Prezado Srs.,
é interessante notar como o tema é bastante efervescente em controvérsias.
À medida que o tema vai sendo investigado ele vai trazendo novas necessidades de amadurecimento jurídico. Vejamos:
a) É contrato?
Se sim, tem sua forma jurídica de registro livre, com possibilidade de registro como qualquer documento registral (RCTD) com o fim de dar publicidade, regulando a situação patrimonial e, quiça, a própria guarda de eventuais filhos, bem como os deveres matrimoniais. Uma lenha para a fogueira do tema: caberia uma cláusula penal para, por exemplo, infidelidade? Ou, estipular hipóteses de danos morais?
b) É uma instituição?
Se sim, atentando-se que no casamento, dentre outras circunstâncias que a doutrina desenvolve, não se trata apenas de criar direitos e obrigações entre duas pessoas como num contrato de locação. Existe uma "satisfação" para a família e para a sociedade. Cria-se um núcleo microssocial. Ainda, tem-se a potencial possibilidade de ter-se filhos, para além da situação patrimonial aqui ventilada. Ou, ainda, porque não se permitir alterar o próprio nome dos conviventes? Nesse caso o RCPN apresenta-se como mais favorável. Todavia, aprofundando os questionamentos, eventual registro neste outro órgão notarial não seguirá, obviamente, o rito do matrimônio, de modo que a publicidade será, em termos objetivos, a mesma do RCTD.
Percebe-se que a questão é bastante complexa.
- Minha opinião?
Penso que, a modernidade criou novos vínculos de relacionamento para além do tradicional e admirável matrimônio. Nesse sentido, forçoso é admitir que a União Estável, ao contrário do que foi sugerido anteriormente no fórum, não se equipara", mas, ontologicamente, "é" uma "entidade familiar" autêntica, de modo que o Código Civil não foi feliz ao dizer "com o objetivo de constituição de família", pois uma leitura conforme a Constituição exige que seja considerada "entidade familiar". Todavia, não possui forma nem disciplinamento legal enquanto "instituição". Em tese, é válido o que for estipulado, inclusive, por instrumento particular. Deixa, no entanto, o víncula frágil e passível de ainda maiores questionamentos. Contudo, essa interpretação seria favorável para uniões homoafetivas, por exemplo. Assim, em que pese o disposto no art. 1723 do Código Civil, seria uma forma deste tipo de união passar a ter "auto-nomenclatura" de "união estável" com reconhecimento de firma e, dessa forma, consolidar o que vem sendo a prática do comportamento sexual da modernidade (elastecendo o conceito "contra legem"). Entretanto, retomando o tema, penso que o mero contrato particular não seria suficiente para caracterizar a incidência do mesmo artigo citado, quando diz "convivência pública, contínua e duradoura", de modo que o instrumento mais adequado, para conferir um mínimo de publicidade, seria o instrumento público e não o particular. Por outro lado, não vejo que haja necessidade, face à ausência de rito próprio, de buscar-se o RCPN, de modo que, apesar de institucionalmente "estranho", o RCTD atende ao requisito da publicidade.
Por fim, duas questões que levantei.
1) Quanto a guarda dos filhos?
Não penso que a interpretação literal seja a mais inteligente para o caso. Se o artigo 1725 apenas fala em contrato para a "situação patrimonial", penso que tratar sobre seres humanos seja mais importante que pecúnia, de modo que "deve" ser, sim, estipulado nos termos contratuais. Ademais, se os conviventes criarem regras de convivência estabilizam e dão melhor segurança à relação jurídico-parental.
2) Quanto aos nomes?
Para que se dê a correta aplicação ao art. 226, §3º da Constituição, penso que seja possível evoluir a "práxis" com possiblidade de registro de nome, mas, caso se tenha esta finalidade, será caso de ir ao RCPN ao invés do RCTD. E, caso haja resistência por parte do tabelião (haverá!), pode-se pedir que seja levantado procedimento de dúvida, ou mesmo levar a questão para o âmbito judicial. O fundamento, penso, é de a mutualidade, de modo que o caráter de "entidade familiar" conferido pela Constituição enseja a possibilidade.
Cordialmente,
Raphael Greco.
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