Litisconsórcio ativo necessário

possibilidade de sua formação e efeitos

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            Tem-se litisconsórcio quando, em qualquer dos pólos da demanda – ou em ambos –, concentra-se mais de uma pessoa, cuja relação de afinidade de interesses autoriza a cumulação [01].

            O litisconsórcio não pode ser visto como uma forma de intervenção de terceiros porque todos que o compõem são partes no processo, inexistindo subordinação entre eles. Cada litisconsorte é uma parte autônoma e, salvo exceções [02], as condutas de um não prejudicam ou beneficiam o outro [03]. Esta autonomia entre os litisconsortes não induz, contudo, uma pluralidade de processos; "o processo litisconsorcial é uno, com a peculiaridade de que um dos pólos da relação jurídica processual, ou ambos, abrigam duas ou mais pessoas em vez de uma só em cada um deles." [04]

            A pluralidade de partes que configura o litisconsórcio pode ser classificada como: ativa (quando formado no pólo ativo da demanda); passiva (quando a pluralidade está no pólo passivo); mista (quando ocorre em ambos os pólos da relação processual); inicial (quando se forma desde o início do processo); ulterior (forma-se no curso do processo); necessária (advém de determinação legal ou pela própria natureza da pretensão); facultativa (forma-se pela iniciativa e vontade das partes); simples (quando a decisão pode ser diferente para os litisconsortes) e unitária (quando a decisão deve ser a mesma para todos os litisconsortes).

            A presente análise cinge-se ao estudo do litisconsórcio ativo necessário, onde a presença de todas as pessoas ligadas à relação de direito substancial é imprescindível para a análise do feito [05].

            O litisconsórcio necessário encontra sua regulamentação no artigo 47 [06] do Código de Processo Civil que traz, conforme aponta prestigiosa doutrina, uma evidente falha ao vincular a necessariedade à uniformidade da decisão que será proferida.

            O litisconsórcio necessário não se confunde com o unitário, não sendo este uma espécie daquele; são institutos diversos que podem, ou não, estar presentes conjuntamente. O elemento caracterizador do litisconsórcio necessário [07] é a inexistência de facultatividade em sua formação e não a prolação de decisão uniforme para todos que o compõe [08], o que torna plenamente possível a existência de decisões diferentes para os diversos litisconsortes [09].

            O estudo do litisconsórcio passivo necessário não encontra qualquer dificuldade, existindo, tanto na doutrina quanto na prática, inúmeros exemplos de sua ocorrência. No entanto, quando se discute a existência do litisconsórcio ativo necessário, os processualistas não chegam a um consenso.

            A obrigatoriedade da formação de um litisconsórcio no pólo ativo da demanda torna-se um problema quando um dos litisconsortes não tem interesse na propositura da ação. Com isso, surge o impasse: aceitar sua posição e negar ao outro litisconsorte o direito de ação; ou compelir o litisconsorte a adentrar a relação processual, ainda que contra sua vontade, a fim de resguardar o direito daquele que quer procurar a tutela jurisdicional? [10]

            Nelson Nery Junior defende, com supedâneo na parte final do próprio artigo 47 do CPC ["(...) caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo"] e seu parágrafo único ["O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo"], a possibilidade de citação do litisconsorte ativo necessário que, voluntariamente, não integre a lide.

            "Quando a obrigatoriedade da formação do litisconsórcio deva ocorrer no pólo ativo da relação processual, mas um dos litisconsortes não quer litigar em conjunto com o outro, esta atitude não pode inibir o autor de ingressar com a ação em juízo, pois ofenderia a garantia constitucional do direito de ação (CF 5º XXXV). Deve movê-la, sozinho, incluindo aquele que deveria ser seu litisconsorte ativo, no pólo passivo da demanda, como réu. Citado, passa a integrar de maneira forçada a relação processual. A sentença será dada em relação a ele e produzirá normalmente seus efeitos. O que importa para que se cumpra a lei, é que os litisconsortes necessários estejam participando da relação processual, seja em que pólo for." [11]

            Para este entendimento, apóia-se em uma interpretação sistemática do artigo 47 com o artigo 213, também do Código de Processo Civil, que define a citação como ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado. Com isso, o ato de citar abrange tanto o réu quanto qualquer interessado na ação, o que tornaria plenamente possível a citação do litisconsorte ativo necessário que, voluntariamente, não queira integrar a demanda [12].

            Esse posicionamento não é unânime. Inúmeros doutrinadores de peso, apoiando-se em uma interpretação literal do artigo 47 do CPC, defendem a impossibilidade de citação daquele que deveria figurar, necessariamente, no pólo ativo da ação, com o argumento de que o ato de citar presta-se, exclusivamente, a dar ciência, àqueles que ocuparão o pólo passivo, da existência de uma demanda ajuizada em seu desfavor.

            Com isso, Cândido Rangel Dinamarco vê, com muita cautela, a figura do litisconsórcio ativo necessário e rechaça, com veemência, a utilização da citação no caso em análise [13]. Em passagem de sua mais recente obra [14], ele explica,

            "Se o litisconsórcio necessário passivo já é excepcional no sistema, de excepcionalidade ainda maior reveste-se a necessariedade em relação ao pólo ativo da relação processual. As dificuldades para implementá-lo são mais graves e podem revelar-se até mesmo insuperáveis, o que se dará sempre que um colegitimado se negue a participar da demanda. Como ninguém pode ser obrigado a demandar contra sua própria vontade (nemo ad agendum cogit potest, princípio constitucional da liberdade), em casos assim o autor ficará em um impasse sem solução e não poderá obter a tutela jurisdicional pretendida (...). E determinar a citação do colegitimado ativo para vir ao processo figurar como autor, sob pena de revelia, é uma enorme absurdo. Citações fazem-se ao demandado e não a possíveis demandantes."

            Não obstante seu posicionamento contrário à citação, Dinamarco reconhece que o Código de Processo Civil dá margem a dúvidas quando se verifica que o artigo 952, em que pese reconheça a legitimidade para que qualquer condômino promova a ação demarcatória de imóvel comum, sua parte final determina a citação dos demais como litisconsortes [15].

            Os inúmeros equívocos contidos ao longo do CPC impedem que qualquer teoria fie-se, com absoluta certeza, em seu texto. No entanto, este dispositivo (art. 952) presta-se a auxiliar o embasamento da teoria que defende a citação do litisconsorte ativo necessário que se nega, voluntariamente, a litigar.

            Contudo, o óbice da citação não é o único enfrentado pela figura do litisconsórcio ativo necessário. Há, ainda, um conflito de princípios na pluralidade necessária de autores. Obrigando o litisconsorte necessário a litigar, fere-se seu direito à liberdade; por outro lado, respeitando sua vontade, viola-se o direito da ação daquele que não poderá ir a juízo sem a presença do outro. Como ponderar tais interesses e escolher qual princípio deverá ser relativizado? A doutrina, mais uma vez, não chega a um consenso.

            O direito à liberdade, previsto no inciso II [ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei] do artigo 5º da Constituição Federal, não é absoluto, submetendo-se a eventuais limitações trazidas pelos textos legais. Já o acesso à Justiça [Art. 5º... XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito] não pode sofrer a mesma limitação, tendo em vista que o texto constitucional não fez qualquer restrição ao exercício do sobredito direito.

            Têm-se, aí, duas situações distintas que demandam uma interpretação conjunta: de um lado o direito à liberdade que pode ser limitado por lei e de outro o direito a invocar a tutela jurisdicional que não sofre restrição alguma. Esta sistematização torna possível a conclusão de que a lei pode limitar a liberdade, mas sem afastar a prestação jurisdicional; com isso, torna-se possível a defesa da citação do litisconsorte necessário ativo que não queira participar da ação: mitiga-se sua liberdade para garantir o acesso à Justiça de seu colegitimado [16].

            A citação do litisconsorte ativo necessário é, portanto, solução que melhor se adequa à ponderação de garantias trazidas pelo texto constitucional. Não há como ser mantida a convivência simultânea de ambas, visto que são, no caso presente, excludentes. Com isso, a interpretação mais satisfatória é a trazida por Nelson Nery e tantos outros: determinar a citação do litisconsorte necessário para ingressar no pólo ativo da ação. Com isso, o litisconsorte é chamado ao feito para ingressar no pólo ativo, sendo-lhe, contudo, aberta a possibilidade de manter-se inerte [17] ou não aceitar e ingressar no feito ao lado do réu para contestar o pleito do autor que não lhe interessa [18].

            Não obstante a citação do litisconsorte, sua inércia - como apontado por Dinamarco - não pode ser considerada como revelia, cujos efeitos afetam, tão-somente, os réus [19]. Neste ponto, de fato, o litisconsorte não pode ser compelido a vir a juízo manifestar-se. Sua citação serviu para regularizar a relação processual e, por conseqüência, submetê-lo, ao final, aos efeitos da decisão proferida (limites subjetivos da coisa julgada material). Assim, uma vez ciente da existência da demanda e de sua inclusão nela, o litisconsorte pode permanecer inerte e aguardar o desenrolar do feito. A não participação [20] do litisconsorte, de acordo com o artigo 47 do CPC, é causa de ineficácia da sentença e, conseqüentemente, de extinção do feito, sem julgamento de mérito [21]. Dinamarco defende, nessa hipótese, a nulidade absoluta da sentença e o cabimento de ação rescisória com supedâneo no artigo 485, V do CPC [22]. Esse entendimento encontra resistência em doutrinadores que a classificam de inexistente (inutiliter datur) e, por conseqüência, inapta à produção de coisa julgada (restando afastado o cabimento de ação rescisória). [23]

            A figura do litisconsórcio ativo necessário está, conforme visto, longe da bonança. As soluções possíveis são diversificadas e a doutrina divide-se – com nomes de peso em ambos os lados – entre elas. A discussão abrange, inclusive, o cenário constitucional, tendo em vista a batalha de princípios travada. Qualquer conclusão foge do absolutismo e da unanimidade.

            A hipótese da citação do colegitimado ativo encontra forte resistência na doutrina tradicionalista. Não obstante Dinamarco seja célebre defensor da instrumentalidade do processo [24], sua visão quanto ao litisconsórcio ativo necessário não confere qualquer efetividade ao sistema processual, impedindo a prestação de tutela jurisdicional àquele que não pode contar com a participação de seu colegitimado. Não se pode, é certo, compelir ninguém a litigar; no entanto, não é facultado, ao Estado, quedar-se inerte observando o perecimento do direito de um cidadão que necessita da tutela de seu poder-jurisdição.

            As situações devem ser analisadas in concreto e a atuação jurisdicional deve se pautar pelo critério do interesse/necessidade (interesse na propositura da demanda/necessidade de participação do colegitimado). A obrigatoriedade da pluralidade de partes aliada à obrigatoriedade da prestação jurisdicional traz a necessidade de intervenção do Estado para compelir o litisconsorte ativo omisso a ingressar no feito. O respeito à liberdade deste residirá na garantia de opção em dr manter inerte, a despeito de sua citação.

            Os precedentes jurisprudenciais norteiam-se, para análise do litisconsórcio ativo necessário, na relação substancial que deu origem à demanda, verificando, em seu contexto, a obrigatoriedade, ou não, do exercício conjunto do direito material. Com isso, seu campo de existência estaria, segundo entendimentos, bastante reduzido, se não inexistente [25].

            Com tais considerações, o presente estudo demonstra a ausência de consenso na análise do litisconsórcio ativo necessário. De um lado, alguns doutrinadores posicionam-se pelo respeito do direito à liberdade daquele que não quer litigar e, de outro, tem-se a garantia do acesso à justiça para aquele que pretende invocar a tutela jurisdicional.

            Não há certo ou errado. Há posicionamentos e entendimentos que, em ambos os casos, fundamentam-se em prestigiosos argumentos. No entanto, a despeito do brilhantismo que permeia os ensinamentos de Cândido Rangel Dinamarco, a possibilidade de citação do colegitimado que não queira ingressar, voluntariamente, na ação não pode ser rechaçada.

            O acesso à Justiça e à tutela jurisdicional não pode ser limitado porque um – ou vários – colegitimado não quer figurar no pólo ativo da demanda. Posicionamento nesse sentido coloca o litisconsorte na posição de cativo do outro que pode chegar, inclusive, ao extremo de negociar seu ingresso no feito.

            O acesso à Justiça deve ser garantido a todos, indistintamente, que necessitam da tutela jurisdicional, estando – ou não – a demandar sozinho. Àquele que não tenha interesse no feito, resta a opção de manter-se inerte e aguardar o desenrolar do processo.


BIBLIOGRAFIA

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            MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Manual de Processo de Conhecimento. 3º ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004.

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            NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil. 35º ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2003.

            NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 5º ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001.

            SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. Vol. I. 4º ed.. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998.

            TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de Processo Civil: litisconsórcio e assistência. São Paulo: Ed. LTr, 1999.

            THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 2º ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1998.


NOTAS

            01

MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 3º ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004.

            02

A doutrina aponta, como exceção a esta autonomia, o litisconsórcio unitário.

            03

"Todos são partes principais, guardando sempre certa posição relativamente ao objeto do processo (...). Entre litisconsortes não há relação de principal e auxiliar. Havendo dois ou mais autores ou mais de um réu, cada um é, em relação ao outro, litisconsorte; é inadequado falar na parte e seu litisconsorte." (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. V. II. 5º ed. São Paulo: Malheiros Ed., 2005. p. 333).

            04

Idem. Ibidem. p.334.

            05

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de Processo Civil: litisconsórcio e assistência. São Paulo: LTr Ed., 1999.

            06

"Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

            Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo."

            07

De acordo com Calamandrei, no litisconsórcio necessário "la relación substancial controvertida es sólo uma, y uma sola la acción; pero, como lá relácion substancial es única para varios sujetos, em forma que las modificaciones de ella, para ser eficaces, tienen que operar conjuntamente em relación a todos ellos, la ley exige que al proceso em que hay que decidir de esa única relación, sena llamados necesariamente todos los sujetos de ella, a fin de que la decisión forme estado en orden a todos ellos." (CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. II. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1986. p. 310).

            08

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. Vol. I. 4º ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998.

            09

Luiz Guilherme Marinoni cita, como exemplo de litisconsórcio necessário simples, a ação popular, cuja Lei n.º 4.717/65 determina a citação de todos aqueles que tenham contribuído para ação ou omissão, sem que, no entanto, a decisão deva ser idêntica para todos. (Idem. Ibidem. p. 202).

            10

Homero Freire sintetiza a questão: "Se o litisconsórcio é indispensável, das duas uma: ou se nega o direito de ação a essa pessoa, ou se obrigam as demais a com ela demandar." (in Estudo sobre Litisconsórcio Necessário Ativo. Revista dos Tribunais. São Paulo, Vol. 349, p.14-32, 1964).

            11

NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 5º ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001. p. 448.

            12

MEDINA, José Miguel Garcia. Litisconsórcio Necessário Ativo – Interpretação e Alcance do art. 47, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, Vol. 777, p. 41-56, 1989.

            13

Idem. Litisconsórcio. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 230.

            14

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. V. II. 5º ed. São Paulo: Malheiros Ed., 2005. p. 357.

            15

Id. Ib. p. 357. nota 26.

            16

MEDINA, José Miguel Garcia. Litisconsórcio Necessário Ativo – Interpretação e Alcance do art. 47, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, Vol. 777, p. 41-56, 1989.

            17

Nesta hipótese, a citação prestou-se a dar ciência da existência da lide (efeito primordial do ato) e regularizar a situação processual daquele litisconsorte que não poderia litigar sozinho.

            18

Para esta hipótese, José Miguel Garcia Medina cita o exemplo daquele litisconsorte ativo que, diferentemente de seu colegitimado, não quer ver o contrato por ele firmado desconstituído. Compete-lhe, neste caso, responder à citação feita e ingressar na lide ao lado do réu para defender a manutenção do contrato. (idem. ibidem. p. 54).

            19

"Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor."

            20

No sentido de ciência da lide e não efetiva manifestação.

            21

Theotônio Negrão correlaciona, na nota 15 do art. 47, que esta extinção sem julgamento se dá em virtude do não cumprimento de diligência determinada e, conseqüente, abandono da causa pelo autor (art. 267, III). No entanto, Homero Freire, atribui essa extinção sem análise do mérito à falta de legitimidade do autor que não pode demandar sozinho. Haveria, aí, a ausência de uma das condições da ação (art. 267, VI). (id. ib. p. 31).

            22

Id. Instituições de Direito Processual Civil. p. 356.

            23

José Miguel Garcia Medina cita, como defensora deste entendimento, Teresa Alvim Wambier. (ob. cit. nota de rodapé 13. p. 45).

            24

O autor defende, em sua célebre obra A Instrumentalidade do Processo, uma visão menos tecnicista e mais instrumentalista, possibilitando, ao processo, alcançar seus escopos políticos, sociais e jurídicos que se cingem na pacificação do conflito. (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 6º ed. São Paulo: Malheiros Ed., 1998).

            25

No julgamento do RESP n.º 141.172/RJ, o relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira não afasta a possibilidade de existência de litisconsórcio ativo necessário, mas ressalta a extrema excepcionalidade de sua aceitação: "É de acrescentar-se, outrossim, que não pode haver regra única que cerceie em absoluto, nem que permita sem restrições, o litisconsórcio ativo necessário. Alias, a necessidade decorre da própria multiplicidade das relações que se travam no plano do direito material. Entretanto, antes de tudo, é preciso ter em conta a extrema excepcionalidade em admiti-lo, à vista do direito constitucional de ação." (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP n.º 141.172/RJ. Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. 26.10.1999. DJ de 23.12.1999. p. 150).

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MAGNANI, Andréa Bueno. Litisconsórcio ativo necessário: possibilidade de sua formação e efeitos. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 952, 10 fev. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7943>. Acesso em: 23 out. 2014.


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