A inexigibilidade de conduta diversa como excludente da culpabilidade penal

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Sumário: 1. Introdução. 2. Culpabilidade como elemento do conceito de crime. 3. As teorias da culpabilidade. 4. Os elementos da culpabilidade. 5. O papel precursor do Tribunal do Império Alemão - Reichsgerich. 6. A exigibilidade de conduta diversa na doutrina. 7. A matéria no Direito Penal brasileiro. 8. A posição da jurisprudência. 9. Conclusões.


1. Introdução

Há casos de absolvição ocorridos no Judiciário cuja relação lógica da decisão absolutória com as causas de exclusão do crime e de isenção de pena não é alcançada por muitas pessoas, leigas ou mesmo estudantes do Direito.

Citamos, por exemplo, um julgamento realizado pelo plenário do Tribunal Popular do Júri ocorrido em uma cidade do interior nordestino, quando os jurados acataram a tese de coação irresistível, prevista no art. 22 do Código Penal, para uma acusação de homicídio qualificado.

O fato julgado foi um homicídio praticado contra um homem acusado de haver deflorado uma mulher. O homicida, no caso, era o irmão mais velho da suposta seduzida.

A defesa, no plenário, alegou que o fato havia sido praticado sob coação moral irresistível da sociedade do lugar onde morava o acusado, que o pressionava a tomar uma atitude diante do falastrão, que, além de comentar publicamente o defloramento de sua irmã, ainda dizia que a próxima seria a irmã mais nova.

Os jurados, à unanimidade, reconheceram a tese da defesa e absolveram o acusado, levantando a revolta da acusação e o inconformismo da família da vítima que não entendia o fato de o homicídio haver-se dado de emboscada, portanto, sem estar configurada a legítima defesa.

Tal fundamento da absolvição, no entanto, está previsto no Direito Penal, sob a modalidade de excludente da culpabilidade, porque excluído está um dos seus elementos constitutivos, qual seja: a exigibilidade de conduta diversa.

É a partir desse prisma que desenvolveremos o presente estudo, com o objetivo de entender-se a inexigibilidade de conduta diversa como uma das causas legais ou extralegais de exclusão da culpabilidade.

Evidentemente que, no presente trabalho, não será possível uma abordagem aprofundada da culpabilidade, matéria própria dos tratadistas, mas apenas a discussão de um de seus elementos.


2. Culpabilidade como elemento do conceito de crime

No Brasil, como de resto no mundo contemporâneo, há grande discussão teórica a respeito da inclusão ou não da culpabilidade no conceito analítico ou dogmático de crime.

Para uns, o crime seria uma ação típica, ilícita e culpável; para outros o crime não passa de uma ação típica e ilícita, ficando a culpabilidade apenas como pressuposto da pena.

Abrindo a polêmica, Damásio de Jesus, penalista de escol, logo no início do seu Direito Penal, parte geral(1), afirma categoricamente que a culpabilidade não integra o conceito de crime, sendo mero pressuposto da pena. De acordo com sua posição, que é acompanhada por Julio Fabrini Mirabete(2), o Código Penal pátrio adotou a teoria finalista da ação, correspondente à teoria normativa pura da culpabilidade.

Justificando sua posição, Damásio diz que nosso Código Penal ao disciplinar as causas de exclusão da ilicitude, determina que "não há crime" (art. 23), ao passo que, ao tratar as causas de exclusão da culpabilidade, considera que o agente é isento de pena (arts. 26, caput, e 28, § 1º).

Magalhães de Noronha(3) ao lado de Francisco de Assis Toledo(4) repudiaram essa tese.

O primeiro ao argumento principal que a culpabilidade é psicológico-normativa, ou seja, não a integram apenas os elementos ditos normativos afirmados pela teoria normativa mas também os psicológicos, no caso o dolo e a culpa.

Para o segundo, aqueles que defendem a teoria normativa pura da culpabilidade o fazem sem senso crítico, esquecendo-se de que os próprios penalistas alemães recentes, nacionais da origem do finalismo de Welzel(5), preferem seguir a teoria limitada da culpabilidade, na sua opinião adotada pelo Código Penal brasileiro.


3. As teorias da culpabilidade

Alguns autores apontam a teoria psicológica, nascida no final do século XIX e início deste século, desenvolvida na Alemanha por Erik Wolf e na Itália por Giuseppe Maggiore, como a primeira a tentar explicar a culpabilidade; contudo, há registros de que as raízes da teoria da culpabilidade se encontram no Direito Penal Italiano da Baixa Idade Média(6).

Nos primórdios, a culpabilidade era entendida como a liberdade de vontade, posteriormente substituída pela teoria psicológica, a qual consistiu em separar os aspectos exteriores do delito com seus componentes psíquicos, caracterizando culpabilidade como a totalidade de relações psíquicas do autor com o resultado. A culpabilidade resumir-se-ia no dolo e na culpa.

Essa teoria não respondeu a todas as indagações a respeito das relações psicológicas do evento delituoso com seu autor, como bem ensina o penalista alemão Hans-Heinrich Jescheck:

A concepção psicológica da culpabilidade logo se mostrou, sem dúvida, como insuficiente porque não dava respostas às questões de quais relações psíquicas deviam considerar-se relevantes jurídico-penalmente e porque sua presença fundamenta a culpabilidade e sua ausência a exclui. Assim, não poder-se-ia explicar porque ainda quando o autor atuasse dolosamente e, portanto, tenha produzido uma relação psíquica com o resultado, deve negar-se sua culpabilidade se ele é um doente mental ou se agiu em estado de necessidade (§ 35). Tampouco poder-se-ia fundar o conteúdo da culpabilidade da culpa inconsciente com fundamento na concepção psicológica da culpabilidade, já que nela falta precisamente toda relação psíquica com o resultado. (7)

Contrapondo-se à teoria psicológica, Reinhar Frank, em sua obra editada em 1907 intitulada Über den Aufbau des Schuldbegriffs (Estrutura do Conceito de Culpa) acrescenta novos elementos à culpabilidade - o juízo de censura que se faz ao autor do fato e, como pressuposto deste, a exigibilidade de conduta conforme a norma.

Porém, há aqueles que defendem a existência de uma teoria simbiótica formada pela união da teoria psicológica com a normativa, daí seu nome ser teoria psicológico-normativa da culpabilidade.

Entre nós seu grande defensor foi Magalhães de Noronha que disse:

As duas teorias operam em setores diferentes; porém não se repudiam porque a psicológica vincula estritamente o indivíduo ao ato, enquanto a normativa refere-se à ilicitude desse proceder. Destacam-se, pois, na culpabilidade, esses dois elementos: o normativo, ligando a pessoa à ordem jurídica, e o psicológico, vinculando-a subjetivamente ao ato praticado. (8)

Com o advento da teoria finalista da ação de Hans Welzel(9), jusfilósofo e professor da Universidade de Göttingen, afirmando que o dolo estava na ação, portanto integrando o tipo penal, surge pari passu a teoria extremada ou normativa pura da culpabilidade.

Para essa teoria, os elementos da culpabilidade agora são: a imputabilidade, a consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, nas circunstâncias, porque o dolo e a culpa migraram para o tipo.

Surge, então, a teoria limitada da culpabilidade derivada da normativa pura, apenas diferindo desta quando trata do erro de tipo derivado de descriminante putativa, pois trata-o como excludente do dolo, enquanto a segunda apenas isentaria de pena. Porém, o estudo do erro no direito penal deverá ser motivo de outro estudo.

De resto, em razão da diversidade de opiniões, o próprio conceito de culpabilidade variou com o passar do tempo e o desenvolvimento das teorias a respeito da culpabilidade.

Assim é que, para os que adotam a teoria psicológica, a culpabilidade é a ligação psicológica entre o agente e o seu fato. Para os normativistas a culpabilidade é um juízo de valor sobre uma situação fática. Para os finalistas, a culpabilidade é um juízo valorativo, um juízo de censura que se faz ao autor de um fato criminoso.


4. Os elementos da culpabilidade

Falaremos agora, mesmo perfunctoriamente, de alguns aspectos dos ditos elementos normativos da culpabilidade, a saber: 1) imputabilidade; 2) consciência potencial da ilicitude e 3) exigibilidade de conduta diversa, nas circunstâncias.

A imputabilidade, a par de existirem três importantes sistemas a seu respeito - o biológico, o psicológico e a biopsicológico -, o nosso Código, no dizer de Magalhães de Noronha(10), ao lado do italiano, suíco, argentino e alemão, adotou o último.

Para tal sistema, é inimputável a pessoa que, em virtude de enfermidade ou deficiência mental, não gozava, no momento do fato, de entendimento ético-jurídico e autodeterminação. Assim, também, aqueles que, à época do fato delituoso, tivessem 18 (dezoito) anos de idade completos.

A consciência da ilicitude ou antijuridicidade é o segundo dos elementos da culpabilidade. Para este, alguém que tenha acesso amplo à informação e é ciente das normas proibitivas deve ser punido com rigor, ao passo que se o autor age sob um erro dito de proibição, previsto no art. 21 do CP, não seria o caso de puni-lo, sendo o erro inevitável, ou então de diminuir-lhe a pena na situação de erro evitável (parágrafo único do art. 21 do CP).

O terceiro elemento é a exigibilidade de conduta diversa. Assim, quando não é possível exigir-se outra conduta ao agente de um fato, estar-se-ia na presença de uma causa genérica de exclusão da culpabilidade, esta entendida como um juízo de reprovação.


5. O papel precursor do Tribunal do Império Alemão - Reichsgerich

          O Reichsgerich (Tribunal do Império Alemão) foi construindo, a partir de decisões de casos concretos, a doutrina da inexigibilidade de outra conduta, posteriormente elaborada enquanto teoria, pelos professores Freudenthal e depois por Edmund Mezger(11).

O caso mais famoso, em relação à culpa, citado em livros e monografias, é o do Leinenfager. Ei-lo: O proprietário de um cavalo ressabiado e indolente ordenou ao cavalariço que selasse o animal e saísse à rua com a finalidade de realizar certo serviço. O cavalariço, prevendo a possibilidade de um acidente caso o animal se descontrolasse, quis opor-se à ordem, porém seu patrão o ameaçou com a demissão caso não cumprisse a determinação. O cavalariço, então obedeceu. Na rua, o animal rebelou-se, causando lesões a um pedestre. O Tribunal do Reich negou, contudo, a culpabilidade do cavalariço, porque, levando em consideração as circunstâncias do fato, não podia ser-lhe exigido conduta que o levaria à perda de seu emprego e de comida: negar-se a executar a ação sabidamente temerária.

O caso acima está no campo da culpa no sentido estrito, pois o cavalariço, mesmo se saísse sem a ordem do patrão, não deveria ser acusado de lesões corporais dolosas, dado que as lesões foram ocasionadas por uma conduta imprudente.

Porém, o Reichsgerich foi adiante, decidindo aplicar a doutrina da não exigibilidade de outra conduta também aos fatos ditos dolosos.

Relato famoso envolvendo a aplicação da teoria aos fatos dolosos foi o da parteira e dos mineiros, conhecido como Klapperstorch.

Houve um acordo entre a empresa mineradora e os seus empregados, pelo qual, no dia em que a mulher de um deles desse à luz um filho, naquela data o mineiro estaria dispensado do serviço e receberia seu salário com se trabalhado tivesse. Os operários, então, ameaçando não mais procurar os trabalhos da parteira, exigiram que ela, em caso de parto no domingo, deveria declarar ter ele ocorrido em dia útil. Assim, a parteira com medo de perder a clientela e sua única fonte de renda - já que a vila era formada unicamente por trabalhadores nas minas -, foi responsável por diversas inscrições falsas no registro Civil.

No caso, o Tribunal absolveu-a e condenou aqueles responsáveis pela ameaça.

Um outro, bastante assemelhado ao exemplo citado na introdução deste trabalho, é o relatado pelo autor alemão Freudenthal, em sua monografia Shuld un Vorwurf, Tübinger, 1922, pág. 18, de uma "jovem siliciana, que matou o tio e a tia que a haviam feito vir de New York e de quem o tio se tornara amante com o conhecimento da tia. Casada mais tarde, a jovem se vê abandonada pelo marido, a quem a tia fizera ciente daquelas relações ilícitas, e por fim mata o tio e ao tia, mas é absolvida pelo Tribunal, FREUDENTHAL opina que a absolvição se justifica, porque em virtude das idéias dominantes no meio em que a jovem fôra educada, não lhe podia ser razoavelmente exigida conduta diversa". (12)


6. A exigibilidade de conduta diversa na doutrina

Como dissemos anteriormente a exigibilidade de conduta diversa como elemento da culpabilidade surge na doutrina com a teoria normativa da culpabilidade desenvolvida por Frank em contraposição à teoria psicológica que somente previa o dolo e a culpa.

Assim disse Frank citado pelo também alemão Günther Jacobs:

Se é que o conceito de culpabilidade se reduz à soma do dolo e imprudência, e se estes constituem apenas a realização consciente ou descuidada do resultado, não se explica como se poderia excluir a culpabilidade mediante o estado de necessidade (exculpante). Pois, também, o autor que age em estado de necessidade (exculpante) sabe o que está fazendo. (13)

O mestre alemão continua:

Para Frank na culpabilidade dolo e culpa tem importância secundária. Na verdade a culpabilidade seria a reprovação de um comportamento, dividindo-se a reprovação em partes separadas entre si: <<constituição psíquica normal>>, mais <<relação psíquica>> com o fato, mais <<configuração normal das circunstâncias nas quais o autor age>>.(14)

Edmundo Mezger, porém, foi à frente do que escreveu Frank, em seu Moderne Wege der Straferchsdogmatik, 1950, ao construir nas causas de justificação um estado de necessidade supralegal, em que podem alojar-se casos de evidente ausência do injusto que não possuem rigorosa previsão legal.

O grande penalista espanhol Juan Jimenez de Asúa, que durante muitos anos esteve como refugiado político na Argentina, onde pontificou-se na cátedra do Direito Penal, assim disse sobre a matéria:

Desse modo, os dois grandes caracteres do delito, a antijuridicidade e a culpabilidade, possuem suas fases negativas, encaradas tanto como causas de justificação quanto causas de exclusão da culpabilidade, duas fórmulas nas quais podem refugiar-se toda conduta não antijurídica e não culpável, ainda que a lei não haja previsto com precisão, sempre que se tenha reconhecido assim pelo direito. (15).


7. A matéria no Direito Penal brasileiro

Como foi visto a inexigibilidade de conduta diversa como causa de exclusão da culpabilidade foi amplamente aceita e aplicada no Direito Penal alienígena, tanto em relação aos fatos culposos quanto aos dolosos.

No direito alemão, conforme noticia Hans Welzel, a inexigibilidade de conduta diversa conforme o direito abrange três situações: 1) O estado de necessidade (exculpante); 2) O estado de necessidade por coação e 3) O estado de necessidade putativo.

No direito brasileiro as três hipóteses tomaram rumos diferentes ocupando posições geográficas diversas no Código Penal. O estado de necessidade por coação é uma causa de exclusão da culpabilidade na forma de coação irresistível (art. 22 do CP). O estado de necessidade putativo tornou-se a chamada discriminante putativa excludente do dolo, por se tratar de erro sobre elemento constitutivo do tipo (art. 20, § 1º do CP).

O dito estado de necessidade exculpante não encontrou guarida na legislação pátria porque ao contrário do Direito alemão, que previa no § 54 do seu Código Penal tanto o estado de necessidade justificante quanto o estado de necessidade exculpante, no Brasil adotou-se a chamada teoria unitária, cujos defensores foram Costa e Silva, Aníbal Bruno e Nelson Hungria, prevendo-se, então apenas o primeiro como causa de exclusão da ilicitude (art. 23, I e art. 24 do CP).

O chamado estado de necessidade exculpante tornou-se, entre nós, uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade, adotada, inclusive pelos tribunais pátrios, como se verá adiante.

Dessarte, para cumprir o objetivo proposto, analisaremos, agora, a obediência hierárquica e a chamada coação irresistível, que os alemães chamaram de estado de necessidade por coação, deixando-se o estado de necessidade justificante e o estado de necessidade putativo, para outra oportunidade, quando forem tratadas as causas de exclusão da ilicitude e de erro sobre os elementos constitutivos do tipo.

Pelo que se pode depreender há dois tipos de coação: 1) a vis absoluta - força física e a 2) a vis compulsiva.

É evidente que a força física (vis absoluta) não está no campo da culpabilidade, pois esta exclui toda a vontade e ação própria do coacto, portanto situada no campo da causalidade (art. 13 do CP). A que nos interessa e que será objeto de estudo é a vis compulsiva.

O Direito Penal brasileiro entende como sendo a coação irresistível apenas a força moral. O penalista paraense Edmundo Oliveira tem essa posição:

Conforme já dissemos; o art. 22 do CP, trata somente da coação moral irresistível, porque aqui o coacto atua como pessoa, não como coisa, com consciência e com vontade, embora esta esteja viciada pela pressão do coator. Assim, quem age sob coação moral irresistível atua com dolo, pratica um ato típico, antijurídico, mas não será punido por exclusão da culpabilidade, em virtude de não se exigir conduta diversa. (16)

A ameaça é o anúncio de um mal que será realizado pelo ameaçador. Dessa forma, pode-se ter a ameaça tanto sobre o parente do coacto quanto sobre ele mesmo.

Existem casos, v.g., em que a coação é feita mediante a ameaça de um mal a ser praticado contra o próprio ameaçador. É o caso quando alguém ameaça de matar-se para que a pessoa amada pratique um fato dito delituoso.

Certo é, porém, que a discussão noticiada por Magalhães de Noronha sobre a natureza jurídica do fato praticado sob coação, está completamente superada, sendo pacífico o entendimento de que é causa excludente da culpabilidade.

Isso porque o fato típico praticado sob coação é antijurídico, pois o autor da coação, tendo o domínio completo do fato sobre um terceiro que age sem liberdade, deve ser punido, na modalidade de autoria mediata.

Portanto, se José obriga a Maria, grávida, com ameaças graves, a ingerir um medicamento abortivo. Maria é autora de aborto, porém não culpável. José não é mero instigador, mas autor mediato, já que com sua pressão coativa sobre Maria detinha o domínio completo do fato.

Em relação à obediência hierárquica pode-se dizer que também é uma causa de exclusão da culpabilidade, mas os doutrinadores estrangeiros, em particular Juan Jimenez de Asúa, não a coloca no campo da inexigibilidade de conduta diversa. Para ele, trata-se de outro caso de erro:

... o que age em obediência hierárquica acredita que a ordem é legítima, e por isso atua. Não se nos diga que quando a ordem vem de um superior dentro do círculo de suas atribuições e chega até o subordinado na forma requerido, o erro é invencível. Por ser dessa maneira é que se exclui totalmente a culpabilidade, já que, se não fosse assim, estaríamos na presença de um erro vencível que se imputa a título de culpa(17).


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

VELOSO, Roberto Carvalho. A inexigibilidade de conduta diversa como excludente da culpabilidade penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 45, 1 set. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/995>. Acesso em: 28 ago. 2014.


Comentários

1

  • Allan gerard

    Quando uma pessoa tem um mandato de prisão,que foi condenado há 15 anos,e seu advogado veio a falecer e o mesmo não sabia que tinha sido condenado.E ao ir ao órgão do INSS para da entrada na sua aposentadoria foi preso,quais os recursos que pode ser utilizado em favor do mesmo,uma vez que é réu primário,trocou titulo de eleitor,tinha carteira assinada,renovou CNH,o seu processo esta como processo hediondo e doloso?

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