Da natureza jurídica da arbitragem

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SUMÁRIO:1. INTRODUÇÃO. 2. JURISDIÇÃO.3. ARBITRAGEM.4. DA NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM.5. CONCLUSÕES.6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.


1 - INTRODUÇÃO

            O presente trabalho tem por escopo principal a análise da natureza jurídica do instituto da arbitragem no direito pátrio. É de bom alvitre registrar desde logo que será defendida ao longo do presente estudo a natureza jurisdicional da arbitragem, mormente em função da norma que a disciplina em nosso ordenamento, qual seja, a Lei 9.307/96.

            Nesse sentido, no primeiro ponto analisar-se-á o que é jurisdição, procurando conceituá-la em face de concepção mais moderna e consentânea com a realidade social e processualística hodierna. Para tanto, curial a superação de dogmas tidos como absolutos no direito processual civil clássico, no caso, o do monopólio estatal da atividade jurisdicional.

            Assim, verificar-se-á que não cabe mais falar apenas em jurisdição estatal, porquanto o microssistema arbitral criado com o advento da Lei 9.307/96 derrubou tal concepção ao instituir verdadeira jurisdição privada exercida pelo árbitro, o qual é eleito pelas partes para dirimir conflitos de interesses advindos de matéria concernente a direitos disponíveis.

            Por conseguinte, no segundo ponto estudar-se-á o instituto da arbitragem, modo alternativo de solução de conflitos, com origens mais profícuas no direito romano, que vem sendo atualmente revitalizado em diversos países, em virtude de sua natureza intrinsecamente eficaz de acesso à justiça. Observar-se-á que este novo recrudescimento de utilização da arbitragem é fruto da conhecida crise do Judiciário, "que por inúmeros fatores (sabidos por todos nós a ponto de dispensar qualquer referência) não consegue reduzir o tempo da prestação e efetivação de sua tutela estatal, de forma sintonizada com os valores segurança e justiça da decisão". [01]

            Ademais, no terceiro tópico, uma vez abordados os institutos da jurisdição e da arbitragem estudar-se-á a natureza jurídica deste, esposando-se as duas correntes mais defendidas pela doutrina, quais sejam, a corrente ou teoria privatista (ou contratual), e a publicista (ou jurisdicional). Nesse contexto, serão analisados os argumentos de ambas doutrinas antagônicas, procurando-se esclarecer o porquê da nossa filiação à teoria jurisdicional.

            Ao final serão feitas algumas considerações à guisa de conclusões de modo a deixar assentado que o julgamento arbitral é, em verdade, de natureza jurisdicional.


2 – JURISDIÇÃO

            De início, para que sejam verdadeiramente alcançados os escopos do presente trabalho, imperioso analisar o que vem a ser a jurisdição, instituto basilar da Teoria Geral do Processo.

            É cediço que da jurisdição, ao lado da ação e do processo, exsurgem todos os conceitos e princípios da ciência processual. Nesse sentido, é amplamente conhecido o entendimento segundo o qual os referidos elementos, quais sejam, jurisdição, ação e processo, constituem os pilares ou fundamentos do direito processual.

            Coube a RAMIRO PODETTI em sua obra Teoria y técnica del proceso civil y trilogia estructural de la ciência del proceso civil, conceituar tais institutos como a trilogia estrutural do processo. [02]

            Nesse contexto, para que se conceba uma ciência processual, mister que estejam firmados os conceitos de jurisdição, ação e processo. Não obstante sejam institutos distintos, sua análise deve ser considerada de forma unitária e subordinada, ou seja, não se pode estudá-los como compartimentos estanques. "Assim, é que nenhum daqueles institutos tem existência independente, haja vista a impossibilidade de se estabelecer, na prática, um limite que defina seus traçados e que os separe um do outro. Além do mais, sem a explicação prévia da idéia de jurisdição não se pode conseguir uma acepção lógica da ação. E, sem assentar devidamente estes dois conceitos, é ilusória toda tentativa de entender o que seja processo". [03]

            Ocorre que em virtude dos objetivos propostos no presente trabalho, não cabe aqui analisar a ação e o processo. Portanto, para que quede evidenciado o caráter jurisdicional do juízo arbitral, nos cingiremos a examinar o conceito de jurisdição, mormente no que tange ao pretenso monopólio estatal de tal atividade.

            Nesse sentido, insta examinar de pronto a etimologia da palavra jurisdição. Segundo De Plácido e Silva, em sua obra Vocabulário Jurídico, jurisdição deriva do latim jurisdictio, formado, como se vê, das expressões jus dicere, juris dictio, é usado precisamente para designar as atribuições especiais conferidas aos magistrados, encarregados de administrar a justiça. "Assim, em sentido eminentemente jurídico ou propriamente forense, exprime a extensão e o limite do poder de julgar de um juiz." [04]

            Verificada a etimologia do vocábulo, cumpre trazer à baila algumas definições clássicas de jurisdição.

            É sabido que a visão de jurisdição predominante na doutrina advém da concepção do instituto na idéia do Estado Liberal, com prevalência do dogma criado por Montesquieu, qual seja, o da separação dos três poderes estatais: Executivo, Legislativo e Judiciário, independentes e harmônicos entre si. Sem embargo, mesmo sabendo que tal divisão dos poderes é aplicada em todo orbe terrestre, pode-se afirmar que tal separação cumpre estritamente a fins didáticos, pois o poder é um só, sempre soberano e indivisível.

            Ocorre que com a instalação desse modelo de organização funcional dos poderes no Brasil, atribuiu-se quase que exclusivamente ao Poder Judiciário a função de aplicação do direito. Nessa esteira, há quem conceitue a jurisdição como o poder (e o dever) estatal de declarar a lei que incidiu e aplicá-la, coativa e contenciosamente aos casos concretos. [05]

            Noutro sentir, há processualistas, influenciados por Chiovenda, que enxergam na jurisdição precipuamente a função do Estado de atuar a vontade concreta da lei por meio da substituição da vontade das partes. Assim, para o referido processualista italiano, a característica essencial da atividade jurisdicional seria a substitutividade, ou seja, o Judiciário realizaria, em caráter substitutivo às partes, o mandamento legal. "Dentre os processualistas seguidores da doutrina de Chiovenda destacam-se Calamandrei, Ugo Rocco, Antonio Segni, Zanzucchi, Calmon de Passos, Moacyr Amaral Santos e Celso Barbi", dentre outros. [06]

            De outra parte, é também de se destacar que uma grande quantidade de processualistas vêem a essência da jurisdição na coisa julgada. Portanto, segundo Arruda Alvim e vários outros, a autoridade da coisa julgada material é atributo específico da jurisdição. Desta feita, a sentença de mérito por adquirir a autoridade da coisa julgada material, tem sua eficácia projetada para fora do processo em que foi proferida, tornando imutáveis seus efeitos. [07]

            Ademais, conforme "leciona Carnelutti, a concepção de jurisdição pode ser resumida na justa composição da lide. Esta, por sua vez, consiste num conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida." [08] Portanto, se diz que a jurisdição é a função estatal, expressada na incumbência que têm os órgãos jurisdicionais de compor as lides mediante o processo.

            Com efeito, antes do advento da Lei 9.307/96 poder-se-ia admitir, pelo amor ao debate e ao embate científico, que algum doutrinador de escol aduzisse que a Jurisdição em nosso sistema consistia verdadeiro monopólio estatal.

            Ocorre que com as vicissitudes implementadas pela aludida norma quedou extreme de dúvidas que a arbitragem poderá ser de eqüidade ou de direito, bem como que a sentença arbitral, quando condenatória, constitui título executivo, não necessitando mais da homologação judicial.

            Logo, inconteste que a sentença arbitral produz os efeitos da coisa julgada, eliminando o conflito de interesses existente entre as partes.

            Ademais, conforme disciplina o art. 13, § 6º da Lei 9.307/96 no desempenho de sua função o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.

            Agindo com base nessas premissas ao dirimir o conflito, verifica-se que o árbitro realiza verdadeira atividade substitutiva, impondo decisão que deve ser acatada pelas partes.

            Nesse diapasão, induvidoso a atividade julgadora dos árbitros se caracteriza por ser jurisdicional, razão pela qual não se concebe mais como verdadeiro o dogma do monopólio estatal da jurisdição.

            Evidencia-se, portanto, que não reconhecer esta nova realidade é ter visão míope do atual momento da ciência processual brasileira. Ter receio de ultrapassar os dogmas liberais que ainda tentam se manter como inexoráveis é permanecer inerte à evolução histórica do processo civil.

            É preciso que o processualista hodierno repense conceitos ultrapassados, e reconheça que com o advento da Lei 9.307/96 foi possibilitada a efetivação da jurisdição privada no direito brasileiro.


3 – ARBITRAGEM

            Tem-se que o instituto da arbitragem é dos mais antigos meios de solução de conflitos de interesses contrapostos existentes na sociedade. É cediço que com o surgimento de tais conflitos, as próprias partes ou um terceiro podem solucioná-los.

            No primeiro caso, dá-se a chamada solução parcial.De outra parte, na segunda hipótese há uma solução imparcial, ou seja, o conflito é dirimido por obra de um terceiro alheio ao litígio.

            Nesse sentido, observa-se que ao optar pelo juízo arbitral as partes delegam a um terceiro, particular, imparcial e independente, a missão de solucionar a lide.

            Em relação à evolução histórica dos meios adotados pela sociedade para solucionar os conflitos de interesses, sabe-se que no princípio imperava a lei dos mais fortes, ou seja, a autodefesa. Nesta fase, o conflito era resolvido por obra dos envolvidos no litígio, em face da ausência do Estado.

            Na seqüência, registra-se a adoção pela autocomposição, que teria surgido com a autodefesa, mas representa uma forma mais evoluída que esta. A autocomposição, ao contrário da autodefesa, aparece como uma expressão altruísta, pois implica reconhecimento ou renúncia em favor da parte adversa

            Com o evoluir dos tempos, os homens compreenderam a excelência de um outro método, segundo o qual a solução do conflito era entregue a um terceiro, imparcial, independente e desinteressada do objeto de disputa entre os contendores. Surgia então a arbitragem facultativa, posto que as partes não eram obrigadas a adotar tal método.

            Posteriormente, a arbitragem deixa de ser facultativa a passa a ser obrigatória, aparecendo então o processo, como última etapa do processo de evolução dos métodos de solução dos litígios.

            Assim, levando-se em conta que a justiça privada precedeu necessariamente aos juízes e tribunais estatais, "é no Direito Romano que se encontram as raízes mais profícuas do instituto da arbitragem e ou do compromisso arbitral." [09]

            Nesse sentido, os romanos firmaram as bases do que se conhece atualmente como instituto da arbitragem, repise-se, meio heterônomo de solução das lides, onde a solução do conflito é ditada por um terceiro independente e imparcial escolhido pelas partes

            Em nosso ordenamento, por disposição expressa do art. 1º da Lei 9.307/96, é facultado às partes capazes de contratar optar pela arbitragem, em detrimento da solução judiciária, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis..

            Em outros termos, "pode-se dizer que a arbitragem é um meio de solução de conflitos alternativo à via judiciária caracterizado por dois aspectos essenciais: são as partes da controvérsia que escolhem livremente quem vai decidi-la, os árbitros, e são também as partes que conferem a eles o poder a autoridade para proferir tal decisão." [10]

            Destarte, a importância da arbitragem reside em ser mais um instrumento institucionalmente legítimo colocado no sistema à disposição dos jurisdicionados para a busca da solução de seus múltiplos conflitos de interesses.


4. DA NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM

            Analisada a origem histórica do juízo arbitral, a higidez e a legitimidade de tal instituto, forçoso tecer algumas considerações acerca da natureza jurídica da arbitragem.

            Aqui, é de bom alvitre ressaltar que adentramos nesta seara, pois apenas com o conhecimento da natureza jurídica dos institutos, pode-se aprofundar o estudo acerca de determinado assunto em direito.

            "Assim, a natureza jurídica deve refletir a verdadeira expressão ontológica da matéria em estudo, levando-se em consideração os seus elementos constitutivos; qualquer esboço classificatório dependerá sempre da prévia e antecedente fixação da natureza jurídica do fenômeno, instituto ou instituição jurídica analisada." [11]

            Outrossim, é de se registrar ainda que o tema em comento é dos mais polêmicos, havendo na doutrina basicamente duas correntes antagônicas no que concerne à natureza jurídica da arbitragem.

            Uma primeira teoria defende ter a arbitragem uma natureza privatista, ao passo que outra, amplamente majoritária, defende a natureza jurisdicional da arbitragem.

            Para os defensores da teoria privatista, em suma, não se pode admitir a natureza jurisdicional da arbitragem em virtude da decisão do árbitro pretensamente não possuir força jurisdicional, ou seja, continuar sendo, "em essência, a extensão do acordo celebrado entre as partes, terreno exclusivo do direito obrigacional." [12]

            Ademais, aduzem os defensores da teoria contratual que em função do árbitro não deter os poderes de execução e de cautelaridade, que são monopólio do Estado, falta investidura do árbitro para tal fim, razão pela qual não se poderia reconhecer a natureza jurisdicional da arbitragem.

            É que conforme dispõe o art. 22, §4º da Lei 9.307/96, havendo necessidade de medidas cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originalmente, competente para julgar a causa.

            Entrementes, a ausência dos poderes de execução e cautelaridade do árbitro não é por si só, argumento suficiente para descaracterizar a natureza jurisdicional da arbitragem.

            Afinal, inconteste que as medidas de urgência são exceção, não a regra da atividade jurisdicional. Bem assim, consoante demonstrado em tópicos anteriores, a executividade não é ato essencial da jurisdição, porquanto nem todos atos jurisdicionais operam efeitos executivos.

            Cumpre ressaltar também que a administração pública pode utilizar medidas executivas com o desiderato de efetivar a vontade da lei, ou seja, ao atuar a lei de ofício. Portanto, resta evidenciado que os poderes de cautela e de execução não são exclusivos da atividade judiciária, por conseguinte, não estão ontologicamente ligados à caracterização da jurisdicionalidade..

            De outra parte, "se antes do advento da Lei 9.307/96 o juízo arbitral significava um julgamento que só se aperfeiçoava quando recebia a força e a autoridade do Estado por intermédio da homologação do laudo e, portanto, não era considerado atividade jurisdicional, hoje assim deixou de ser." [13]

            Com efeito, das características essenciais da jurisdição abordadas em pontos antecedentes, observa-se que todas estão presentes no julgamento arbitral.

            Senão, vejamos:

            Pela disciplina do art. 31 da Lei 9.307/96 "rompeu-se definitivamente com o antigo regime do Código Civil e do Código de Processo Civil, conferindo ao decisório arbitral o nomen juris de sentença, força de coisa julgada, bem como de titulo executivo judicial sem qualquer interferência do judiciário." [14]

            Noutro ângulo, consoante acima explicitado, é extreme de dúvidas que a arbitragem é meio heterônomo e imparical de justa composição de conflitos, ou seja, o árbitro substitui a vontade das partes ao julgar com base no direito ou na eqüidade. Assim, evidencia-se que o juízo arbitral encaixa-se perfeitamente na idéias de jurisdição concebidas por Chiovenda e Carnelutti.

            Outrossim, consoante estabelecem os artigos 31 e 18 da Lei de Arbitragem, melhor dizendo, em função da sentença arbitral constituir título executivo e não estar sujeita a recurso ou homologação do Judiciário, inconcusso que a arbitragem também se amolda à idéia da essência da jurisdição em razão da autoridade da coisa julgada.


5. CONCLUSÕES

            Em função dos argumentos acima explicitados, verifica-se, categoricamente, que o julgamento arbitral apresenta natureza jurisdicional.

            Há, desse modo, em nosso ordenamento jurídico, verdadeira expressão de jurisdição privada, porquanto, o novel sistema introduzido pela Lei 9.307/96, não permite, em nosso sentir, concluir-se de modo diverso

            Continuar defendendo o dogma do monopólio estatal da jurisdição é ter visão tacanha do ordenamento jurídico pátrio hodierno.

            .O processualista brasileiro deve saber superar concepções clássicas já ultrapassadas. Não se deve ter medo de inovar em nenhum campo da ciência, mormente no que concerne ao direito processual, instrumento de efetivação de justiça que deve acompanhar a evolução social a fim de cumprir com seu mister.


6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

            ANTUNES DA COSTA, Nílton César. Poderes do Árbitro. São Paulo: RT, 2002.

            CAETANO, Luiz Antunes. Arbitragem e Mediação. São Paulo: Atlas, 2002.

            CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. São Paulo: Saraiva, 2000.

            CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo José. Interesse de Agir na Ação Declaratória. Curitiba: Juruá, 2004

            CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

            FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdição e Execução, 2a. Ed., p. 108. São Paulo, RT, 1999.

            FREITAS CÂMARA, Alexandre. Arbitragem Lei 9.307/96. Rio de Janeiro: Lumen Júris.

            KROETZ,. Tarcísio Araújo. Arbitragem. Conceito e pressupostos de validade. São Paulo: RT, 1997.

            LIMA FREIRE, Rodrigo da Cunha. Condições da Ação enfoque sobre o interesse de agir. São Paulo: RT, 2001.

NOTAS

            01

Cf. FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdição e Execução, 2a. Ed., p. 108. São Paulo, RT, 1999.

            02

Apud, LIMA FREIRE, Rodrigo da Cunha. Condições da Ação enfoque sobre o interesse de agir. São Paulo: RT, 2001. p. 32.

            03

CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo José. Interesse de Agir na Ação Declaratória. Curitiba: Juruá, 2004, p.34.

            04

Apud, ANTUNES DA COSTA, Nílton César. Poderes do Árbitro. São Paulo: RT, 2002, p. 60.

            05

CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. São Paulo: Saraiva, 2000, p.5.

            06

ANTUNES DA COSTA, Nílton César. Poderes do Árbitro. São Paulo: RT, 2002, p. 62.

            07

CARNEIRO, Athos Gusmão. Idem, p.13.

            08

Apud, ANTUNES DA COSTA, Nílton César. Idem, p. 63.

            09

FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. A arbitragem, jurisdição e execução. São Paulo: RT, 1999. p. 25.

            10

FREITAS CÂMARA, Alexandre. Arbitragem Lei 9.307/96. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p.10

            11

FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. A arbitragem, jurisdição e execução. São Paulo: RT, 1999. p. 152..

            12

ANTUNES DA COSTA, Nílton César. Poderes do Árbitro. São Paulo: RT, 2002, p. 62

            13

Cf. FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdição e Execução, 2a. Ed., p. 153. São Paulo, RT, 1999.

            14

THEODOR JÚNIOR, Humberto. Apud, ANTUNES DA COSTA, Nílton César. Poderes do Árbitro. São Paulo: RT, 2002, p. 58.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SOUZA, Felipe Bezerra de. Da natureza jurídica da arbitragem. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 852, 2 nov. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7491>. Acesso em: 21 out. 2014.


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