A ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DO ICMS DA CONTA DE LUZ

FÁBIO SANTOS DA SILVA perguntou Quinta, 09 de dezembro de 2004, 11h01min

AILEGALIDADE DO ICMS DA CONTA DE LUZ

Conforme previsto no art. 155, II, da CF: “Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”

Segundo o art. 4.º da Lei Complementar n.º 87/96, o contribuinte do ICMS “é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de ciruclação de mercadoria, ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”

Ou seja, o contribuinte do ICMS é a pessoa, física ou jurídica, que tem relação direta com o fato gerador do tributo, é quem realiza o fato gerador da obrigação tributária, quem opera a circulação de mercadorias ou a prestação dos serviços descritos na norma, na hipótese de incidência da obrigação tributária.

Ao contrário do que ocorre em outros países, o Sistema Tributário Brasileiro não adotou o IVA – Imposto sobre Valor Agregado, nem mesmo um imposto típico de consumo. O Consumidor, assim, enquanto destinatário final da mercadoria ou do serviço, na exata dicção do CDC, não é o contribuinte do Imposto. Se assim o fosse a LC 87/96 o teria afirmado de forma expressa.

Não sendo o consumidor o contribuinte do imposto, vez que não tem ele qualquer relação com o fato gerador do tributo, não é ele obrigado ao pagamento do ICMS nas Notas Fiscais correspondentes, como se o consumidor fosse o contribuinte do imposto.

O que merece ser afirmado é o seguinte: O consumidor não está elencado na Lei Complementar n.º 87/96 e em norma alguma como contribuinte do tributo e não tem ou guarda qualquer relação com o fato gerador do tributo, eis que não realiza qualquer operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviços. Isso é o que basta para afirmar-se a ILEGALIDADE, e tão somente a ILEGALIDADE, do lançamento tributário efetuado pelas Empresas Concessionárias de Serviço Público de fornecimento de Energia Elétrica nas faturas de pagamento do fornecimento de energia elétrica, sendo desnecessário discutir se é Constitucional ou não a fórmula adotada no art. 2.º, § 7.º do Decreto-Lei n.º 406/68, no art. 14 do Convênio 66/88 e no art. 33 da Lei Estadual n.º 6.374/89.

Conforme a Doutrina mais abalizada:

“É sujeito passivo, em regra, uma pessoa que está em conexão íntima (relação de fato) com o núcleo (aspecto material) da hipótese de incidência. Ao exegeta incumbe desvendar esta conexão, nos casos em que a lei não explicita tal circunstância,” (Hipótese de Incidência Tributária, Geraldo Ataliba, 4.ª edição ampliada e atualizada em função da Constituição/88, Editora Revista dos Tribunais, 1.991, página 84)

“Sujeito passivo da relação jurídica tributária é a pessoa – sujeito de direitos – física ou jurídica, privada ou pública, de quem se exige o cumprimento da prestação: pecuniária, nos nexos obrigacionais; e insuscetível de avaliação patrimonial, nas relações que veiculam meros deveres instrumentais ou formais.

É no critério pessoal do conseqüente da regra-matriz de incidência que colhemos elementos informadores para a determinação do sujeito passivo.

Regula o art. 121, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, que o sujeito passivo possa assumir a feição de: I- contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; e II- responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de expressa disposição de lei.

Enfraquece-se a sugestão prescrita, ao pensarmos que a figura do sujeito que deve satisfazer à pretensão fiscal vem sempre determinada, de modo expresso, no texto da lei, não consistindo, então, um predicado do responsável Ter sua menção explicitamente estipulada, porque o contribuinte também a tem.

A orientação normativa teve como raiz o magistério de Rubens Gomes de Souza, que por muito tempo vingou na dogmática brasileira. A teoria que falamos vislumbrava no sujeito passivo aquela pessoa que estava em relação econômica com o fato jurídico tributário, dele extraindo vantagens.” (Curso de Direito Tributário, Paulo de Barros Carvalho, Editora Saraiva, 13.ª edição revista, atualizada e ampliada, 2000, página 298)

Ao tratar do ICMS e da hipótese material de Incidência Tributária, o Professor Roque Antônio Carrazza descreve que: “A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança na titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS”. (ICMS, 7.ª edição, Malheiros Editores, 2001, página 34).

Tratam especificamente do sujeito passivo da obrigação tributária, prossegue Carrazza afirmando que: “Entendemos que só o produtor, o industrial ou o comerciante (podem ser sujeitos passivos da obrigação tributária – comentário nosso). O particular (dona de casa, operário, aposentando, etc.) que vende um objeto seu não realiza uma operação relativa à circulação de mercadorias; apenas vende um bem móvel qualquer. (ICMS, 7.ª edição, Malheiros Editores, 2001, página 38).

Mais:

“Mercadoria, para fins de tributação por via de ICMS, é o que a lei comercial considera mercadoria.” (ICMS, 7.ª edição, Malheiros Editores, 2001, página 40).

Assim, temos que só aquele que, com habitualidade e objetivando o lucro (proveito econômico da relação jurídica tributável), que aufere vantagem econômica com a circulação de mercadorias ou dos serviços descritos na hipótese material de incidência do tributo, é e pode ser considerado sujeito passivo da obrigação jurídico-tributária, de modo que, ofende as claras disposições do art. 4.º da LC 87/96, o lançamento das faturas de pagamento pela ré de montante para o pagamento de tributo de cuja responsabilidade é sua.

Outro ponto reforça a análise: Como ficaria a aplicação do princípio da Não Cumulatividade pelo Consumidor???? Poderá ele compensar o montante pago na entrada com o montante devido na saída de mercadorias e serviços de estabelecimento????? O consumidor tem estabelecimento comercial????? Há saída de mercadorias de estabelecimento do consumidor????

A resposta é desenganadamente negativa, o consumidor, por ser o único que nada pode compensar, não é, justamente por isso, sujeito passivo da obrigação jurídica tributária.

Assim já o decidiu o STJ:

“Na hipótese, são contribuintes do ICMS no fornecimento de energia elétrica, a Eletropaulo e a CESP e, como tal, sujeitos passivos de direito da obrigação tributária;” (Superior Tribunal de Justiça, SEGUNDA TURMA, RESP 279491 / SP, Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Julgado em 07/11/2002, DJ 10.02.2003 p.00180 e na RSTJ 165/247, por unanimidade, não conheceram do recurso.)

Feitas essas considerações, impõe-se a a Declaração de Nulidade dos lançamentos de ICMS – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS pelas Concessionárias nas faturas de serviço emitidas para pagamento pelos consumidores, condenando-a devolver o Indébito, de forma dobrada ou simples, decorrente da ilegal lançamento de ICMS desde a data em que recebeu da UNIÃO a concessão para a prestação de serviço público, cuja responsabilidade fiscal é dela, vencidos e vincendos, devidamente atualizados desde a data do pagamento e acrescidos de juros de mora desde a data da Citação, bem como seja a ré condenada, ao final e após o Trânsito em Julgado do Processo, a se abster de lançar valores de ICMS nas faturas para pagamento pelo autor, inclusive sob pena de pagamento de multa a ser prudentemente arbitrada pelo Juízo, cujo valor requer seja arbitrado em montante equivalente a R$1.000,00 (Mil Reais) por infração à eventual decisão judicial.

Por fim, esclareça-se que não se está requerendo no presente feito que a ré devolva valores que ela já recolheu ao FISCO ESTADUAL de forma legítima, mas a devolução por ela de valores indevidamente cobrados do consumidor A TÍTULO DE ICMS e cuja responsabilidade pelo pagamento era única e exclusivamente dela, uma vez que o consumidor não é e nunca foi contribuinte do ICMS, logo nunca teve qualquer obrigação de pagá-lo.

Respostas

25

  • Cristina

    Voce teria por acaso, e, com gentileza, algum modelo deste tipo de acao. E algum material a mais que voce possa disponibilizar.

    Pois eu entendi bem a posicao e faz sentido.

    Desde já agradeco a sua ajuda.

    Cristina

  • Fábio

    Cara Cristina, qualificando a concessionária e o seu cliente, copiando-se os fundamentos do artigo de que o "Consumidor não é contribuinte do ICMS" e não está obrigado ao pagamento do Tributo, você terá totais condições de ajuizar uma Ação de Repetição do Indébito para requerer a devolução dos valores pagos a esse título pelo seu cliente. A dúvida que tenho é se tal Ação poderá ser ajuizada no JEC e se a Fazenda do Estado também deverá integrar o pólo passivo da lide.

    No mais, não há mistério, modelos ou fórmulas mirabolantes para fazer a Ação.

    Um abraço, FÁBIO

  • gilberto lemes

    Caros doutores,

    O consumidor "em tese" não é contribuinte, mas "de fato" o é,pois o imposto está sempre imbutido no preço das mercadorias. O responsável tributário é o comerciante,o impresário ou o produtor,que fica com o encargo de recolher o valor cobrado e imbutido no produto para Fazenda Pública detentora do direito de receber.
    Portanto,quando você compra determinado produto,seja ele paupável,serviço ou "energia",lembre-se de que no valor vem o imposto,ou os impostos inclusos.
    As empresas aproveitam o crédito destacado nas Notas de Fiscais de Energia Elétrica e de outros produtos. O consumidor, como não o faz por que não está elencado como responsável tributário nessa área fiscal.Mas,pode compensar,por exemplo no IRPF, não é?
    Se ação contra a energia elétrica prosperar prosperarão outras contra os demais produtos.
    Acho pouco provável que essa ação dê resultado.
    Tomara que dê!......
    Essa é a minha opinião.
    Saudações
    Gilberto

  • Fábio

    Caro Guilherme,

    Concordo com você, quando diz que o valor do ICMS está embutido no preço da Mercadoria ou do Serviço sujeito à Tributação.

    Até aqui, tudo bem.

    Mas não é isso o que sucede nas Faturas de Conta de Luz.

    Veja um exemplo, do que faz a CPFL:

    Tarifação - R$91,00
    ICMS - R$33,00

    Base de Cálculo Alíquota ICMS - Total
    R$124,00 25% R$31,00 R$155,00

    Ou seja, não bastasse o ICMS que já está embutido na Tarifa, você pago mais de 01 (uma) vez o ICMS, um verdadeiro "bis in idem".

    Aliás, há a incidência de ICMS sobre ICMS, um verdadeiro assalto ao consumidor.

    Questiono, você acredita que a Concessionária está recolhendo ao FISCO?????

    O assalto já existe pela cobrança em separado do ICMS do consumidor.

    Caro Guilherme, pegue a sua Conta de Luz e verá do que estou falando.

    É mais do que 25% de ICMS.

    E pior, os consumidores estão pagando pela Concessionária.

    Ao contrário do que fazem as Concessionárias de Energia Elétrica, a TELEFÔNICA, por exemplo, não cobra em separado o ICMS. A Telefônica embute corretamente o ICMS nas Tarifas pagas.

    Veja o que ela faz:

    Tarifa - R$100,00
    ICMS - R$25,00

    Valor a pagar - R$100,00

    As Concessionárias de Energia Elétrica são as únicas que estão assaltando os consumidores com a cobrança de ICMS, nenuma outra Empresa faz isso.

    Um abraço,

    FÁBIO

  • neusa pedrinha

    Caro Fabio,

    Concordo plenamente com a sua observaçao. As empresas fornecedoras de energia eletrica, cobra mais que 25% de ICMS, como voce demonstrou. Porque? Não há a possibilidade de se questionar judicialmente porque realmente a percentagem não é de 25% e sim de 34,2233%, como apresenta em minha conta de luz a saber:
    "Consumo R$ 82,40 ........ICMS R$ 28,20 = Total R$ R$ 110,60
    Se a percentagem é 25% o ICMS desta conta seria de R$ 20,60.

    Também não é o caso de questionar porque tao alto esta percentagem? As empresas recuperam o ICMS e o consumidor não.

  • Fábio Santos da Silva

    Cara Neuza,

    com certeza é o caso de questionar o percentual.

    Perceba que o ICMS é cobrado por fora, ele deveria estar embutido no valor que você paga na Tarifa (ICMS POR DENTRO).

    Agora, a Ação, pelo visto é contra a FAZENDA DO ESTADO e contra a CONCESSIONÁRIA.

    APLICA-SE AÍ O ART. 166 DO CTN, VISTO QUE SE TRATA DE TRIBUTO INDIRETO.

  • Adriano

    Tomando-se como base ação com a aplicação do CDC não seria o caso de acionar somente a concessionária ? Uma vez que regulamentada a cobrança de ICMS pela LC 87/96, penso que a aplicação/utilização incorreta desta, pela empresa no momento de recolher o tributo (a mais, no caso) gera apenas a responsabilidade da empresa ao ressarcimento. Ela que acione via ação de regresso, o Estado para reaver o entender de direito.
    Segundo consta da obra de Ricardo Cunha Chimenti, Sinopses jurídicas, Direito Tributário, Saraiva, 5º ed, pg 141..."conforme já determinava o § 7º do art. 2º do Decreto-Li 406/68 e consta da atual LC 87/69 (art. 13, § 1º, I) o montante do ICMS (o montante do próprio imposto) integra a bse de cálculo do imposto, constituindo o respectivo destaque (da nota fiscal) mera indicação para fins de controle. É o denominado cálculo por dentro.
    Com Base no § 9º do art. 34 da ADCT (que fixa como base de cálculo o preço praticado na operação final), muitos defendem que a base de cálculo sobre energia elétrica não pode incluir o valor do imposto, entendimento segundo o art. 33 da Lei Estadual 6.374/89 é inconstitucional. Outros sustentam que o montante do imposto só não pode integrar a a base de cálculo quando a CF expressamente vedar tal prática, a exemplo do inciso IX do § 2º do seu art. 155)(...) Creio que a segunda corrente é a que melhor interpreta a questão sob a ótica constitucional".

  • Adriano

    Só complementando...a ilegalidade do ICMS na conta de luz já foi alvo de decisões do STJ (vide RESP 159.999-RS, RESP 209.485-SP, RESP 183.087-SP), e em SP há o processo 053.95.402499-9 (2ª Vara Fazenda) que teve o pedido improcedente e já subiu com apelação (o juiz diz que existe lei autorizando e que isso basta, não importando as decisões do STJ).

  • Fábio Santos da Silva

    Caro Adriano,

    Ao contrário do que você está concluindo, na espécie não é de ICMS por Dentro de que se está falando.

    Quando o ICMS é cobrado por Dentro, o valor do ICMS já está embutido dentro do valor da Tarifa.

    O ICMS é lançado por fora, ou seja, por fora do valor da Tarifa e, detalhe, para os consumidores pagarem.

    Não se trata na hipótese de "TRIBUTAÇÃO INDIRETA", a tributação é direta.

    Ocorre, e esse é o ponto:

    "O consumidor é contribuinte de direito do tributo????"

    Se não é contribuinte do Tributo, não tem obrigação de pagá-lo, ou seja, não tem obrigação alguma de recolher qualquer valor que já não esteja embutido na Tarifa que ele paga à Concessionária como um Custo de Produção.

    É possível que o ICMS incida sobre o próprio ICMS, desde que o cálculo esteja embutido no valor da Tarifa.

    A sistemática de cálculo da Tributação está errada, tanto está errada que na Conta de Telefone o que se faz é informar o contribuinte do quanto está pagando a título de ICMS na composição da tarifa, o que não ocorre na Conta de Luz.

    Compare como o ICMS é lançado na Conta de Telefone com a forma em que é lançado na Conta de Luz e veja do que estou falando.

    Sem a Conta de Luz na mão, você não irá chegar a conclusão alguma. A Neuza entendeu o recado.

  • Fábio

    cARO gUILHERME,

    fAÇO OUTRO QUESTIONAMENTO:

    Como você vai compensar o ICMS, que é um tributo Estadual com o Imposto de Renda, que é um Tributo Federal????

    Qual é a Mágica?????

    São tributos da mesma espécie????

    Tem certeza do que está relatando????

    Um abraço.

    FÁBIO