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Redes Sociais do Jus Navigandi

  1. andrea_1
    15/06/2009 16:50

    a cobrança desses tributos nas faturas de telefone e energia eletrica é ilegal?, já foi considerado pelo supremo esse entendimento?. em caso afirmativo, alguem pode esclarecer como pedir a restituição do que foi pago?

    OBRIGADA
  2. ORLANDO OLIVEIRA DE SOUZA
    04/12/2009 16:31

    O ônus do PIS/COFINS não pode ser repassado ao consumidor final quer seja PJ/PF, de conformidade com o CDC, que é lei de Ordem Pública e figura como um subsistema no nosso Ordenamento Jurídico; ainda assim, dentro dessa celeuma, as fábricas que receberam tais repasses e embutiram o ônus do pis/cofins nos seus preços, dentro da ótica dos tributos indiretos, cujo encargo continua sendo do consumidor do produto, que só este poderia autorizar a devolução do encargo por assemelhar-se aos impostos do gênero do IPI/ICMS, conforme ditame do artigo 166, do CTN.

    Abraços,

    orlandoosouza.adv@hotmail.com
  3. SOUSA E PIRES ADVOGADOS ASSOCIADOS
    04/12/2009 18:22

    Usuário suspenso

    STF:

    RECURSO ESPECIAL Nº 910.784 - RJ (2006/0273346-0)
    RECORRENTE : EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A
    EMBRATEL
    ADVOGADO : FREDERICO G F T DE OLIVEIRA E OUTRO(S)
    RECORRIDO : VALE FLORIDO RESTAURANTE LTDA
    ADVOGADO : PATRICIA REIS NEVES BEZERRA E OUTRO(S)
    RELATÓRIO
    A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Trata-se de recurso
    especial interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional contra
    acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro assim ementado (fl. 304/305):
    "REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PIS. COFINS. INCLUSÃO NAS CONTAS
    TELEFÔNICAS. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. FATURAMENTO
    DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO. CONTRIBUINTE. RESPONSÁVEL.
    ANATEL. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. APLICAÇÃO
    DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MÁ-FÉ. JUROS DE MORA. CORREÇÃO
    MONETÁRIA.
    1. Somente a lei pode estabelecer a definição de fato gerador da obrigação
    tributária, assim como atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a
    terceira pessoa.
    2. Aplicação do inciso III do artigo 97 e do artigo 128 do Código Tributário
    Nacional.
    3. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFIN, devidas pelas pessoas
    jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a
    legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.
    4. O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta
    da pessoa jurídica.
    5. aplicação dos artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718/1988.
    6. A Agência Reguladora de Telecomunicações - ANATEL, não pode,
    através de atos normativos, modificar a lei, criando a figura do substituto tributário.
    7. É competente a Justiça Estadual para dirimir conflitos em que é parte a
    EMBRATEL.
    8. A cobrança das contribuições sociais (PIS/COFINS) incidente sobre as
    tarifas de telefone configura cobrança indevida.
    9. As relações entre o consumidor e a prestadora de serviço público essencial
    são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor.
    10. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do
    indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e
    juros legais, salvo engano justificável.
    11. Desprovimento do primeiro recurso e provimento do segundo.
  4. iurk advogados
    02/02/2010 17:36

    Estou ciente desta ação de cobrança indevida de PIS COFINS nas faturas telefônicas, gostaria de saber se esta ação pode ser proposta contra as operadoras de telefonia móvel, ou somente telefonia fixa?
  5. Ivan Aredes_1
    24/02/2010 23:24

    Caros amigos, veja uma decisao de um de meus processos:

    Data de Publicação: 25/2/2010
    Jornal: D.J.MG
    Tribunal: FORO DO INTERIOR
    Cidade: Ipatinga
    Vara: EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA
    Título: PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
    Processo: 00434 - xxxxxxx.84.2010.8.13.0313
    Autor: R D S;
    Reu: Cemig Distribuidora S/A
    Despacho: Concedida a Antecipacao de tutela. Defiro a antecipacao da tutela para determinar a suspensao do repasse da Confinse do PIS ao autor,na fatura de energia eletrica,devendo a empresa re se abster de proceder o aumento da tarifa para compensar a perda da receita com a proibicao do repasse.Para a eventualidade de descumprimento desta decisao comino multa diaria no importe R$100,00,limitada ao valor de R$3.000,00.

    Como visto, começam a surgir os primeiros bons resultados.

    qualquer duvida me contatem pelo msn - escritorio_de_advocacia_mg@hotmail.com
  6. Jose-adv
    22/03/2010 10:45

    Dr. Ivan ! O foro competente é justiça estadual ou federal, em virtude da participação da aneel ?
  7. ORLANDO OLIVEIRA DE SOUZA
    22/03/2010 12:53

    Desculpe a intromissão, mas como se trata de restituição de indébito(telefonia) e não do tributo PIS/COFINS, logo o fórum é da justiça comum, do local do consumidor...
  8. Jose-adv
    23/03/2010 16:33

    Grato pela informação Dr. Orlando.
  9. marcio rosa_1
    23/03/2010 17:14

    E o icms? Pode ser repassado?
  10. ORLANDO OLIVEIRA DE SOUZA
    23/03/2010 18:57

    Sim.Neste caso quem sofre o ônus é o consumidor de fato, não o de jure, que é apenas responsável ou substituto tributário...smj.
  11. iurk advogados
    01/04/2010 16:29 | editado

    Boa Tarde!

    entrei com a ação de restituição dos valores pagos a titulo de PIS /COFINS nas contas telefônicas, entrei com a ação no Juizado especial civel, haja vista o valor da causa. Saiu a sentença , onde o juiz reconheceu a incompetência do JEC para apreciar e julgar a presente demanda.

    Os colegas acham que devo recorrer da decisão ou entrar com a ação na Justiça cível comum.

    Como é uma ação de pequeno valor não acho aconselhável gastar dinheiro bom , pagando as custas, em uma ação que na realidade é nova e não sabemos o resultado final, haja vista que já teve decisão favorável e desfavorável.

    [...]

    Obrigada!
  12. ORLANDO OLIVEIRA DE SOUZA
    01/04/2010 17:00

    Caro Colega,

    Com certeza deve-se analisar o fator econômico, mas os casos de perícia de que se requer, como assim já vi aqui comentarem, não se ajusta aos princípios dos JEC'S no que tange à celeridade e demais princípios próprios desse fórum.HÁ DEBATES AQUI que informam os parâmetros de retorno de uma possível ação desse nível...

    Abraços,

    Orlando.
  13. marcio rosa_1
    17/05/2010 17:30

    O E. STJ DECIDIU:

    Íntegra da decisão

    RECURSO ESPECIAL Nº 1.188.674 - RS (2010/0061786-6)
    RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
    RECORRENTE : LAERTE LUIZ MOSMANN
    ADVOGADO : ELISANDRO LUCHEZE E OUTRO(S)
    RECORRIDO : RIO GRANDE ENERGIA S/A
    ADVOGADO : PRISCILA ALBANI LIGABUE

    DECISÃO

    Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, "c", da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:

    APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELECOMUNICAÇÕES OU FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSIÇÃO DE ÔNUS FINANCEIROS DECORRENTES DE PIS E COFINS AO CONSUMIDOR FINAL. LEGALIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 9º DA LEI Nº 8.987/95. CUSTOS DECORRENTES DA CARGA TRIBUTÁRIA QUE PODEM SER REPASSADOS PELAS EMPRESAS CONTRIBUINTES, ALÉM DOS CUSTOS DO SERVIÇO, NA COMPOSIÇÃO DA TARIFA. CONDUTA QUE NÃO INTERFERE NA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ENTRE A CONCESSIONÁRIA E A UNIÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE.
    APELO IMPROVIDO POR MAIORIA. (fl. 310).

    O recorrente afirma que houve divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido e precedentes do Tribunal de origem e do STJ. Contra-razões às fls. 388-409.

    É o relatório.

    Decido.

    Os autos foram recebidos neste Gabinete em 30.4.2010. Cinge-se a controvérsia à legalidade da transferência do ônus financeiro relativo ao PIS e à COFINS ao consumidor de serviço de fornecimento de energia elétrica.

    A irresignação merece prosperar.

    Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência no sentido de que é ilegítima a inclusão dos valores relativos ao PIS e à COFINS nas faturas telefônicas, entendimento que se aplica, por analogia, às faturas de energia elétrica, tanto que o acórdão recorrido se refere a "serviço público de telecomunicações ou fornecimento de energia elétrica".

    Conclui-se, portanto, que a orientação firmada pela Corte a quo vai de encontro à jurisprudência do STJ, razão pela qual deve ser reformada.

    Cito, a título ilustrativo, os seguintes precedentes sobre o tema:

    PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA. ILEGITIMIDADE DA ANATEL. ACRÉSCIMO NA TARIFA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. CDC. OFENSA. JUROS DE MORA. INAPLICABILIDADE DO ART. 167 DO CTN. NATUREZA NÃO-TRIBUTÁRIA.

    1. Não se conhece do recurso em relação à ofensa ao art. 535, II, do CPC quando a parte deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.

    2. A ANATEL não tem legitimidade para figurar em ação que visa à devolução de valores acrescidos na fatura telefônica a título de repasse de PIS e COFINS.

    3. É indevido o repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão na lei.

    4. Tarifa líquida é aquela que exclui os impostos e contribuições incidentes na operação individualmente considerada.

    5. O PIS e a COFINS, nos termos da legislação tributária em vigor, não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o faturamento global da empresa.

    6. O fato de as receitas obtidas com a prestação do serviço integrarem a base de cálculo dessas contribuições – faturamento mensal – não pode ser confundido com a incidência desses tributos sobre cada uma das operações realizadas pela empresa.

    7. Essas receitas também compõem a base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro, já que, após as deduções legais, constituirão o lucro da empresa. Nem por isso se defende que a parcela do IRPJ e da CSLL relativa a uma determinada prestação de serviço
    seja adicionada ao valor da tarifa.

    8. Somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto de destaque e cobrança na fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante.

    9. O repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefônica configura “prática abusiva” das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, valendo-se da "fraqueza ou ignorância do consumidor" (art. 39, IV, do CDC).

    10. O acréscimo indevido na tarifa não tem natureza tributária, ainda que a concessionária afirme que se trata de mero repasse de tributos. Inaplicabilidade do art. 167 do CTN.

    11. Recurso Especial não provido. (REsp 1053778/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2008, DJe 30/09/2008)

    PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA – PRECEDENTE DA SEGUNDA TURMA.

    1. Os embargos declaratórios são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão.

    2. Remanesce a análise da questão relativa à legalidade de prática adotada pelas concessionárias de serviço público de telefonia fixa, que repassam ao consumidor o ônus referente ao PIS e à COFINS.

    3. A Segunda Turma desta Corte, na assentada de 9.9.2008, ao apreciar o tema na ocasião do julgamento do REsp 1053778/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, constatou a ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, porquanto a inclusão desses tributos na conta telefônica não tem o condão de modificar a sujeição passiva tributária: é a concessionária o contribuinte de direito, tal como ocorre no ICMS.

    Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, tão-somente para sanar a omissão apontada. (EDcl nos EDcl no REsp 625.767/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 15/12/2008)

    Diante do exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao Recurso Especial.

    Publique-se.

    Intimem-se.

    Brasília (DF), 30 de abril de 2010.

    MINISTRO HERMAN BENJAMIN
    Relator

    Fonte: Espaço Vital - www.espacovital.com.br, 12 de maio de 2010
  14. Tiago Gafanhoto
    30/06/2010 13:10

    Colegas

    No Estado de SP, as contas de energia discriminam o PIS e COFINS. Mas, no caso do telefone, não vem nada escrito.

    Sendo assim, o procedimento é:

    1) Calcular os valores da conta telefônica, para identificar aquilo que excede o ICMS e o valor das ligações;
    2) Juntar só a última fatura na petição inicial;
    3) Pedir que, ao fim do processo, o juiz determine que a concessionária apresente todos os valores cobrados nos últimos 10 anos.

    Estou certo?
  15. ORLANDO OLIVEIRA DE SOUZA
    25/07/2010 13:08

    Prezados,

    No JUS o debate PIS/COFINS é frequente...já há bastante subsídios sobre o tema e na parte de Revista deste mesmo site há artigo que fala a respeito e é recente...
  16. Miriam Avila
    07/08/2010 12:32

    ola!!!!
    esse processo demora muito? e vc tem que ter muitos anos de contribuiçao ou nao?
  17. ORLANDO OLIVEIRA DE SOUZA
    09/08/2010 16:48 | editado

    Salutar a decisão dos tribunais na matéria....pois o conceito de consumidor difere quando este não é pessoa física...toda empresa persegue um lucro, razão de sua existência, repassa seus custos ao comprador final de seus produtos ou serviços e recupera uma margem além dos custos incorridos nos serviços ou produtos vendidos e nem sempre esta empresa será consumidora final, pois através da recuperação dos custos estaria sendo reembolsada duas vezes, se nesse caso o ônus lhe for restituível ou reembolsável...resta saber se a devolução é extensível às pessoas jurídicas não-consumidoras....
  18. parana.adv@gmail.com
    09/08/2010 23:21

    Por que motivos somente as pessoas jurídicas não teriam direito à restituição?

    Da mesma forma, não incumbiria a ela assumir este ônus. Não há substituição tributária no PIS e na COFINS.
  19. WEBER FERNANDO SANTANA
    10/08/2010 21:33

    Segue a petição de PIS e COFINS - energia elétrica.

    Atualmente há 02 REsp tramitando em agravo regim.. no STJ .... versando especificamente contra concessionária de ENERGIA ELÉTRICA.

    Se alguém melhorar a petição.... por favor repasse-a novamente.

    weberfernando@hotmail.com

    SEGUE A PETIÇÃO ABAIXO.... tem 14 paginas no formato A4

    EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE UMA DAS VARAS CÍVEIS DA COMARCA DO FÓRUM DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO/SP



    FULANO DE TAL, (qualificação completa), ora Requerente, vem por intermédio de seu procurador no final assinado, mui respeitosamente perante Vossa Excelência, com fundamento no art. 39, IV, do CDC, e com base no REsp 1.053.778/RS do STJ, e demais diplomas legais eventualmente citados, propor a presente:


    AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA c/c REPETIÇÃO DO INDÉBITO


    em face da Companhia Paulista de Força e Luz – CPFL Paulista, sob CNPJ n.º 33.050.196/0001-88, Rua Roberto Simonsen, 53 – Nova Redentora, CEP: 15.090.120 - São José do Rio Preto/SP, ora REQUERIDA, na pessoa de seu representante legal, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:


    1 - DOS FATOS

    A Requerida é fornecedora de serviços de Energia Elétrica ao Requerente, numa espécie de relação de consumo, serviço este classificado como Residencial (especificar: Monofásico, Bifásico, Trifásico), Unidade Consumidora sob o nº. ___ (faturas em anexo). O Requerente é usuário dos serviços da requerida há vários anos, desde 1997.

    Nesta qualidade, o Requerente efetua mensalmente o pagamento das respectivas contas de energia (débito automático), cujo valor do Consumo Faturado, é subdividido da seguinte maneira na composição da Tarifa (kw/h):

    1 - Energia (geração);
    2 - Transmissão;
    3 - Distribuição;
    4 - Encargos e;

    Além da tarifa há a inclusão dos seguintes tributos: PIS e COFINS (Contribuições Sociais), ICMS (imposto) e Contribuição de Iluminação Pública - CIP (Contribuição de Custeio), que somados entre si compõem o valor final da fatura (conta).

    Ocorre que, na composição da tarifa, o requerido “agrega” o custo do PIS e COFINS em sua base de cálculo, e o consumidor tem pagado suas faturas, sem o pleno conhecimento dessa ilegalidade.

    E mais, além do custo agregado na composição da Tarifa, a requerida “incide” nova cobrança com base no consumo faturado pelo cliente, cometendo outro ilícito: o bis in idem - dupla incidência no cômputo do cálculo.

    A Requerida até 10/2005 repassava o PIS e COFINS nas faturas de forma velada, ou seja, embutida na composição da tarifa (kW/h); contudo a partir da fatura de 11/2005 com a introdução da Resolução Homologatória ANEEL 234/05 de 25/10/05, passou a demonstrá-los de forma explícita (tácita). Após 11/2005 evidenciou-se, a dupla incidência desses tributos sobre o mesmo fato econômico (faturamento ou receita bruta mensal), ou seja, além de transferir sua obrigação tributária invertendo o fato gerador, repassa-o duplamente na fatura do Requerente.

    Importante frisar:
    “ ... PIS e COFINS devem ser recolhidos pela requerida, pois trata-se de obrigação tributária originária, com base de cálculo auferido pela sua Receita Bruta.”

    Embora uma prática usual e arraigada há muitos anos pelas concessionárias de energia elétrica; feita a partir da data da instalação da unidade consumidora, deve ser considerada abusiva, ilegal e inconstitucional, visto que “não há previsão legal” para esta cobrança.
    É ABUSIVA (art. 39, IV do CDC), na mais ampla extensão do termo: viola concomitantemente os microsistemas de 03 áreas do Direito: Direito tributário (momento de ocorrência do fato gerador e sujeição passiva); Direito Administrativo (legalidade do repasse ao usuário/consumidor) e no Direito do Consumidor (princípio da transparência, e da boa fé objetiva), valendo da fraqueza ou ignorância do Consumidor, dado sua carência técnico-jurídica sobre o tema.

    É ILEGAL, pois o valor cobrado é uma obrigação direta da concessionária (requerida), aplicada sobre seu faturamento (receita bruta). Todavia, o consumidor é quem está assumindo o ônus desse pagamento, numa clara inversão da relação jurídico-tributária. O único imposto autorizado a ser destacado na conta de energia elétrica e efetuado sobre uma base de cálculo de serviços é o ICMS, o qual tem expressa previsão legal.

    O PIS e a COFINS não é uma obrigação ou um dever do consumidor dos serviços; mas da empresa fornecedora do serviço (distribuidora de energia elétrica). O valor da tarifa é determinado pela ANEEL, e já incluem em sua composição, todos os custos e gastos da requerida para o fornecimento do serviço; PORTANTO totalmente incorreta o repasse da cobrança de PIS e COFINS para o requerente.

    É INCONSTITUCIONAL porque o valor pago mensalmente pelo consumidor à concessionária possui respaldo do art. 150, I e 155, II §3º, ambos da CF/88, além da incidência do PIS e COFINS ser regulado por Legislação Específica (veremos adiante).

    Entretanto, ao revés da Lei, utilizando-se de uma “brecha” do órgão regulador (ANEEL), perpetrada à luz do art. 9º, da Resolução Homologatória 234/2005, D.O de 25/10/2005, seção 1, p. 44, v. 142, n. 205; a requerida pressupõe ter o aval (Chancela) para cobrança do PIS e COFINS nas faturas de energia elétrica, in verbis:

    Art. 9º Fica a CEEE (Cia de Energia Elétrica Estadual) autorizada a incluir, no valor total a ser pago pelo consumidor, a partir da entrada em vigência desta resolução, a exemplo do ICMS, as despesas do PIS e da COFINS efetivamente incorridas pela concessionária no exercício da atividade de distribuição de energia elétrica.

    Todavia, a ANEEL não poderia por simples Ato Administrativo, alterar a sistemática de cálculo e cobrança de tributos, fixada por lei.

    Importante destacar que a ANEEL normatiza a exploração dos Serviços Públicos de Energia Elétrica no país, fazendo o papel de: regulação, fiscalização e mediação (dirimir conflitos), além do poder deliberatório da concessão dos serviços; todos a ela atribuídos pelo legislador, com o único desiderato de promover a concorrência leal e a proteção do consumidor, mas “NÃO” a capacita para modificar a natureza dos tributos do País, nem para “retorcer” sua base de incidência ou forma de cobrança. Neste sentido, o autor busca a reparação dos danos financeiros sofridos, e não vê outra solução, se não o socorro por via judicial.


    2 – DO DIREITO

    O PIS e COFINS são espécie do gênero “tributo”, do tipo contribuições sociais incidentes originariamente sobre o faturamento bruto das empresas. A partir da Emenda Constitucional n° 20/98 facultou-se sua incidência também sobre a receita bruta.

    Conforme regra constitucional, no tocante ao Direito Tributário, é vedada a instituição ou majoração de tributo sem previsão fixada em lei. Em suma, temos que: o fato gerador, a base de cálculo, a fixação da alíquota, os responsáveis tributários e os sujeitos da relação jurídico-tributária, devem estar expressamente previstos em lei.

    Na esfera tributária, a lei deve prever e qualificar todas as características do tributo, permitindo a perfeita visualização e acomodação dos fatos à norma jurídica a ensejar o nascimento da obrigação tributária.

    Em observância as diretrizes que a Lei estabelece, temos os incisos I, II, III e IV - art. 97 e art. 128, ambos do Código Tributário Nacional - CTN, in verbis:

    Art. 97 – Somente a Lei pode estabelecer:
    I – a instituição de tributos ou sua extinção;
    II – a majoração de tributos, ou sua redução (...);
    III – a definição de fato gerador da obrigação tributária principal (...);
    IV - A fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo (...).


    E mais, a legislação tributária demonstra a incumbência do dever de cobrar ou exigir o tributo (sujeito ativo) e a quem pertence o dever de cumprir com a respectiva obrigação tributária (sujeito passivo).

    A lei define o sujeito ativo da relação tributária, quem tem o poder de cobrar ou exigir tributo, a denominada capacidade tributária ativa. Aquele que tem as funções de fiscalizar, arrecadar e executar a legislação tributária, lembrando-se que só pode ser pessoa jurídica de direito público. Quanto ao sujeito passivo, tem o dever de cumprir a obrigação tributária principal; ou seja, quem deve pagar o tributo, a penalidade e ainda, cumprir as obrigações acessórias.

    Assim dispõe o artigo 121 do CTN:

    Art. 121 – Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

    Além dos sufragados ordenamentos legais, tem-se que a sujeição passiva não pode ser alterada pelas partes; noutras palavras, uma vez instituída em lei a responsabilidade ao pagamento a determinada pessoa, esta não pode transferi-la a terceiros, a quem a lei não obrigou. Nestes termos, versando pela impossibilidade de substituição passiva, estabelece o artigo 123 do CTN:
    “Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento dos tributos, não pode ser oposta à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.” (grifo nosso)

    Ainda, no capítulo V do CTN, que disciplina a responsabilidade tributária, o artigo 128 é enfático ao estabelecer que:

    “somente a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”. (grifo nosso)

    O PIS e a COFINS estão sendo calculados pela requerida, com base nas despesas do consumidor e não em sua receita bruta. A Energia Elétrica é um serviço público, portanto a requerida está sujeito ao “princípio da legalidade” (CF, art 37, caput). E como dito, não há previsão legal para incidência direta ou repasse jurídico das alíquotas de PIS e COFINS, sobre o preço dos serviços de Energia Elétrica.

    Visivelmente, a requerida está burlando a sua obrigação tributária perante a lei, imputando aos seus consumidores uma responsabilidade que não lhes é atribuída.

    Por esta razão, o requerente “não é contribuinte” do PIS e da COFINS; mas sim, a requerida, que deve suportar o ônus desses tributos, com base em sua receita bruta; razão equivocada e inconstitucional considerar como base de cálculo, cada prestação de serviço aos consumidores de forma isolada.

    A base de cálculo do PIS e COFINS atual é a “receita bruta”, que compreende, além da tarifa, de outras receitas extra-operacionais, observadas as exclusões contidas no art. 1°, § 3° da Lei 10.833/03, com relação à COFINS, e, no art. 1°, § 3° da Lei 10.637 com relação ao PIS, respectivamente.

    O legislador “NÃO” incluiu o consumidor como sujeito passivo dessas exações, tão pouco como o responsável tributário. Logo, ao repassar ao consumidor os valores referentes ao PIS e a COFINS a requerida está modificando a sujeição passiva e a responsabilidade tributária, violando, por conseguinte, o alicerce basilar do direito tributário: o princípio da legalidade.

    Por todo o exposto, o Superior Tribunal de Justiça, em “caso similar” firmou o seguinte entendimento:

    "REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PIS. COFINS. INCLUSÃO NAS CONTAS TELEFÔNICAS. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. FATURAMENTO DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO. CONTRIBUINTE. RESPONSÁVEL. ANATEL. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MÁ-FÉ. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA.

    1. Somente a lei pode estabelecer a definição de fato gerador da obrigação tributária, assim como atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa.
    2. Aplicação do inciso III do artigo 97 e do artigo 128 do Código Tributário Nacional.
    3. As contribuições para o PIS e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.
    4. O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.
    5. Aplicação dos artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718/1988.
    6. A Agência Reguladora de Telecomunicações - ANATEL, não pode, através de atos normativos, modificar a lei, criando a figura do substituto tributário.
    7. É competente a Justiça Estadual para dirimir conflitos em que é parte a EMBRATEL.
    8 A cobrança das contribuições sociais (PIS/COFINS) incidente sobre as tarifas de telefone configura cobrança indevida.
    (...)
    11. Desprovimento do primeiro recurso e provimento do segundo. (g.n)

    (REsp n°. 910.784/RJ, processo 2006/0273346-0, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 04/06/2009, DJE 23/06/2009)

    Mesmo a chancela do órgão regulador ser inconstitucional, a possibilidade de intervenção do Estado no domínio econômico “não exonera” o Poder Público do dever jurídico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento Constitucional Brasileiro; ou seja, um Ato Administrativo de uma Autarquia Federal de Regime Especial (órgão regulador), não tem o condão de sobrepujar a plena eficácia da “CARTA MAGNA”, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando sua autoridade.

    Em suma, razões de Estado que muitas vezes configuram fundamentos políticos destinados a justificar, pragmaticamente, “ex parte principis”, a inaceitável adoção de medidas de caráter normativo não podem ser invocadas para viabilizar o descumprimento da própria Constituição Federal; tão pouco, o princípio de que o consumidor só será obrigado a pagar por aquilo que efetivamente utilizou; disposição em contrário é expressamente vedado pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 39, I caput).

    A incidência do PIS e COFINS nas tarifas de energia elétrica só seria possível preliminarmente através de EMENDA CONSTITUCIONAL (art. 60, CF/88) aprovada e promulgada em plenário (Câmara e Senado). Após a EC ser promulgada, seria necessária LEI COMPLEMENTAR (art. 61, CF/88) para regular o tema em epígrafe; notadamente, não é o que espelha a realidade, em vista do que se infere dos autos.


    2.1 – DA BASE DE CÁLCULO DO PIS /COFINS

    A Constituição Federal de 1988 dispunha no art. 195 em sua redação original:

    Art. 195 – A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições:

    I - dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro".

    A EC n° 20, de 15/12/1998, alterou a redação do inciso I supra referido para consignar que a contribuição social da empresa incide sobre "receita ou o faturamento".


    2.2 - BREVE EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS

    2.2.1 – PIS

    A contribuição para o PIS foi instituída pela LC n° 7, de 07/12/1970, tendo como base de cálculo o faturamento bruto de seis meses anteriores ao mês de ocorrência do fato gerador (PIS semestral). A sua alíquota inicial era de 0,15%, e a partir de 1974 passou para 0,50%. O Decreto-Lei n° 2.445/88, alterado pelo Decreto n° 2.449/88, instituiu o PIS mensal com a alíquota de 0,65% incidente sobre a receita bruta operacional.

    O STF declarou a inconstitucionalidade formal de ambos os Decretos-Leis (RE n° 148.754-RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, JSTF Lex 185/206). Em conseqüência, o Senado Federal baixou a Resolução n° 49, de 09/10/95 suspendendo a execução desses diplomas legais. Com isso, em razão da natureza declaratória daquela decisão da Corte Suprema, voltaram a vigorar as disposições da LC n° 7/70 até o advento da MP n° 1.212, de 28/11/1995, que estabeleceu a base de cálculo do PIS como sendo o faturamento mensal. Para superar eventual insegurança jurídica que pudesse surgir, o STF fixou o entendimento de que o PIS, instituído pela LC n° 7/70, foi recepcionado pelo art. 239 da Constituição de 1988 (RE 169.091-RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 4-8-95, p. 22.522).

    A MP n° 1676, convertida na Lei n° 9.715, de 25/11/1998, veio definir o faturamento como sendo a receita bruta considerada pela legislação do imposto de renda, instituindo a alíquota de 0,65%. A MP n° 66, convertida na Lei n° 10.637, de 30/12/2002, “eliminou” a sua incidência em cascata, porém majorou a alíquota para 1,65%.


    2.2.2 – COFINS

    A COFINS foi instituída pela LC n° 70, de 30/12/1991 como sucedâneo do Fim-Social declarado inconstitucional pela Suprema Corte. A sua base de cálculo é a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços, incidindo à alíquota de 2%.
    A Lei n° 9.718, de 27-11-1998, alterou a base de cálculo para receita bruta, abarcando a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica e majorou a sua alíquota para 3%. Verifica-se, pois, que ambas as contribuições, PIS e COFINS, tiveram a base de cálculo ampliada de faturamento bruto, para receita bruta, fato que suscitou controvérsia doutrinária e jurisprudencial.


    2.2.3 - DO PIS e COFINS NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA

    A aplicação desses tributos foi recentemente alterada, com elevação no valor da conta de energia. Com a edição das Leis nº. 10.637/2002, 10.833/2003 e 10.865/2004, o PIS e a COFINS tiveram suas alíquotas alteradas para 1,65% e 7,60%, respectivamente, passando a ser apurados de forma não cumulativa. Deste modo, a alíquota média desses tributos passou a variar com o volume de créditos apurados mensalmente pelas concessionárias e com o PIS e a COFINS pagos sobre custos e despesas no mesmo período, tais como a energia adquirida para revenda ao consumidor.

    O PIS e a COFINS são calculados "por dentro", equivale a dizer que os próprios impostos integram suas bases de cálculo.


    3 - CONCEITOS DE FATURAMENTO E DE RECEITA BRUTA

    Faturamento é o ato de faturar, isto é, incluir na fatura as mercadorias ou serviços vendidos. Fatura, por sua vez, é o documento onde se discrimina a mercadoria vendida mediante expressa referência à quantidade, à espécie, ao tipo, ao preço e a outros caracteres, além das condições para sua entrega ao comprador, bem como, quanto ao prazo de pagamento.

    De início, baseado em precedentes jurisprudenciais (RE 150.755, RTJ 149/259 e REsp n° 250277, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 7-06-2004, p. 178), sustentamos que o conceito de faturamento identifica-se com o conceito de receita bruta, porque para faturar é preciso, antes de mais nada, auferir receita. Eduardo Marcial Ferreira Jardim também asseverou que:

    " o direito tributário tem utilizado a expressão, vez por outra, com a acepção de somatória das receitas, vale dizer, aquelas provenientes da atividade mercantil, acrescidas de receitas financeiras. Lembramos, por exemplo, que o faturamento representa a base de cálculo da contribuição social denominada Cofins, a qual incide na proporção de 2% em relação ao faturamento mensal das empresas"
    (Dicionário jurídico tributário. São Paulo: Dialética, 4° edição, 2003, p. 109).

    Todavia, o conceito de receita bruta é mais amplo do que o de faturamento bruto, por abranger as receitas não operacionais, como os rendimentos de alugueres e receitas financeiras representadas por juros, dividendos etc., conforme veio entender o Plenário da Corte Suprema.

    Esclarecido a origem dos tributos, sua base de cálculo e forma de apuração, cabe trazer à baila a irregularidade da atitude das concessionárias de serviço de energia elétrica, quando incluem no preço das tarifas, o valor que ela deveria pagar aos cofres do governo, referente ao PIS e COFINS (baseados em sua receita bruta). Passemos ao comentário.


    4 – DA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO PIS E COFINS NAS CONTAS DE ENERGIA ELÉTRICA

    A CF/1988 não permite a incidência de PIS e COFINS nas contas de energia elétrica; contudo a requerida utiliza-se de uma “brecha” da ANEEL, pela introdução da Resolução Homologatória 234/2005, ou seja, não há proibição no entendimento das concessionárias, contudo, ferem-na em 02 (dois) momentos:

    1) - quando passa a "exigir" a cobrança do PIS e COFINS do usuário dos serviços de energia elétrica.

    Segundo o artigo 150, I, da Constituição, prevê:
    “... é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.
    I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça".


    2) - quando repassa, indevidamente, esses tributos ao usuário/contribuinte.
    O artigo 155, II § 3°, de nossa Lei Maior estabelece:

    “Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

    II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

    § 3° - À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.” (grifo nosso).


    Relembrando, o texto constitucional (art.195, I caput) que cuida do tema, tem como base de cálculo “o faturamento” das empresas, senão veja:

    "Art.195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

    I - dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;" (destacamos).

    Também a Lei n° 9.718, de 27.11.98, que altera a legislação tributária federal, cuida da matéria:

    "Art. 2° - As contribuições para o PIS e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento (...)".


    Resta-nos entender como uma Agência Reguladora do Sistema Elétrico do país, utilizando-se de Normatizações Reguladoras Internas, leva-nos a crer que dispõe de poderes para se sobrepor à Constituição do País e legislar onde a competência, via de regra (no mínimo) é de Lei Complementar, desde que antecedida por Emenda Constitucional (aprovada).

    Nesse momento, cabe-nos invocar a inteligência do artigo 5° da Constituição Federal, item XXXII:

    "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.


    Por isso e por analogia, não seria impróprio lembrar o Código de Defesa do Consumidor (art. 37, § 3º caput)

    Art.37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
    (...)

    § 3°- Para os efeitos desse Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.


    O Colendo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou em casos semelhantes, senão veja-se:

    PROCESSO CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - APLICAÇÃO DA SÚMULA 283/STF - PRECLUSÃO CONSUMATIVA - PIS/COFINS - REPASSE AO CONSUMIDOR NA FATURA TELEFÔNICA - ABUSIVIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTA CORTE - DEVOLUÇÃO EM DOBRO - POSSIBILIDADE.

    1. Em sede de agravo regimental, não é possível a apreciação de questões não levantadas nas contra-razões do recurso especial e do agravo de instrumento, por força da preclusão consumativa.

    2. A Segunda Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, bem como acerca da má-fé das empresas de telefonia e, por conseqüência, da abusividade dessa conduta.
    3. Direito à devolução em dobro reconhecido com base no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
    4. Agravo regimental não provido.
    (AgRg no Ag 1102492/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 14/09/2009)

    PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA - PIS/COFINS - REPASSE AO CONSUMIDOR NA FATURA TELEFÔNICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA ANATEL - TESE ACERCA DA INEXISTÊNCIA DE ERRO NO PAGAMENTO: AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - ABUSIVIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTA CORTE - DEVOLUÇÃO EM DOBRO - POSSIBILIDADE.

    1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
    2. Prevalece no STJ o entendimento de que a ANATEL não tem legitimidade passiva para responder pela cobrança indevida de valores levada a efeito pelas empresas de telefonia na conta telefônica.
    3. É inadmissível o recurso especial quanto a questão não decidida pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento.
    4. A Segunda Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, bem como acerca da má-fé das empresas de telefonia e, por conseqüência, da abusividade dessa conduta.
    5. Direito à devolução em dobro reconhecido com base no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
    6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.
    (REsp 910.784/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009)


    PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA. ILEGITIMIDADE DA ANATEL. ACRÉSCIMO NA TARIFA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. CDC. OFENSA. JUROS DE MORA. INAPLICABILIDADE DO ART. 167 DO CTN. NATUREZA NÃO-TRIBUTÁRIA.

    1. Não se conhece do recurso em relação à ofensa ao art. 535, II, do CPC quando a parte deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.
    2. A ANATEL não tem legitimidade para figurar em ação que visa à devolução de valores acrescidos na fatura telefônica a título de repasse de PIS e COFINS.
    3. É indevido o repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão na lei.
    4. Tarifa líquida é aquela que exclui os impostos e contribuições incidentes na operação individualmente considerada.
    5. O PIS e a COFINS, nos termos da legislação tributária em vigor, não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o faturamento global da empresa.
    6. O fato de as receitas obtidas com a prestação do serviço integrarem a base de cálculo dessas contribuições – faturamento mensal – não pode ser confundido com a incidência desses tributos sobre cada uma das operações realizadas pela empresa.
    7. Essas receitas também compõem a base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro, já que, após as deduções legais, constituirão o lucro da empresa. Nem por isso se defende que a parcela do IRPJ e da CSLL relativa a uma determinada prestação de serviço seja adicionada ao valor da tarifa.
    8. Somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto de destaque e cobrança na fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante.
    9. O repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefônica configura “prática abusiva” das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, valendo-se da "fraqueza ou ignorância do consumidor" (art. 39, IV, do CDC).
    10. O acréscimo indevido na tarifa não tem natureza tributária, ainda que a concessionária afirme que se trata de mero repasse de tributos. Inaplicabilidade do art. 167 do CTN.
    11. Recurso Especial não provido.

    (REsp 1053778 / RS. RECURSO ESPECIAL 2008/0085668-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN. T2 - SEGUNDA TURMA. Julgamento: 09/09/2008. Publicação: DJe 30/09/2008).


    5 – DA LEGITIMIDADE PASSIVA DAS CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA


    Conforme relatado anteriormente a ANEEL tem poder normatizador da exploração dos Serviços Públicos de Energia Elétrica no país, exercendo papel de destaque na regulação, fiscalização e mediação (dirimir conflitos), além do controle na concessão dos serviços a empresas interessadas na exploração de tal atividade, mediante participação de processo licitatório.

    Nesta vertente, o sujeito passivo da obrigação tributária é tão somente a concessionária de energia elétrica, vez que o fato gerador que dá ensejo ao crédito tributário é o faturamento ou a receita bruta da empresa e “não” a fatura mensal cobrada do consumidor; e mais, não havendo que se falar em litisconsórcio ativo da UNIÃO ou da ANEEL.

    Devem compor a lide, o consumidor e a fornecedora de energia elétrica.

    Neste sentido é o julgado, do Agravo de Instrumento nº 70030574826/RS, Comarca de Porto Alegre – RS

    AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENERGIA ELÉTRICA. PIS. COFINS. REPASSE AOS CONSUMIDORES. INTERESSE DA ANEEL E DA UNIÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA.

    1. ANEEL.
    1.1 – O Programa de Integração Social – PIS e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidem sobre a receita da fornecedora de energia elétrica, portanto, contribuinte é ela, de fato e de direito, e não os consumidores.
    1.2 – Se a ANEEL autorizou a fornecedora a fazer o repasse direto do quantum pago a tal título às faturas emitidas contra os consumidores, como se consumo de energia elétrica fosse, transformando-os em contribuintes de fato, e se tal não é admissível, nem por isso a Agência é litisconsorte no pólo passivo, pois que cobrou e ficou com o dinheiro foi à própria fornecedora.
    1.3 – Ademais, não há relação entre o consumidor e a Agência Reguladora, e sim apenas com a fornecedora. Precedente do STJ.
    (...)
    4. Agravo desprovido.


    6 – DA PRESCRIÇÃO e DEVOLUÇÃO EM DOBRO

    Sendo certo que a presente ação é de ordem pessoal, a lei é expressa no sentido de que prescreve em 10 (vinte) anos o direito de ação, conforme prevê o artigo 205 da Lei 10.406/02 (NCC), vejamos:

    Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor. (grifo nosso)

    Registra-se que, não obstante a existência de entendimentos contrários, não cabe aqui a aplicação do art. 27 do CDC, visto que, nos termos do referido artigo, prescreverá em cinco anos: "pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço", o que, não se subsume ao caso, pois mesmo se tratando de relação jurídica de consumo, não há qualquer discussão acerca de danos, vícios ou defeitos na prestação de serviços.

    Desta feita, perfeitamente cabível o prazo geral previsto no art. 205 do Código Civil. A questão dos autos versa sobre um direito pessoal, e o mesmo diploma legal não prevê um prazo específico para tais situações, principalmente porque estas se prolongam no tempo.

    No que tange à prescrição, o direito de ação surge no momento no qual o direito subjetivo de alguém foi violado, o que na presente torna-se difícil determinar a partir de quando ocorreu.

    Por fim, trata-se de relação de trato sucessivo de caráter pessoal, cuja violação se prolonga no tempo, devem ser considerados e analisados os repasses realizados nas faturas que estão abarcadas pelos 10 (dez) anos anteriores ao ajuizamento da ação, desconsiderando as demais em caso de eventual condenação.

    Quanto à devolução em dobro, de quantia cobrada indevidamente, invoca-se o teor do § único, art. 42 do CDC, in verbis:

    Art. 42. (....).
    Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. (grifo nosso)

    Não há “engano justificável” para propositalmente ferir a plena eficácia da CF/88 em seus arts. 150, I e 155, II §3º e sob o pretexto de cumprir ato normativo da ANEEL, para simplesmente violar princípios constitucionais, desrespeitando a Lei Maior de nosso ordenamento jurídico, além de contrariar os princípios da transparência e boa fé objetiva. E mais, não há previsão legal para sua incidência (PIS e COFINS), nas contas de energia elétrica.

    7 - DOS PEDIDOS

    Diante do exposto, requer de Vossa Excelência:

    1) Ex positis, a citação da requerida, na pessoa de seu representante legal, no endereço constante no preâmbulo desta, para, querendo, contestar a presente ação, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato;

    2) que a citação se dê por carta com “AR”, conforme faculta os artigos 221, I e 222 do CPC

    3) seja declarada a nulidade da cobrança das referidas tarifas com a inclusão do PIS e COFINS com efeito retroativo para condenar a Requerida a não mais repassar o PIS e a COFINS ao Requerente;

    4) no mérito, a procedência da ação, declarando ser inconstitucional e ilegal a cobrança (repasse) do PIS e da COFINS, embutidas na fatura de energia elétrica do requerente, com a conseqüente nulidade da inclusão, efetuada pela requerida, com efeito retroativo aos últimos 10 (dez) anos, (a contar do protocolo da ação) e com relação aos valores futuros vincendos a serem pagos mensalmente durante o curso do processo;

    5) a condenação da requerida, com a finalidade de devolução em dobro referente aos valores já pagos nos últimos 10 anos (art. 42 do CDC) e dos que serão pagos mensalmente até o final do processo, na seguinte forma: atualização pelo IGP-M/FGV (índice adotado para reajuste dos serviços de energia elétrica) desde o início danoso até a citação, acrescidos de juros legais de 0,50% capitalizados até a incidência do NCC (10/01/03) e de 1,00% capitalizado (de 11/01/2003 até hoje), após a citação, incidência de juros de mora no importe de 1,00 % não capitalizados com base no art. 406 NCC, c.c o § 1º do art. 161 do CTN.

    6) a condenação da requerida, por dano imaterial (moral), em quantia a ser arbitrada por esse r. Juízo;

    7) a condenação da requerida, no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, em valor a ser arbitrado por Vossa Excelência, contudo buscando “evitar patamar irrisório, que é aviltante contra o exercício profissional” (STJ, AGA 954995, autos 200702338899SP, julgamento em 18.03.2008);

    8) o deferimento da produção de todos os meios de provas em direito admitidos, notadamente a documental ora acostada e outras provas que se fizerem necessárias ao deslinde da ação;

    9) a dispensa de audiência de conciliação, tendo em vista o grande número de ações correlatas em curso; nas quais a experiência vem demonstrando que a audiência de conciliação é infrutífera, acarretando por outro lado, o congestionamento da pauta de audiências conciliatórias em prejuízo das partes litigantes e de terceiros, litigantes em outros processos, e à vista dos princípios de informalidade e celeridade.

    10) deferir os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, nos termos do art. 5º, LXXIV da CF/88 e § único do art. 2° e art. 4º da Lei 1060/50, por tratar-se de pessoa pobre, e no momento, sem condições de arcar com as despesas do processo e honorários advocatícios, sem que isto lhe venha a causar sérios prejuízos ao sustento de sua família.


    Att,

    Weber F. Santana
    (17) 9741 9593 / 3227 4053
  20. cristiano b
    02/09/2010 17:41

    É um absurdo que essa decisão tenha sido alterada pois já haviam entendimentos anterior dado a favor dos consumidores pelo Min. Benjamin. Claro que agora DEVE ser impetrado o EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA para que haja uma pacificação dessa matéria relativa a PIS E COFINS pelo STJ.
    Só queria fazer algumas colocações que o STJ entendeu que as LEIS DE CONCESSÃO se sobrepujam ao CDC. Ora, o que temos aqui é um PRECEDENTE PERIGOSÍSSIMO com relação a está matéria, ou seja o STJ está dando CARTA BRANCA para que as empresas de TELEFONIA e conseqüentemente ENERGIA façam o que bem entenderem.Em um país como o nosso que pagamos uma exorbitância de impostos vem o STJ e LEGITIMA A PICARETAGEM.
    É uma afronta a um princípio maior que está sedimentado na CF que é a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (NO CASO O CIDADÃO).
    Urge salientar ainda que a poucos dias o Min. Joaquim Barbosa do STF fulminou a pretensão das empresas exportadores terem de volta a CSLL sobre exportações, causa esta que se fosse ganha pelos consumidores seria uma ganho estimado de 60 bilhões. A decisão estava empatada e veio o Ministro que estava em Licença Saúde (mas que foi flagrado em um almoço com muita cerveja e churrasco) para decidir essa pendenga dando ganho de causa para a União.
    Agora é só esperar que o STJ TOME VERGONHA NA CARA e mostre sua independência POLÍTICA E PRINCIPALMENTE FINANCEIRA (já que os ministros são nomeados pelo PRESIDENTE DA REPÚBLICA). Não tem havido ultimamente benefício para a sociedade nas últimas decisões do STJ concernentes aos direitos dos consumidores. Nesta do PIS E COFINS foi acatado o parecer da AGU (NOMEADO PELO PRESIDENTE) para que fosse considerado legítimo o repasse. Outro fato que precisa ser destacado que existe por trás deste julgamento um ENORME interesse por parte do filho de um grande nome da política (que não posso citar no momento) que detém uma grande porcentagem da querida BRASIL TELECOM (OI). A propósito a OI poderia ceder umas crianças daquelas bem bonitinhas e colocar no STJ. ACHO QUE SERIA BEM MAIS PRODUTIVO. Grande Abraço.

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