CONCURSO PÚBLICO - AÇÃO ORDINÁRIA OBJETIVANDO NOMEAÇÃO

taciana borba cotias perguntou Quinta, 29 de maio de 2008, 10h00min

Gostaria de saber se alguém tem conhecimento de ação ordinária com o fim de ser nomeado em conrcuso público. Passei em concurso público dentro do número de vagas e não fui nomeada dentro do prazo de validade do mesmo. Entrei com ação ordinária e estou com prazo para réplica. Agradeço a ajuda.

Respostas

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  • Erik_PR

    Erik_PR

    Olá Taciana.

    O STF tem entendido que não há direito a nomeação no cargo, apenas há o direito a reserva da vaga. Ou seja, aprovado dentro do limites de vagas, não poderá o Ente realizar outro concurso a não ser que sejam chamados todos os aprovados - não os classificados, estes não tem direito a nada -, mesmo que decorridos os 4 anos de prazo do concurso, pois a partir do momento que foi colocado a disposição X numero de vagas, estas vagas são certas e determinadas, gerando direito liquido e certo de investidura.

    Portanto, trata-se de ato discricionário da Administração, porém a discricionariedade vai se restringir a determinar o "quando" da nomeação, não o "se" da nomeação.

    Desta forma, para garantir o direito líquido e certo de garantia de vaga é necessário que seja impetrado Mandado de Segurança, restando o objeto da Ação Ordinária impróprio, sendo o meio inadequado e fadado à improcedência. Há que se ressaltar aqui que o objeto da Ação Ordinária em tela é a nomeação no cargo, algo que não se pode impôr à Administração, por retirar o poder discricionário e constituir ofensa à lei que deu ao referido órgão tal poder.

    Ou seja, para que fosse procedente o pedido formulado nesta ação deveria se decretar incidentalemente a ilegalidade do ato e da lei que conferiu o poder discricionário de nomeação da administração, quiçá declarar inscontitucionalidade incidental.

    Portanto, aconselho que seja impetrado Mandado de Segurança o quanto antes, para que não pereça o direito, e se desista da Ação Ordinária.

    Espero ter ajudado, talvez o pessoal do fórum discorde de mim, mas creio que seja este o caminho próprio.

    Boa sorte.

  • taciana borba cotias

    taciana borba cotias

    Oi, Erik.
    Primeiramente, obrigada pela ajuda.
    Ajuizei ação ordinária porque a validade do meu concurso terminou em dezembro de 2005. Logo, não caberia mand. de seg. Sei que não houve novo concurso. Eram duas vagas. Fiquei em segundo lugar. Não chamaram ninguém e tenho o documento de desistência do primeiro colocado.
    Sei que o atual entendimento do STJ (RMS 20.718, publicado em 03/03/08), é de que há, sim, direito adquirido à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital.
    Falei com a anpac (associação de defesa dos direito do concursado) e me estimularam a ajuizar ação ordinária, uma vez que não houve um novo concurso e, tendo em vista que até hoje, a prefeitura tem utilizado contratos temporários para preenchimento do cargo.
    Também abordei a questão do prazo prescricional para ações contra a fazenda pública ser de 5 anos.
    Qualquer ajuda seria válida, pois estou advogando em causa prórpia.
    Obrigada.

  • Erik_PR

    Erik_PR

    Olá Taciana,

    Desculpe se discordei, é que apenas não tinha os elementos próprios para um juízo correto.

    Fiz uma pequena pesquisa, segue um julgado do TJPR:

    Órgão Julgador: 5ª Câmara Cível
    Texto da Decisão Monocrática
    Tipo de Documento: Decisão Monocrática
    Comarca: Londrina
    Processo: 0390062-3
    Recurso: Agravo de Instrumento
    Relator: Leonel Cunha
    Data Movimento: 07/12/2006 15:56
    Ramo de Direito: Civel
    Dados da Publicação: DJ: 7284
    Texto:

    Vistos, 1) RENATA PEDRÃO LEME e ALEXSANDRO DE OLIVEIRA DIAS propuseram 'Ação Ordinária Condenatória de Obrigação de Fazer em face da UNIVERSIDADE ESTADUAL DE LONDRINA (fls. 13/35), em que postulam suas nomeações para os cargos de enfermeiros. Afirmaram que foram aprovados em 7º (sétimo) e oitavo (8º) lugares no concurso público aberto pelo Edital PRORH nº. 021/2005, que objetivava suprir carência de pessoal de carreira no quadro do Hospital Universitário Regional Norte do Paraná, tendo sido ofertadas 9 (nove) vagas para o enfermeiros, dentre as quais 8 (oito) eram para a lista geral e 1 (uma) para a listagem de afro-descendentes. Todavia, após a homologação do concurso, apenas os 6 (seis) primeiros colocados e o candidato afro-descendente aprovado foram chamados. Por conta disso, e considerando o prazo de validade do concurso, ficaram aguardando pela convocação. Todavia, em 27 de outubro de 2006, a Ré publicou "o Edital PRORH nº. 088/2006, convocando candidatos aprovados em Teste Seletivo, para contratação temporária, nas funções de Enfermeiro e Técnico em Enfermagem do cargo de Agente Universitário, para exames pré-admissionais." (f. 16) sendo que para a função de enfermeiro foram convocados 13 (treze) candidatos, embora no edital constasse apenas a previsão para o preenchimento de 1 (uma) vaga. O teste seletivo era para selecionar enfermeiros para cumprirem jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas e receber remuneração mensal de R$ 886,85 em regime idêntico ao previsto pelo Concurso Público no qual os Autores haviam sido aprovados. Os Autores entendem que têm direito de ser nomeados antes de qualquer outro candidato, com base no art. 37, IV da Constituição Federal de 1988, pois entendem que estão sendo preteridos no concurso. Além disso, o §2º, do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº. 108/2005 somente admite contratações temporárias na ausência de concurso público em vigência para os respectivos cargos. Ressaltou que diante da dificuldade de se encontrar emprego, evidentes que a preterição lhes causa danos de improvável reparação. Requereram os benefícios da Justiça Gratuita. 2) O Juízo a quo (fls. 63/66) concedeu a liminar pleiteada "ordenando à ré que promova a nomeação e posse dos autores nos cargos mencionados no item 'a' de fls. 23, na forma do requerimento constante daquele item da inicial." (f. 76). 3) Desta decisão é que a UNIVERSIDADE ESTADUAL DE LONDRINA agravou (fls. 02/10), sustentando que: a) a manutenção da decisão causa dano institucional e lesão ao interesse público, especialmente quando o resultado final do concurso não foi homologado; b) o resultado do Concurso Público aberto pelo Edital PRORH 21/2005 não foi homologado pela Secretária de Estado da Administração e da Previdência, autoridade competente para fazê-lo, porque não foram ofertadas vagas para pessoas com deficiência física, só que a Agravante já havia convocado 7 (sete) candidatos, situação que, diante da não homologação do resultado do concurso, encontra-se pendente junto às Secretarias de Estado da Ciência, tecnologia e Ensino Superior e de Administração e Previdência; c) o concurso foi homologado apenas pelo Reitor; d) como os Agravados não haviam sido convocados, não puderam sê-lo posteriormente, diante da ausência de homologação do resultado do concurso; d) as vagas continuam abertas e caso o resultado seja homologado os Agravados serão convocados; e) houve a contratação de servidores temporários diante da necessidade de se atender a Unidade de Queimados do Hospital Universitário, cujos cargos dependem de criação; f) o Concurso no qual os Agravados foram aprovados padece de vícios; g) o ato administrativo para surtir efeitos deve ser perfeito, válido e eficaz e, no caso, o ato não preenche tais requisitos; h) não há perigo de dano irreparável. Além disso, ressaltou que os candidatos aprovados têm mera expectativa de serem nomeados e o fato da Agravante ter realizado processo seletivo não prejudica os Agravados, pois estes não foram preteridos nas contratações para cargos efetivos; i) a contratação de temporários, por si só, não caracteriza preterição dos Agravados, pois estes mantêm o direito de serem nomeados no cargos efetivo. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela UNIVERSIDADE ESTADUAL DE LONDRINA em face de decisão que ordenou que "a ré promova a nomeação e posse dos autores nos cargos mencionados" (f. 75). O Recurso merece prosperar. O que se verifica é que a decisão a quo concedeu antecipação dos efeitos da tutela por entender presentes os requisitos que a autorizam, quais sejam a prova inequívoca dos fatos, a verossimilhança do direito alegado e o perigo de dano irreparável. Isso porque, ao menos em cognição sumária, entendeu que os ora Agravados foram preteridos no concurso público em que foram aprovados, na medida em que, mesmo dentro do período de validade do concurso, foram nomeados servidores sob o regime de contratação temporária para exercer atividade idêntica àquela para as quais haviam sido aprovados em concurso público. Todavia, o Juízo a quo não considerou (e nem poderia fazê-lo, pois deferiu o pedido liminar antes da ouvida do ente público) que o concurso no qual os Autores foram aprovados encontra-se pendente de discussão em sede administrativa, porquanto não foram garantidas vagas para portadores de necessidades especiais conforme exigido pela Constituição Federal de 1988, que, no art. 37, VIII prevê: "VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;" e também pelo art. 33 do Decreto Estadual nº. 2.508/04, que aprova o Regulamento Geral de Concursos Públicos para provimento de cargo e emprego público do Poder Executivo na Administração Direta e Autárquica, Secretaria de Estado da Administração e da Previdência - SEAP: "Art. 33. No concurso público será reservado um percentual mínimo de 5% (cinco por cento) das vagas ofertadas para pessoas portadoras de deficiência, na forma em Lei.". É o que consta da análise do pedido de convalidação do concurso feita pela Secretaria de Estado da Administração e da Previdência: "Quanto ao concurso para 30 (trinta) vagas de nível superior (Edital PRORH nº. 21/2005), mediante autorização contida no Decreto 5506/05, entendemos que encontra-se (sic) em condição de ter a homologação convalidada parcialmente. A UEL não reservou vagas para portadores de deficiência para a função de Enfermeiro (09 vagas ofertadas)." (f. 127). O que se verifica é que os Agravados não poderiam ser nomeados, pois o Concurso em que foram aprovados não foi homologado (já que, a princípio, não é válido) por quem tem competência para fazê-lo, qual seja a Secretaria de Estado da Administração e da Previdência, conforme art. 2º, do Decreto Estadual nº. 2.508/04: "Art. 2º É de exclusiva competência da Secretaria de Estado da Administração e da Previdência, com a prévia autorização do Governador do Estado, a realização de Concursos Públicos para provimento de cargo e emprego público na Administração Direta e Autárquica do Poder Executivo, exceto para o suprimento de cargos dos Quadros das Polícias Civil e Militar.", sendo que, conforme o §2º deste mesmo artigo a competência para a homologação dos concursos é indelegável. De outro lado, existia à UNIVERSIDADE ESTADUAL DE LONDRINA a necessidade premente de contratar pessoal capacitado para dar início às atividades na nova Unidade de Queimados do Hospital Universitário (f. 148) a fim de atender interesse público de excepcional relevância, razão pela qual, mediante autorização do Chefe do Poder Executivo Estadual (f. 155), foram efetuadas as contratações de servidores temporários pelo prazo de 12 (doze) meses. O que se verifica é que o caso concreto trazido aos autos não se confunde com as situações jurídicas que deram origem às decisões colacionadas pelos Agravados na petição inicial, pois, nestas, partia-se do pressuposto de que os concursos nos quais os postulantes foram aprovados eram válidos, o que não ocorre no concurso em que os Agravantes foram aprovados. Por essa mesma razão não há que se falar em afronta à Lei Complementar Estadual 108/2005 que, em seu art. 2º, § 2º prevê que "2º. A contratação decorrente de vacância ou insuficiência de cargos, será realizada pelo prazo suficiente à criação ou ampliação de cargos, realização do respectivo concurso público e desde que inexistente concurso público em vigência para os respectivos cargos.", ao passo que no caso não há concurso vigente, porquanto para que isso fosse possível necessariamente aquele deveria ser válido. O fato de outros 7 (sete) candidatos terem sido nomeados e empossados em concurso que, em princípio, padece de vícios não garante aos demais candidatos aprovados a nomeação, porque um erro certamente não legitima outro subseqüente. Ressalta-se que caso o Concurso seja anulado os candidatos já empossados, em tese, poderão ser removidos de seus cargos. Portanto, não há que se falar em preterição dos Agravados tão-somente porque a Administração Pública contratou os servidores públicos temporários, previamente aprovados em Teste Seletivo, a fim de operacionalizar o funcionamento da nova Unidade de Queimados do Hospital Universitário, pois a Lei Complementar 108/2005 autoriza que em casos urgentes em que não haja concurso público válido vigente sejam feitas tais contratações. Ad argumentandum tantum, ainda que o concurso no qual os Agravados foram aprovados não padecesse de vícios não teriam direito à nomeação, já que seu direito de não ser preterido não teria sido violado, pois nenhum candidato com colocação posterior à dos Agravados foi nomeado, razão pela qual não haveria que se falar em preterição. Neste sentido o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça já decidiu: "É o que já decidiu o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça: "1) A aprovação em concurso público não gera direito subjetivo à nomeação. Mera expectativa de direito ampara o candidato, que se submete ao juízo discricionário de oportunidade e conveniência realizado pela Administração. O único direito a socorrer o candidato aprovado é o de que não seja preterido na ordem de convocação, que deve respeitar o quadro classificatório, no caso de eventual convocação de candidatos; 2) Mesmo que tivessem sido contratados professores temporários não estaria caracterizada a preterição apontada pelos impetrantes, visto que nenhuma relação existiria entre a função do temporário (sem qualquer direito ao cargo) e a do servidor efetivo (com investidura em caráter permanente)." (Mandado de Segurança 1.0067053-7 Rel. Des. DARCY NASSER DE MELO DJ 25/10/1999). ANTE O EXPOSTO, dou provimento ao Agravo de Instrumento diante de sua manifesta procedência. CURITIBA, 06 de dezembro de 2006. Desembargador LEONEL CUNHA, Relator.

    Embora no seu caso já convocaram várias vezes Servidores temporários, é necessário a perfeita caracterização deste fato para que não haja julgamento conforme este do TJPR.

    Boa sorte.

  • taciana borba cotias

    taciana borba cotias

    Oi, Erik.
    Obrigada pela ajuda e pela agilidade!
    Estou trabalhando na réplica que já se encontra com prazo, e pretendo acostar cópias de ações que tramitaram na época de vigência do concurso (2003/2005), fazendo prova de que havia um concurso em andamento e, ainda assim, a prefeitura se valeu de contratos temporários.
    Sei que teve, inclusive, uma ação popular em relação ao edital do concurso. Não sei se vou ter acesso aos autos para tirar cópias e juntar com a réplica, mas vou tentar.
    Caso não consiga, já estou requerendo audiência de instrução para ouvida de testemunhas que atestem o fato. E, ainda, mencionei o art. 334,I, do CPC, que estabelece que fatos notórios não precisam de prova.
    O que você acha? Estou no caminho certo?
    Obrigada pela ajuda!

  • Erik_PR

    Erik_PR

    Dei outra pesquisada, conforme lei 8.745 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8745compilada.htm) a Administração só pode contratar servidores temporários:

    "Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da Administração Federal direta, as autarquias e as fundações públicas poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado,"

    Ou quando a natureza do serviço o exigir, exemplo: recenseamento do IBGE.

    Desta forma, caso o administrador esteja se escusando de convocar os já aprovados no concurso apenas para não pagar mais (visto que servidor efetivo tem quinquênio, etc) desvirtua a finalidade. Isso tudo tendo em vista o Princípio da Eficiência, pelo qual se implementou o Concurso Público, selecionando desta forma aqueles que em uma prova de conhecimento e títulos se saiu melhor. Além do que, o Processo Seletivo Simplificado é subjetivo, podendo este processo se bastar apenas a avaliação curricular.

    Resumindo, pode ter havido desvio de finalidade no ato discricionário de contratação de Servidor Temporário, e consequente desobediência ao Princípio da Efeciência, pelo fato da Administração ter deixado de contratar servidores para ocuparem cargos de provimento efetivo para contratar servidores de provimento temporário. Também pode ter havido desobediência a lei 8.745 de 1993, a qual restringe a discricionariedade do administrador, limitando os casos passíveis de contratação por Processo Seletivo Simplificado.

    Apenas dê uma olhada na lei para ver se o caso se encaixa.

    O entendimento dos Tribunais é aquele que eu coloquei em minha ultima mensagem, qual seja, de que não há direito de nomeação, apenas de reserva de vaga, restando apenas ferido o direito se alguem for chamado na sua frente ou por concurso porterior seja nomeado alguem sem que tenham sido convocados todos os aprovados do concurso anterior.

    Até mais, boa sorte.

  • Alessandra Paiva Ferraz

    Alessandra Paiva Ferraz

    Na verdade gostaria de perguntar sobre o mesmo assunto, pois fiz um concurso para a secretaria de saúde do Estado do Rio de Janeiro, e sei que não foram preenchidas o número de vagas divulgadas na época do concurso, mas é possível encontrar vários profissionais da área trabalhando através de cooperativas. sendo assim, um grupo de uniu e ajuizou uma ação, mas já houve uma senteça desfavorável para nós, é possível ainda esperarmos alguma chace de conseguirmos ganhar a causa?

  • Erik_PR

    Erik_PR

    Olá Alessandra,

    Vai variar muito, não posso afirmar se há ou não chance de ganhar a causa, há que se ver se ficou ou não caracterizado o vício na finalidade ou no motivo do ato que contratou os ditos profissionais.

    Infelizmente desde já lhe digo, é díficil caracterizar este tipo de vício, por se tratar de elemento subjetivo do administrador não é muito fácil de se constatar, a não ser que tal elemento seja escandalosamente viciado.

    Desta forma, o Judiciário apenas poderá exercer seu poder se for comprovadamente constatado, não podendo ele se valer apenas de indícios.

    Boa sorte.

  • Elisabete Menezes Pereira

    Elisabete Menezes Pereira

    Olá pessoal estou entrando no forum agora, nunca tinha participado de um, espero que vcs possam me ajudar em algumas dúvidas.
    Estou participando do processo seletivo para oficial de Corpo de Bombeiro e pela minha pontuação tenho grandes chances de ser classificada para o TAF, apesar de está me preparando estou bastante temerosa. Gostaria de saber se procede a exigencia das flexões de braço sem o opoio para o candidato feminino.
    Desde já agradeço, um abraço

  • Erik_PR

    Erik_PR

    Olá Elisabete,

    Sim, é perfeitamente cabível a Prova Física para funções que por sua natureza exijam esforço físico, por exemplo: Policial, Bombeiro, etc. Até porque constantemente durante o exercício da função o indivíduo terá que utilizar-se de destreza física (força, agilidade, etc).

    Apenas mais uma coisa, Caso a dúvida seja pertinente a outro caso, diverso daquele tratado no tópico da discussão, é melhor que seja criada uma nova discussão acerca do assunto.

    Até mais e boa sorte.

  • Mariana_1

    Mariana_1

    Olá boa tarde !!
    Estou precisando muito da ajuda de vcs, Pois eu passei em um concurso publico onde eram tres vagas pra enfermeiro e eu passei em terceiro lugar . Segundo eles ja foram nomeados duas pessoas, e apesar de terem a terceira vaga e estarem precisando ... o secretario de saude falou que so vai nomear agora em janeiro por falata de verba da prefeitura ...Eu gostaria de saber se eles podem fazer isso ?? e qual e o prazo final para eu ser nomeado nesse ano ja que o concurso ja foi homologado, e esse é um ano politico !!
    Obrigado aguardo resposta