimento do compromisso assumido de não produzir imitações, total ou parcialmente, das etiquetas concebidas pela autora, a ré pagaria àquela a quantia equivalente a 10.000 salários mínimos. Embora se trate de uma obrigação condicional, a ela aplica-se a norma do art. 920 do Código Civil.

Recurso especial conhecido, em parte, e provido para limitar a multa ao valor da obrigação principal, no caso, a importância correspondente às conseqüências do descumprimento da obrigação de não fazer, a ser determinada em liquidação por arbitramento.

(REsp nº 37.191-0 — SP. Rel. Min. BARROS MONTEIRO. Quarta Turma. Maioria. DJ 05/06/95).

Perceba-se que, no caso julgado, a obrigação principal assumida pela ré era a de não produzir imitações, sob pena de as produzindo, ter que pagar à autora a pena equivalente a 10.000 salários mínimos. A interpretação do respeitável Acórdão, entretanto, foi equivocada, entendendo que o descumprimento da obrigação era condição para a pena, passando esta de obrigação acessória a principal. Ao final, o julgador acabou por equiparar ambas as figuras – cláusula penal e obrigação condicional –, aplicando-lhe, ainda que por via transversa, mas agora com correção, o limite legal previsto para a pena no art. 920 do Código.

5.2. Cláusula penal e obrigação alternativa

Serpa Lopes coloca que "tem-se obrigação alternativa, quando várias coisas estão submetidas ao vínculo obrigacional de tal modo, porém, que só uma dentre elas pode ser objeto de pagamento" [10].

Em geral, as diversas obrigações alternativas concentram-se em uma única para pagamento por meio de escolha, seja do credor seja do devedor.

A cláusula penal, ao contrário, não confere a qualquer das partes direito de escolha, visto que não se coloca ao lado da obrigação principal, como uma alternativa, mas sim como obrigação acessória e subsidiária à obrigação principal, surgindo seus efeitos apenas com o inadimplemento desta.

O seu objetivo é o de reforçar a obrigação principal, jamais de apresentar-se como alternativa ao seu adimplemento.

A confusão com a obrigação alternativa ocorre principalmente em função do disposto no art. 918 do Código: "quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor".

Mas, o artigo não cria um direito de opção ao credor, no qual lhe caiba escolher entre a obrigação principal e a cláusula penal, pois, repita-se, esta surge apenas do inadimplemento daquela, como uma penalidade – as obrigações alternativas, de outra forma, são autônomas, perfeitamente independentes entre si, sem relação de subsidiariedade.

Na verdade, referindo-se à cláusula penal compensatória, duas importantes idéias se extraem desse dispositivo legal: primeiro, que a possibilidade de exigir a pena não impede o credor de agir no sentido de obter a execução direta da obrigação principal; e, segundo que, por outro lado, não lhe é possível cumular ambos os pedidos, a execução da obrigação e a pena, cabendo a ele, agora sim, fazer a opção por uma delas.

5.3. Cláusula penal e cláusula de arrependimento

Da mesma forma, não se confundem os institutos da cláusula penal e da cláusula de arrependimento ou multa penitencial, ainda que se encontre nesta, também, um caráter punitivo.

A cláusula de arrependimento pode ser estipulada pelos contraentes no momento em que prestam arras, ou seja, aquele sinal, bastante usual nos negócios, mediante o qual se firma a presunção de acordo final, de obrigatoriedade do pacto. O contraente, arrependendo-se do contrato, pode dele desistir; contudo, sendo o arrependido aquele que prestou as arras, perdê-las-á em proveito do outro, e, sendo o arrependido aquele que as recebeu, restitui-las-á em dobro (art. 1.095, CC).

Enquanto a cláusula penal tem por função assegurar o adimplemento da obrigação, como uma segurança em favor do credor, as arras visam ao desaparecimento da obrigação por meio do exercício do direito de arrependimento, em benefício do devedor.

Com efeito, a cláusula penal reforça o vínculo obrigacional, estabelecendo que o devedor é obrigado ao cumprimento da prestação, sob pena de sofrer a pena, ao passo que as arras aliviam o vínculo, criam para o devedor a faculdade de não cumprir o pactuado, desde que pague a quantia estipulada.

Na conclusão de Karl Larenz: "a cláusula penal se estipula contra o devedor que não cumpre, ou contra o que dê execução inadequada à sua obrigação, enquanto a mulcta poenitencialis importa em indenização por uma expectativa não realizada" [11].

5.4. Cláusula penal e juros

Os juros também não se confundem com a cláusula penal.

Juros, na definição de Crome, é "a compensação ministrada pelo devedor ao credor em razão do uso de uma quantidade de coisas fungíveis" [12] – via de regra, é a remuneração que o credor exige do devedor por se encontrar privado de determinada soma em dinheiro devida àquele a que faz jus.

Ainda que eventualmente os juros aparentem um certo caráter sancionatório e coercitivo, punindo o atraso, não é esta a sua finalidade. Sua natureza jurídica é de frutos civis, ou seja, são utilidades que a coisa fornece sem diminuição da sua substância, rendimentos decorrentes do uso do capital, de uma relação jurídica.

Diferentemente, a cláusula penal, ainda que moratória, exigível conjuntamente com a obrigação principal, tal qual os juros, não representa um fruto pelo uso da coisa, mas uma pena pelo inadimplemento daquela obrigação.

Feita a distinção, resta a questão da possibilidade da cumulação dos juros e da cláusula penal. É perfeitamente possível a cumulação, mesmo porque o art. 1.061 do Código Civil dispõe nesse sentido: "as perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, consistem nos juros da mora e custas, sem prejuízo da pena convencional".


6. Espécies - Cláusula penal moratória e compensatória

O Código Civil brasileiro prevê no seu art. 917 que "A cláusula penal pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora".

Referindo-se a pena à inexecução completa da obrigação, trata-se da cláusula penal compensatória, ao passo que, referindo-se à inexecução de alguma cláusula especial ou à mora, trata-se da cláusula penal moratória.

A diferença entre as modalidades começa pelo núcleo de direitos a que cada uma visa proteger: enquanto a compensatória destina-se a evitar o inadimplemento integral da obrigação, a moratória dirige-se à proteção do cumprimento de determinada cláusula ou ao fiel cumprimento da obrigação, quanto à forma, ao lugar e, primordialmente, ao tempo estipulados.

Os artigos seguintes trazem os diferentes tratamentos devidos a cada uma das modalidades da figura, in verbis:

Art. 918. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

Art. 919. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.

A distinção tem enorme relevância prática, já que os efeitos atinentes a cada uma das espécies são bastante diferentes: enquanto a compensatória supre a falta de cumprimento da obrigação principal, como alternativa por escolha do credor a partir do inadimplemento, a moratória não substitui o direito à execução da obrigação principal, mas é exigível conjuntamente com este.

Nesse sentido a jurisprudência:

Hipótese clara de aplicação de cláusula penal, por não concluída construção no prazo estabelecido contratualmente. Ausência de prova da empresa construtora de que a demora resultasse de alterações nos planos da obra por iniciativa da parte autora da demanda. 2. O recebimento do bem não faz desaparecer os efeitos da mora, pois pode ser cumulativa a cláusula penal com a exigência de execução do contrato, quando aquela é prevista para a simples mora (e não para a inexecução do contrato). 3. Cláusula penal que não ultrapassa os limites do art. 920 do CC.

(Ap.Cível nº 191008242 – Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul – Rel. Juiz Sérgio Gischkow Pereira – Terceira Câmara Cível – DJ 05.06.91)

Seguindo-se a idéia indenizatória da cláusula penal, a compensatória visaria reparar o prejuízo pelo inadimplemento da obrigação no seu todo, ao passo que a moratória visaria indenizar apenas um descumprimento parcial, quanto ao lugar, modo ou, via de regra, quanto ao tempo da prestação assumida.

Mas nem sempre é tarefa fácil identificar-se diante de que espécie de cláusula penal se está.

A lição é que, não tendo as partes declarado explicitamente a sua intenção, deve-se examinar: a índole do ato jurídico; o objetivo a que as partes se propuseram; e o valor da pena frente ao valor da obrigação principal.

Em geral, na prática a indicação de maior valia resulta do confronto entre o valor da pena e o da obrigação principal: sendo o valor da pena equivalente ou próximo ao valor da obrigação, provavelmente estar-se-á diante de uma compensatória, visto que esta é utilizada para evitar a inexecução total da obrigação; ao passo que, sendo o valor da pena ínfimo se comparado ao da obrigação principal, a indicação é de estar-se diante de uma moratória, porquanto esta se dedica a evitar a simples mora, geralmente, um mero atraso.

Ressalte-se que não há razão para a vedação do acúmulo de ambas as penas convencionais. É perfeitamente possível, num mesmo ato jurídico, estipular-se uma pena para o total inadimplemento e outra para o inadimplemento de uma determinada cláusula ou para a mora.

Desse modo, interessa distinguir inadimplemento absoluto e mora.

A doutrina dominante distingue a mora do inadimplemento absoluto, apontando que na primeira há ainda a possibilidade de ser cumprida a obrigação; e no segundo, já é impossível ao devedor executá-la.

Agostinho Alvim, entretanto, esclarece que "a distinção reside, efetivamente, na possibilidade ou impossibilidade, mas essa possibilidade ou impossibilidade, com maior precisão, não há de se referir ao devedor e sim, ao credor: possibilidade ou não de receber a prestação, o que é diferente" [13].

Assim, numa obrigação de fazer personalíssima, se um pintor famoso não quer realizar a tela prometida, não se pode dizer que o cumprimento da obrigação se tornou impossível para ele – basta ele desejar realizar a obra e esta será possível novamente. O credor sim é que fica impedido de receber, caracterizando-se por isso o inadimplemento absoluto e o cabimento de indenização completa.

Portanto, o critério para diferenciação, tem por base um fato de ordem econômica: a possibilidade ou não, para o credor, de receber a prestação que lhe interessa.

Por outro lado, em se tratando de obrigação não personalíssima, da pintura de um muro, o devedor recusando-se a fazê-lo, pode o credor obter a prestação do serviço por terceiro às custas do devedor (881, CC). Mas não pode o credor exigir indenização total do devedor porque haveria seu enriquecimento sem causa; da mesma forma, não pode o devedor apenas repassar o pagamento para o terceiro porque houve retardo na prestação do serviço ao credor; o que deve haver, então, é o cumprimento da prestação por terceiro às expensas do devedor e o direito do credor a indenização por eventuais perdas e danos por força da mora, conforme o art. 1.056 do Código Civil. Aqui, diferentemente do caso da obrigação personalíssima, em que houve inadimplemento absoluto, o que ocorreu foi apenas mora, porque ao credor apresentou-se a possibilidade de obter o serviço por outra alternativa, ainda que tardia.

Enfim, inadimplemento é gênero dos quais são espécies o inadimplemento absoluto e a mora. O primeiro traduz-se na impossibilidade do credor em receber a prestação assumida pelo devedor, enquanto a segunda representa a impossibilidade do credor recebê-la no tempo, lugar ou forma convencionados, mas restando ainda a possibilidade de recebê-la.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

LAGO, Juliano. A cláusula penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 58, 1 ago. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3121>. Acesso em: 22 dez. 2014.


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