Direitos do trabalhador que ingressou no serviço público sem concurso

SILVONEI SILVA perguntou Terça, 25 de maio de 1999, 14h11min

DO DIREITO DO EMPREGADO NÃO SOMENTE AO SALÁRIO EM SENTIDO ESTRITO MAS, TAMBÉM, ÀS DEMAIS PARCELAS TRABALHISTAS E RESCISÓRIAS.

O parágrafo 6.º do art. 37 da Constituição Federal vigente determina:

"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.".

Quando a Entidade pública não paga os direitos trabalhistas, rescisórios bem como os relacionados com o FGTS e seguro-desemprego fazendo com que o empregado seja a vítima, sofredor do dano que o agente público, nessa qualidade, lhe causou, ocorre:

  • O descumprimento do parágrafo 6.º do art. 37 da Constituição Federal, acima citado;

  • O descumprimento do disposto no art. 7.º e seus incisos da norma constitucional;

  • O benefício do agente público, que agiu ilegalmente, nessa qualiedde, causador do dano, que estaria obrigado a ressarcir a Administração se esta efetuasse o pagamento devido ao empregado, incentivando-o e a outros à prática do ato ilegal diante de não haver prejuízo financeiro para si por não existir, com o não pagamento dos direitos do empregado, o que ressarcir;

  • Está sendo descumprido o disposto no art. 5.º, da Constituição Federal que disciplina no sentido de que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei e inexiste lei que estabeleça a negação dos direitos trabalhistas do empregado;

  • Está sendo descumprido com o disposto no art. 37, II e seu parágrafo segundo pois a norma determina, apenas, a punição do responsável, no caso o dirigente, na forma da lei, ou seja remete à lei a tipificação das penalidades cabíveis e em nenhuma lei estabele como penalidade para o empregado a negação dos seus direitos trabalhistas.

A Constituição Federal vigente assegura no art. 7.º como "...direitos do trabalhador ..." aqueles indicados nos seus incisos, não somente o direito ao salário em sentido estrito mas, também, aos direitos rescisórios e de indenização substitutiva. E, quando a Constituição Federal quis excetuar algum trabalhador fez de modo expresso, indicando os incisos que se aplicam, como no caso do parágrafo único do seu art. 7.º e no parágrafo segundo do seu art. 39 e não mais excetuou nenhum outro trabalhador. A rigidez na forma concebida impede o estabelecimento de qualquer outra exceção ao seu comando soberano.

A norma do art. 37, II e parágrafo segundo da Constituição Federal vigente não determina a negação daqueles direitos dos trabalhadores estabelecidos no art. 7º, seus incisos e parágrafo único. Ela visa, sim, tornar efetivo os princípios básicos a que devem estar sujeitos os administradores públicos pois seria mesmo um contra-senso que uma norma constitucional para tornar-se efetiva estivesse negando outra de igual hierarquia quando elas, justamente por serem de iguais hierarquias devem ser entendidas de forma harmoniosa, de modo que ambas sejam eficazes e cumpram, cada uma delas o objetivo pelo qual foram inseridas na rigidez do texto constitucional escrito por isto podem e devem conviver referidas normas citadas harmônicamente e, certamente, deve ter sido este o espírito do legislador constitucional e referidas normas podem tornar-se efetivas e ter convivência harmoniosa basta que se reconheça os direitos dos trabalhadores, como manda o art. 7.º e seus incisos e, de outro lado, cumpra-se com o disposto no parágrafo segundo do art. 37 acionando o Poder Judiciário competente visando o ressarcimento da entidade pública do prejuízo que a autoridade responsável causou aos cofres públicos que teve de arcar com o pagamento das parcelas trabalhistas decorrentes do seu ato ilícito, como previsto nas normas subordinadas à Constituição Federal vigente que determinam o ressarcimento por qualquer agente público do prejuízo que der causa por culpa do referido agente.

Só assim se tornaria efetiva a totalidade do mandamento da norma do parágrafo segundo do art. 37 pois, sacrificando-se e negando-se, apenas o direito do trabalhador está sendo negado o mandamento constitucional do art. 7.º , mas, também, não se está tornando totalmente efetiva a norma do parágrafo segundo do art. 37 pois a punição que é prevista neste último, é nos termos da lei e as leis existem que disciplinam o ressarcimento ao erário dos prejuízos que deram causa os maus administradores e dos salários em sentido estrito é que as entidades públicas não podem ser ressarcidas porque foram beneficiadas com a força do trabalho do empregado. Dos direitos rescisórios e indenizatórios a que está obrigado o ente público estes sim, porque é claro, representam um prejuízo pois se o administrador tivesse feito o prévio concurso público não teria ocorrido a rescisão contratual e a entidade pública após fazer pagamento ao trabalhador tem o poder-dever de buscar do mau administrador o ressarcimento. Acrescente-se que o fato da ocorrência de nulidade de contrato não tem sido motivo para que o Poder Público fique sem pagar, seja prestação de serviços, seja fornecimento de materiais ou mesmo motivo para deixar de reconhecer-se relação empregatícia, ainda que se rescinda o contrato. Acrescente-se, ainda que a obrigação da entidade pública de pagar parcelas indenizatórias, inclusive de FGTS e a substitutiva de seguro-desemprego, decorre de normas civis que visam indenizar o prejuízo sofrido por culpa do empregador e, no caso do empregador ser entidade pública, encontra fundamento no art. 159 do Código Civil combinado com o parágrafo 6.º do art. 37 da Constituição Federal vigente que determina:

"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa." .

Os danos ocorrem: o empregado não recebe seus direitos rescisórios, nem vê liberada as guias que lhe permitiriam usufruir do seguro-desemprego por continuar desempregado, nem recebe qualquer quantia a título de FGTS e demais parcelas trabalhistas.

Quem causa os danos é o agente público, nessa qualidade: O dirigente do poder público que na qualidade de agente público assim agiu.

O terceiro que sofre o prejuízo, que sofre o dano: é o empregado.

A pessoa jurídica que deve responder pelos danos causados: É a União,o Estado, o Municípios e suas entidades indiretas da qual faça parte o administrador que agiu ilegalmente.

A culpa: do seu Dirigente e, assim, o ente público deve pagar o que o reclamante tem direito como todo trabalhador e, através da atual Administração, exercitar o seu "...direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa".

Mas, independente de dolo ou culpa da autoridade que contratou, a Constituição federal deixa claro no parágrafo sexto do art. 37 que a Entidade Pública tem que responder pelos danos que seus agentes causem a terceiros e que há dano ao trabalhador, neste caso, dúvida inexiste pois o empregado ao não receber as parcelas trabalhistas e rescisórias é quem fica no prejuízo. Assim, entendo que, seja por força das normas do art. 7.o. da Constituição Federal vigente, seja por força do disposto no parágrafo 6.o. do art. 37 da mesma Constituição, o empregado que ingressou sem concurso público e teve seu contrato nulo tem direito de receber todas as parcelas asseguradas no art. 7.o., no último caso a título de indenização pelo dano que o agente público ilegalmente, nessa qualidade, deu causa, com direito da entidade pública de buscar o ressarcimento. Este é o tema que coloco para debate aos colegas. SILVONEI SILVA TEL. (071)972-4216

Respostas

6

  • Nelson de Medeiros Teixeira

    Nelson de Medeiros Teixeira


    Embora muito bem colocado o tema pelo Colega, peço vênia para discordar de seu ponto de vista, eis que entendo, s.m.j., que face o disposto no artigo 37, II da C.Federal ninguém pode ter acesso ao Serviço público senão por concurso público.
    Assim, se o servidor entra sem a prestação do referido concurso entendo que já entra através de um contrato totalmente nulo de pleno direito. Sendo nulo tal contrato não pode gerar quaisquer direitos trabalhistas. Ao empregado contratado ilegalmente cabe apenas o direito de receber pelo serviço que trabalhou.
    É como entendo, s.m.j.

  • SILVONEI SILVA

    SILVONEI SILVA


    Caro Nelson, recebi sua resposta. Efetivamente a sua opinião está de acordo com decisões que vem sendo tomadas na Justiça do trabalho mas, como digo sempre, o direito é como um bom vinho e quanto mais se depura êle vai ficando límpido e cristalino. A questão, como posta por mim, com certeza merece uma análise científica das normas constitucionais, suas iguais hierarquias, sem sobrepor-se uma às outras e a efetividade no plano prático de aplicação diante do caráter público com que foram inseridas no texto constitucional. Abraço, Silvonei

  • Affonso Rique

    Affonso Rique



    Silvonei
    Nelson
    Não se pode discordar da colocação de Nelson, tanto que o contrato é realmente nulo gerando... nada. Tem sido mesmo o entendimento da maioria dos nossos julgadores, a exemplo do que tenho visto em Pernambuco e Paraíba. Um juiz de cidade interiorana da Paraíba chegou mesmo a encaminhar denúncia ao MP, acusando um prefeito pela contratação de vários empregados.
    Mas... o TRT Paraibano reformou a sentença.
    Não tive notícias do que houve mais para cima. Aliás, penitencio-me ao informar que não sei qual a tendência de nossa Alta Corte.
    No outro vetor da questão proposta por Silvonei está a agilidade do Direito, em si como ciência "mobile", depurada daquele estaticismo e conservadorismo nocivo aos interesses do mundo social. Merece mesmo um estudo científico. Aliás, a jurisprudência tem cuidado das insinuações do Direito, tanto que, desprezando normas estabelecidas, funde-se à mobilidade do consuetudinário contra a potestade da letra fria da lei... brrrrrr... que a pouco e pouco vai cedendo lugar a um movimento insinuante vindo de dentro da massa cinzenta de nossos julgadores, de nossos doutrinadores e porque não dizer de advogados que tratam o Direito como ciência, diferentemente dos legistas do Direito.
    Assunto ótimo para debate. Infelizmente não estou preparado. Mea culpa, mea maxima culpa...
    Saudações nordestinas. Affonso Rique

  • Fernando José

    Fernando José

    Variou a jurisprudência ao longo dos anos. Primeiro a tônica dos tribunais era no sentido de que a nulidade dos contratos de trabalho tinha efeito "ex nunc", mesmo que o contrato fosse nulo o trabalhador tinha direito as verbas rescisórias de aviso prévio, férias, 13º salário, multa de 40% do FGTS etc. No entanto de um tempo para cá vai depender de quando o empregado ingressou: se antes da CF 88 ou após a promulgação desta. Se o ingresso ocorreu antes da CF 88, quando ainda vigia a Emenda 1/69 que não previa o ingresso do empregado no serviço público só mediante concurso, entende-se válid a contratação sendo que se ocorrer recisão deverá o empregado receber todos os direitos rescisórios; caso o ingresso tenha ocorrido após a promulgação da CF/88 e for o empregado despedido só terá direito a receber o salário "estrito senso", ou seja, o salário mensal. Se o valor da sua remuneração mensal era o salário mínimo nada mais será devido; no entanto caso recebesse valor inferior ao mínimo terá direito às diferenças salários e salários retidos de forma simples. Foi a esse entendimento que chegou o TST ao comparar tais empregados à figura do funcionário de fato. Para melhor clareza deve ser consultada a Jurisprudência do SDI do TST.

  • Affonso Rique

    Affonso Rique



    Fernando
    ao respopnder a Silvonei e Nelson não havia visto sua mensagem. Sei agora o posicionamento mais alto. Concordo com sua posição dentro do contexto atual que é o entendimento do TST. Muito bem, mas dentro do contexto da pesquisa, faço-lhe uma pergunta (pergunta, porque consulta eu cobro) que vale para Silvonei e Nelsos pois são também estudiosos - alô, alô, Ruberval.
    Lá vai: a jurisprudência pode posicionar-se contra os códigos e outras leis, ao sabor do entendimento do nossos magistrados (no que obram muito bem), tal como a concessão da sucumbência trabalhista que, cá na terrinha, é muito comum, e outras que não vale a pena enumerar, por infinitas. Esses precedentes têm o condão de mudar mesmo a lei. Ocorre a mesma coisa quanto ao entendimento contrário aos ditames constitucionais? Ou seja, há jusprudência (tem havido) que despreza as normas da Carta Mior quando não comungam com elas ou quando acham que devem ser mudadas por disparidade com a realidade fática do social?, tal como Silvonei propôs debater? O que pergunto: alguma norma constitucional já foi mudada por imposição jurisprudencial?
    Saudações nordestinas. Affonso Rique.

  • Raphael P

    Raphael P

    E se o empregado não ter recebido as férias e nem o 13º? Será que ele não tem direito a isso tb? Entendo perfeitamente que ele não tem direito as multas e benefícios da recisão do contrato, mas tirar do trabalhador, as férias, 13º e INSS é demais...