A exceção de pré-executividade à luz da Lei de Execução Fiscal - Página 2/3

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2. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL

2.1. Raízes Históricas do Instituto

Conquanto alguns julguem que este instituto é um neófito na seara processual e que surgiu com o famoso parecer de Pontes de Miranda, a doutrina nos regala com informações no sentido de que a exceção de pré-executividade é de origem muito mais vetusta.

Dão como origem o Decreto Imperial n° 9.885, de 1.888, que permitia ao executado defender-se, sem qualquer agressão a seu patrimônio, desde que munido de documento hábil, para provar pagamento ou anulação do débito na esfera administrativa. O Decreto n° 848, de 1.890, também conferia ao executado o direito de defesa sem a garantia do juízo como requisito, bastando a comprovação, mediante prova documental, do pagamento ou anulação da dívida. Com a promulgação dos Códigos Estaduais, o Rio Grande do Sul, através de seu Decreto n° 5.225, de 1.932, instituiu a execução de impropriedade do meio executivo, que, antes de qualquer procedimento, a parte executada poderia opor exceções de suspeição, incompetência e outras mais.

Inobstante sua ascendência pretérita, foi Pontes de Miranda, em seu afamado parecer elaborado para a Siderúrgica Mannesmann, quem traçou seus primeiros contornos de como hodiernamente é conhecida. O propósito fundamental era impedir que aquela empresa sofresse abalos significativos e comprometedores em seu patrimônio em razão de execução fincada em títulos falsos, por conseguinte, inaptos a estribar qualquer ato executório. Calha registrar as palavras proferidas por aquele insigne jurista a favor deste outro meio de defesa: "A execução confina com interesses gerais, que exigem do juiz mais preocupar-se com a segurança intrínseca (decidir bem) do que com a segurança extrínseca (ter decido)." [14]. Desde então, é fato que a exceção de pré-executividade se encontra inserida no cotidiano forense, mesmo ante sua ausência de previsão legal, porquanto há farta e crescente aceitação doutrinária e jurisprudencial em seu favor.

2.2. Conceito

Existe uma grande celeuma na esfera doutrinária relativa à terminologia adequada ao instituto à baila. Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Junior preferem denominá-lo de Objeção de Pré-executividade; Hugo de Brito Machado opta por Impugnação no Juízo de Admissibilidade; Carlos Alberto Carmona chama de Exceção de Direito Deficiente; Carlos Renato de Azevedo Ferreira escolhe por nomeá-lo de Oposição Pré-processual; Helder Martinez Dal Col o batiza de Objeção de Não-executividade, e muitos outros autores com suas respectivas expressões. Almejando evitar confusões e considerando que a maior parte dos operadores do direito, incluso nosso Superior Tribunal de Justiça, adota a terminologia Exceção de Pré-executividade, nos quedaremos com esta nomenclatura, respeitando, todavia, toda discussão dos estudiosos no tocante a este ponto.

A exceção de pré-executividade é um meio de defesa incidental onde o executado, acautelado de prova documental irrefragável, através de simples petição nos próprios autos e a qualquer tempo, independente da interposição de embargos e da segurança prévia do juízo, provoca o julgador para que cumpra seu ofício de reconhecer as nulidades que eivam o processo, regularizando-o ou extinguindo-o, assegurando, assim, ao executado de boa-fé o direito de não ter seu patrimônio afetado por um processo eminentemente nulo.

À guisa de ilustração, trasladaremos lapidares definições de renomados jurisconsultos concernentes ao tema cardial deste trabalho:

Na precisa lição de Alan Pereira de Araújo:

A exceção de pré-executividade se consubstancia num mecanismo de defesa do executado que prescinde de segurança prévia, revelando-se como instrumento de justiça desenvolvido pela doutrina e jurisprudência e que hoje é de aceitação praticamente pacífica entre os operadores do direito. [15]

Marcos Valls Feu Rosa admoesta que:

a oposição de pré-executividade não se trata de uma defesa propriamente dita, mas sim de uma mera provocação para que o juiz cumpra seu ofício e reconheça os vícios que eivam o processo executivo antes de agredido o patrimônio do réu. [16]

Clito Fornaciari Junior pontifica, cristalinamente, que:

a exceção de pré-executividade consiste na "alegação de vícios que comprometem a execução e que deveriam ter sido constatados pelo juiz no nascedouro do processo, prescindindo de forma própria, de prazo e da segurança prévia do juízo com a realização da penhora. Bastaria, pois, uma simples petição antes da penhora ou depois desta, até quando se perdeu o prazo para os embargos do devedor. [17]

Para Francisco Wildo Lacerda Dantas

A exceção de pré-executividade constitui a defesa – e, por isso, exceção – que exerce no processo da execução, independentemente da oposição de embargos e da prévia segurança de juízo, quando se alega que essa foi desfechada sem atender aos pressupostos específicos para a cobrança de crédito que, na redação do art. 586 do CPC, se resume à exigência de título líquido, certo e exigível. [18]

Para Hélio Martinez Dal Col

trata-se de figura que, em sendo admitida, permite ao executado insurgir-se diretamente contra o sustentáculo da execução, sem que se cogite de garantia do juízo ou oposição de embargos do devedor, tidos, até então, como processo incidental característico e exclusivo para tal mister. [19]

Ricardo Ludwig Mariasaldi Pantin, com peculiar didática, aduz que:

Exceção de pré-executividade ou objeção de pré-executividade, como prefere chamar parte da doutrina, é a medida oposta pelo devedor, no processo de execução, com vistas a argüir vício ou nulidade do título sobre o qual se funda a execução. [20]

Particularmente, no que tange à exceção de pré-executividade na execução fiscal, seu desiderato essencial é atacar processos executórios fiscais fundados em créditos com a exigibilidade suspensa ou extinta, e em títulos carentes dos requisitos de exigibilidades legalmente cobrados, seguindo o procedimento adiante explanado. Não obstante esteja o crédito envolto por "prerrogativas jurídico-materiais e processuais", [21] não existe nenhuma razão plausível que impeça o questionamento destas chagas processuais através deste meio de defesa. Em que pese entendimentos contrários, que sustentam, como principais causas da impossibilidade do emprego da exceção de pré-executividade nas execuções fiscais a presunção de certeza e liquidez do título executivo fiscal, a prevalência do interesse público neste rito e a falta de previsão na lei específica que rege a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública.

2.3. Natureza Jurídica

A exceção de pré-executividade é uma defesa incidental por meio da qual o executado se insurge contra o processo de execução no seu próprio bojo, sem a obrigatoriedade da garantia do juízo, com uma simples petição, alegando matérias cognoscíveis de ofício pelo magistrado, pois se trata de matérias de ordem pública. É incidental justamente porque recai sobre algo do processo existente e nele devendo ser resolvido. A exceção de pré-executividade será, portanto, o meio de defesa pelo qual dizimar-se-á a execução ilegal e abusiva.

A propósito do tema, Marcelo Abelha Rodrigues afirma que:

Constituirão questões incidentes quando o incidente processual possuir natureza jurídica de questão, isto é, quando, no curso normal do processo, surgir uma controvérsia ou dúvida sobre aquilo que se afirma na razão de pretensão (ponto), de modo que pode tratar-se de uma questão incidental relativa ao mérito, ao processo ou até mesmo à ação. [22]

Diante disto, podemos afirma que a exceção de pré-executividade é um incidente processual que visa a sobrestar a execução, instigando o reexame prévio do juízo de admissibilidade, e, com isto, relevar as manchas que invalidam o prosseguimento daquele feito.

2.4. Fundamentação

De fato, na atual sistemática processual, a exceção de pré-executividade não foi prevista legalmente, seja no Código de Processo Civil, seja na Lei de Execução Fiscal, seja em qualquer outra norma de natureza processual. E este é um dos argumentos daqueles que negam o cabimento deste outro meio de defesa do executado no processo de execução.

Tradicionalmente, conforme a legislação vigente, a única forma de o executado se defender de uma execução movida em seu desfavor são os Embargos do Devedor, condicionados à garantia capaz de adimplir a dívida sub judice.

Por sua vez, a Lei de Execuções Fiscais manteve as mesmas diretrizes do Códex Processual Pátrio, vinculando no seu art. 16, § 1°, a admissibilidade dos Embargos à constrição do patrimônio do executado. Comungamos do mesmo pensamento de Leonardo Augusto Santos Melo, defensor da idéia de que "a penhora consistirá em pressuposto essencial dos embargos somente quando a execução for viável.". [23] Complementado o raciocínio diz:

Fixada a premissa de que a garantia do juízo só é exigível quando a execução mostra-se viável, a exceção de pré-executividade surge como a manifestação do devedor durante o juízo de admissibilidade da execução, pois não há, tal e qual no processo de conhecimento, a possibilidade de uma defesa ampla como a contestação. Partindo-se do princípio de que o contraditório, ainda que de forma restrita, está presente no processo executivo, confere-se ao executado o direito de argüir, antes da penhora, eventuais nulidades de que se reveste a execução contra ele movida. [24]

Ante essa problemática, temos que eliminar qualquer forma de interpretação isolada do ordenamento, posto que este é formado por um conjunto de normas e princípios, ambos de observância obrigatória e concomitante. Limitar o direito de defesa do executado aos Embargos por uma interpretação literal dos dispositivos legais, além de estar mergulhado numa visão conservadora e retrógrada, estará indo de encontro a vários princípios norteadores de todo e qualquer tipo de processo. Rui Portanova nos brinda com a lição de que "os princípios não são meros acessórios interpretativos. São enunciados que consagram conquistas éticas da civilização e, por isso, estejam ou não previstos em lei, aplicam-se cogentemente a todos os casos concretos." [25]

Desta forma, apesar da exceção de pré-executividade não estar consagrada normativamente em nosso corpo legal, substancialmente podemos extrair seu sustentáculo jurídico dos princípios vetores específicos do processo de execução e dos constitucionalmente amparados.

Dos princípios constitucionais já comentados em tópico anterior – devido processo legal, contraditório e ampla defesa – deflui o impulso inicial necessário do executado de buscar ser ouvido pelo Judiciário, de apresentar sua defesa, de exigir um processo esculpido sob a égide da legalidade. Qualquer parte envolvida na relação processual tem o direito de exigir do Estado que, pelo menos, conheça suas alegações. Agir de forma contrária, implica em indiscutível desrespeito aos direitos e garantias fundamentais protegidos pela Constituição Federal.

Fortalecendo a fundamentação da exceção de pré-executividade, citamos o princípio da menor onerosidade do devedor. Prega ele que, existindo vários meios de promover a execução, deverá o juiz priorizar o menos gravoso ao devedor. Candido Dinamarco, no que pertine ao princípio em comento, leciona:

(...) deixar que a execução se instaure, com a constrição patrimonial inicial sobre o patrimônio do executado (penhora), para se apreciar a questão da existência do título somente em eventuais embargos, constitui grave e ilegal inversão sistemática. Até que oferecidos os embargos, ou para sempre se eles não o forem, ter-se-á uma execução processada sem satisfazer a exigência legal do título executivo. [26]

Outro digno de relevância é o princípio da utilidade da execução que não admite o uso da execução com o fito único de causar prejuízo ao devedor, quando desse prejuízo não se revertem benefícios ao credor. Se há flagrante nulidade que impede o seguimento do processo de execução, descabida é a restrição do patrimônio do executado, já que este, de fato, nem devedor o é. Quando o executado demonstra, de plano, a ilegalidade do processo de execução, esta não pode ter continuidade. Exigir que o executado sofra restrições para só, a partir daí, ter suas alegações apreciadas em um procedimento muito mais complexo e demorado, que é o dos Embargos, atenta, também, contra os princípios da economia processual e da própria efetividade do processo.

Do exposto, podemos afirmar que a exceção de pré-executividade emerge dos princípios supramencionados, bastando a simples hermenêutica do ordenamento como um todo para percebermos que este instituto possui farto e forte embasamento jurídico.

2.5. Juízo de Admissibilidade

Com didática que lhe é característica, Hugo de Brito Machado leciona que:

Toda e qualquer ação tem o seu juízo de admissibilidade. Nele o juiz verifica a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação, e sendo o caso, a presença de algum requisito especial legalmente exigido. [27]

Recebida a peça inaugural do processo executório, é imperiosa a realização de um prévio juízo de admissibilidade da ação pelo magistrado através do qual verificará se aquela ação contém os requisitos genéricos e específicos, necessários à admissibilidade da execução. Ressaltemos, em breves comentários, os principais requisitos:

Dos de caráter geral, temos a presença de todas condições da ação previstas no art. 267, VI, da Cartilha Processual Civil, quais sejam: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse processual, competência do juízo no qual a ação foi ajuizada. Dos específicos da execução temos a inadimplência do devedor e a existência de título executivo líquido (de valor conhecido), certo (existência é inquestionável) e exigível (vencido).

A ausência de qualquer destes requisitos, quer gerais, quer específicos, deve ser identificada pelo juiz na ocasião de seu juízo de admissibilidade, para não submeter o devedor a atos de invasão na sua esfera patrimonial com base em processo flagrantemente nulo.

Passando as nulidades despercebidas aos olhos do magistrado, cabe ao executado provocar o reexame do juízo de admissibilidade, demonstrando os vícios e requerendo seu reconhecimento para evitar os danos emergentes de todo processo executivo judicial.

Na orientação do Juiz de Direito do Rio Grande do Norte, Renato Vasconcelos Magalhães, a observância, com redobrada atenção, destes requisitos

(...) é uma exigência que tem o fito de evitar demandas temerárias, que trariam transtornos tanto ao réu quanto ao próprio Estado, que movimentaria toda sua máquina judiciária para uma pretensão desprovida de respaldo legal. (...) Quando se trata de processo de execução, o zelo do juiz deverá ser ainda maior, pois, enquanto no processo de conhecimento, o juízo de admissibilidade pode ser realizado em outras fases, como a saneadora, permitindo-se a correção de eventuais erros, no processo executivo, o único momento de que dispõe o julgador para verificar a presença dos requisitos essenciais é o do despacho liminar. Por isso, diz-se que o controle de admissibilidade na execução é concentrado. [28]

Assim, a exceção de pré-executividade é o veículo mais justo e célere de atacar execuções viciadas, fadadas ao insucesso que somente iriam movimentar a máquina judiciária inutilmente e violentar o patrimônio do devedor erroneamente.

2.6. Matérias Argüíveis

A bem da verdade, o escopo supremo da exceção de pré-executividade é frear a execução, atacando a própria executividade do título, arrazoando-se na ausência das condições da ação ou na inexistência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo executivo. No que toca às matérias conhecidas de ofício pelo juiz, isto é, as de ordem pública, a doutrina e a jurisprudência são uníssonas em aceitar tais alegações por meio desta via processual. Relevante colacionar a inclinação jurisprudencial, neste sentido:

A sistemática processual que rege a execução por quantia certa exige, via de regra, a segurança do juízo como pressuposto para o oferecimento de embargos do devedor. A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinária-jurisprudencial, somente se dá, em princípio, nos casos em que o juízo, de ofício, pode conhecer a matéria, a exemplo do que se verifica a propósito da higidez do título executivo. (STJ, REsp. n° 180344, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio Figueiredo Teixeira, j. 20.04.99)

Execução Fiscal. Exceção de Pré-executividade do título. Consiste na faculdade, atribuída ao executado, de submeter ao conhecimento do juiz da execução, independentemente de penhora ou de embargos, determinadas matérias próprias da ação de embargos do devedor. Admite-se tal exceção, limitada porém sua abrangência temática, que somente poderá dizer respeito à matéria suscetível de conhecimento de ofício ou à nulidade do título, que seja evidente e flagrante, isto é, nulidade cujo reconhecimento independa de contraditório ou dilação probatória. (TRF 4ª Região, 2ª Turma, AI n° 96.04.47992, Rel. Juiz Teori Albino Zavascki, julg. 7-11-96, DJ 27-11-96, p.91.446).

Processo Civil. Execução Fiscal. Exceção de Pré-executividade. Embargos. A exceção de pré-executividade só deve ser admitida se a matéria alegada é apreciável pelo juiz e os vícios capazes de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA forem demonstráveis de pronto, sob pena de fraudar o processo executório, que prevê os embargos como único meio de defesa do executado. (TRF 4ª Região, 1ª Turma, AI n° 96.04.54328/RS, Rel. Juiz Vladimir Passos de Freitas, julg. 18-2-97, publ. DJ 19.3-97, p.16.0480).

No entanto, argüir causas modificativas, extintivas ou impeditivas de direito como, por exemplo, pagamento, prescrição, decadência etc, ainda suscitam muitas controvérsias, eis que estas matérias não se encontram enxertadas dentro do círculo das argüições conhecidas ex officio e, ainda, por alegar que não existe julgamento de mérito no próprio processo executivo. O único empecilho capaz de prejudicar as alegações destas matérias é a possibilidade de demonstrar o alegado sem qualquer dilação probatória, ou seja, ao ser ajuizada a exceção de pré-executividade já deve vir com toda sua prova pré-constituída. Perfilhar desta corrente que nega o cabimento deste meio de defesa significa não acompanhar a constante evolução do direito, visto que, havendo prova robusta e capaz de provar o direito alegado de imediato o juiz, a par da realidade fática, já pode extinguir o processo, sem a necessidade de aguardar a interposição de uma outra ação para se chegar ao mesmo fim. Enveredando por este caminho, Gilberto Rodrigues Gonçalves afirma que:

Melhor não perder de vista que a prestação jurisdicional é, também, um exercício de lógica. No caso, além de consistentes, categóricas e substantivas razões jurídicas, o bom direito tem por companhia o bom senso quando antecipa, por via legítima e doutrinariamente admitida, a decisão que fatalmente virá. Evitam-se custos e constrangimentos, ganha-se celeridade, prevalece a justiça, com imediatismo. [29]

A orientação postada recebe supedâneo na moderna inclinação jurisprudencial:

A exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja, independentemente de embargos do devedor, que é ação de conhecimento incidental à execução, o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo por falta do preenchimento dos requisitos legais. É uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor.

Predomina na doutrina o entendimento no sentido de possibilidade da matéria de ordem pública (objeções processuais e substanciais), reconhecível, inclusive de ofício pelo próprio magistrado, a qualquer tempo e grau de jurisdição, ser objeto da exceção de pré-executividade, segundo alguns autores que apontam a impropriedade do termo), até porque há interesse de que a atuação jurisdicional, com o dispêndio de recursos materiais e humanos que lhe são necessários, não seja exercida por inexistência da própria ação – por ser ilegítima a parte, não haver interesse processual e possibilidade jurídica do pedido, por inexistentes os pressupostos processuais de existência e validade da relação jurídico-processual e, ainda, por se mostrar a autoridade judiciária absolutamente incompetente.

Há possibilidade de serem argüidas também causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exeqüente (v.g. pagamento, decadência, prescrição, remissão, anistia, etc.) desde que desnecessária qualquer dilação probatória, ou seja, de plano, por prova documental inequívoca, comprovada a inviabilidade da execução. (Tribunal Regional Federal da 3ª Região – 4ª Turma, AI n° 03064349-1/96/SP)

Cabe, por oportuno, nos deter às hipóteses de cabimento específicas do trâmite executivo fiscal que se apresentam, com maior habitualidade, no cotidiano forense.

2.6.1. Ilegitimidade Ad Causam

Das condições da ação ventiladas acima, veremos singularmente a legitimidade de polarizar uma demanda judicial em virtude do sujeito passivo da obrigação tributária ser regido por algumas particularidades.

Quanto à legitimidade ativa conferida ao ente instituidor do tributo cobrado, raramente é suscitada alguma dúvida pertinente a este pólo da relação processual. Entretanto, quanto ao pólo passivo, a situação se mostra, normalmente, com uma problemática bem mais complexa.

O art. 4° da Lei de Execuções Fiscais dispõe que poderão figurar, como sujeitos passivos da execução fiscal, o devedor, o fiador, o espólio, a massa, o responsável tributário decorrente de lei e os sucessores a qualquer título.

Entretanto, não basta identificar quem, em tese, pode ser responsabilizado pelo crédito tributário e cobrá-lo imediatamente. É indispensável que haja um processo administrativo que apure o débito, identifique quem são os responsáveis diretos e/ou indiretos, tudo dentro dos ditames da legalidade. Portanto, somente seguindo este trâmite, a Certidão da Dívida Ativa desfrutará de liquidez e certeza, requisitos sine qua non do processo de execução fiscal. Deste modo, para que a Fazenda possa executar alguém, faz-se necessário um processo administrativo de lançamento e inscrição do crédito contra todos a quem pretende cobrar, devendo seus nomes estarem, obrigatoriamente, mencionados no título que dará azo à futura execução.

A despeito disto, com certa freqüência, nos deparamos com execuções onde o sócio-gerente é arrolado como sujeito passivo da ação, sem que seu nome conste no título executivo. Em tais casos, dúvidas não restam de que aquele executado pode se valer da exceção de pré-executividade para ver declarada sua ilegitimidade passiva frente às irregularidades do título alicerçador da execução. O melhor entendimento de nossos tribunais, inclusive do STJ, é no sentido de exigir da Fazenda o cumprimento de todas as formalidades que revestem o título executivo fiscal de certeza, liquidez e exigibilidade, senão vejamos:

Execução Fiscal. Citação de Terceiros. É lícito que o Juiz exija a demonstração de responsabilidade tributária, nos termos do art. 135 do CTN, antes de admitir que a execução fiscal, por meio de citação, atinja terceiros, não referidos na Certidão da Dívida Ativa – CDA. (Resp n° 272.236-SC, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 17.04.2001)

Execução. Inclusão do Sócio. Nome que não consta da CDA, nem da Inicial. Responsabilidade Tributária. Prática de Atos Ilegais não Demonstrada. Impossibilidade. É necessária a demonstração objetiva da prática de atos abusivos para ensejar a citação de coobrigado anteriormente não identificado. (Agravo n° 213.580-4, 3ª Câm. Cív., rel. Aloysio Nogueira, DJMG 16.03.2001).

Processual Civil. Execução Fiscal. Exclusão de Mero Cotista do Pólo Passivo da Ação. Exceção de Pré-executividade. – Ilegitimidade da ora agravada para figurar no pólo passivo do executivo fiscal proposto pela autarquia previdenciária. Admissão da exceção de pré-executividade. – A recorrida não detinha, até janeiro/86, poderes de gestão da empresa executada, mantendo, até então, condição de quotista minoritária, não sendo responsável pelas dívidas fiscais de antanho desta sociedade. A legitimidade passiva é matéria de ordem pública que, em tese, pode ser discutida no incidente manejado pela recorrida. Agravo improvido. (Acórdão unânime da 1ª Turma do TRF da 5ª Região, AI/PB n° 025688, julgamento em 14.09.2000, DJU de 22.12.2000).

Destarte, para o Fisco cobrar seu crédito do sujeito passivo direto ou indireto da obrigação tributaria é imprescindível a individuação de todos na Certidão de Dívida Ativa.

2.6.2. Falta de Interesse de Agir e Impossibilidade Jurídica do Pedido

Agrupamos estas matérias por julgar que ambas estão intrinsecamente ligadas à própria exigibilidade do título executivo – matéria a seguir expendida. Em face da ausência das formalidades legais requeridas à exigibilidade do título, prejudicada estará a possibilidade jurídica do pedido.

2.6.3.Inexigibilidade do Título Executivo Fiscal

A Certidão de Dívida Ativa é o título executivo extrajudicial hábil a ensejar o processo de execução fiscal. Entretanto, para aparelhar a execução, o título tem que ser certo, líquido e exigível. A certeza se materializa com a apresentação de um documento que, realmente, comprove a existência de um crédito. A liquidez provém do valor nele representado. E, por fim, a exigibilidade advém da inadimplência do devedor. Demais disto, a CDA deverá obedecer a um processo administrativo preliminar coberto pelo manto da legalidade, donde emanará sua exigibilidade.

A cártula fiscal goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez, contudo, afastado qualquer um dos requisitos comentados, a CDA já estará inquinada, o que lhe desautoriza a fincar qualquer execução. Resta ao executado o ônus de provar, inequivocamente, tais vícios que retiram a exigibilidade do título fiscal, através da exceção de pré-executividade, a ser ingressada na própria execução vergastada. De bom alvitre registrar referências jurisprudências acerca desta matéria:

Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüi-la, independente de embargos do devedor, assim como pode e cumpre ao juiz declarar, de oficio, a inexistência desses pressuposto formais contemplados na lei processual civil. (RSTJ 40/447). Neste sentido: RJ-205/81)

AGRAVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Admite-se que o executado venha a Juízo por meio da denominada exceção de pré-executividade quando quiser discutir a qualidade do documento em que se funda a execução como título executivo extrajudicial. AGRAVO PROVIDO. (TA-RS – RECURSO: AGI n° 197220080 – data: 11/12/1997 – Quinta Câmara Cível – Rel. Márcio Borges Fortes – Porto Alegre).

EXECUÇÃO. FALTA DE LIQUIDEZ. NULIDADE (PRÉ-EXECUTIVIDADE).

1. Admite-se a exceção, de maneira que é lícito argüir de nula a execução, por simples petição. A saber, pode a parte alegar a nulidade, independentemente de embargos, por exemplo, ‘Admissível, como condição de pré-executividade, o exame da liquidez, certeza e exigibilidade do título a viabilizar o processo de execução’. (Resp – 124.364, DJ de 26.10.98)

2. Mas não afetam a liquidez do título questões atinentes à capitalização, cumulação de comissão de permanência e correção monetária, utilização de determinado modelo de correção. Trata-se de matérias próprias dos arts. 741 e 745 do Cód. de Pr. Civil.

3. Podendo validamente opor-se à execução por meio de embargos, não é lícito se utilizar da exceção.

4. Caso em que na origem se impunha, ‘para melhor discussão da dívida ou do título, a oposição de embargos, uma vez seguro o juízo da execução’. Inocorrência de afronta ao art. 618, I do Cód. de Pr. Civil. Dissídio não configurado.

5. Recurso especial não conhecido. (REsp. n° 187195/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, julg. em 09.03.1999).

2.6.4.Prescrição e Decadência

Neste ponto, residem as infindáveis controvérsias relativas à alegação destas matérias em sede de exceção de pré-executividade. A razão de toda a discussão se dá porque se há extinção do processo, em decorrência destas matérias, ocorre com julgamento de mérito, e por haver julgamento de mérito a discussão somente poderia se dá somente nos embargos do devedor. Além disto, a prescrição, quando versar sobre direitos disponíveis, não pode ser conhecida de oficio pelo juiz, ao contrário da decadência. Assim, tocantemente à primeira a polêmica ainda é maior.

Ocorre que, nos termos do art. 156, V, do Código Tributário Nacional, tanto a prescrição como a decadência extinguem o crédito tributário. De acordo com o ensinamento de Carlos Henrique Abrão: "Se extinto o crédito, inexiste este, portanto, é evidente que a execução não pode ser admitida. Tal circunstância pode também ser alegada no juízo de admissibilidade, independentemente de penhora." [30] Realmente é inadmissível que créditos atingidos pela prescrição ou decadência dêem supedâneo a processo de execução com todas suas conseqüências jurídicas.

Deveras que, nesta direção, os tribunais ainda muito divergem, mas, aos poucos, vão traçando diretrizes a favor da admissão das matérias à baila, como objeto da exceção de pré-executividade, in verbis:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. DECLARAÇÃO ATRAVÉS DE DCTF.

Desnecessária a instauração de procedimento administrativo, quando se tratar de tributo sujeito a autolançamento, efetuado através de DCTF – Declaração de Contribuições e Tributos Federais. Expirando o prazo para pagamento, do qual já ciente o contribuinte, já se encontra constituído o crédito tributário; a partir desse momento já não se trata mais do instituto da decadência, que opera antes da constituição do crédito.

A decadência por se tratar de ordem pública, que pode ser conhecida de ofício, é passível de ser argüida por meio da exceção de pré-executividade.

Recurso provido. (Acórdão da 1ª Turma do TRF da 4ª Região, AC/SC nº 1999.04.01.132118-7, Rel. Juíza Vânia Hack de Almeida, DJU 14..04.00, p. 24).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – HIPÓTESES TAXATIVAS – MATÉRIAS PASSÍVEIS DE SEREM CONHECIDAS EX OFFICIO PELO JUÍZO.

É indeclinável que a exceção de pré-executividade pode ser oposta independentemente da interposição de embargos à execução, sem que esteja seguro o juízo. No entanto, não é a argüição de qualquer matéria de defesa que autoriza o enquadramento da questão no âmbito da exceção de pré-executividade. Nem tampouco pode ser utilizada como substitutivo de embargos à execução.

Somente matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz é que autorizam o caminho da exceção de pré-executividade: condições da ação, pressupostos processuais, eventuais nulidades, bem como as hipóteses de pagamento, imunidade, isenção, anistia, novação, prescrição e decadência.

Agravo de instrumento a que se nega provimento. ( Acórdão da 5ª Turma do TRF da 3ª Região, AG/SP n° 2003.03.00.021642-1, Rel. Juíza Suzana Camargo, DJU 18.11.03, p. 382)

A prescrição da cobrança do crédito tributário, como causa extintiva do executivo fiscal, pode ser alegada, independentemente da prévia garantia do juízo, através da exceção de pré-executividade. (Acórdão da 3ª Turma do TRF da 5ª região, Relator Nereu Santos - in Revista Dialética de Direito Tributário n° 51, pp.148/149)

O fato de o devedor não ter oferecido embargos tempestivamente, não impede de suscitar, através de petição avulsa atravessada nos autos da execução, a prescrição da dívida exeqüenda, face ao que dispõe o art. 162 do Código Civil. (Acórdão da 1ª Turma do TRF da 5ª região, Relator Ubaldo Ataíde Cavalcante - in Repertorio IOB de Jurisprudência n° 15/98, caderno 1, p.350).

Execução Fiscal. Exceção de pré-executividade. Consumada a prescrição, acolhe-se a exceção de pré-executividade para extinta a execução. (Acórdão da 2ª Turma do TRF da 4ª Região, Relatora Tânia Terezinha Cardoso Escobar - in Revista Dialética de Direito Tributário n° 58, p. 199)

Todavia, não podemos deixar de registrar que, até o presente momento, o Superior Tribunal de Justiça ainda entende que a prescrição somente pode ser alegada na oportunidade dos embargos. Esperamos que esta posição seja brevemente cambiada por aquela Egrégia Corte.

2.6.5.Pagamento, Compensação e Novação

É certo que dívida já paga não pode mais ser cobrada. Seria demasiadamente injusto obrigar ao executado suportar o processo executório com a respectiva constrição patrimonial. Sem grandes óbices, o executado, mediante prova de quitação dos tributos, atesta que a execução é indevida e, por força disto, deve ser extinta.

Já a compensação e novação dão margem a dúvidas quanto ao seu cabimento por intermédio da exceção de pré-executividade. Leonardo Augusto Santos Melo citando Alberto Camiña dilui a dubiedade desse assunto, afirmando que:

(..) assim como a decadência, a compensação implica a perda do direito material do credor, pelo que pode ser argüida independente de embargos. (...) Quanto à novação, entende o promotor paulista que o devedor pode alegar a carência de ação pelo fato de que a dívida, por estar novada, ainda não venceu. Para tanto, deve acostar às suas alegações robusta prova documental. [31]

Neste turno, a orientação que vem sendo admitida em julgados de todo o país:

TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DÉBITO EXECUTADO. PAGAMENTO.

O pedido formulado pela empresa, no processo 91.26400-8/MG, pelo qual objetivava a declaração de inexistência da relação jurídico-obrigacional, no que tange ao recolhimento da contribuição social exigida pela Lei nº 7.689/88, foi julgado improcedente, o que obrigou a excipiente a efetuar o pagamento da exação (guias juntas às fls. 14/17).

As guias de depósito são documentos hábeis para comprovação do pagamento.

Intimada a Fazenda Pública para manifestar-se sobre a suficiência dos recolhimentos, a mesma permaneceu inerte.

O ônus de provar a insuficiência dos valores recolhimentos pela empresa/apelada é da União.

É legal o ressarcimento de custas adiantadas, pela parte contrária, quando vencida a Fazenda Pública (LEF: art. 39, parágrafo único).

Verba honorária reduzida para 5% (cinco por cento) sobre o valor da execução (art. 20, § 4º, do CPC).

Apelo e remessa oficial parcialmente providos. (Acórdão da 4ª Turma do TRF da 1ª Região, AC/MG n° 2002.01.99.020595-8, Rel. Des. Hilton Queiroz, DJ 12.11.02, p. 93).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. PAGAMENTO DO DÉBITO COMPROVADO. DARF. DATA, VALOR E CÓDIGO DA RECEITA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE.

A exceção de pré-executividade, dentro de certos limites, pode ser admitida para apreciar questões concernentes aos vícios objetivos do título, mais precisamente, sobre a existência de pagamento prévio do débito exigido, quando a apreciação da prova constante nos autos é objetiva, não exigindo maiores indagações.

Remessa oficial e apelação improvidos. (Acórdão da 1ª Turma do TRF da 5ª Região, AC/PE n° 2000.83.00.005062-3, Rel. Des. Ivan Lira de Carvalho, DJ 30.09.02, p. 1.039).

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. PAGAMENTO. ALEGAÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS. INEXISTÊNCIA DE GARANTIA. POSSIBILIDADE. SOBRESTAMENTO DA EXECUÇÃO.

A exceção de pré-executividade objetiva a apresentação de defesa nos próprios autos da execução, sem garantia do juízo, sendo admitida, de modo geral, quando as questões de ordem pública (condições da ação, pressupostos processuais, etc) e outras relativas a pressupostos específicos da execução, puderem ser identificadas de plano.

A alegação do executado de que o crédito tributário é objeto de compensação, por força de sentença transitada em julgado, conduz ao sobrestamento da execução, com vistas a oportunizar a manifestação do exeqüente sobre a alegação de pagamento e documentos que lhe servem de suporte, independentemente de garantia do juízo, de modo a evitar eventuais e desnecessários prejuízos ao devedor.

Agravo parcialmente provido. (Acórdão da 4ª Turma do TRF da 1ª Região, AG/DF n° 1999.01.00.117000-4, Rel. Juiz Mário César Ribeiro, DJ 09.03.01, p. 407).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. AUSÊNCIA.

Somente o formalismo exagerado pode determinar que seja procedida a penhora em hipótese em que se destina comprovar a inexistência de dívida, seja por quitação, seja por novação, com assunção da dívida por terceiro.

O objetivo da exibição de documentação é o de comprovar que a dívida fora novada e, sendo a exeqüente uma instituição financeira, é de se presumir que tenha registrado todos os dados referentes às operações com seus clientes.

Embargos de declaração improvidos, unanimidade. (Acórdão da 1ª Turma do TRF da 2ª Região, AG/RJ n° 1998.02.11190-2, Rel. Juiz Ricardo Regueira, DJU 04.07.2000).

2.6.6. Outras Matérias Suscitáveis

Para concluir, citaremos, a título de ilustração, outras matérias que estão sendo freqüentemente agasalhadas por meio da exceção de pré-executividade pelas altas Cortes de todo o país:

EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO PENDENTE DE APRECIAÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

A inscrição em dívida ativa pressupõe crédito tributário definitivamente constituído no âmbito administrativo, vale dizer, crédito exigível. A rigor, o crédito tributário somente passa a ser exigível após a conclusão das fases oficiosa e contenciosa do procedimento administrativo de lançamento, quando já não caibam mais reclamações ou recursos, seja porque o prazo legalmente estipulado para tanto, seja porque tenha sido proferida decisão em última instância administrativa, o lançamento não está juridicamente concluído e, por conseguinte, não se pode cogitar de inscrição na dívida ativa. Admite-se a exceção de pré-executividade de crédito tributário pendente de apreciação do Recurso Voluntário interposto no procedimento administrativo, uma vez que nesta fase, ainda não dispõe de liquidez e certeza. (Acórdão da 2ª Turma do TRF da 4ª Região, AC/RS n° 2000.04.01.032231-0, Rel. Juiz Vilson Darós, DJU 16.08.00, p. 175).

EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL.

Encontrando-se o crédito tributário com sua exigibilidade suspensa por determinação judicial, não poderia a Autarquia proceder ao ajuizamento do feito executivo. Contudo, deixou o ilustre magistrado singular de manifestar-se sobre a exceção de pré-executividade oposta pelo agravante, o que se impõe no caso dos autos, sob pena de violação do duplo grau de jurisdição. (Acórdão da 1ª Turma do TRF da 4ª Região, AG/RS n° 2002.04.01.048814-2, Rel. Juíza Maria Lúcia Luz Leiria, DJU 14.01.04, p. 152).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – INCIDÊNCIA SOBRE ADMINISTRATIVOS AUTÔNOMOS E AVULSOS – LEI 7.787/89, ART. 3°, I E II – LEI 8.212/91, ART. 22, I. SENTENÇA MOTIVADA – DESNECESSIDADE DE JULGADOR PROVAR SUAS AFIRMAÇÕES – ÂMBITO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

1. Não é nula sentença que, embora sintética, consubstancia fundamentação suficiente para a reforma do julgado. 2. O dever de provar as alegações articuladas é das partes e não do juiz, cabendo a este tão-somente motivar seu convencimento. 3. Está firmado, por manifestação do Excelso Pretório, que a Constituição sobre Folha de salários não abrange as incidências, originalmente, previstas no art. 3°, I da Lei 7.787/89 e 22, I da Lei 8.212/91, sobre as remunerações pagas a administradores, autônomos e avulsos. 4. Questões de ordem pública, como sói a ser a inconstitucionalidade já declarada, podem ser decididas no âmbito da exceção de pré-executividade. 5. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, improvidas. (Acórdão da 2ª Turma Suplementar do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, AC/MA n° 96.01.41886-5, Rel. Juíza Vera Carla Nelson de Oliveira Cruz, DJU 14.01.2002, p. 99)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO ANULATÓRIA. DEPÓSITO INTEGRAL. SUSPENSAÇÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

O depósito integral do valor correspondente ao crédito tributário suspendeu sua exigibilidade, obstaculizando o ajuizamento de execução fiscal. O Fisco, se improcedente ação anulatória em que se discute o suposto débito, prontamente disporá de seu crédito pela conversão em renda sem necessidade do executivo fiscal.

Cabível a exceção de pré-executividade ante a ausência de exigibilidade, requisito indispensável à execução de qualquer crédito, matéria a ser conhecida de ofício pelo magistrado. (Acórdão da 1ª Turma do TRF da 4ª Região, AG/PR n° 2001.04.01.087013-5, Rel. Juiz Wellington M. de Almeida, DJU 10.09.03, p. 897).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ARGÜIÇÃO DE NULIDADE DA PENHORA – POSSIBILIDADE.

A exceção de pré-executividade, criação doutrinário-jurisprudencial, e verdadeiro incidente da execução, objetiva suscitar questão que, em princípio, o juiz pode conhecer ex officio, mormente aquela que caracteriza nulidade.

A penhora de bem excluído ex vi legis dessa atividade judicial, por revelar nulidade absoluta e comprometer atos do procedimento, pode ser argüida por intermédio dessas particular impugnação.

Agravo provido. (Acórdão da 3ª Turma Suplementar do TRF da 1ª Região, AG/DF n° 1998.01.00.027046-4, Rel. Juiz Evandro Reimão dos Reis, DJ 01.04.02, p. 218).

Frise-se que as matérias aqui elencadas não têm caráter taxativo. A exceção de pré-executividade é um instituto que figura hoje em dia na seara forense e, como não há previsão legal específica, serão os Tribunais que definirão seu campo de atuação, até que seja suprida a lacuna normativa.

2.7.Procedimento

O processamento da exceção de pré-executividade é norteado pela informalidade como corolário de sua carência de amparo legal. Basta uma simples petição nos autos da execução em andamento para a instauração do incidente processual. Leonardo Greco, escrevendo sobre o assunto, aduz que: "Para a argüição da exceção não se exige prazo, nem forma ou procedimento especial. Pode ser argüida por escrito ou verbalmente." [32]

A matéria posta em apreciação, porém, inarredavelmente deverá ser comprovada de plano, ou seja, nenhuma questão probatória ou maior reflexão sobre o questionamento jurídico sobre a mesma poderá emergir naquele momento processual. A prova documental é o único meio de prova admitido, não permitindo dilação probatória de outra natureza como prova testemunhal, pericial, etc. Mantovanni Colares Cavalcante, fazendo menção a Marcelo Guerra, ressalta que: "Caso existam no título vícios que dependam de prova para a sua constatação, o incidente não pode ser utilizado." [33] Este ponto é remansoso tanto na doutrina como na jurisprudência.

No que diz respeito ao prazo de sua interposição, também é pacífico, doutrinária e jurisprudencialmente, que por se tratar de matéria de ordem pública pode ser argüida a todo tempo e grau de jurisdição. Visto que uma das finalidades primordiais da exceção de pré-executividade é evitar a indevida insurgência da constrição judicial sobre os bens do executado, é melhor o ingresso da defesa logo que se tenha conhecimento do processo contra ele movido, pois ocorrendo isto são cabíveis os embargos que é a via própria de defesa do executado. Complementando, salutar mencionarmos o precioso ensinamento da Douta Desa. Maria Lúcia Luz Leirira, ipsis litteris:

(..) todas as matérias, quer de ordem pública – aquelas que podem e devem ser conhecidas de ofício pelo juiz ou alegadas a qualquer tempo pelas partes quer se trate de pressupostos processuais e das condições da ação, bem como a inexistência ou deficiência do título que embasa a execução, todas estas podem ser alegadas pelo devedor sem a necessidade de efetivar-se a penhora, diretamente no processo de execução ou mesmo a qualquer tempo, já que levam à própria nulidade da execução – CPC, art. 618. [34]

2.8.Suspensão do Processo Executivo

Ao receber a exceção de pré-executividade, o juiz, curvando-se aos princípios do contraditório e da ampla defesa, deve abrir prazo ao exeqüente para que ele se manifeste acerca do petitório do executado. Tal prazo é de livre arbítrio do juiz, diante da ausência de dispositivo legal, devendo estabelecê-lo dentro da razoabilidade necessária.

Durante todo o interregno da impetração até a decisão do juiz, é sensato e prudente que os atos processuais da execução permaneçam suspensos, pois seria um ato abusivo e ilegal invadir o patrimônio do executado que está justamente se valendo daquela ação para provar a inexigibilidade da dívida cobrada. A ocorrência de tal desiderato depende de provocação do executado que deve enxertar seu pedido com o requerimento da suspensão do processo, até seu ulterior julgamento.

Como boa parte das matérias que evolvem a exceção de pré-executividade, este aspecto, também, não difere muito, visto que, ainda, permanece em meio de tempestuosa discussão doutrinária e de escassa posição jurisprudencial.

2.9.Recursos Cabíveis

Conforme seja a postura adotada pelo magistrado, será aplicado um recurso apto a ela se contrapor. Sendo aceita em sua totalidade, que, por conseqüência, extinta a execução, o recurso cabível será o de apelação. Como nosso foco de estudo gira em torno da execução fiscal, a parte vencida neste incidente é a Fazenda Pública, que, por força de lei, tem duplo grau de jurisdição obrigatório. Assim, impreterivelmente haverá reexame do caso pelo tribunal ad quem. Pode ocorrer, outrossim, da exceção ser acatada parcialmente. Neste caso, a decisão será interlocutória e aquele que se sentir prejudicado pela mesma deverá agravar da parte que lhe julga danosa. Em sendo completamente rejeitada, a decisão também será interlocutória, combatida, sem dúvida, por agravo de instrumento.

Com muita profundidade o Magistrado Mantovanni Colares Cavalcante nos presenteia com irretocável abordagem deste tema cujo resumo insta transcrevê-lo:

Na hipótese de o servidor praticar ato de ofício, não remetendo o incidente à apreciação do juiz, é possível a impetração de mandado de segurança, contra ato omissivo da autoridade judiciária em não ter analisado de imediato o pedido de exceção de pré-executividade, permitindo que o servidor assim o fizesse em seu lugar, caracterizando-se o evidente erro na orientação funcional em face de o juiz ter delegado poderes ao servidor em situação que exigia o pronunciamento jurisdicional.

No caso da exceção de pré-executividade, o efeito do conhecimento e provimento do agravo, manejado contra decisão do juiz que despreza o pedido, indeferindo-o de modo implícito, no instante em que despacha "cite-se" ou "prossiga-se a execução", é o da anulação do despacho, decretando-se em seguida o próprio tribunal a extinção da execução, ao verificar a viabilidade do pedido contido no incidente.

Mesmo valendo-se da tradicional doutrina da limitação do efeito devolutivo, pode o relator conceder em agravo a tutela antecipada no sentido da suspensão da execução até que o juiz analise o pedido da exceção de pré-executividade.

Quando o juiz não conhece do incidente, deve o executado utilizar o agravo, e sendo conhecido e provido o recurso a conseqüência deve ser a extinção da execução, acaso verificada a hipótese autorizadora do incidente processual; ou então deve ser feita a remessa ao juízo agravado – dentro da ótica tradicional no tocante ao efeito devolutivo do recurso – com a possibilidade de concessão de tutela antecipada recursal para evitar o prosseguimento da execução.

Caso o juiz conheça do incidente, mas o indefira, isso possibilita a apreciação pelo tribunal dessas razões, em sede de agravo, devendo o tribunal verificar se são precedentes os argumentos jurídicos da exceção de pré-executividade, e em caso positivo não lhe resta outra alternativa senão a de extinguir a execução.

É devido o reexame obrigatório nas decisões acolhedoras da exceção de pré-executividade proferidas em execução fiscal, salvo se compreendidas no valor de alçada. Nesse caso, pode o relator conceder tutela antecipada recursal, mantendo os efeitos da decisão submetida ao reexame necessários, para que permaneça suspensa a exceção até julgamento da causa pelo tribunal. [35]

Sobre este prisma, colacionamos algumas decisões judiciais que traduzem o espírito da jurisprudência pátria:

PROCESSO CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO CABÍVEL CONTRA A DECISÃO DE REJEIÇÃO.

É agravável, e não apelável, a decisão que rejeita exceção de pré-executividade, pois com ela o juiz decide questão incidente sem por fim ao processo (art. 162, § 1° - CPC).

Improvimento do agravo de instrumento. (Acórdão da 3ª Turma do TRF da 1ª Região, AG/MG n° 2001.01.00.016974-6, Rel. Juiz Olindo Menezes, DJ 19.10.01, p. 69).

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECISÃO EXTINTIVA. PRELIMINAR ACOLHIDA.

Decisão em incidente de exceção de pré-executividade que excluiu do pólo passivo sujeito indevidamente ali relacionado, trata-se de sentença, a qual deverá ser atacada por meio de apelação, sendo imprópria a via do agravo de instrumento.

Preliminar suscitada pelo agravado acolhida. Agravo não conhecido. (Acórdão da 4ª Turma do TRF da 5ª Região, AG/PE n° 2000.05.00.006984-1, Rel. Des. Luiz Alberto Gurgel de Faria, DJ 10.08.01, p. 323).

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA POR SENTENÇA. RECURSO CABÍVEL. AUSÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. APELAÇÃO CONHECIDA COMO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

A defesa através de petição direta no processo de execução, dita exceção de pré-executividade, é incidente processual, cuja rejeição enseja agravo de instrumento.

Aplicação do princípio da fungibilidade para conhecer como agravo a apelação interposta contra sentença que rejeitou o incidente.

A defesa direta pode ser utilizada para argüir matéria de ordem pública (falta dos pressupostos e das condições), pagamento, prescrição ou qualquer vício do título desde que demonstrados de plano.

Exigência de dilação probatória, própria da ação de embargos do devedor. (Acórdão da 3ª Turma do TRF da 5ª Região, AC/AL n° 1999.05.00.60332-8-4, Rel. Des. Ridalvo Costa, DJ 11.10.02, p. 966).

2.10. Honorários Advocatícios

Tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no REsp n° 195.351/MS, 4ª Turma, da lavra do Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira no sentido de são devidos os honorários advocatícios quando for acolhida a exceção de pré-executividade cujo teor vale registrar: "Extinguindo-se a execução por iniciativa dos devedores, ainda quem em decorrência de exceção de pré-executividade, devida é a verba honorária." Acompanhando o mesmo raciocínio, os Tribunais pátrios uniformizam seu entendimento:

ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.

Se a executada comunica o pagamento da dívida de exceção de pré-executividade, cabíveis honorários advocatícios a cargo da credora porque foi compelida a contratar profissional habilitado para defendê-la em Juízo contra a exigência indevida. (Acórdão da 3ª Turma do TRF da 4ª Região, AC/RS n° 2003.04.01.037576-5, Rel. Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 05.11.03, p. 856).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CANCELAMENTO DA CDA. EXTINÇÃO DO FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO.

É cabível a condenação da exeqüente ao pagamento de honorários advocatícios, à medida em que, sendo a executada parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, viu-se compelida a constituir Procurador no autos, na forma de Exceção de pré-executividade.

Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão da 1ª Turma do TRF da 4ª Região, AG/PR n° 2002.04.01.044714-0, Rel. Juiz Wellington M. de Almeida, DJU 07.01.04, p. 181).

De todo o exposto, concluímos que a exceção de pré-executividade, paulatinamente, vem ganhando espaço no cenário judicial, à medida que cada vez mais a construção doutrinária vem sendo concretizada na jurisprudência como meio de defesa, nos casos permitidos, resguardando o executado das mazelas e óbices provenientes de um malévolo processo de execução.

Noutro passo, não podemos nos olvidar que o uso deste instituto, pelo devedor, com o intuito único de postergar execução válida deve ser rechaçado incisivamente pelos magistrados. Agindo assim, estarão contribuindo para a consolidação deste meio de defesa tão salutar àquele que fora executado ilegal e equivocadamente e, ao mesmo tempo, reprimindo aquelas alegações desprovidas de fundamentação jurídica-material que objetivam somente procrastinar a ação de execução. Neste último caso, deverá ainda o julgador condenar a litigância de má-fé como uma forma de desestimular e punir àqueles que pretendem usar deste salutar meio de defesa somente para protelar os feitos judiciais.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

AZEVEDO, Antonio Danilo Moura de. A exceção de pré-executividade à luz da Lei de Execução Fiscal - Página 2/3. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 334, 6 jun. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/5258>. Acesso em: 1 out. 2014.


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