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    paula Sexta, 21 de março de 2003, 20h35min

    O art. 5.º, inciso LXIII, da CF, diz que, "o preso será informado de seus direitos, entre os quais, o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado". A autoridade policial (civil ou militar) deverá comunicar imediatamente a prisão do cidadão infrator e o local onde se encontra ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada, em atendimento ao art. 5.º, inciso LXII, da CF. Ao analisar o auto de prisão em flagrante que lhe foi remetido pela autoridade policial, se o juiz verificar que existem irregularidades na prisão poderá determinar o seu relaxamento com a imediata soltura do preso.
    Antes do advento da CF/88, era possível a incomunicabilidade do preso (civil ou militar), sendo-lhe vedado a possibilidade de ter à assistência de um advogado ou da família. Atualmente, esta possibilidade foi afastada do ordenamento jurídico para se evitar o abuso, a arbitrariedade. A prisão provisória ou cautelar é uma exceção, podendo ser decretada por meio de decisão motivada, mas o preso poderá a qualquer momento se comunicar reservadamente com o seu defensor.

    O art. 17 do Código de Processo Penal Militar preceitua que, "O encarregado do inquérito poderá manter incomunicável o indiciado, que estiver legalmente preso, por três dias no máximo" (grifo nosso). Para Roberto Menna Barreto de Assunção, "A incomunicabilidade imposta pelo encarregado do inquérito, no prazo e condição previstos no art. 17 do CPPM, decorrerá de flagrante ou de prisão provisória, regularmente decretada pela autoridade judiciária que, juntamente com o advogado do preso, dela tomará ciência".1

    A possibilidade de uma pessoa acusada da prática de ilícito ficar incomunicável foi afastada pela CF/88, que no art. 5.º, inciso LXIII, permite ao preso a assistência de um advogado, regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, em qualquer momento, seja na prisão preventiva ou na prisão provisória. Com base no cânone constitucional, o art. 17 do CPPM sob análise foi revogado. A prisão preventiva do militar poderá ser decretada desde que presentes seus requisitos legais, mas caso seja arbitrária poderá ser afastada por meio de habeas corpus. O art. 142, § 2º, da CF, que impede o seu cabimento na transgressão disciplinar militar é inconstitucional por contrariar o disposto no art. 5º, inciso LXVIII..

    A autoridade (civil ou militar) que impedir o contato do militar preso com o seu advogado estará cometendo o crime de abuso de autoridade, e ainda poderá ficar sujeita a uma ação de indenização por danos morais em decorrência do constrangimento que causar ao profissional, em atendimento art. 37, § 6º, da CF. O art. 7.º, inciso III, da Lei Federal n.º 8.906, de 04 de julho de 1994, diz que, "São direitos do advogado : comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos, em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis". Deve-se observar, que lei posterior quando trata do mesmo assunto revoga lei anterior, como ensina a doutrina e a jurisprudência dos Tribunais.

    Portanto, o instituto da incomunicabilidade tornou-se instrumento que não mais é aceito em nosso ordenamento jurídico. O advogado como profissional essencial à administração da justiça (civil ou militar) tem o direito de comunicar-se reservadamente com o seu cliente, mesmo que a autoridade policial ou judiciária declare a sua incomunicabilidade contrariando os preceitos constitucionais. A inobservância dessa prerrogativa sujeita a autoridade ao crime de abuso de autoridade, em atendimento a Lei Federal 4898/65.

    Nos processos administrativos, a autoridade administrativa militar (Forças Armadas ou Auxiliares) também não poderá declarar a incomunicabilidade do militar acusado da prática de transgressão disciplinar. A administração pública militar deve respeitar os princípios previstos no art. 37, caput, da CF, e assegurar a efetiva observância dos direitos e garantias fundamentais do cidadão.

    O exercício da auto-defesa que é garantida em nosso ordenamento jurídico pressupõe o direito inalienável do preso de se comunicar reservada mente com o seu advogado em qualquer estabelecimento que se encontre, seja este Cadeia, presídio, ou mesmo unidade militar pertencente às Forças Armadas ou Auxiliares.

    A observância das garantias no Estado democrático de Direito é essencial na busca da preservação da liberdade e manutenção da ordem, tranqüilidade e salubridade pública, que são aspectos da ordem pública. A construção de um sociedade justa e fraterna exige a observância da Constituição Federal, que é a norma fundamental de uma nação.

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    cesar Sábado, 12 de abril de 2003, 19h17min

    Não querendo causar polêmica mas já causando, respeito a opinião da primeira resposta, porém não posso concordar com a mesma pelos fatos e fundamentos abaixo elencados:

    Primeiro, entendo que o art. 21 do CPP não foi derrogado nem ab-rogado.

    segundo, o inc. LXIII do art. 5o da CF diz: " O preso será informado dos seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo lhe assegurada a assistência da família e de advogado."

    segundo José Cretela Júnior, se o legislador quisesse estender o benefício da comunicabilidade do preso, o teria feito neste inciso. o fato de o art. 136, inc. IV dizer que é vedada a incomunicabilidade, só garante que mais esse direito não seja tirado do preso, quando outros também de grande importancias já foram tolhidos. É tambem o entendimento de Damásio.

    Portanto, sem maiores delongas, não podemos confundir a regra do inc. LXIII do art, 5, com o do inc. IV do art, 136.

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    André Filippini Paleta Terça, 02 de setembro de 2003, 16h53min

    Ao que parece é de grande discussão o tema.

    A incomunicabilidade do preso destina-se a impedir que este venha a prejudicar a apuração dos fatos, podendo ser imposta quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação exigir - ver artigo 21 do CPP.

    No entanto, a discussão sobre este tema.

    Há posicionamento doutrinário no sentido de que é impossível face ao disposto no artigo 136, §3º da C.F, que dispõe que mesmo em estado de sítio a incomunicabilidade é vedada, logo porque em tempos normais isto seria possível?

    Por outro lado o artigo 7º do Estatuto da OAB dispõe que o advogado tem direito de ter acesso ao preso incomunicável, logo, podemos concluir que tal medida é possível.

    Acredito que a última posição é mais favorável, havendo interesse de uma sociedade em jogo e a investigação criminal exigir total sigilo acredito ser possível a decretação da incomunicabilidade do preso pela autoridade policial.

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