Responsabilidade civil do Estado por prisão ilegal - Página 4/7

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IV - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR PRISÃO ILEGAL

"A prisão traz hoje, consigo risco de mal grave, perigo de lesão intensa. Sem esquecer a quebra da dignidade da pessoa humana. As celas, nos Distritos Policiais, tornaram-se jaulas obscenas e perigosas. Impossível ignorar o que todos sabem e ninguém contesta. E mais; aquém da grade, o tempo não se conta em dias, nem sequer em horas, porém em minutos. Prisão é constrangimento físico, pela força ou pela lei, que priva o indivíduo de sua liberdade de locomoção. Prisão indevida, portanto significa, antes de tudo, ilegalidade e invasão lesante do status dignitatis e libertatis. O dano moral dela decorrente é in re ipsa. Vale assentar, surge inerente à própria prisão. Dano que se mostra intrínseco, pois".

(Sergio Pitombo).

1. Prisão Ilegal versus Prisão Indevida

Sustentamos, no capítulo anterior, a responsabilização do Estado por atos danosos manejados por qualquer uma das suas funções, destacando, especialmente a responsabilização no âmbito do Poder Judiciário. Nessa esteira de raciocínio, comprovamos, desfazendo os argumentos contrários, que os atos jurisdicionais são suscetíveis de produzir conseqüências de direito, quando por atuação de seus agentes são causados efeitos indesejados, provocando danos a particulares. Com base nesse entendimento é que o Estado-Juiz conserva o igual dever, imposto às demais esferas do Estado de indenizar o prejudicado.

Pensar de maneira diversa seria negar a existência de um ordenamento integral de direito, sem coerência alguma, que não atende ao sacrifício individual injusto dos jurisdicionados na busca da reparação que o próprio Estado de Direito lhe garante. Dessa forma, a obrigação que tem o Estado de indenizar por atos do Poder Judiciário se apresenta como uma tradução para o sistema jurídico de compensar o dano causado pela sua indevida atuação, produzindo os efeitos normais como qualquer outro ente jurídico, sendo ilógico sujeitar o Poder Judiciário a um regramento especial que o posicione à margem da responsabilidade por danos causados.

Não obstante as considerações acima delineadas, uma corrente tradicional do Direito insiste em negar a responsabilização no âmbito do Poder Judiciário, alegando, consoante já demonstrado no capítulo anterior, o atributo da soberania e a independência dos magistrados. Contudo, novo posicionamento vem se firmando na doutrina, no sentido de impor ao Estado a obrigação de recompor o dano causado a terceiro em decorrência da atuação dos magistrados, não apenas quando se trata do erro judiciário, mas também em qualquer caso de restrição indevida ao direito de liberdade, como ocorre com a prisão ilegal.

Cabe advertir, a priori que a Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXV, ao garantir o direito a indenização pela atuação do Judiciário, no sentido de restringir a liberdade de locomoção, o fez em nome apenas da denominada prisão indevida, deixando de lembrar, explicitamente da prisão ilegal. Por tal motivo, urge estabelecermos a diferença entre os dois termos, com o fim de elucidar a questão.

A Constituição brasileira de 1988 trouxe para o direito positivo norma de garantia com caráter de direito fundamental, visando proteger o cidadão contra a indevida privação de liberdade, atribuindo ao Estado, nessas situações, a obrigação de indenizar. Dispõe o art. 5º, inciso LXXV, in verbis: "O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença". A parte primeira do dispositivo assegura a indenização, limitando-a à efetiva condenação do acusado pelo Judiciário. A segunda parte restringe a responsabilidade do Estado e a conseqüente indenização aos casos em que a prisão imposta mediante sentença condenatória, exceda o prazo de sua duração.

O erro judiciário é aquele advindo de ato jurisdicional que ocorre por equivocada apreciação dos fatos ou do Direito aplicável, levando o juiz a proferir sentença passível de revisão. O erro pode se dá em razão de equívoco na identificação da pessoa sentenciada, a exemplo de uma condenação que recaia sob um homônimo do verdadeiro criminoso. Enquanto o excesso de prisão ocorre no período da execução da pena, quando o condenado, por dessídia ou erro não é liberado do presídio após regular cumprimento de pena fixada em sentença condenatória. Em resumo, o Estado arcará com a indenização por atuação do Judiciário quando se tratar tanto de erro no ato de julgar quanto no ato de executar o que já foi objeto de julgamento.

Rui Stoco lembra que:

O erro judiciário típico pode ser corrigido por outro julgado superior, através de medida específica e criada para tal – a Revisão Criminal – prevista no art. 621 do Código de Processo Penal e que no direito imperial tinha o nome de "recurso de revista". (...) Mas tenha-se em mente que corrigir o erro através da revisão não é o mesmo que reparar o erro, no sentido civilístico da palavra, o que só se consegue no Juízo Cível, após a declaração dessa circunstância. [163] (grifo do autor).

Interpretando o dispositivo constitucional que trata da mencionada indenização por prisão indevida, Luiz Antônio Soares Hentz difere o erro judiciário do excesso de prisão, assinalando que:

Enquanto a figura do erro alberga a atividade jurisdicional comissiva, consistente no decreto da prisão ditada pelo juiz, no exercício da função jurisdicional, como conseqüência de vero erro de julgamento, a segunda comporta, além da comissão, a omissão de qualquer agente público na liberação do preso depois de cumprida pena imposta. E, pois, submetido o indivíduo a prisão indevida, fará jus a indenização às custas do Estado, não importando eventual licitude do motivo (erro na apreciação das condições de sua decretação) ou o caráter de sua ilicitude.... [164]

Relacionando a prisão indevida com o erro judiciário Vilson Rodrigues Alves ressalta:

Embora o art. 5º, LXXV, 2ª parte, da Constituição Federal de 1988, somente se refira à indenizabilidade à pessoa que ficar presa além do tempo fixado numa sentença, há entender-se essa indenizabilidade quando, por erro judiciário penal corrigido em ação de revisão, ficou a pessoa privada de sua liberdade além do tempo fixável na sentença, indevidamente, pois. Afinal, se na estrutura superficial da linguagem jurídica são situações diversas, na estrutura profunda não, dado que ontologicamente constituem modalidades de prisão indevida, porquanto indenizáveis os danos dela irradiados, as privações da liberdade além do prazo fixado na sentença certa e fixável na sentença errada. De regra, a prisão indevida – o ser não-devida é porque lhe falta causa à privação da liberdade – traduz caso de erro judiciário penal e expõe o Estado à indenizabilidade, com a prestação do que seja necessário e suficiente à reparação dos danos, incluindo-se os apatrimoniais, sobretudo morais, cumulados. [165] (grifo do autor).

Vale registrar a hipótese de prisão indevida decorrente de erro provocado por atitude dolosa do preso, que induz o juiz a erro pela utilização de documentos falsos. O erro gerado e que prejudica o pseudo-acusado indevidamente, não é erro passível de indenização por parte do Estado. Consoante o mesmo entendimento, explica Vilson Rodrigues Alves:

... em situações dessa natureza, o próprio preso causou sua prisão com a conduta contrária a direito, e a ninguém é dado alegar a própria torpeza para dela aproveitar-se, como se enuncia na glosa nemo auditur turpitudinem suam allegans, extraída do Código de Justiniano. Incide, sobre suportes fáticos dessa configuração, a regra jurídica de pré-exclusão da responsabilidade civil estatal por prisão indevida. [166] (grifo do autor).

Do exposto acima se infere que forma opinião quase unânime entre os doutrinadores o fato de que a prisão indevida constitui gênero, da qual são espécies, as prisões advindas do erro judiciário e a que excede o tempo de cumprimento de pena estabelecida em sentença condenatória. Não obstante esses argumentos, há posicionamento diverso, manifestado por Luiz Antônio Soares Hentz, para quem a prisão indevida forma categoria autônoma, diferindo substancialmente do erro judiciário, muito embora previstas no mesmo dispositivo constitucional e gerando as conseqüências jurídicas idênticas, qual seja, a imposição ao Estado de indenizar o prejudicado pelos danos sofridos. De acordo com o citado autor, a prisão indevida se estende a todos os casos que traduzem privação do direito de liberdade pessoal, mesmo quando não há condenação efetiva, mediante a prolação de sentença penal condenatória. O único ponto de encontro entre os dois institutos, se assenta no fato de que tanto a prisão ocorrida por erro judiciário, quanto a prisão decorrente de excesso de prazo apresentam por fundamento, a mesma base filosófica centrada na dignidade da pessoa humana.

Vejamos as considerações de Luiz Antônio Soares Hentz que vale a pena transcrever:

O princípio da indenização da prisão além do tempo fixado na sentença foi explicitado no direito constitucional juntamente com a reparação do erro judiciário, e, embora haja pontos de contato entre os dois institutos de direito material, afirma-se que o erro judiciário não depende da verificação de prisão, assim como a indevida privação da liberdade física não decorre necessariamente de erro de julgamento. Os fundamentos se assentam sobre a mesma base filosófica, qual seja, a dignidade da pessoa humana (tida como motivadora da vontade do legislador). A intersecção se vislumbra em vista do campo de existência e verificação tanto da prisão indevida quanto do erro judiciário. No espaço próprio da função jurisdicional do Estado se observa e se distingue a atuação de cada um dos institutos. E mais: a vítima – vista, na ótica da norma, como o seu destinatário – é sempre a pessoa humana considerada como indivíduo, não importando sua nacionalidade nem o status civitatis, posto que os direitos e garantias fundamentais operam seus efeitos indistintamente (todos são iguais perante a lei, no Estado de Direito, e o apregoa o caput do art. 5º da nossa constituição). Feitas essas deduções, no mais, os conceitos formam categorias apartadas. A privação da liberdade física tem natureza jurídica restritiva de direitos, sendo que, especificamente, resulta em privação do status libertatis, faceta do status civitatis com que o ordenamento jurídico dota o indivíduo e o torna responsável perante o mesmo ordenamento. (O erro judiciário não adquire essa coloração nem mesmo quando resulta em prisão indevida, pois o erro é inerente à função de julgar e o ordenamento possui instrumental hábil a sua reparação; e nessa hipótese a indevida privação da liberdade individual opera seus efeitos independentemente de se assentar sua causa no erro judiciário). Daí, como categoria autônoma, se estender a disciplina da prisão indevida a todos os casos em que suceder privação de liberdade individual sem o amparo em condenação com definitiva aplicação de pena de prisão, a cujo cumprimento se submete o indivíduo por força do ordenamento jurídico. [167] (grifo do autor).

É oportuno lembrar que os princípios da indenizabilidade da prisão além do período estabelecido na sentença e o decorrente de erro judiciário, por estarem contidos no rol do art. 5º, LXXV da Constituição Federal, conservam o caráter de direitos fundamentais e nessa qualidade não podem ser modificados ou expurgados do ordenamento jurídico, posto que a própria Constituição de 1988, em seu art. 60, § 4º, excluiu a possibilidade desses direitos enunciados no citado art. 5º vir a ser objeto de deliberação mediante proposta de emenda tendente a aboli-los.

Definidas as expressões previstas no texto constitucional – erro judiciário e excesso de prisão, que compõem a denominada prisão indevida, bem como suas implicâncias jurídicas, resta-nos indagar a respeito do cabimento da indenização em se tratando de prisão ilegal que por sua vez encontra-se intimamente ligada à decretação de prisões provisórias.

Freqüentes são os casos de prisão ilegal praticados no Brasil, especificamente quando se trata de medidas cautelares, em face disso é que atualmente se tem questionado muito acerca da responsabilidade civil do Estado nos vários tipos de prisões cautelares, quando determinadas, especialmente, sem a observância dos requisitos mínimos exigidos para sua efetivação. Essa preocupação se deve ao fato de que a prestação jurisdicional, por óbvio, não se desenvolvendo tão somente, com a prolação da sentença, mas também nos provimentos cautelares, representados no processo penal pelas prisões provisórias, que se caracterizam como instrumentos processuais graves e perigosos, se mal manejados, sujeitando o acusado a toda sorte, mormente quando amontoado em celas ou compartimentos sórdidos que não oferecem um mínimo de dignidade, privando o indivíduo do sagrado direito de locomoção.

Ademais, como pondera César Barros Leal: "... a prisão é sempre uma prisão – ambiente que fomenta uma subcultura, na qual o contágio é decorrência natural da convivência forçada... ". [168] Por tais motivos, a prisão ilegal denigre e lesa o status libertatis e dignitatis do cidadão, justificando-se a reparação do dano moral e material sofridos.

Abordando o tema relativo às providências cautelares no processo penal, Agapito Machado tece as seguintes considerações:

As medidas cautelares no âmbito do processo penal atingem o patrimônio, as provas e a pessoa do investigado. (...) quanto às medidas cautelares pessoais no processo penal porque está em jogo a liberdade do cidadão, o juiz deve adotar redobrada cautela para o seu deferimento. O seu deferimento sem a real necessidade de prejuízo para a ação penal sem dúvida que será considerado constrangimento ilegal e abuso de autoridade por quem a decretar. [169] (grifo do autor).

As medidas cautelares no Direito Processual Penal brasileiro quando destinadas a atuarem estritamente no campo da persecutio criminis, se constituem em providências coercitivas contra o status libertatis do cidadão, exercitando o Estado seu poder coercitivo-cautelar. Nessa conjuntura, deve agir em obediência ao princípio da legalidade, com o fim de evitar danos irreparáveis ao status libertatis. Se o Estado coercitivo for ilegal; deve ele cessar, o que se conseguirá com a utilização dos instrumentos legais asseguradores do direito de liberdade, bem como da propositura da ação de reparação cível.

A prisão ilegal se apresenta como toda providência decretada em processo penal que prive alguém de sua liberdade de locomoção, sem observância dos requisitos mínimos exigidos em lei. Abrange, por exemplo, a pessoa que injustamente permaneceu presa sem motivação aparente, detida pela autoridade policial, com demonstrado abuso de poder. Neste caso, poderá, a qualquer tempo, exigir reparação do Estado, por má-atuação do Estado-Administração. Comprovando-se, dessa forma que não apenas a prisão indevida pode gerar a obrigação de indenizar, por parte do ente estatal, mas também, qualquer ação constritiva ou agressiva do patrimônio jurídico do cidadão, que se revele despropositada e ilegal.

Apesar da Constituição ter previsto explicitamente a indenização em casos de erro judiciário e prisão indevida, o que ocorre com maior freqüência é a ilegalidade da prisão, surgida com os famosos decretos de prisões cautelares. Ademais, quando a Constituição Federal previu estas duas possibilidades, não proibiu outras. Interpretando tal dispositivo, alguns autores entendem que a intenção do legislador constituinte foi clara o suficiente ao delimitar taxativamente os casos que comporta indenização por conta do Estado, na esfera do Poder Judiciário: prisão indevida (advinda de sentença penal condenatória com trânsito em julgado) e no caso do erro judiciário. Porém, o referido permissivo legal não obstou a possibilidade do Estado vir a indenizar o particular por prisões ilegais. Data máxima vênia, este é o nosso entendimento.

A propósito do assunto Yussef Said Cahali:

Em linha de princípio seria de aceitar-se que, impondo-se ao Estado a obrigação de indenizar àquele que "ficar preso além do tempo fixado na sentença", estaria também o constituinte implicitamente assegurando à pessoa o direito de ser indenizada em virtude de ordem de prisão cumprida "sem sentença condenatória": sendo injusta ou ilegal a prisão no que exceder o prazo fixado na sentença de condenação, não se compreende que, "zerada" a condenação, seja menos injusta ou ilegal a prisão do réu que nela é mantido se ao final venha ser julgado improcedente a denúncia pela sentença absolutória. [170] (grifo do autor).

Quem é condenado e passa mais tempo na prisão que o devido é acobertado pela norma constitucional, no sentido de receber indenização, nessa mesma linha de raciocínio quem não foi sequer condenado, ou em algumas vezes sequer processado ou indiciado e fica preso ilegalmente, de forma indevida, merece, igualmente proteção do Estado, se responsabilizando este pelos danos causados - danos morais e materiais.

O enunciado do inciso LXXV, art 5º da Constituição estabelece: "O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do temo fixado na sentença". Diante do texto constitucional, a rápida conclusão que pode ser tirada, conforme já abordado, é que o legislador deveria ter sido mais claro e preciso na formulação normativa que prevê a indenizabilidade por parte do Estado-Juiz, para não gerar a falsa interpretação de que a Constituição só garante o direito à indenização quando a restrição da liberdade pessoal se fundar no tradicional erro judiciário ou no caso de prisão que exceda o prazo máximo de sua duração.

Consoante escreve Arnaldo Quirino:

Pela análise do dispositivo nos ocorre que o constituinte se esqueceu de amparar de forma mais enfática os outros casos de prisão ilegal (nos quais não é respeitado o "princípio do devido processo legal", prestigiado pelo art. 5º, inciso LVII), notadamente aqueles creditados a má apreciação dos pressupostos fáticos que fundamentam as prisões cautelares, pois nessas situações, a rigor, não podemos falar da existência de "condenação" (principalmente em face do "princípio do estado de inocência", previsto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal), nem muito menos em "prisão justificada por sentença". [171] (grifo do autor).

A falta de orientação jurisprudencial no sentido de conceder indenização à vítimas de prisões ilegais, se baseia no fundamento seguinte: o Estado quando efetua prisões processuais o faz em nome da manutenção da ordem e da pacificação social, exercitando um poder-dever que lhe é inerente: o jus puniendi, através do qual, desenvolve atividade típica na perseguição ao crime.

Ocorre que a atividade estatal que visa a persecução criminal deve acontecer de forma criteriosa, observando-se os princípios constitucionalmente assegurados a todos os cidadãos, sobretudo o respeito ao sagrado direito de liberdade [172], garantido não apenas pela Constituição, mas direito reconhecido mundialmente por todos os ordenamentos jurídicos dos países civilizados.

Além de tudo, a Constituição Federal só autoriza a prisão quando advinda de sentença penal condenatória transitada em julgado, ressalvando, ainda, no art 5°, LVII, que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, consagrando com esse enunciado, o princípio do estado de inocência.

De outro lado, impõe excepcionalmente, o art. 5°, LXI, a prisão processual, enunciando a impossibilidade de prisão, afora os casos de flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Portanto, perfeitamente cabível a prisão processual em nosso ordenamento jurídico, desde que em caráter excepcional e motivada por circunstâncias realmente necessárias.

Caso não proceda desta forma, estará a atuação do juiz sujeita ao controle feito por meio do próprio judiciário, mediante a propositura das ações cabíveis: relaxamento, habeas corpus, liberdade provisória. Além da responsabilidade civil pelos danos ocasionados ao lesado.

Dessa forma, o prejudicado com a decretação de uma prisão cautelar, tida como ilegal terá respaldo jurídico para reclamar indenização do Estado, pois, conforme assinala Arnaldo Quirino:

O particular que for vítima dessas outras espécies de prisões ilegais, particularmente as prisões cautelares, não está desamparado, pois ainda assim poderá ser responsabilizado o Estado com base na norma genérica que lhe impõe a obrigação de indenizar, conforme previsão do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Essa assertiva decorre da análise de todo o sistema constitucional vigente; primeiro, porque a própria Constituição Federal no art. 5º, em seu § 2º, informa: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte"; segundo, se a Constituição Federal permite a indenização ao condenado por erro judiciário ou daquele que ficar preso (justificadamente), mas por tempo superior ao marcado pela sentença, deve também permitir a indenização nos demais casos de prisão ilegal (que são situações igualmente graves). [173] (grifo do autor).

Para reforçar o presente entendimento, a Constituição também ampara a indenizabilidade da prisão ilegal com fundamento na regra contida no art. 37, § 6º, que explicita: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável no caso de dolo ou culpa".

Segundo melhor doutrina, o termo "agente", empregado em tal dispositivo abrange a todos que agem em nome do Estado. Até porque já restou comprovado em capítulo anterior que as atividades lesivas desenvolvidas pelo Estado, em qualquer de suas esferas: Executiva, Legislativa e Judiciária implicam a obrigação de reparar o dano.

A legislação portuguesa prevê, para os casos de prisão ilegal, o correspondente dever de indenizar, fazendo-o nos seguintes termos do artigo 27º, número 5, que trata do direito à liberdade e à segurança: "A privação da liberdade contra o disposto na Constituição e na lei constitui o Estado no dever de indemnizar o lesado nos termos que a lei estabelecer". [174]

Ratificando o enunciado acima exposto, o Código de Processo Penal Português, enuncia no artigo 225, de forma a complementar o preceito constitucional, que:

1. Quem tiver sofrido detenção ou prisão preventiva manifestamente ilegal pode requerer, perante o tribunal competente, indemnização dos danos sofridos com a privação da liberdade. 2. O dispositivo no número anterior aplica-se a quem tiver sofrido prisão preventiva que, não sendo ilegal, venha a revelar-se injustificada por erro grosseiro na apreciação dos pressupostos de facto de que dependia, se a privação da liberdade lhe tiver causado prejuízos anómalos e de particular gravidade. Ressalve-se o caso de o preso ter concorrido, por dolo ou negligência, para aquele erro. [175]

Revela o Direito Português, mediante os dispositivos da sua Constituição e do Código de Processo Penal, plena harmonia com o Direito moderno, ao estabelecer o correspondente dever de indenizar quando o ente jurídico estatal causar prejuízo ao particular com a indevida privação da liberdade.

Quanto ao Direito brasileiro, existe dupla previsão de indenizabilidade presente na Constituição Federal – art. 37, § 6º e o inciso LXXV do art 5º. A respeito do assunto, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Soares Scarance Fernandes se pronunciam da seguinte forma:

Existem, assim, na Constituição vigente duas regras atinentes à responsabilidade objetiva do Estado: uma genérica, que na melhor e mais moderna interpretação abrange o dano decorrente de ato jurisdicional; outra, específica para a reparação dos danos causados por erro judiciário. [176]

Além de tudo dispõe o art. 630 do Código de Processo Penal, no capítulo que trata da revisão criminal que o interessado, uma vez absolvido, terá direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.

O mencionado art. 630 do estatuto processual, em verdade mostra-se extremamente limitativo da responsabilidade indenizatória do Estado pelos danos causados com relação ao exercício da jurisdição criminal. Daí porque Rui Stoco afirma:

Não se justifica nos dias atuais o estabelecimento de uma regra específica para o erro judiciário, tal como posto no art. 630 do CPP e no art. 5º da Constituição Federal se já existe uma regra geral, no nível constitucional, estabelecendo a responsabilidade objetiva do Estado, por danos que seus agentes causarem a terceiros (CF/88, art. 37, § 6º). [177]

No que pertine ao assunto, Yussef Said Cahali assim se expressa:

"Tratando-se de prisão definitiva, determinada e cumprida em virtude de sentença condenatória, e desconstituída esta em sede de revisão criminal, é manifesto que a nova Constituição terá simplesmente reafirmado a responsabilidade civil decorrente do erro judiciário estabelecida no art. 630 do CPP". [178]

Vale salientar que mesmo já estando esse direito explicitado no Código de Processo Penal, a Constituição Federal de 1988 alçou a indenização por erro judiciário à condição de garantia fundamental do cidadão, no art. 5º, inciso LXXV, por tal motivo, não mais se justifica a previsão estabelecida no Código de Processo Penal, aplicada apenas a casos restritos. Hoje, a regra contida na Constituição se aplica tanto às prisões indevidas quanto às prisões ilegais.

Conforme entendimento de José de Aguiar Dias, "ordinariamente, considera-se erro judiciário a sentença criminal de condenação injusta. Em sentido mais amplo, a definição alcança, também, a prisão preventiva injustificada". [179]

Na mesma linha de raciocínio, argumenta Rui Stoco: "Nada justifica - hoje - excluir da possibilidade do erro, no sentido genérico a que se refere a Carta Magna, qualquer tipo de prisão, seja definitiva, decorrente de sentença; seja ela, ainda, preventiva, cautelar ou provisória". [180]

Sintetizando todos os argumentos ora expostos, Rui Stoco lembra que o direito a indenização pelo erro judiciário e o excesso de prisão, não constituem casos taxativos que autorizam a responsabilização estatal, muito pelo contrário, o dispositivo contido no art. 5º, LXXV, tem caráter geral, de forma a abranger toda e qualquer espécie de prisão, seja ela advinda de sentença condenatória ou seja providência meramente cautelar, incrementada sobretudo por regra igualmente constitucional que trata da responsabilidade do Estado – art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

Vejamos o que enuncia Rui Stoco sobre o assunto:

O art. 5º, inciso LXXV, impõe ao Estado a obrigação de indenizar o condenado que ficar preso além do tempo fixado na sentença. Essa prisão indevida não decorre do clássico erro judiciário, nem assim se caracteriza, pois ocorre não em razão da sentença de mérito, mas em função da incorreta execução da pena ou da dessídia dos agentes públicos. Perceba-se que a garantia constitucional abroquelada no inciso LXXV do art. 5º da Magna Carta só se referiu ao erro judiciário e ao excesso de prisão. Do que se infere que, segundo o cânon constitucional, pressupõe-se uma prisão legal e legítima, decorrente de sentença hígida e imperante, mas que se torna ilegítima após alcançado o termo ad quem estabelecido na decisão judicial. Ocorre, pois, a ilegitimidade do exercício da prisão em si. Poder-se-ia então entender que a regra constitucional asseguradora de garantia fundamental é taxativa, em numerus clausus. Não é o que ocorre, porém. Como não se desconhece, porque truísmo, a Carta Magna estabelece princípios e não casuísmos, os quais reserva à legislação infraconstitucional. Desse modo, a prisão indevida, seja qual for, ainda que não se subsuma com perfeição à hipótese enunciada daquele inciso, enseja a reparação. [181]

Os exemplos abaixo expostos se constituem em hipóteses de prisão indevida por erro judicial que também empenham a responsabilidade do Estado, seja por força da garantia insculpida no art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal, seja em razão da regra geral estabelecida no seu art. 37, § 6º. Os exemplos são oferecidos por Rui Stoco e se constituem em casos de prisão indevida, diversos da permanência do condenado na prisão decorrente de sentença condenatória legítima, além do prazo nela estipulado, nos seguintes termos:

... ad exemplum, o indivíduo mantido preso injustamente, sem motivação aparente, ou que tenha sido detido pela autoridade aparente, ou que tenha sido mantido pela autoridade policial, com evidente abuso de poder, ou, ainda, esteve cumprindo pena de outro indivíduo, seu homônimo. A prisão temporária ( Lei 7.960/89), a prisão em flagrante (CPP, art. 301) efetivada por agente público e a prisão preventiva (CPP, art. 312) sem que ocorra a instauração de ação penal, podem, conforme o caso e as circunstâncias, converterem-se em erro judicial, ensejador da prisão indevida. [182] (grifo do autor).

Muito embora não seja pensamento assente na doutrina e jurisprudência, alguns posicionamentos já vêm se firmando no sentido de que o Estado deve indenizar pela prisão ilegal. É o caso das seguintes decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça:

A Constituição da República, em razão da magnitude conferida ao status libertatis (art. 5º, XV), inscreveu no rol dos direitos e garantias individuais regra expressa que obriga o Estado a indenizar o condenado por erro judiciário ou quem permaneceu preso por tempo superior ao fixado na sentença (art. 5º, LXXV), situações essas equivalentes à de quem foi submetido à prisão processual e posteriormente absolvido". [183] (grifo nosso).

Direito Constitucional e Administrativo. Responsabilidade Objetiva. Prisão Ilegal. Danos Morais. 1. O Estado está obrigado a indenizar o particular quando, por atuação de seus agentes, pratica contra o mesmo, prisão ilegal. 2. Em caso de prisão indevida, o fundamento indenizatório da responsabilidade do Estado deve ser enfocado sob o prisma de que a entidade estatal assume o dever de respeitar, integralmente, os direitos subjetivos constitucionais assegurados ao cidadão, especialmente, o de ir e vir. 3. O Estado, ao prender indevidamente o indivíduo, atenta contra os direitos humanos e provoca dano moral ao paciente, com reflexos em suas atividades profissionais e sociais. 4. A indenização por danos morais é uma recompensa pelo sofrimento vivenciado pelo cidadão, ao ver, publicamente, a sua honra atingida e o seu direito de locomoção sacrificado. 5. A responsabilidade pública por prisão indevida, no direito brasileiro, está fundamentada na expressão contida no art. 5º, LXXV da CF. 6. Recurso especial provido. [184] (grifo nosso).

Nesse mesmo sentido:

Responsabilidade Civil do Estado. Prisão Preventiva Injusta. Dano Moral. Então, há, no caso, até responsabilidade objetiva da Administração Pública, conforme consagrada teoria do risco administrativo, bastando a comprovação do nexo de causalidade entre o fato lesivo e o dano, no que o autor se mostrou convincente. [185]

Fornecendo-nos um caso prático, abordando a prisão temporária e comparando-a com a antiga prisão para averiguação, Willian Silva lembra que não há diferença substancial entre ambas, constituindo-se a prisão temporária em uma medida esdrúxula. Para enfatizar, oferece o seguinte exemplo:

Suponha-se que Tício seja a última pessoa a ter estado com a vítima Mévio, com quem discutira. Mévio é encontrado morto horas depois e sem os pertences, levando a crer ter sido vítima de um latrocínio. É intuitivo que não se terá qualquer dificuldade para decretação da temporária. Preso, seviciado e desmoralizado, é solto dias após, quando a polícia colhe a confissão do verdadeiro autor. Houve erro na decretação da temporária? Acredito que não. Há indenização pelos danos, por parte do Estado? É óbvio que sim, isso porque, para decretação de toda e qualquer prisão provisória aliada ao binômio necessidade e utilidade, surge por parte do Estado a assunção da responsabilidade por danos". [186]

O citado trecho de Willian Silva nos oferece um exemplo claro de responsabilidade do Estado, em que o mesmo deve compor os danos morais e materiais causados ao indivíduo pela atuação do Poder Judiciário, fato que não se enquadra literalmente na previsão constitucional da indenizabilidade pela prisão indevida, mas que merece a reparabilidade ao prejudicado.

Agapito Machado esclarece que:

A restrição da liberdade individual, mormente antes de um pronunciamento condenatório definitivo do Poder Judiciário, há de se fundar na necessidade objetivamente demonstrada, o que vale dizer, é providência de cunho cautelar de muita responsabilidade do Magistrado. [187]

Emerge claro de tudo quanto acima foi explanado que a privação da liberdade física, por representar medida de restrição a direito fundamental, deve ser providência tomada cum granu salis, sob pena de configurar constrangimento ilegal, gerando para o Estado a obrigação de reparar o dano causado ao prejudicado.

2. Os Fundamentos da Responsabilidade do Estado Face à Prisão Ilegal.

Convém inicialmente lembrar, mais uma vez que a liberdade por ser considerada como direito da personalidade, juntamente com o direito à vida, à privacidade, igualdade e outros, mereceu, por parte da atual Constituição Federal de 1988, atenção especial no art. 5º, caput que prevê a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Garantindo em caso de violação a esses direitos, a indenização pelos danos morais e materiais, senão vejamos: "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem" (art. 5º, V); estabelecendo ainda que: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" (art. 5º, X).

Essa liberdade pessoal, hoje tutelada através da garantia ao direito de locomoção, antes de ser reconhecida como um direito institucionalizado, já se apresentava como direito natural do homem, acostumado a viver livremente, exercitando suas vontades. Contudo, a vida societária impôs regras de convivência, limitando o direito de liberdade, com o intuito de manter a paz e o equilíbrio social. Essa limitação imposta se fez necessária em face de comportamentos desmedidos de determinados membros da comunidade que geram perturbações e ameaçam o ordenamento vigente, merecendo repulsa e controle para que a desordem não reine.

Nos dias atuais, o limite ao exercício da liberdade pessoal é imposto pelo ordenamento jurídico, tornando legítima a ação do Estado sempre que for necessário atuar no sentido de restringir a liberdade pessoal, com a finalidade de manter a ordem pública e zelar pelo interesse de toda a sociedade. Dessa forma, quando o Estado restringe a liberdade pessoal, mais particularmente, efetuando prisões, o faz em nome da coletividade, daí porque deve atuar criteriosamente, obedecendo aos princípios e regras vigentes, legitimando sua atitude. Caso contrário, agindo com abusos e arbitrariedades, deve ser responsabilizado, cumprindo com o dever de reparar para que o indivíduo se sinta compensado.

Este é o pensamento de Yussef Said Cahali:

Em verdade, impõe-se ao Estado de Direito o reforço da garantia dos direitos individuais do cidadão, devendo ser proibida a prática de qualquer restrição injusta à liberdade individual, decorrente de ato abusivo da autoridade judiciária, e fazendo resultar dela a responsabilidade do Estado pelos danos causados. [188]

A Constituição além de garantir o direito à liberdade de locomoção como corolário da liberdade pessoal, previu expressamente a obrigação do Estado de indenizar o condenado por erro judiciário, e o que ficar preso além do tempo fixado na sentença – prisão indevida. Remanescendo a discussão, atualmente, apenas acerca da responsabilidade civil do Estado nos vários tipos de prisão provisória.

Mesmo diante da imprecisão da lei maior em alguns aspectos sobre o tema, entendemos que o direito brasileiro assegura amplamente a indenização nos casos de prisão ilegal, pois a liberdade pessoal goza de total proteção da Constituição Federal, que previu a possibilidade de indenização por danos morais e patrimoniais em que sejam lesados referidos direitos. Dessa forma, o poder que tem o Estado de restringir a liberdade pessoal, via prisão, não é absoluto e caso esse poder seja utilizado sem a observância das normas previstas, o ente estatal ficará obrigado a indenizar os danos causados ao particular.

Não entendemos ser apenas a prisão advinda de sentença penal condenatória o fato gerador do direito de indenização por parte do Estado, mas abrange, da mesma forma, as prisões processuais ou cautelares. [189] Conclusão que em meio as considerações já feitas, restou demonstrado nosso claro posicionamento.

Este raciocínio é válido e se adequada aos princípios emanados do Estado Democrático de Direito, mais precisamente quando elevado à categoria de norma constitucional, pois é através dela que a lei passa a regular interesses individuais e coletivos, imprimindo resguardo e proteção aos sujeitos passivos de atos lesivos praticados pelo Estado, afastando um favoritismo que em tempos passados assistia ao ente Estatal.

Seria um contra-senso, se o Estado criado para manter a paz e servir a sociedade, dotando-a de condições estruturais para uma plena e harmoniosa convivência dos seus membros, não pudesse ser responsabilizado, quando do desempenho de atividades causadoras de prejuízos ou danos a um de seus membros. Essa assertiva decorre do fato de que o Estado, enquanto ente jurídico tem a obrigação de arcar com os prejuízos causados por sua indevida atuação e o amparo para tal afirmativa reside no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais.

Abordando tal princípio, Josivaldo Félix de Oliveira observa o seguinte:

... sempre que a Administração Pública, em decorrência de sua atividade em favor do interesse público – interesse primário – sacrificar direitos particulares – interesse secundário – resultando sacrifício especial e anormal, ficará obrigada a indenizar diante da observância do princípio da igualdade da repartição dos encargos. [190]

Consoante registramos linhas atrás, que por força do princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais, compete ao Estado, em razão de sua atuação, regular ou irregular, indenizar os prejuízos ou danos causados aos particulares. Esse é um dos principais fundamentos que impõe ao ente estatal, em qualquer de suas esferas – Executiva, Legislativa e Judiciária, o dever de compensar, assim como é dada ao particular a obrigação de suportar a responsabilidade em face de uma conduta ilícita, cabendo igualmente ao Estado o mesmo dever.

Em se tratando, especialmente da responsabilidade civil do Estado por prisão ilegal, a decorrente obrigação de indenizar representa um reforço à garantia dos direitos individuais e se estabelece em função da própria norma constitucional, que impõe ao Estado a obrigação de reparar os danos provocados à vítima, em virtude de sua indevida atuação. Sobre a imperatividade da norma constitucional que obriga o Estado a indenizar, Luiz Antônio Soares Hentz enfatiza que:

... a sua positivação teve por fundamento o respeito à liberdade individual. O encargo que assume o cofre público com a indenização por indevida supressão desta é que faz presumir a igualdade de todos, pois a recomposição patrimonial do lesado é obtida com dinheiro de impostos, indistintamente arrecadado. Mas a responsabilidade pública, essa, decorre da lei. [191]

A respeito desse conjunto de normas que fornecem o suporte para se aferir a responsabilidade estatal, vale ressaltar, inicialmente aquelas que conservam o caráter constitucional, bem como os pactos internacionais ratificados pelo Brasil que abordam o tema, e por último, outras normas infraconstitucionais relacionadas à prisão e ao dever de indenizar. Vejamos, então, quais seriam esses regramentos que servem de fundamentos a amparar a indenização por prisão ilegal.

A primeira regra jurídica do Direito brasileiro que pode ser citada reconhecendo a responsabilidade do Estado é a constante do art. 5º, LXXV, da Constituição Federal. Como já analisado em capítulo anterior, o citado dispositivo prevê, de forma clara e explícita a responsabilidade do Estado, em se tratando de prisão indevida que se constitui na prisão originada do erro judiciário e a que excede o tempo de cumprimento de pena demarcado em sentença condenatória.

A razão que levou o constituinte a estabelecer a indenização por prisão indevida é a mesma razão que justifica a indenização por prisão ilegal, tendo em vista que ambas as prisões despojam o indivíduo de sua liberdade física, restringindo o direito que o Estado outorga ao cidadão, que vem a ser o status libertatis, decorrência do status civitatis, não havendo motivo para excluir do direito à reparação, a prisão ilegal. Ademais, se há garantia para aquele que foi condenado indevidamente, chegando a cumprir pena, mediante regular processo, imagine quem sequer foi sentenciado e permanece preso ilegalmente, em alguns casos sem instauração de processo ou mesmo inquérito policial. Com certeza, o legislador não iria excluir tal possibilidade que assim como a prisão indevida afronta o sagrado direito de liberdade.

Nesse sentido é a orientação de Luiz Antônio Soares Hentz:

O legislador constituinte, à evidência, não tinha em mente, ao introduzir garantia de indenização da prisão indevida no direito constitucional, eliminar a prisão não prevista em sentença do mundo jurídico. A bem da verdade, depreende-se que nem levou em conta a possibilidade da custódia cautelar, embora tratasse também, em outro momento, da prisão preventiva (inciso LXVI do art. 5º). O legislador, enfim, não se imiscuiu no problema da responsabilidade do cidadão perante os direitos que lhe outorgava. Não fez porque o formalismo dos trabalhos de elaboração do texto exigia enunciados breves e de conteúdo preciso no sentido proclamado no caput: fornecer o elenco dos direitos e garantias fundamentais. [192] (grifo do autor).

Comparando as conseqüências da prisão ilegal com a prisão indevida, Yussef Cahali assinala o seguinte:

Com efeito, não se compreenderia que, sendo injusta a prisão no que exceder o prazo fixado na sentença condenatória, seja menos injusta a prisão do réu que nela é mantido se ao final vem a ser julgada improcedente a denúncia pela sentença absolutória; aliás, do mesmo modo que alguém é recolhido à prisão, e não liberado de imediato, em razão de equívoco da autoridade por erro de identificação ou homonia, o que já vinha do direito anterior. Parece razoável, assim, entender-se que o dispositivo constitucional (art. 5º, LXXV) teria dito menos do que se pretendeu dizer... [193]

Seria um contra senso admitir que o art. 5º, LXXV, mediante pura interpretação gramatical teria aplicação tão somente à prisão além do tempo fixado na sentença e a advinda do erro judiciário. Em face desse entendimento restrito e das discordâncias geradas é que existe na doutrina, posicionamento no sentido de que lei infraconstitucional possa por termo de vez às dúvidas, solucionando o problema. Esse é o posicionamento de Luiz Antônio Soares Hentz, para quem o citado inciso do art. 5º, deve ser regulamentado, mediante legislação ordinária, especificando, inclusive, como prisão indevida, a que exceder o tempo fixado em sentença e a prisão antecipada. A regulamentação prevê ainda, o direito a indenização por danos morais e materiais, bem como o critério para avaliação dos danos morais.

O certo é que uma lei regulamentando o assunto serviria para espancar todas as dúvidas e evitar interpretações contrárias.

Sem embargo ao que foi apresentado, preferimos atribuir ao dispositivo constitucional em comento, o caráter de norma auto-aplicável que dispensa regulamentação, por entender que a norma constitucional apresenta força normativa própria, motivadora o suficiente para ser aplicada de maneira satisfatória, surtindo todos os efeitos se coerentemente interpretada, pois como enuncia Konrad Hesse:

A interpretação tem significado decisivo para a consolidação e preservação da força normativa da Constituição. A interpretação constitucional está submetida ao princípio da ótima concretização da norma (Gebot optimaler Verwiriklichung der Norm). Evidentemente, esse princípio não pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual. Se o direito e, sobretudo, a Constituição, têm a sua eficácia condicionada pelos fatos concretos da vida, não se afigura possível que a interpretação faça delas tábula rasa. Ela há de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposições normativas da Constituição. A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação. [194] (grifo do autor).

Dessa forma, deve-se extrair da Constituição a máxima eficácia possível, inclusive quando se trata de problema concreto a ser solucionado, tendo presente também que a norma constitucional não deve ser vista isoladamente, mas na totalidade do contexto em que está inserida, evitando, assim, contradições. Por fim deve-se atentar sobretudo para a razão que levou o legislador a formular a norma, a exemplo da responsabilidade do Estado, não há base para excluir do direito à reparação, a prisão ilegal, pois se há indenização em virtude de erro em sentença condenatória, haverá também em conseqüência de prisão ilegal.

O presente raciocínio é coerente, tendo em vista que a Carta Magna estipula inúmeras disposições garantidoras do direito de liberdade, conforme tivemos a oportunidade de abordar ao longo desse trabalho, valendo salientar que esses dispositivos revelam eficácia imediata e por se tratar de garantia fundamental é que a violação ao direito de liberdade e a conseqüente indenização deve ser interpretada de maneira extensiva, de forma a incluir a prisão ilegal, tendo em vista o resguardo à liberdade da pessoa. Ademais, constitui posição bem definida no ordenamento jurídico que a garantia dos direitos individuais deve ser interpretada de forma ampliativa em benefício da liberdade, sobretudo quando gera entendimento duvidoso. Já em sentido oposto – quando há norma que restrinja a liberdade, deve ser ela interpretada com restrição.

A segunda regra que fundamenta a responsabilidade do Estado por prisão ilegal, no direito brasileiro, é a do art. 37, § 6º, que enuncia serem as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responsáveis pelos danos que seus agentes, nessa qualidade causarem a terceiros. Essa norma não se encontra isolada no texto constitucional, vindo a calhar com o disposto no art. 5º, LXXV, que por sua vez, conserva a natureza de direito fundamental, se constituindo ambas, a um só tempo em dever do Estado e garantia do cidadão.

Consoante se depreende da leitura do dispositivo constitucional citado acima, fica claro que a Administração Pública tem o dever de indenizar o prejudicado pela sua indevida atuação, mormente com a decretação da prisão ilegal.

Nessa esteira de pensamento, a doutrina vem considerando, com amparo na Constituição, que qualquer violação aos direitos da personalidade, impõe ao ofensor a obrigação de indenizar o prejudicado por danos morais, mesmo não constatada a existência de danos materiais. Com relação ao Estado não poderia ser diferente. A conjugação das normas se dá com a aplicação do art. 5º LXXV, que tutela o direito à liberdade individual, enquanto direito da personalidade e com a obrigação imposta ao Estado, em virtude da aplicação do art. 37, § 6º, da Constituição, de indenizar os danos morais e patrimoniais advindos da prisão ilegal.

Desse modo, a prisão indevida, seja qual for, ainda que não se subsuma com perfeição à hipótese enunciada no inciso LXXV, do art 5º, da Constituição Federal, como é o caso da prisão ilegal, enseja a devida reparação do Estado, em face da norma de caráter geral estatuída no art. 37, § 6º, da Constituição, que obriga o Estado a indenizar em virtude da atuação de qualquer um dos seus poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário.

A prisão ilegal, bem como a indenizabilidade por parte do Estado é também tema constante dos pactos internacionais ratificados pelo Brasil, especialmente o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o Pacto de San José da Costa Rica. Por esse motivo entendemos pertinente nos ater a eles, cuja força vinculante, no plano interno, tornou-se indiscutível.

A Constituição Federal acolhe os pactos internacionais quando dispõe em seu art. 5º, § 2º que: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

Os dois tratados mencionados acima, tem por fundamento a proteção da dignidade da pessoa humana, e nessa condição, apresentam hierarquia de norma constitucional. Acerca do tema Ana Carla Pinheiro Freitas afirma que:

... na sistemática brasileira, existem dois regimes aplicáveis aos tratados: um, aplicável aos tratados de Direitos Humanos, e outro, aplicável aos demais tratados. Assim sendo, a partir do ato de ratificação os tratados que cuidam de Direitos Humanos passariam de imediato – art. 5º § 1º da Constituição Federal de 1988 – a integrar a ordem jurídica interna, ao contrário das demais espécies de tratados, que necessitam obedecer a um procedimento determinado, para que passem a constituir norma interna. O art. 5º § 2º da Constituição Brasileira de 1988 determina que os direitos que tenham a mesma natureza dos Direitos Fundamentais – inseridos nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte passem a integrar o seu bojo. Segundo o art. 84, III da nossa Constituição vigente é da competência do Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais. Assim sendo, o Presidente da República celebra um tratado quando com ele consente, tomando este consentimento forma de "ratificação". Cremos que a partir dessa ratificação, seguida do referendo do Congresso Nacional – segunda parte do art. 84, III -, os tratados de Direitos Humanos passam a integrar o ordenamento jurídico interno. Já os tratados em geral necessitam passar por procedimento legislativo mais complexo – próprio daquele utilizado para aprovação de leis ordinárias -, para que passe a integrar o ordenamento jurídico interno. [195] (grifo da autora).

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos foi adotado e aberto à assinatura, ratificação e adesão pela Resolução nº 2.200-A da XXI Assembléia Geral das Nações Unidas, em Nova Iorque, em 16 de dezembro de 1966. [196] Aprovado pelo Decreto Legislativo nº 266, de 12.12.91, foi promulgado pelo Presidente da República através do decreto nº 592, de 6.7.92, onde se encontra transcrito.

Várias das disposições presentes no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos dizem respeito ao status libertatis do cidadão, corroborando com dispositivos já presentes no texto da Constituição Federal brasileira, e em outras ocasiões ampliando e tornando mais explícitos alguns de seus artigos.

Acerca do direito de liberdade, bem como à sua restrição mediante a decretação de prisões, vejamos algumas disposições desse diploma internacional que se encontra transcrito no Decreto nº 592/92:

Art. 9º:

1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos.

3.... A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.

5. Qualquer pessoa vítima de prisão ou encarceramento ilegal terá direito a reparação.

Art. 14:

6. Se uma sentença condenatória passada em julgado for posteriormente anulada ou quando um indulto for concedido, pela ocorrência ou descoberta de fatos novos que provem cabalmente a inexistência de erro judicial, a pessoa que sofreu a pena decorrente dessa condenação deverá ser indenizada, de acordo com a lei, a menos que fique provado que se lhe pode imputar, total ou parcialmente, a não-revelação do fato desconhecido em tempo útil. [197] (grifo nosso).

Os direitos previstos nos citados artigos, demonstram de forma clara, que o pacto internacional em comento, no primeiro dispositivo citado, vedou o encarceramento arbitrário, garantindo a estrita legalidade na adoção de medidas constritivas da liberdade, bem como ressaltou de maneira enfática que só haverá privação da liberdade quando verificados os motivos autorizados em lei e de acordo com os procedimentos nela estabelecidos. Desta feita, se conclui que decretada qualquer prisão sem as cautelas e requisitos estabelecidos em lei, a prisão será tida como ilegal.

Reforça ainda que a prisão preventiva deve funcionar como exceção, dando proteção mais uma vez ao direito de liberdade que deve constituir a regra geral, ampliando o texto constitucional e impondo limites ao legislador ordinário. O estatuto internacional foi mais além e previu a reparação para qualquer espécie de prisão ilegal, além da indenização por erro judicial.

Nesse sentido, preleciona Roberto Delmanto Júnior:

Ao passo que nossa Lei Maior fala em indenização somente em virtude do erro judiciário, ou de restar preso por tempo além daquele fixado em sentença (art. 5º, LXXV), o diploma internacional avança mais: expressamente determina a reparação para qualquer prisão ou encarceramento ilegal (art. 9º, 5), não obstante também faça referência, em outro artigo, à indenização por erro judiciário (art. 14, 6). [198]

Como percebido, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos revela grande importância sobretudo para o Direito Processual Penal e, recepcionado pela atual Constituição de 1988, impõe interpretação mais ampla para alguns de seus dispositivos, a exemplo do art. 5º, LXXV, bem como o questionamento e a releitura de vários preceitos encontrados na legislação ordinária.

A Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, por seu turno, foi adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, naquela cidade em 22 de novembro de 1969. [199] Internamente, foi ela "aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo nº 27, de 25.9.92, tendo o Brasil depositado sua Carta de Adesão, em 25.9.92, determinando-se seu fiel cumprimento por via do decreto nº 678, de 6.11.92.

Esse diploma, também informa vários direitos de caráter fundamental relacionado ao direito de liberdade, trazendo disposições semelhantes àquelas do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.

Vejamos algumas disposições relativas ao direito de liberdade do cidadão e à prisão constantes nesse pacto internacional:

Art. 7 – Direito à liberdade pessoal:

1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais.

2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas do Estados-Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.

3. Ninguém pode ser submetido à detenção ou encarceramento arbitrários.

Art. 10 – Direito à indenização:

Toda pessoa tem direito de ser indenizada conforme a lei, no caso de haver sido condenada em sentença passada em julgado, por erro judiciário. [200]

As citadas disposições refletem a preocupação que tem a comunidade internacional em garantir o direito de liberdade, foi o que restou demonstrado com a transcrição acima feita. O pacto ao reafirmar o direito de liberdade, demonstrou repúdio aos encarceramentos arbitrários, dando relevo a estrita legalidade na privação da liberdade física, afirmando que a decretação de prisões deve obedecer à condições previamente fixadas pelas Constituições do Estados-Partes.

Contudo, é de se salientar que o Pacto de San José da Costa Rica avançou menos que o Pacto sobre Direitos Civis e Políticos, na questão referente à indenização por prisão ilegal. como enfatiza Roberto Delmanto Júnior:

... o Pacto de San José da Costa Rica não repete importantes preceitos estabelecidos pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, como o de que a prisão preventiva não pode ser tida como regra geral (art. 9º, 3, última parte); de que há o direito à reparação não somente por erro judiciário, mas também por qualquer prisão ilegal (art. 9º, 5)... [201]

Além dos dispositivos constitucionais e dos pactos de caráter internacional ratificados pelo Brasil, convém lembrar da legislação infraconstitucional que de certa forma se liga ao tema da indenização por prisão ilegal.

O Código de Processo Penal através de seu art. 630, § 1º fixou os casos de responsabilidade da União ou dos Estados quando absolvido o réu em sede de revisão criminal.

Estabeleceu em seu § 2º, as hipóteses em que a indenização não pode ser devida, enumerando, que ocorrem, primeiramente quando - o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão e a ocultação de prova em seu poder; segundo – se a acusação houver sido meramente privada.

Com relação ao primeiro caso, a sua aplicação para a maioria dos doutrinadores é admissível, não obstante o posicionamento de Fernando da Costa Tourinho Filho que mantém a mesma opinião, mas faz algumas ponderações. [202] Em se tratando da hipótese seguinte, não há mais razão de subsistir, em face do que dispõe o art. 5º, LXXV da atual Constituição que tornou incondicional a indenização por erro judiciário, não fazendo qualquer restrição ao fato de ter o erro ocorrido em ação de iniciativa privada, revogando o § 2º do Código de Processo Penal.

Mário Moacir Porto assevera ter havido um equívoco no art. 630, § 2º, b, do CPP, ao estabelecer que a indenização não será devida se a acusação houver sido meramente privada. O citado autor assim se expressa: "Ora, quem julga é o juiz, é o Estado, pouco importando que a ação tenha sido instaurada pelo Ministério Público ou queixa privada". [203]

Cabe registrar por fim que nos dias atuais, se estabelecer uma regra específica para a indenizabilidade do erro judiciário, como a prevista no Código de Processo Penal, no capítulo que trata da revisão criminal, não mais se justifica, tendo em vista a existência de uma regra de caráter geral – art. 37, § 6º, ao nível constitucional demarcando a responsabilidade objetiva do Estado, por danos que seus agentes causarem a terceiros. Além de tudo, o preceito contido no art. 630 do estatuto processual penal, mostra-se extremamente limitativo da responsabilidade indenizatória do Estado, até porque restringe a responsabilidade indenizatória à revisão criminal, fato contestado por Yussef Said Cahali, ao enunciar que:

... a ausência de pedido incidente na revisão criminal, ou mesmo a própria existência de uma prévia revisão criminal, jamais constituiu óbice para o exercício da ação indenizatória por erro judiciário. Assim, antiga jurisprudência já reconhecia que "o inocente, condenado por crime que não cometeu, ou não praticou, tem direito de reclamar em sua reabilitação, no processo de revisão, indenização por perdas e danos, relativos aos prejuízos materiais ou morais que sofreu – mormente se cumpriu a pena. O CPP, em seu art. 630, faculta ao interessado requerer ao Tribunal que reconheça o seu direito à indenização. Entretanto, quando não for feita essa reclamação no tempo próprio, o interessado não decai do direito de exigir a indenização em ação ordinária. [204]

Nesse mesmo contexto, vale lembrar outra norma ordinária do Direito brasileiro que prevê os casos de abuso de autoridade, o que, consoante Cahali, [205] constitui fonte de responsabilidade civil pela reparação do dano. Esclarece o art. 3º, da Lei 4.898/65, que constitui abuso de autoridade qualquer atentado à liberdade de locomoção. E na mesma esteira de raciocínio, prescreve o art. 4º, que caracteriza também o abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;... c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa; d) deixar o juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada; e) levar à prisão e nela deter quem quer se proponha a prestar fiança, permitida em lei. O art. 6º, § 2º, da mesma lei, esclarece que na ocorrência do abuso de autoridade, seu autor ficará sujeito à sanção civil reparatória, caso não seja possível fixar o valor do dano, a sanção consistirá no pagamento de uma indenização fixada no texto legal.

Do exposto se infere que a prisão ilegal, atentando à liberdade de larga ocorrência, infringe inúmeros dispositivos constitucionais e legais, sendo certo que a indenização surge com o fim de proteger a vítima, garantindo-lhe a reparação pelo ato ilegal praticado por agentes públicos.

A correta interpretação dos dispositivos acima alinhados, especialmente os de caráter constitucional, [206] é que nos permite chegar à conclusão de que ao Estado compete a obrigação de reparar os danos causados pela prisão ilegal. Não obstante o posicionamento da atual jurisprudência brasileira, que insiste em se manter conservadora, continuando a defender a irresponsabilidade do Estado quando se trata da atuação dos membros do Poder Judiciário e em espacial quando diz respeito à prisão ilegal.

Cremos que a manutenção dessa idéia se deve ao fato de não se interpretar como deveria a norma constitucional, se constituindo, a oposição da responsabilidade estatal por prisão ilegal num problema também de hermenêutica, tendo em vista que tal raciocínio fere a ordem constitucional vigente e os princípios dela decorrentes.

A prisão ilegal viola a Constituição Federal quando esta garante o direito à liberdade (caput do art. 5º) e informa no inciso X do mesmo artigo que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". Evidente que além da ilegalidade e da lesão ao status libertatis e dignitatis do cidadão, decorrente do ato praticado, subsistem, em virtude do atual sistema penitenciário, riscos de maior gravidade que expõem o ofendido a toda sorte, atingindo até mesmo a sua integridade física e mental.

Por esses motivos, é que convém, por último, tecer algumas considerações acerca do problema interpretativo, já que este possui relevância fundamental para se aquilatar a responsabilidade em se tratando de decretação de prisões ilegais.

Falando sobre o homem e a sua capacidade (necessidade) de interpretação, Raimundo Bezerra Falcão afirma que: "Não há razão sem capacidade de interpretar. E não há comprovação possível para a existência da capacidade de interpretar sem o ato de interpretar. Logo não há razão sem interpretação... ". [207]

Desse enunciado se conclui que o ato de interpretar é necessário à vida do homem, ademais quando se trata de solucionar aspectos particulares relacionados ao mundo do Direito. No caso in tela, convém abordar as diversas formas de interpretação para se alcançar verdadeiramente a essência da norma constitucional que impõe ao Estado o dever de indenizar pela prisão ilegal. Lenio Luiz Streck afirma com muita propriedade que: "... no âmbito da dogmática jurídica, os métodos interpretativos ou técnicas de interpretação são definidos como instrumentos/mecanismos rigorosos, eficientes e necessários para o alcance do conhecimento científico do direito". [208]

Utilizando-se da interpretação, buscaremos com base nos distintos métodos e técnicas alcançar o verdadeiro sentido da norma

Não adianta aplicar uma interpretação unicamente literal ao art. 5º, LXXV, da Constituição Federal e chegar à conclusão de que a indenização por parte do Estado só é devida quando se tratar de prisão advinda de erro judiciário ou em virtude de prisão que excede o tempo de pena fixada em sentença condenatória, deixando de lado a prisão ilegal. Aqueles que dão valor absoluto à letra da lei, independentemente do significado contextual e dos resultados com base na realidade, cometem um grande pecado, por achar que a melhor interpretação é aquela que revela o que já está resolvido na clareza das palavras, ainda que o resultado seja absurdo. É o que acontece com os defensores da irresponsabilidade Estatal por prisão ilegal.

Sobre a interpretação literal, pondera Carlos Maximiliano:

Entretanto, o maior perigo, fonte perene de erros, acha-se no extremo oposto, no apego às palavras. Atenda-se à letra do dispositivo, porém com a maior cautela e justo receio de sacrificar as realidades morais, econômicas, sociais que constituem o fundo material e como o conteúdo efetivo da vida jurídica, a sinais, puramente lógicos, que da mesma não revelam um aspecto, de todo formal. Cumpre tirar da fórmula tudo que na mesma se contém, implícita e explicitamente, o que, em regra, só é possível alcançar com experimentar os vários recursos da Hermenêutica. [209]

Nessa mesma linha de raciocínio argumenta Luís Roberto Barroso:

A interpretação gramatical é o momento inicial do processo interpretativo. O texto da lei forma o substrato de que deve partir e em que deve repousar o intérprete. (...) De regra, todavia, correrá risco o intérprete que estancar sua linha de raciocínio na interpretação literal. Embora o espírito da norma deva ser pesquisado a partir de sua letra, cumpre evitar o excesso de apego ao texto, que pode conduzir à injustiça, à fraude e até ao ridículo. [210]

Não estamos descartando a interpretação literal, convém apenas dizer que, nessas circunstâncias, não deve ela encerrar todo o conteúdo da norma, até porque essa forma de interpretação constitui, consoante Barroso, o início de toda interpretação, devendo ela ser vista apenas como um dos meios e não o fim, encerrando a lógica do texto. Além da abordagem gramatical, é fundamental a leitura sistêmica dos dispositivos constitucionais, pois há, nessas normas uma unidade jurídica que obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os vários dispositivos, pontos de aparente tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar.

A interpretação sistemática permite chegar à conclusão, a qual nos propomos ao longo do trabalho – comprovar que tem o Estado, a obrigação de indenizar pela prisão ilegal. A Constituição Federal e não somente ela, mas também os pactos internacionais, têm atribuído à liberdade individual, um dos maiores valores que o indivíduo pode ter, daí porque a sua restrição só pode ser admitida na proporção estritamente indispensável à manutenção da própria ordem estatal.

Em face disso, é que a Constituição de 1988, outorgou ao cidadão várias garantias, inclusive com natureza de direito fundamental, como o princípio da presunção de inocência, do devido processo legal, e o da indenizabilidade por violação à vida privada e ao direito de liberdade. Assegurou, ainda, em norma de caráter geral que o Estado, mediante a atuação de seus agentes, ao causar prejuízos a terceiros tem o dever de indenizar. Por todo esse conjunto, é que, mais uma vez, reafirmamos que a Constituição Federal, na sua inteireza, previu a indenização por prisão ilegal, posto que o art. 37, § 6º, está em consonância com as demais regras de tutela e proteção ao direito de liberdade, não podendo o art. 5º, LXXV da Constituição ser interpretado de forma aleatória, em desarmonia com os demais dispositivos legais, como se fosse norma desgarrada ou odiosamente de exceção que excluísse o direito de indenização ao cidadão que sofreu numa prisão (decretada ilegalmente) todas as agruras igualmente sofridas por quem foi vítima de erro judiciário ou quem excedeu o tempo de pena estipulado em sentença. Tudo isso por carecer o dispositivo em apreço da expressão prisão ilegal. (grifo nosso).

É um absurdo pensar dessa forma, sem buscar o espírito e a finalidade da lei. O razoável nesse caso, é optar pelo sentido mais coerente e que transpareça o senso de justiça. Abordando a Hermenêutica como guia de escolha do bom sentido, Raimundo Bezerra Falcão enuncia que: "... a opção pelo sentido pode, em muitos casos, implicar a opção pela justiça, indispensável à convivência e à afirmação da grandeza do ser humano, bem como à própria justificação do Direito". [211]

Com o fim de melhor interpretar os dispositivos jurídicos abordados ao longo desse capítulo, faremos uso de alguns brocardos em hermenêutica mencionados para expressar nossas convicções acerca do assunto – prisão ilegal e responsabilidade do Estado.

Os casos idênticos regem-se por disposições idênticas – O fundamento constitucional que autoriza o Estado a indenizar o prejudicado pela prisão indevida – erro judiciário e excesso de prisão, não advém apenas do preceito contido no art. 5º, LXXV, mas do art. 5º, X e art. 37, § 6º, da Constituição. O primeiro artigo é de caráter geral, devendo ser aplicado a todos os casos em que haja ataque à honra, [212]à vida privada e à imagem das pessoas. A prisão ilegal se constitui em uma ofensa violenta à honra, imagem e vida privada do cidadão que sofre agruras e se submete antecipadamente, sem que exista sentença condenatória, à opinião pública. A integração desses dispositivos tem por fim garantir ao cidadão, o resguardo dos seus direitos, sobretudo quando o Estado atuar causando prejuízos. Além do que essas normas devem ser interpretadas de forma a preservar o princípio da unidade da Constituição, mantendo a interdependência entre os vários dispositivos, não se podendo limitar unilateralmente a interpretação de cada um. Desta feita, constatada a identidade dos casos, deve-se aplicar dispositivos idênticos, consoante estabelece o brocardo acima.

Onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de direito - Esse brocardo vem a calhar perfeitamente com a nossa posição acerca do tema. A razão que levou o constituinte a erigir à categoria de direito fundamental a indenizabilidade pela prisão indevida, foi justamente a idéia de dor, sofrimento, angústia que sente o ofendido em permanecer preso em virtude de prisão que excedeu o prazo de sua duração ou aquela advinda de erro judiciário. Razão diversa não poderia ser a que fundamenta a responsabilidade da prisão ilegal, ainda mais porque sequer houve sentença condenatória e entre nós, vige o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII), bem como o do devido processo legal (art. 5º, LVI). Tratamento diferente, com o cultivo da idéia de que a prisão ilegal é menos injusta que a prisão indevida, nos parece um argumento pouco razoável. A respeito desse brocardo, Raimundo Bezerra Falcão leciona que: "Se existe a mesma razão fundamental, não seria justo aplicar-se regra jurídica diferente. (...) Razão fundamental é noção que tem haver também com as bases íntimas do raciocinar, e não apenas com as razões fáticas ou casuísticas". [213]

O que é especial, acha-se incluído no geral – Dessa forma, o princípio consagrado no art. 37, § 6º, da Constituição, que trata da responsabilização do Estado por ato de seus agentes, envolve todas as suas funções – Executivo, Legislativo e Judiciário, sem estabelecimento de exceção alguma, apresentando-se como norma de caráter geral, não deixando imune os atos jurisdicionais [214], muito menos quando se trata de prisões ilegais. As únicas exigências feitas para se responsabilizar o ente estatal, dizem respeito à presença dos elementos necessários, quais sejam: existência de ato comissivo ou omissivo praticado por agente público, dano e nexo de causalidade. Vale lembrar ainda que o conteúdo dessa norma constitucional não pode ser alterado por preceitos contidos nas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas, sob pena de inconstitucionalidade. Dessa forma, a regra contida no art. 37, § 6º, da Constituição por ser genérica, abrange outras disposições que tratam da atuação de entes estatais quando provocam prejuízos a terceiros, funcionando a ilegalidade da prisão e a decorrente indenização, como preceito de caráter especial, estando contida na norma mais ampla acima citada.

Saliente-se ainda que, não obstante a explanação anteriormente levada a efeito, a inadmissão da responsabilidade estatal por prisão ilegal não decorre tão somente da questão hermenêutica, mas como enuncia Marcelo Sampaio Siqueira: "... da negação à existência de princípios constitucionais, que valoram as normas existentes no ordenamento jurídico". [215]

Esse fato, de certa forma já restou demonstrado ao longo do trabalho quando informamos os princípios constitucionais que regem a matéria, fundamentando a responsabilidade do Estado pela prisão ilegal.

A moderna concepção do Estado Democrático de Direito está centrada na normatividade dos princípios, onde há uma valoração pública dos direitos fundamentais. Abordando a força que tem os princípios, Bobbio explica: "A palavra princípio leva a engano, tanto que é velha a questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras". [216]

Sobre o tema, Germana de Oliveira Moraes faz os seguintes comentários:

Com o pós-positivismo, dominante no constitucionalismo deste final de século XX, reconhece-se, além da normatividade dos princípios, a hegemonia normativa dos princípios em relação às regras. Deve-se, sobretudo à teoria de Ronald Dworkin, jurista de Havard, nos Estados Unidos, e ao jurista alemão Robert Alexy, o reconhecimento da normatividade dos princípios, e mais do que isso, o tratamento dos princípios gerais do Direito. No constitucionalismo contemporâneo, predomina o entendimento de que os princípios são normas jurídicas. [217]

Aprofundando na análise, podemos afirmar com Paulo Bonavides que os princípios se constituem, juntamente com as regras, em espécie de norma, nos seguintes termos:

São momentos culminantes de uma reviravolta na região da doutrina, de que resultam para a compreensão dos princípios jurídicos importantes mudanças e variações acerca do entendimento de sua natureza: admitidos definitivamente por normas, são normas-valores com positividade maior nas Constituições do que nos Códigos; e por isso mesmo providos, nos sistemas jurídicos, do mais alto peso, por constituírem a norma de eficácia suprema. Essa norma não pode deixar de ser o princípio. Mas aqui fica para trás, já de todo anacrônica, a dualidade, ou, mais precisamente, o confronto princípio versus norma, uma vez que pelo novo discurso metodológico a norma é conceitualmente elevada à categoria de gênero, do qual as espécies vêm a ser o princípio e a regra. [218]

Nesse contexto, podemos enunciar que o direito se expressa não apenas por meio de normas-regras, mas sobretudo pelos princípios, que por sua vez se definem como uma espécie de norma que integra o ordenamento, possuindo caráter universal, ao mesmo tempo em que prescreve valores que são aceitos pela comunidade, adquirindo validade jurídica.

Diante desse elemento, convém nesse momento estabelecer a diferença entre normas que são regras, das normas que são princípios. Para Willis Santiago Guerra Filho:

Uma das características que melhor distinguem das normas que são regras é sua maior abstração, na medida em que não se reportam, ainda que hipoteticamente, a nenhuma espécie de situação fática, que dê suporte à incidência de norma jurídica. [219]

JJ. Gomes Canotilho, apresenta alguns critérios para que se possa estabelecer a diferença entre normas e princípios, são eles:

a) Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstracção relativamente reduzida.

b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador do juiz), enquanto as regras são suceptíveis de aplicação directa.

c) Caracter de fundamentabilidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito).

d) "Proximidade" da idéia de direito: os princípios são "standars" juridicamente vinculantes radicados nas exigências de "justiça" (Dworkin) ou na "idéia de direito" (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional.

f) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, normogenética fundamentante. [220] (grifo do autor).

Após diferenciar princípios de regras, cabe nesse momento, abordar a função e as características inerentes somente aos princípios, reforçando seu caráter ordenador e superador das posturas positivistas. Consoante Jorge Miranda:

III- A doutrina tem assinalado, de diferentes ópticas e com diversos acentos tônicos, as seguintes características dos princípios:

a)A sua maior aproximação da idéia de Direito ou dos valores do ordenamento;

b)A sua amplitude, o seu grau de maior generalidade ou indeterminação frente às normas-regras;

c)A sua irradiação ou projeção para um número vasto de regras ou preceitos, correspondentes à hipóteses de sensível heterogeneidade;

d)A sua versatilidade, a sua susceptibilidade de conteúdos algo variáveis ao longo dos tempos e das circunstâncias, com densificações variáveis;

e)A sua abertura, sem pretensão de regulamentação exaustiva, ou em plenitude, de todos os casos;

f)A sua expansibilidade perante situações ou factos novos, sem os absorver ou neles esgotar;

g)A sua virtualidade de harmonização, sem revogação ou invalidação recíproca. [221]

Os princípios normativos não se apresentam inseridos dentro de uma mesma classe e por possuírem diferentes graus de concreção, aparecem no sistema jurídico, segundo JJ. Gomes Canotilho, na seguinte ordem: princípios estruturantes fundamentais, subprincípios e regras constitucionais.

O mesmo autor, aduz, ainda que:

Existem, em primeiro lugar, certos princípios designados por princípios estruturantes, constitutivos e indicativos das idéias directivas básicas de toda a ordem constitucional. São, por assim dizer, as traves-mestras jurídico-constitucionais do estatuto jurídico político. [222] (grifo do autor).

Em nosso ordenamento jurídico constitucional, esses princípios estruturantes, se revelam por meio do princípio do Estado Democrático de Direito, mencionado por Willis Santiago Guerra Filho [223] como dois princípios: "princípio do Estado de direito" e "princípio democrático".

Os princípios fundamentais gerais, no dizer de Canotilho, [224] vêm densificar os princípios estruturantes, iluminando seu sentido jurídico-constitucional e político-constitucional, formando, ao mesmo tempo, com eles um sistema interno. Merecendo evidência, como exemplo dessa categoria de princípios – o respeito à dignidade humana. (grifo nosso).

Willis Santiago Guerra Filho ressalta que:

Dentre os "princípios fundamentais gerais", enunciados no art. 1º da Constituição de 1988, merece destaque especial aquele que impõe o respeito à dignidade da pessoa humana. O princípio mereceu formulação clássica na ética kantiana, precisamente na máxima que determina aos homens, em suas relações interpessoais, não agirem jamais de molde a que o outro seja tratado como objeto, e não como igualmente um sujeito. Esse princípio demarcaria o que a doutrina constitucional alemã, considerando a disposição do art. 19 II da Lei Fundamental denomina de "núcleo essencial intangível" dos direitos fundamentais. [225] (grifo do autor).

Na verdade, o princípio da dignidade da pessoa humana, encerra um conteúdo próprio do direito natural, ao encontrar-se positivado como valor constitucional, não significando dizer, necessariamente que resulta apenas de decisões normativas do poder constituinte ou constituído. Este apenas o reconhece e atribui disciplina legal. Assim, nenhum legislador teve o mérito de criá-lo, porque lhe é imediatamente anterior, cabendo ao legislador o mérito de erigi-lo a valor constitucional. [226]

Quanto aos princípios constitucionais especiais, funcionam como tais, os direitos fundamentais, que conservariam a função de densificar ou concretizar os princípios fundamentais gerais, a par do que já foi exposto, o princípio do respeito à dignidade da pessoa humana.

Por fim, as regras constitucionais que se materializam através de artigos de leis, buscam viabilizar e concretizar os princípios estruturantes e gerais, cumprindo a sua função no ordenamento jurídico.

De acordo com a explanação levada a efeito, podemos concluir que os princípios, por apresentarem ação mediata, funcionam como critério de interpretação e integração, imprimindo coerência geral ao sistema. A propósito do tema, se expressa Jorge Miranda:

... o sentido exacto dos preceitos constitucionais tem de ser encontrado na conjugação com os princípios e a integração há-de ser feita de tal sorte que se tornem explícitas ou explicitáveis as normas que o legislador constituinte não quis ou não pode exprimir cabalmente. Servem, depois, os princípios de elementos de construção e qualificação: os conceitos básicos de estruturação do sistema constitucional aparecem estreitamente conexos com os princípios ou através da prescrição de princípios. [227]

Em se tratando, especificamente do tema proposto no presente trabalho – indenização por prisão ilegal, de logo se percebe que a correspondente reparação, em face da atuação estatal, funciona como uma providência lógica do ordenamento, em atenção, sobretudo ao princípio do respeito à dignidade humana. Ainda mais porque, o citado princípio se enquadra na categoria dos princípios fundamentais, que se encontram, hierarquicamente escalonados em segundo lugar, logo abaixo dos princípios estruturantes e acima dos princípios fundamentais especiais e das regras constitucionais, revelando, dessa forma, elevado valor e importância. Assim, inadmitir a reparabilidade do Estado pela prisão ilegal, não é contrariar apenas norma-regra contida no art. 37, § 6º, da Constituição, mas especialmente norma-princípio.

A idéia de dignidade ganhou relevo e destaque pelo viés filosófico, quando na interpretação procedida por Kant, a pessoa humana passou a ser vista diferentemente das coisas, enquanto ser considerado e tratado como um fim em si mesmo, não como mero objeto. Nestes termos, Kant esclarece que os entes, cujo ser na verdade não depende de nossa vontade, mas da natureza, quando irracionais, tem unicamente um valor relativo, como meios, e chamam-se por isso coisas; os entes racionais, ao contrário, denominam-se pessoas, pois são marcados pela própria natureza, como fins em si mesmos. [228] Dessa forma, podemos concluir com Kant que todo homem tem dignidade e não preço, diferentemente das coisas. [229] A dignidade, portanto é atributo exclusivo da pessoa humana e se constitui em um valor universal e permanente, formando o núcleo essencial dos direitos fundamentais.

Discorrendo acerca do princípio da dignidade da pessoa humana e elevando-o à condição de fundamento material da unidade axiológica da Constituição, Glauco Barreira Magalhães Filho argumenta que, o citado princípio:

... embora esteja consagrado na Constituição, é um valor suprapositivo, pois é pressuposto do conceito de Direito e a fonte de todos os direitos, particularmente dos direitos fundamentais. (...) a dignidade da pessoa humana é o núcleo essencial de todos os direitos fundamentais, o que significa que o sacrifício total de algum deles importaria uma violação do valor da pessoa humana. [230]

Nesse sentido, não há como contestar que a dignidade da pessoa humana, [231] na Constituição foi erigida à condição de valor básico, daí decorrendo todos os direitos fundamentais, podendo-se concluir que havendo violação a esse núcleo, haverá um enfraquecimento dos demais direitos presentes ao longo da Carta Magna.

Dessa forma, a Constituição pátria, em seu art. 1º, III, adotou como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana, princípio que revela valor supremo e que segundo José Afonso da Silva, atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. [232]

Tratando da dignidade humana na República Portuguesa, JJ. Gomes Canotilho, assim se expressa:

O que é ou que sentido tem uma República baseada na dignidade da pessoa humana? A resposta deve tomar em consideração o princípio material subjacente à idéia de dignidade da pessoa humana. Trata-se do princípio antrópico que acolhe a idéia pré-moderna e moderna da dignitas- hominis (Pico della Mirandola) ou seja, do indivíduo conformador de si próprio e da sua vida segundo o seu próprio projecto espiritual (plastes et fictor). Perante as experiências históricas da aniquilação do ser humano (inquisição, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocídios étnicos) a dignidade da pessoa humana como base da República significa, sem transcendências ou metafísicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indivíduo como limite e fundamento do domínio político da República. Neste sentido, a República é uma organização política que serve o homem, não é o homem que serve os aparelhos político-organizatórios. A compreensão da dignidade da pessoa humana associada à idéia de homo noumenon justificará a conformação constitucional da república Portuguesa onde é proibida a pena de morte (artigo 24º) e a prisão perpétua (artigo 30º/1). A pessoa a serviço da qual está a República também pode cooperar na República, na medida em que a pessoa é alguém que pode assumir a condição de cidadão, ou seja, um membro normal e plenamente cooperante ao longa da sua vida". [233]

A dignidade da pessoa humana [234][235] enquanto princípio supremo deve ser observado por todas as nações, sob pena de relegar a espécie humana, à condição de irracionalidade, com o conseqüente tratamento do homem como objeto; instrumento, meio e não fim em si mesmo, merecedor de respeito e dignidade. Neste aspecto, concordamos como Ingo Wolfgang Sarlet, que explica:

"... onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta (pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças". [236]

É de todo conveniente ressaltar que a violação aos direitos da personalidade, com a restrição da liberdade individual, seja através da prisão decretada ilegalmente quando ainda não existe sentença condenatória, como nos casos das prisões preventivas, temporárias ou em razão de flagrante, seja nos casos de excesso de prisão ou erro judicial, avilta, degrada, humilha, desmoraliza, corrompe e brutaliza o homem, afrontando o direito fundamental de liberdade e o princípio da dignidade da pessoa humana. [237] Por tais motivos é que a consagração da tese do direito à indenizabilidade por prisão ilegal se impõe, como forma de compensar a dor e o sofrimento de quem permaneceu preso injustamente.

Por último vale assinalar que continuar sustentando o posicionamento de que o Estado é irresponsável pela decretação da prisão ilegal é lesar todos os direitos de liberdade, constitucionalmente, e demais normas que impõem ao Estado o dever de indenizar quando, por indevida atuação dos seus agentes, causar prejuízos a terceiros. Ademais, a prisão ilegal, por se constituir em uma forma de aviltamento e degradação do ser humano, se constitui também, em uma forma de injustiça, fato que desrespeita, consoante já expressamos, o princípio da dignidade da pessoa humana. [238]


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MEIRELLES, Lenilma Cristina Sena de Figueiredo. Responsabilidade civil do Estado por prisão ilegal - Página 4/7. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 505, 24 nov. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/5961>. Acesso em: 2 out. 2014.


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