EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE ______________________
XXXXXXXXXXXXXXXX (ESPÓLIO), portador de Cédula de Identidade sob, representado por XXXXXXXXXXXXX, (qualificação), XXXXXXXXXXXXXXXX, (qualificação) ambos por seus procuradores adiante assinados, conforme, instrumento de mandato anexo, com escritório profissional à Praça Zacarias, 80, cjtos. 405/406, Centro, Curitiba, Paraná, CEP 80.020-080, onde recebem notificações e intimações, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento na CLT e demais dispositivos legais aplicáveis, propor a presente
A Ç Ã O T R A B A L H I S T A c/c
R E P A R A Ç Ã O D E D A N O S
em face dos direitos materiais violados por:
EMPRESA ......, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº (...), estabelecida no endereço da (...) conforme razões de fato e direito adiante expostas:
I – Contrato de Trabalho
O autor, marido/convivente da Sra. ............................... e pai dos demais autores, foi contratado pela Reclamada em data de 06/04/1988, com registro em CTPS.
Permaneceu trabalhando por mais de 29 (vinte e nove) anos na ré, ininterruptamente, exercendo por último a função de mecânico de manutenção.
Sua última remuneração foi de R$3.427,26.
Em seu contrato, o Sr. ................... desempenhava função de mecânico de manutenção, realizando trabalhos em todos os setores da reclamada, tanto na cidade de ........................, quanto nas suas outras 6 sedes.
Na vigência do contrato de trabalho e no exercício de suas atividades laborativas, em data de 29/08/2017, enquanto realizava procedimento de manutenção em um elevador de grãos da sede da ré, o sistema veio a funcionar desavisadamente, causando-lhe diversas lesões que o levaram a imediato óbito.
Ante o falecimento do empregado, o contrato de trabalho restou rescindido.
II - Legitimidade de parte
Os autores acima relacionados possuem legitimidade ativa para postular em juízo nos presentes autos.
A primeira autora, Sra. ......................representante do espólio, possui legitimidade ativa na condição de viúva meeira, conforme certidão de dependentes expedida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS (certidão anexa, doc. 04).
Logo, sua legitimidade é ampla e irrestrita para a postulação de todos os pedidos ora formulados.
Os autores .............................. e ...................................., igualmente possuem legitimidade ativa plena na medida em que filhos do casal e também dependentes habilitados junto ao INSS, sob benefício nº .............................., conforme cópias também anexas (doc. 04).
Logo, a legitimidade de ambos encontra amparo no disposto no artigo 1º da Lei 6.858/80[1] e também no artigo 112 da Lei 8213/91[2].
Quanto aos outros dois autores, estes não são habilitados junto ao INSS, mas também são filhos da vítima juntamente com a Sra. Elizangela, motivo pelo qual igualmente sofrem os prejuízos materiais e morais decorrentes da morte de seu pai.
Assim sendo, demonstrada a legitimidade ativa dos postulantes, requer seja a mesma confirmada em sentença, nos termos do que dispõem as referências legislativas já relacionadas.
Quanto à legitimidade passiva, esta mostra-se inquestionável, na medida em que era a empregadora da vítima e que o acidente em questão se deu em suas instalações, durante o horário de trabalho e por falha de segurança.
III - Justiça gratuita
Nos termos do art. 5º, incisos XXXIV e LXXIV, da Constituição Federal, cominados com as Leis 7.510/86, art. 4º e 1.060/50, além da Lei 8.213/91, art. 129 e art. 99 do nCPC, os autores requerem desde já a gratuidade da justiça.
Especialmente no caso em tela, os autores perderam sua principal fonte de renda e sustento.
Logo, não podem arcar com custas, despesas processuais, periciais e de honorários advocatícios, motivo pelo qual requerem o deferimento da Justiça Gratuita.
IV - Direitos questionados
01. ACIDENTE DE TRABALHO
Resumo dos fatos
Conforme já descrito acima, em data de 29/08/2017 o autor realizava manutenção em um dos elevadores de transporte de grãos da Reclamada, juntamente com outros colegas de trabalho. Os elevadores são equipamentos utilizados para o transporte no plano vertical, elevando os produtos agrícolas de um nível inferior a outro mais elevado, através de componentes fixados em correntes ou correias, denominados “canecas”.
Na ocasião, faziam a substituição das “canecas” e rolamentos, além de promoverem o “engraxamento” do sistema, segundo informações constantes nos documentos oficiais.
A vítima realizava a operação juntamente com equipe da reclamada, em especial os funcionários ...........................................e, ao que se sabe, aguardava a chegada de novas peças para finalizar o trabalho.
Ocorre que, durante tais atividades, o sistema funcionou de forma desavisada e inesperada, vindo a prensar e “picotar” o autor, levando-o a óbito. O funcionário ...................................... também foi atingido e ficou levemente ferido, mas por sorte saiu com vida.
O laudo da polícia científica, que segue anexo (doc.12), concluiu como causa da morte:
Ao exame superficial externo, constatou-se que a vítima apresentava:
a) Ausência de rigidez cadavérica.
b) Uma lesão cortocontusa, localizada na região frontal direita.
c) Uma lesão equimática de cor vermelho-violáceo, localizada na região torácica e abdominal.
d) Unia lesão cortocontusa, localizada na calota craniana com exposição do crânio.
e) Diversas lesões lacerocontusas localizadas, principalmente, na região dorsal e glútea, bem como membro inferior esquerdo.
Já na certidão de óbito (doc. 03) consta como causa da morte “politraumatismo, ação contundente, acidente de trabalho”.
Anexas seguem, também, declarações dos demais empregados que participavam da operação no momento e que foram prestadas à autoridade policial (doc. 11)
.............................. apresentou o seguinte depoimento à Polícia Civil da comarca de ................................:
.........................
Mais adiante informa ainda que:
.........................................
................................., que também foi ferido no acidente, declarou o seguinte à autoridade policial:
....................................
........................, também ouvido pela autoridade policial, assim asseverou em seu depoimento:
“...que sobre o local a pessoa de ...................... conhecia muito bem e que inclusive já tinha realizado vários trabalhos de manutenção no local. Que quando é realizado esse tipo de trabalho (manutenção de elevador), é bloqueado e local por um
operador de área ou eletricista, na data do acidente quem estava de operador era funcionário ............................; que no dia estavam de serviço três eletricistas, mas não sabe os nomes, que não sabe o que pode ter acontecido.”
Importante frisar que o autor trabalhava para a ré há quase 30 anos, possuindo extrema habilidade e conhecimento técnico na função, como também restou declarado à autoridade policial. Logo, era funcionário preparado e habilidoso, sabendo perfeitamente quais seriam os riscos da manutenção que realizava.
O procedimento de manutenção dos elevadores comporta um processo delicado e de alto risco, a ponto da empresa toda permanecer em estado de alerta. Além disso, os profissionais da manutenção elétrica também permanecem em estado de alerta, de modo a monitorar o funcionamento do equipamento, justamente para evitar acidentes.
O sistema de elevadores é interligado a vários quadros de comando elétricos, de modo que possam ser acionados por diversos locais, a fim de transportar os grãos para todos os reservatórios da empresa através de seus tubos comunicantes. Logo, para a realização da manutenção em um dos elevadores, todo o sistema deve estar inoperante, na função “bloqueado”, e os comandos de funcionamento somente podem ser dados por um único profissional, justamente para garantir a segurança dos envolvidos na manutenção.
No dia do acidente, pelo que constou nos depoimentos, o responsável pelo controle do sistema, e, consequentemente, pela segurança da operação, seria o eletricista/operador ......................... , o qual asseverou, em depoimento junto à polícia, que no dia do acidente:
“...cadeou a porta do comando central e desceu e foi até os outros dois comandos que também ligam o mesmo elevador, mas que esses comandos não eram cadeados e colocou os crachás de bloqueios que tinham o seguinte dizer “equipamento em manutenção, não liguem”, e contatou ................................e o avisou que já poderia começar o serviços dele, que o elevador e as fitas já estavam bloqueados...”
Portanto, não se sabe o que, ou quem acionou os motores. Todavia, indubitável que a trágica morte do empregado ocorreu por negligência da Reclamada, caracterizando assim acidente de trabalho típico.
Não bastasse, a Reclamada é reincidente em acidentes de trabalho com seus colaboradores. Ao que se tem notícia, 4 foram as vítimas fatais nos últimos anos, tanto que a indignação da população nas redes sociais se mostra elevada.
Portanto, clara a culpa da Reclamada, bem como sua reincidência.
Fundamentos do direito
O artigo 5º da CF assim estabelece:
“São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”
Já o artigo 7º assim estatui:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
O texto constitucional consagra também, já em seu artigo primeiro, a dignidade da pessoa humana, o que deve restar observado em todos os aspectos, especialmente no âmbito das relações de trabalho e, da mesma forma, no que diz respeito ao direito à segurança e à saúde do trabalhador.
A CLT, em seu artigo 157 da CLT assim estabelece:
Art. 157. Cabe às empresas:
I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;
II - instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais;”
Por sua vez, o Código Civil estatui que:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Nesse sentido, a jurisprudência, igualmente, segue a determinação legal:
103001911128 JNCCB.927 JNCCB.927.PUN JCF.7 JCF.7.XXVIII – I- AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROVIMENTO – MOTORISTA DE TRANSPORTE COLETIVO – ASSALTO – DANOS MORAL E MATERIAIS – ATIVIDADE DE RISCO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – Diante de potencial ofensa ao art. 927, parágrafo único, do Código Civil, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor exame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II- RECURSO DE REVISTA – MOTORISTA DE TRANSPORTE COLETIVO – ASSALTO – DANOS MORAL E MATERIAIS – ATIVIDADE DE RISCO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – A responsabilidade do empregador por danos decorrentes de acidente de trabalho vem tratada no art. 7º, XXVIII, da Carta Magna, exigindo, em regra, a caracterização de dolo ou culpa. Contudo, no presente caso, verifica-se a hipótese excepcional de responsabilização objetiva, prevista no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, uma vez que a função exercida pelo trabalhador configura atividade de risco. Precedentes. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (TST – RR 82800-43.2013.5.13.0002 – 3ª T. – Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira – DJe 19.12.2016)v123
E, no tocante à reparação dos danos, determina o seguinte:
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Já quanto às normas de segurança em trabalho com risco, o Ministério do Trabalho e Emprego disciplina a matéria através de suas Normas Regulamentadoras nº 10, 11, 12 e 33.
Por tal razão, indiscutivelmente que a Requerida contribuiu diretamente para o fatídico acidente que veio a tirar a vida do empregado e ainda mais deixando toda sua família desamparada.
Portanto, perfeitamente cabível reparação pelos danos resultantes do acidente que ceifou a vida do empregado.
E o dever de indenizar surge da teoria do risco gerado, ou seja, se é o empregador quem cria o risco por meio de sua atividade econômica (empresa), ou mesmo através de conduta que coloque o empregado em condição de risco, a ele caberá responder pelos danos causados.
Nesse sentido, o próprio Código Civil (art. 927 § único) dispõe que há obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade ou a condição a que fora exposto o empregado implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
E tal disposição não se dá à toa: o empresário que se propõe a constituir uma empresa que pode oferecer riscos na execução das atividades, se contrata pessoas para executar estas atividades se beneficiando dos lucros gerados, colocando o empregado em condição de risco, a este empregador devem ser atribuídos os riscos do negócio, assim como os danos resultantes dos acidentes, também deverão ser por ele suportados.
Portanto, passível e necessária a reparação ampla e irrestrita de todos os danos decorrentes do acidente de trabalho em questão.
Com efeito, mesmo na remota hipótese de não ser admitida a responsabilidade objetiva da Reclamada, as indenizações postuladas são baseadas na responsabilidade civil, possuindo como pressupostos a conduta, dano, o nexo causal e a culpa do empregador.
Entende-se por (i) conduta, o comportamento humano voluntário, que se exterioriza através de uma ação ou (no caso) omissão, produzindo consequências jurídicas. O elemento primário de todo ato ilícito mostra-se presente na omissão no dever de cautela e segurança do trabalho, conduta esta que resultou na morte da vítima.
A existência do requisito (ii) dano igualmente se faz presente ante à perda do ente querido, pai, esposo e avô, única fonte segura de sustento da família.
No que concerne ao (iii) nexo causal, também não há controvérsia no sentido de que o óbito teve como causa o trabalho empreendido pelo obreiro. Indiscutível que o dano foi causado pela conduta ilícita do agente, havendo clara relação de causa e efeito.
Por fim, com relação à (iv) culpa da empregadora, resta demonstrado o descumprimento de normas relativas à segurança do trabalhador por parte da reclamada, na medida em que houve acionamento do sistema de elevadores durante sua manutenção.
Assim, claramente, fazem jus os postulantes à reparação de todos os danos suportados pela perda do esposo e pai, reparação esta que deve ser dar da forma mais abrangente possível (princípio da reparação integral).
Nesse sentido:
113000187242 – DANOS MORAIS – ACIDENTE DO TRABALHO – O empregado, pelo risco a que foi submetido pelo exercício de trabalho, tem direito a obter reparação integral por dano (material e pessoal) decorrente do acidente do trabalho, mesmo sem culpa do empregador e ainda com culpa exclusiva do empregado, a não ser com demonstração de dolo por parte deste. (TRT 02ª R. – RO 00000101020115020315 – (20150780219) – 3ª T. – Rel. Paulo Eduardo Vieira de Oliveira – DJe 09.09.2015)v117.
01.3. Dos danos suportados
Considerando-se a indiscutível responsabilidade da Reclamada, seja ela objetiva ou hipoteticamente subjetiva, passa-se, então, à análise dos danos sofridos pelos autores.
Conforme relatado acima, amparado pelos documentos anexos, evidentes os danos sofridos pelos autores, seja no aspecto material, seja no moral.
A esposa/convivente e os filhos viviam sob dependência financeira e moral do de cujus.
Era o esposo e pai o esteio da família e a fonte de segurança.
01.3.1. Danos materiais
Os danos materiais consistem em todos os prejuízos sofridos com a morte do único gestor financeiro da família, no caso o de cujus.
São divididos em danos emergentes e lucros cessantes.
O primeiro corresponde ao prejuízo imediato e mensurável, como despesas de funeral, medicamentos, despesas médicas. Tais danos foram suportados pela empregadora ao liberar seguro funeral.
No entanto, os lucros cessantes, que correspondem ao que as vítimas deixaram de ganhar com a perda do pai e marido, estes merecem reparação integral.
À época dos fatos, a renda oficial da vítima era de aproximadamente R$ 3.427,00 mensais, além das demais diferenças postuladas na presente demanda (insalubridade, periculosidade, diferenças de horas extras, etc).
Considerando-se que a vítima era o chefe da família, toda sua renda era utilizada para as despesas dos autores, sendo que a fonte de renda cessou de forma fatal e abrupta em razão da perda do esposo, que à época do acidente contava com 48 anos de idade.
Sendo assim, necessária a condenação da reclamada no pagamento de pensão mensal aos postulantes, em especial os beneficiários habilitados junto ao INSS (Lei 6.858/80 e Decreto 85.845/81), no valor da sua última remuneração, acrescida dos valores reconhecidos na presente demanda (diferenças salariais, adicional periculosidade e/ou insalubridade, integrações, horas extras, além de 13º salário), devidamente corrigida e atualizada, até a data da expectativa de vida prevista pelo IBGE, a qual, segundo senso de 2015 para o Estado do Paraná é de 82,1 anos para o homem. A média nacional (homem e mulher é de 75,5 - Fonte: IBGE, tabela doc. 30 a 32.
Assim prevê o artigo 948 do Código Civil:
Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:
I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;
II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.
Portanto, fazem jus os autores à indenização correspondente à remuneração mensal integral do de cujus, até a data em que este completasse 82,1 anos de idade (sucessivamente 75,5 anos), devendo ser paga em uma única vez, conforme previsão do artigo 950, § único do Código Civil, o que desde já requer.
Sucessivamente, ante o princípio da eventualidade, requer seja determinada a constituição de capital (art. 533 do nCPC) ou, ainda, a inclusão dos Autores na folha de salários da reclamada, nos termos da Lei Processual Civil vigente.
Além dos prejuízos acima, a Reclamada fornecia ao de cujus e seus dependentes, plano de saúde e odontológico, conforme documentos anexos.
Considerando-se as condições da morte do trabalhador, requer sejam mantidos os benefícios aos postulantes, nas mesmas condições anteriores, por analogia ao disposto no artigo 30 da Lei 9.656/1998, associada ao princípio do trabalhador hipossuficiente.
01.1.2. Danos morais
Na esfera imaterial, os danos também são de grande monta, dado o sofrimento pela perda do pai e marido, perda esta que traz (e trará) grave repercussão de cunho social, emocional, familiar, além de abalos e traumas de grave intensidade.
Portanto, presentes os intensos danos morais, para os quais sequer há a necessidade de se produzir prova, já que implícitos ante à gravidade da tragédia.
Nesse sentido:
26000033041 JNCCB.927 JNCCB.927.PUN JCLT.8 – INDENIZAÇÕES POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS – ACIDENTE DO TRABALHO – ATIVIDADE DE RISCO – TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA – Conforme o teor do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002, c/c o parágrafo único do artigo 8º da CLT, aplica-se, no âmbito do Direito do Trabalho, a teoria da responsabilidade objetiva do empregador nos casos de acidente de trabalho, quando as atividades exercidas pelo empregado são de risco acentuado. E, no caso em exame, não há dúvida de que a atividade profissional desempenhada pelo "de cujus" era de risco, pois, na condição de rural deslocado para a queima de cana, estava mais sujeito a acidentes graves, como, por fim, se verificou. Recurso do reclamado não provido no aspecto. MORTE POR ACIDENTE DO TRABALHO – DANO PRESUMIDO – Havendo acidente de trabalho com morte, é inexigível do autor que comprove o dano moral sofrido, já que este é presumido. Os fatos notórios não dependem de prova e as regras de experiência comum devem ser usadas como fonte de convencimento do julgador. Recurso dos reclamantes provido. (TRT 15ª R. – RO 0000043-32.2013.5.15.0100 – (12724/2017) – Rel. Manuel Soares Ferreira Carradita – DJe 30.06.2017 – p. 13315)v126
In casu, como restará amplamente corroborado, o óbito do Sr. .......................... decorreu exclusivamente da culpa da reclamada, uma vez que esta descumpriu normas relativas à segurança do trabalhador, fato este que gera um dano de ordem moral imensurável aos reclamantes.
Inicialmente, relevante esclarecer que, pelo aspecto econômico, como todo pai e arrimo de família, o de cujus tinha responsabilidades financeiras, visto que, com o seu trabalho, garantia a subsistência integral desta, com alimentos, saúde, educação, lazer, entre outras inúmeras despesas. E vale dizer, sua remuneração era a principal fonte de custeio do grupo familiar, motivo pelo qual, hoje, os reclamantes encontram-se em dificuldade financeira.
Neste sentido, desde já é possível evidenciar o abalo psicológico causado, uma vez que a família passa a viver em incerteza financeira, necessitando inevitavelmente do auxílio de terceiros. Ora, do dia para a noite, os reclamantes passaram de um status econômico estável para a insegurança de não saber como se dará o dia seguinte.
Não bastasse tal situação, um dos principais aspectos a serem analisados é a privação de convivência dos filhos/netos com o seu pai/avô, os quais irão crescer sem a presença desta pessoa tão importante para o regular desenvolvimento das crianças e adolescentes.
Ademais, também impossível não cogitar o imenso sofrimento por parte da esposa/convivente, que, abruptamente, foi compelida a aceitar a morte do seu conjugue querido e, principalmente, de ser privada pelo resto da vida de sua presença carinhosa e amável. Ora, o falecido foi O escolhido para passar a vida junto, construir uma família sólida e feliz, sonho este totalmente destruído por culpa da reclamada.
Reflita-se como esta família, tão apegada e dependente do de cujus, suportará sua falta nas festividades de Natal e Ano Novo, que estão próximas? E os aniversários? Comemorações de âmbito particular do grupo familiar?
Fato é, infelizmente, não há qualquer solução que supra tal dolorida ausência!!!
Veja-se que o ato ilícito produzido acaba por causar inúmeros efeitos psíquicos irreversíveis ao grupo familiar, tanto a curto prazo, em virtude da ausência imediata do de cujus, quanto a longo prazo, em face do desenvolvimento dos filhos/netos, bem como na sequência da vida da viúva.
Ora, o prejuízo de natureza moral é latente no presente caso, uma vez que a perda de uma pessoa tão próxima e querida, acarreta desespero, tristeza para a conjugue e filhos/netos, que terão que viver sem a presença do marido/pai/avô, seja para aconselhar, ensinar, encorajar, cuidar, entre outros momentos da convivência familiar.
Ademais, é criterioso ressaltar que tal questão pode causar efeitos diretamente na má formação dos menores envolvidos, seja moralmente – como iniciação do processo de crescimento como cidadão, quanto fisicamente, diante da grande possibilidade futura de auxílio psicológico e/ou, até mesmo, psiquiátrico.
Confirmando tais considerações, imprescindível ressaltar os ensinamentos do Ilustre Silvio de Salvo Venosa:
“ A indenização pelo dano exclusivamente moral não possui o acanhado aspecto de reparar unicamente o pretium doloris, mas busca restaurar a dignidade do ofendido. Por isso, não há que se dizer que a indenização por dano moral e um preço que se paga pela dor sofrida. E claro que isso e muito mais. Indeniza-se pela dor da morte de alguém querido, mas indeniza-se também quando a dignidade do ser humano e aviltada com incômodos anormais na vida em sociedade. (...) Em cada caso especifico, cumpre ao interprete que de a correta resposta a incômodos anormais que atentem contra a personalidade como privacidade, valores éticos, religião, vida social. A ilicitude não reside apenas na violação de uma norma ou ordenamento em geral, mas principalmente na ofensa ao direito de outrem, em desacordo com a regra geral pela qual ninguém deve prejudicar o próximo (neminem laedere). Nesse diapasão, alarga-se o conceito de culpa, de molde a não se amoldar a clássica trilogia imprudência, negligencia ou imperícia, conteúdos da ilicitude que passam a ser secundários (...) Caberá ao julgador, em ultima analise, compreender o sentido valorativo das regras de conduta no meio social. Há componentes de natureza axiológica, se atentarmos para o fato de que o ato de reparar ou refazer o patrimônio do ofendido não representa apenas um dever funcional da responsabilidade civil, especialmente no plano das indenizações situadas na esfera dos danos não patrimoniais. Aqui, o que se repara e a dignidade da pessoa ofendida. Nesse caso, a indenização assume uma importante função em defesa de novos valores”.[3]
Portanto, o dano moral em síntese consiste na lesão ao patrimônio psíquico ou ideal da pessoa, a dignidade, sendo, portanto, uma lesão aos direitos da personalidade. Neste contexto, esclarecido pela doutrina, somente a pessoa natural poderá ser atingida nesse patrimônio, com algumas exceções para pessoas jurídicas.
Em assim sendo, no presente caso fácil é reconhecer que o fato envolve danos morais puros e, portanto, danos que se esgotam na própria lesão à personalidade, na medida em que estão ínsitos nela. Por isso, a prova destes danos restringe-se à existência do ato ilícito, devido à impossibilidade e à dificuldade de realizar-se a prova dos danos incorpóreos. Trata-se de dano moral in re ipsa, que dispensa a comprovação da extensão dos danos, sendo estes evidenciados pelas circunstâncias do fato.
Isto posto, incontroverso o direito de TODOS os autores à reparação dos danos morais, requer a condenação da Reclamada no pagamento de indenização a tal título, sugerindo-se para tanto uma indenização correspondente a 50 (cinquenta) remunerações do de cujus para cada um dos autores, totalizando assim 250 remunerações.
01.4. Pedidos
Ante o exposto requer desde já a condenação da reclamada na indenização de todos os prejuízos decorrentes da morte do pai e esposo, consistindo em:
- Indenização, na modalidade de pensão mensal considerando-se o salário do autor à época dos fatos (mais benefícios e acréscimos recebidos mensalmente e direitos reconhecidos na presente ação). Tal indenização deverá ser arbitrada até a idade limite da vítima de 82,1 anos (sucessivamente 75,5 anos), conforme estatísticas recentes do IBGE, ou ainda em data superior, em razão de eventual elevação desse índice;
- Manutenção do plano de saúde nas mesmas condições anteriores;
- Indenização a título de danos morais, no importe sugerido de 50 (cinquenta) salários da vítima para cada um dos autores, totalizando 250 salários, considerando, para o caso, todo o transtorno, a dor física, a dor moral, a vergonha, as deformidades estéticas, o abalo psicológico e todos os fatos negativos associados ao acidente em questão.
02. RISCO LABORAL
Inicialmente, importante esclarecer que nada obsta a percepção de adicional de periculosidade e insalubridade, de forma cumulativa.
Embora o artigo 193 § 2º da CLT seja categórico ao estabelecer a impossibilidade de cumulação, referida determinação não foi absorvida pela Constituição Federal, em seu artigo 7º, XXIII.
Nesta mesma linha, igualmente decidiu a 7ª Turma do TST, através do julgamento do recurso de revista nº 1072-72.2011.5.02.0384
RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES Nºs 148 E 155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS NORMAS INTEGRANTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO.
A previsão contida no artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos 148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os “riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes”. Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento. (TST, 7ª T, RR nº 1072-72.2011.5.02.0384, Min. Rel. Cláudio Brandão, DJ 02/10/2014).
Conforme restou esclarecido no Acórdão citado, insalubridade representa risco à saúde, e periculosidade, de perigo iminente, não havendo identidade nem conexão entre os mesmos.
Logo, passível a percepção de ambos os adicionais.
Pelo exposto, requer, desde já, seja deferido o recebimento de ambos os adicionais, de forma cumulativa.
Sucessivamente, na hipótese de ser inadmitida tal pretensão, em havendo confirmação de presença de ambos os riscos, manifesta desde já o autor pela preferência ao adicional de periculosidade, por ser mais benéfico.
Para apuração de todas as peculiaridades, requer seja a reclamada compelida a trazer aos autos os LTCAT’s, PPRA’s e PCMSO’s de todo o período trabalhado.
02.1. Adicional de periculosidade
Durante seu contrato, o autor mantinha contato constante e ininterrupto com agentes considerados perigosos, nos termos do artigo 193 da CLT e das Instruções Normativas do MTE, seja com combustíveis/inflamáveis, seja com radiações ionizantes, seja com eletricidade, dentre outros.
Isso porque, manipulava produtos inflamáveis/combustíveis, no abastecimento e armazenamento, além utilizar solda frequentemente e de permanecer próximo aos reservatórios. A reclamada possuía um posto de combustíveis cuja manutenção de bombas, tanques e reservatórios eram realizadas pelo de cujus.
Não bastasse, também trabalhava nas proximidades de painéis elétricos.
O autor era responsável pela manutenção em geral em 7 unidades operacionais da reclamada, em diversas cidades da região.
No entanto, jamais recebeu adicional de periculosidade, motivo pelo qual requer a condenação da reclamada no pagamento do adicional legal previsto no artigo 193[4] da CLT, com reflexos em férias e 13º salário, integrais e proporcionais, aviso prévio, adicional noturno, DSR (repouso + feriados), horas extras, verbas rescisórias, FGTS + multa rescisória, dentre outros, adotando-se como base a remuneração reconhecida em Juízo.
02.2. Adicional de insalubridade
Mantinha também contato direito com agentes altamente insalubres, utilizados na produção.
Permanecia exposto a ruído incessante, variações térmicas, postura inadequada, produtos químicos, óleos, graxas, gases, partículas, dentre outros, o que causava irritabilidade na pele, olhos e vias respiratórias.
Não bastasse, jamais recebeu adequadamente os EPI’s necessários para as atividades exercidas, considerando os riscos existentes.
Assim, fazia jus ao pagamento de adicional de insalubridade, em grau máximo, o que jamais recebeu.
Pugna, desde já, pelo deferimento de tal direito, o qual deverá adotar como base o salário base do autor, nos termos da Súmula 17 do E. TST.
Face à habitualidade, requer os reflexos em férias e 13º salário, integrais e proporcionais, aviso prévio, adicional noturno, DSR (repouso + feriados) horas extras, adicional por tempo de serviço, verbas rescisórias, FGTS + multa rescisória, dentre outros.
03. JORNADA DE TRABALHO
O reclamante foi contratado para cumprir jornada compreendida entre 7h30 às 11h30 e 13h às 18h, de segunda a sexta-feira.
No entanto, referida jornada contratual jamais fora cumprida.
Isso porque, iniciava por volta das 7h20/7h25 e elastecia quase que diariamente sua jornada de trabalho para até 19h30/20/21h, dependendo do dia.
Em algumas ocasiões encerrava o expediente e era obrigado a retornar para a empresa a fim de atender emergências. O tempo em que permanecia no local geralmente era registrado nos controles de jornada.
Além disso, seu intervalo intrajornada dificilmente era usufruído na integralidade, dispondo somente do tempo necessário para se alimentar e já retornando às funções. Em algumas poucas vezes era possível alimentar-se no intervalo contratual, ocasiões em que se dirigia até sua residência para isso.
Trabalhava também em sábados, domingos e feriados, dependendo da demanda ou das emergências.
Ocorre que a reclamada teria formalizado com o autor acordo para compensação da jornada do sábado, no entanto, exigia trabalho frequentemente em tais dias, além de submete-lo a jornadas excessivas e extenuantes.
Concomitantemente, havia acordo para prorrogação da jornada, sendo que os institutos são claramente incompatíveis entre si.
Assim, totalmente descumpridas as normas que regulamentam referidos ajustes, devendo estes ser declarados nulos de pleno direito, conforme posicionamento jurisprudencial pátrio:
120000068964 – COMPENSAÇÃO DE JORNADA – BANCO DE HORAS – PRORROGAÇÃO DE JORNADA – INCOMPATIBILIDADE – A compensação via "banco de horas" pressupõe a prorrogação da jornada normal (a qual normalmente implica a prorrogação do limite legal semanal), a fim de que essas horas excedentes sejam compensadas, e não pagas como extras, dentro de no máximo um ano. Assim, não há possibilidade de cumulação dos regimes de prorrogação e compensação de jornada, por incompatibilidade. Comprovado o pagamento habitual de horas extras,é materialmente inválido o regime de compensação via banco de horas, restando evidente a existência de diferenças de horas extras devidas ao autor. Sentença mantida. (TRT 09ª R. – RO 0001474-28.2014.5.09.0652 – Relª Thereza Cristina Gosdal – DJe 02.09.2016 – p. 222)v121
120000067591 JCF.7 JCF.7.XIII – ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL – PRORROGAÇÃO DE JORNADA – CUMULAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – Não é possível a acumulação de acordo de compensação com prorrogação da jornada de trabalho, dada a incompatibilidade entre os dois regimes, pois em razão do ajuste entre as partes haverá a necessidade de reposição de horas de descanso em decorrência das horas despendidas em acréscimo de jornada, e, na prorrogação, não haverá, naturalmente, a restauração do equilíbrio orgânico do trabalhador. Sendo nulo o acordo de compensação semanal de jornada, todo o trabalho que exceder aos limites diário e semanal da jornada estabelecido no artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal (CF) deve ser remunerado como extraordinário. Nesse caso, a existência de diferenças nos pagamentos das horas extraordinárias decorre da invalidade do regime compensatório adotado, pois é certo que o reclamado não remunerou o serviço prestado além da 8º diária. Recurso da reclamante conhecido e provido parcialmente. (TRT 09ª R. – RO 0001576-43.2013.5.09.0019 – Rel. Altino Pedrozo dos Santos – DJe 24.06.2016 – p. 224)v120
Por outro lado, tanto a Convenção Coletiva de Trabalho quanto os Acordos Coletivos autorizavam a cumulação dos institutos.
No entanto, referida regra viola flagrantemente o disposto no artigo 9º[5] da CLT, motivo pelo qual devem ser declaradas nulas referidas disposições, o que desde já requer.
Pugna pela declaração de nulidade de tais acordos de compensação/prorrogação firmados, nos termos do artigo 9º da CLT.
03.1. Requerimento
Por todo o exposto, requer:
- Declaração de nulidade da cumulação entre prorrogação e compensação de jornada, em especial das normas coletivas que preveem tal possibilidade, com afastamento de aplicabilidade da Sumula 85 do E. TST;
- Pagamento de todas as horas que excederam da 8ª diária e 44ª semanal, com divisor 220; adicional de 75% e 100%, ou outro, conforme instrumentos normativos anexos;
- Pagamento como extra do período total referente ao intervalo intrajornada nos dias em que não o usufruiu integralmente (Sumula 437, I do TST), seja durante a semana ou mesmo do intervalo interjornada dos finais de semana;
- Pagamento em dobro pelo labor em domingos e feriados sem a devida folga compensatória;
- Seja adotado o salário base (reconhecido em juízo) seguido do adicional de insalubridade/periculosidade a base de cálculo das horas extras;
- Quando houve labor em jornada noturna, adicional de 50% (cinquenta por cento – Cláusula 12ª do ACT) e hora noturna reduzida, nos termos da Lei;
- Integração de tais verbas à remuneração do autor, surtindo reflexos em RSR (dsr + feriados) e com estes em férias anuais, 1/3 de férias, 13º salário, férias e 13º proporcionais, aviso prévio, adicional noturno, INSS, dentre outros.
04. TEMPO À DISPOSIÇÃO - SOBREAVISO
Durante todo o seu contrato de trabalho o reclamante/de cujus permanecia 24 horas por dia à disposição da reclamada em jornada de sobreaviso, eis que detinha uma série de responsabilidades na empresa, além de atender várias sedes da mesma, localizadas nas cidades de ........................................
Assim, permanecia em sua residência aguardando acionamento e deslocava-se até o posto de trabalho para atender emergências diversas.
Tais acionamentos ocorriam a qualquer hora do dia ou da noite, na média de 8/10 ocasiões mensais, e exigiam intervenção imediata do Autor/de cujus.
Permanecia, portanto, em estado de sobreaviso/prontidão.
O regime de remuneração de horas de "sobreaviso" foi previsto inicialmente para a categoria dos ferroviários, através do art. 244, § 2º da CLT:
Art. 244.
(...)
§ 2º. Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de "sobreaviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
Não bastasse o exposto, a CLT igualmente estabelece a mesma previsão para a jornada de espera dos motoristas:
Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será a estabelecida na Constituição Federal ou mediante instrumentos de acordos ou convenção coletiva de trabalho.
(...)
§ 9º As horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento).
No entanto, referida regra pode ser estendida a outras categorias, por analogia, desde que o empregado permaneça em sua própria casa, ou fora da mesma, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, como exigido na norma específica.
Esse é o entendimento da Súmula 428 do E. TST, que assim estabelece:
Nº 428 - SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT
(...)
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
Seguindo tal posicionamento, os Tribunais pátrios igualmente assim entendem:
114000409527 JCLT.244 JCLT.244.2 – HORAS DE SOBREAVISO – ANALOGIA – De acordo com a Súmula nº 428 do TST, é cabível a aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, a outras categorias profissionais cujos integrantes se sujeitam ao regime previsto na norma consolidada. (TRT 03ª R. – RO 0000192-04.2014.5.03.0043 – 11ª T. – Relª Juliana Vignoli Cordeiro – DJe 07.07.2017)v126
Portanto, passível de aplicação no presente caso, da regra do artigo 244 § 2º da CLT.
Por essa razão, requer seja a reclamada condenada no pagamento ao autor, do tempo em que não estava trabalhando (sobreaviso em sua residência ou em trânsito, aguardando ser acionado), assim consideradas as horas desde o término da jornada de um dia e o início do dia subsequente. Para tais horas requer o pagamento da hora normal, acrescida de acrescidas de 30%, com os mesmos reflexos legais requeridos no tópico anterior.
Sucessivamente, pagamento das horas de sobreaviso no importe de 30% da hora extra de direito do autor, com os mesmos reflexos.
05. DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS
Em razão dos diversos descumprimentos da reclamada, o autor não teve corretamente recolhido seu Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, haja vista as inúmeras divergências e descumprimentos em seu contrato de trabalho.
Por essa razão, requer a condenação da reclamada no pagamento dessas verbas, que deverão ser calculadas sobre todos os valores recebidos, e sonegados, durante o contrato de trabalho, seguidas do reflexo na multa de 40%.
Além disso, deve incidir o FGTS sobre todas as verbas deferidas em sentença, nos termos da Lei.
06. FÉRIAS ANUAIS
O reclamante não usufruía integralmente de seu direito a férias anuais em razão das peculiaridades de sua função, bem como por permanecer em estado de sobreaviso, muitas vezes sendo chamado para trabalhar em pleno período de férias.
Face ao exposto, considerando a clara violação ao artigo 135 da CLT, requer a condenação da Reclamada no pagamento em dobro dos 06 (seis) últimos períodos aquisitivos de férias anuais, seguidos do 1/3 constitucional, nos termos do que preceitua o artigo 137 da CLT.
07. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O direito de postular em Juízo e os honorários advocatícios são coisas distintas. À luz do Estatuto da Advocacia e da OAB vigente (Lei n.º 8906, de 04-07-94), entende-se que por força da disposição do artigo respectivo de n.º 22, é obrigatória no processo do trabalho a imposição de condenação em honorários advocatícios à parte vencida, a exemplo do que ocorre no processo civil, independentemente de pleito da parte nesse sentido, porque nesta hipótese, a verba honorária deve ser entendida como despesa processual (Art. 85 nCPC).
Esta mescla da Lei 5.584/70 com o Código de Processo Civil, faz-se necessária pelo entendimento de que o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil não depende de regulamentação, por tratar-se de lei que contém disposições processuais (auto-aplicáveis desde a edição, por princípio), e as normas da legislação processual trabalhista precisam ser imediatamente adaptadas à nova realidade, mostrando-se insuficientes para a solução de todos os casos submetidos ao Judiciário.
Isto possibilita à parte que veio a Juízo buscar reparação ou defender-se de uma injusta acusação, ser reposta ao “statu quo ante”.
Tal pedido tem o condão de desencorajar frequentes ações propostas por mero espírito de emulação e totalmente infundadas, concorrendo assim, para congestionar, ainda mais, o foro trabalhista, em detrimento daquelas que pleiteiam verdadeiros direitos e buscam a realização da justiça.
Por outro lado, o fato dos Autores serem beneficiários da justiça gratuita (declaração de pobreza anexa) é motivo suficiente para assegurar a condenação em honorários, conforme têm predominado os julgados pátrios.
Requer assim a condenação da Reclamada em honorários advocatícios que deverão ser fixados entre 10 e 20% sobre o total da condenação.
08. DESCONTOS FISCAIS - IR
Sobre as verbas deferidas, requer seja determina a retenção fiscal nos seguintes termos:
a) o cálculo da retenção seja procedido mês a mês;
b) sejam consideradas na base de cálculo somente as verbas salariais;
c) sejam observadas as alíquotas pertinentes e os valores a deduzir;
d) sejam observadas as faixas de isenção fiscal.
Isso porque, a retenção de imposto de renda de uma só vez acaba por penalizar em demasia o empregado, posto que, se suas verbas tivessem sido pagas no momento oportuno, a legislação tributária seria detalhadamente cumprida.
Ademais, a Secretaria da Receita Federal editou recente Instrução Normativa, de nº 1127/2011, regulamentando definitivamente a questão e estabelecendo que:
Art. 2º Os RRA, a partir de 28 de julho de 2010, relativos a anos-calendário anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, quando decorrentes de:
I - aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios; e
II - rendimentos do trabalho.
§ 1º Aplica-se o disposto no caput, inclusive, aos rendimentos decorrentes de decisões das Justiças do Trabalho, Federal, Estaduais e do Distrito Federal.
§ 2º Os rendimentos a que se refere o caput abrangem o décimo terceiro salário e quaisquer acréscimos e juros deles decorrentes.
(grifou-se)
Coincidentemente, o próprio Tribunal Superior do Trabalho modificou o entendimento constante na Súmula 368, II, em julgados recentes, contrariando posicionamento que já vinha equivocado anteriormente.
RECURSO DE REVISTA. (...)3. DESCONTOS FISCAIS. CRITÉRIO DE APURAÇÃO. O entendimento majoritário da Turma é no sentido de que o art. 12-A da Lei nº 7.713/1988, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010, assim como a sua regulamentação, oferecida pela Instrução Normativa nº 1.127/2011 da Receita Federal, determina a utilização do critério mensal para o cálculo do imposto de renda, observado o regime de competência. E, por se tratar de critério legal mais benéfico ao contribuinte e superveniente à Súmula nº 368, II, deste Tribunal, a aplicação deste verbete sumular deve adaptar-se à disciplina oferecida pelas normas constantes da legislação que vigora atualmente, não mais prevalecendo o critério global outrora adotado por esta Corte. Recurso de revista não conhecido. 4(...) - RR - 52700-59.2007.5.09.0089 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 11/10/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: 14/10/2011)
Não bastasse, o próprio Supremo Tribunal Federal também já firmou posicionamento no sentido de que o imposto de renda não pode incidir sobre o valor global da condenação, sob pena de prejudicar demasiadamente o empregado, que já se vê forçado a questionar seus direitos na justiça.
Assim, requer desde já sejam atendidos aos itens acima, autorizando-se a retenção fiscal pelos valores mensais e não pelo global.
