A substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes

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A questão da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes encontra na Lei n.º 11.343/06, de 23 de agosto de 2006, cuja vigência se deu 45 (quarenta e cinco) dias após a publicação, a sua linha divisória, ou seja: dois momentos distintos.

Aos crimes praticados sob a égide da legislação anterior (Lei n.º 6.367/76), admite-se, de acordo com a orientação dos Tribunais Superiores, a substituição da pena, claro, desde que o sentenciado atenda aos requisitos estipulados no artigo 44 do Código Penal.

Tal situação somente se tornou possível com a declaração de inconstitucionalidade do regime prisional integralmente fechado, previsto no artigo 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, nos autos do HC n.º 82.959/SP, em 23 de fevereiro de 2006, pela composição plenária do Supremo Tribunal Federal.

Anteriormente ao citado julgado, era justamente o rigor do regime prisional que impedia, aos condenados pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes – de hediondez equiparada -, a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Nesse sentido, apenas à guisa de explicitação, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça que sintetizava, na época, a posição jurisprudencial sobre o tema:

"Ementa: PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. CUMPRIMENTO DA SANÇÃO CORPORAL INTEGRALMENTE EM REGIME FECHADO.

1. Ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte firmaram compreensão no sentido de não ser possível substituir por medidas restritivas de direitos a pena privativa de liberdade imposta em condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, que deve ser cumprida integralmente no regime fechado, a teor do que dispõe o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, vedada a progressão.

2. Habeas corpus denegado." (STJ – HC n.º 19.935/RS, rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJ de 22/03/2004)

Ora, não seria possível efetuar a substituição da pena, em tais casos, porquanto a expiação da reprimenda somente poderia ser realizada, desde o início, em regime integralmente fechado. Era, portanto, incompatível o emprego da pena alternativa ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, excluindo-se, assim, a aplicação das regras gerais contidas no Código Penal.

Afastado, todavia, o óbice do regime integralmente fechado pelo Pretório Excelso, tornou-se possível aos apenados pela prática do delito de tráfico de entorpecentes - desde que atendidos os requisitos legais - a conversão da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, graças à interpretação sistemática do disposto no art. 12, do Estatuto Repressor.

Com efeito, o citado artigo, ao dispor que as regras gerais no Código Penal aplicam-se aos fatos incriminados em lei especial, se esta não estipular de modo diverso, permitiu a construção e a sustentação deste entendimento.

Percebe-se, assim, que a declaração de inconstitucionalidade da citada vedação legal teve maior amplitude do que se podia esperar, porquanto afastou também a incompatibilidade normativa para a aplicação da pena alternativa aos crimes hediondos e equiparados.

Sobre o tema, confira-se:

"Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. HEDIONDEZ. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2.º, § 1.º, DA LEI N.º 8.072/90, PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POR CONSEQÜÊNCIA, RESTA SUPERADO O ÚNICO ÓBICE QUANTO À POSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA NOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS. PRECEDENTES.

1. O Pretório Excelso, em sua composição plenária, no julgamento do HC n.º 82.959/SP, em 23 de fevereiro de 2006, declarou inconstitucional o óbice do § 1º, do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos que veda a possibilidade de progressão de regime prisional aos condenados pela prática dos delitos nela elencados.

2. Afastou-se, assim, a proibição legal quanto à impossibilidade de progressão carcerária aos condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados, tendo sido, todavia, ressalvado pelo Supremo Tribunal Federal, no mencionado precedente, que caberá ao juízo da execução penal analisar os pedidos de progressão considerando o comportamento de cada condenado e o preenchimento dos demais requisitos necessários à concessão do benefício.

3. Por conseqüência, resta superado o único óbice à concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos nos crimes hediondos e equiparados, o qual residia no caráter especial dos rigores do regime integralmente fechado. Assim, com a declaração da inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, inexiste, agora, qualquer empecilho quanto à concessão do indigitado benefício, desde que acusado atenda, como na hipótese ocorre, os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. Precedentes do Pretório Excelso e desta Corte Superior.

4. Habeas corpus concedido para, mantida a condenação, afastar o óbice relativo à progressão do regime e à substituição da pena, cabendo ao Juízo das Execuções Penais a verificação da presença dos pressupostos concernentes a cada um desses benefícios." (STJ – HC n.º 66.241/SP, rel.ª Min.ª LAURITA VAZ, DJ de 12/02/2007)

Com a entrada em vigência da Lei n.º 11.343/2006, o cenário, pelo menos no que diz respeito ao crime de tráfico de entorpecentes, mudou.

A nova lei, prontamente atendendo aos anseios sociais, vedou expressamente a possibilidade de substituição da pena de liberdade pela restritiva de direitos aos graves crimes por ela cominados (dentre eles, o tráfico), in verbis:

"Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos."

A proibição legal se justifica, no caso, em razão da presunção absoluta (iuris et de iure) da periculosidade do traficante, merecendo, assim, maior reprimenda legal. O legislador ordinário pretendeu, assim, tornar explícito que a conversão da pena nos casos de tráfico de entorpecentes: a) não se mostra adequada à prevenção e ao combate deste crime; e, b) não é, de forma alguma, socialmente recomendável, sob pena de se transformar em um estímulo a prática desta conduta.

A conclusão deste raciocínio encontra-se, com precisão, exposta pelo Desembargador Mário Machado, nos autos do recurso de apelação criminal n.º 2005.01.1.047633-9 (TJDFT, 1.ª Turma Criminal, DJ de 22/01/2007):

"Efetivamente, não se pode ter o crime de tráfico de entorpecentes, de natureza grave até por tratamento constitucional, como apto a merecer a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, benefício entendido adequado somente aos crimes de menor gravidade."

Não há, portanto, agora, que se falar na possibilidade de imposição de pena alternativa aos crimes de tráfico de entorpecentes cometidos após a vigência na novel legislação.

Vê-se, nessa dinâmica legal, a tentativa do legífero de adaptar a sanção e a repressão dos crimes hediondos e equiparados à orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, que somente será definitivamente implementada com a promulgação de uma nova lei de crimes hediondos ou, ao menos, das alterações propostas à Lei n.º 8.072/90, que se encontram tramitando, em diversos projetos de lei, no Congresso Nacional.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

BATISTA, Fernando Natal. A substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1345, 8 mar. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9563>. Acesso em: 23 nov. 2014.


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