O HIV É DOENÇA GRAVE INFECTOCONTAGIOSA, CONSIDERADA PELAS LEIS QUE SERÃO AQUI APRESENTADAS DOENÇA GRAVE PARA REFORMA (APOSENTADORIA POR INVALIDEZ) COM PROVENTOS DO GRAU SUPERIOR IMEDIATO:
REGULAMENTO (DECRETO Nº 57.654/66) DA LEI DO SERVIÇO MILITAR (LEI Nº 4.375/1964) QUE ABRNAGE “TODOS” OS MILITARES (FEDERAIS E ESTADUAIS); Nºs 1) E 2) DO § 2º, DO ARTIGO 165 DO REFERIDO DECRETO:
(...)
Art. 165. Aos brasileiros isentos do Serviço Militar será fornecido, gratuitamente, pela autoridade militar competente, o Certificado de Isenção, que é documento comprobatório de situação militar.
§ 1° São autoridades competentes para expedir o Certificado de Isenção:
1) os Comandantes, Chefes ou Diretores das Organizações Militares das Forças Armadas;
2) os Chefes de Seção dos Tiros-de-guerra;
3) os Presidentes de Comissão de Seleção, se for o caso; e
4) os Comandantes de Corporações de Polícias Militares e de Corpos de Bombeiros na situação prevista no Art. 11 (o serviço prestado pelas PM e CB, será considerado de “interesse” militar), de conformidade com o prescrito nos - §§ 2° e 4° do Art. 13, ambos deste Regulamento.
§ 2° Nos Certificados de Isenção, concedidos por incapacidade física ou mental definitiva ("Incapaz C"), quer verificado durante a seleção, quer determinante de interrupção do serviço Militar do incorporado ou matriculado, deverá constar à máquina, o motivo da isenção, mediante uma das "expressões seguintes, entre aspas:"
1) "por incapacidade física"(inválido), quanto aos portadores de moléstia infectocontagiosa e distúrbio mental grave; ( grifo nosso.)
2) "por insuficiência física para o Serviço Militar, podendo exercer atividades civis", ou apenas "por insuficiência física para o Serviço Militar", quando não puder exercer atividades civis, quanto a todos os demais casos. (inválido ou não conforme o caso)
Outros Amparos Legais da Integralidade nos casos de ACIDENTE EM SERVIÇO, DOENÇAS GRAVES OU DOENÇAS OCUPACIONAIS, em particular, INFECTOCONTAGIOSAS e DISTÚRBIOS MENTAIS GRAVES:
- Art. 40, §1º, inciso I, da CRFB/88;
- Art. 186, §1º da Lei Nº. 8.112/90 – RJU;
- Art. 151 da Lei Nº 8.213/91 – PBPS;
- Art. 6º, incisos XIV e XXI, da Lei Nº 7.713/88 – Receita Federal (Redação dada pela Lei Nº 11.052/2004; e
- Artigo e inciso IV dos Estatutos Militares Estadual, e inciso V do Estatuto dos Militares das F.A. – Lei Nº 6.880/80.
TRF 2ª região obriga marinha a reformar Sargento com HIV
A 6ª Turma Especializada do TRF-2ª Região manteve a decisão da 16ª Vara Federal do Rio de Janeiro que obrigou o Ministério da Marinha a reformar um segundo-sargento infectado pelo vírus do HIV. Nos termos da decisão, ele deverá passar, na reforma, a receber o soldo correspondente ao de segundo-tenente. A União apelou ao TRF, alegando que não existiam razões para considerar o militar inválido. O Ministério Público emitiu parecer favorável à manutenção da sentença.
O segundo-sargento, que entrou para o serviço militar em 1971, descobriu que era portador do HIV em 1993, quando realizou exames da Inspeção de Saúde para Controle Trienal. A Marinha então emitiu um atestado de incapacidade temporária para o serviço. Com isso, o militar obteve seis meses de licença para tratamento médico que foram reivindicados pelo sargento mais duas vezes: em março de 1994 e em outubro de 1995.
Segundo o militar, a Marinha o julgou definitivamente incapaz para o serviço após a realização de várias inspeções, e o reformou em 1997 na mesma graduação, contrariando a Lei 6.880, de 1980, que prevê que "o militar da ativa ou da reserva remunerada, julgado incapaz definitivamente (...) será reformado com a remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau hierárquico imediato ao que possuir ou que possuía na ativa." Além disso, o artigo 1° da Lei 7.670, de 1988, incluiu a Síndrome de Imunodeficiência Adquirido (SIDA/AIDS) na lista das "enfermidades que geram a incapacidade definitiva, para fins de reforma militar".
A perícia médica constatou que o sargento não tinha mais condições de "concorrer no mercado de trabalho devido a alternância de seu estado de saúde, "passível de sofrer internações, o que dificulta sua integração no contexto laborativo da sociedade".
O Ministério da Marinha justificou a reforma do militar na mesma graduação por não existir relação de causa e efeito entre a infecção pelo vírus do HIV e o exercício da profissão, ou seja, que a doença não fora contraída em razão de suas atividades nas Forças Armadas.
Contudo, o relator do caso no TRF, Desembargador Federal Benedito Gonçalves ponderou que a "AIDS passou a ser causa que justifica a reforma do militar, sendo irrelevante o fato de o autor ser portador do vírus ou se já desenvolveu a doença, bem como a condição de militar temporário ou não". O magistrado, que levou em conta em seu voto " a enorme e injusta carga de preconceitos que vigoram em nossa sociedade contra os portadores do HIV, entendeu que a relação de causa e efeito entre a doença e o exercício das funções militares não impede extingue o direito ao benefício previsto na Lei nº 6.880/80 e, com isso, manteve a sentença de primeiro grau, obrigando a União a reformar o militar no grau hierárquico superior ao que possuía na ativa, "com base no soldo correspondente a segundo-tenente, (...) tudo acrescido de correção monetária calculada pelos índices equivalentes aos da caderneta de poupança e juros de 6% ao ano".
Proc. nº 1997.51.01.074130-3
O MILITAR DO EXÉRCITO PORTADOR DE H.I.V
Já não é tão raro a existência de portadores do famigerado vírus HIV/SIDA no âmbito das Forças Armadas, o que não haveria de ser diferente face a alarmante epidemia que não escolhe segmentos ou classes profissionais para atacar.
Diante disso, qual o tratamento deve ser dispensado por parte do Exército a esses profissionais? Devem ser reformados tão logo se constate a sorologia positiva? Ou devem continuar na ativa até a surgimento das manifestações mórbidas da patologia, quando, então, serão reformados?
O tema é polêmico. Se houver reforma ex-officio, pensam alguns, o militar poderá sentir-se discriminado, cogitando-se, até, na responsabilidade civil da Administração por danos morais. Por outro lado, dizem outros, a permanência efetiva nas lides castrenses poderá interferir no tratamento, vez que submetido, o militar, à rotina diária do Quartel, sendo a moléstia evolutiva.
Legalmente, não há dúvidas de que, uma vez constatada a sorologia positiva, deve o militar portador do vírus HIV ser julgado incapaz definitivamente para o serviço do Exército, impondo-se a reforma ex-offici, com proventos iguais aos percebidos por sua graduação se não estiver inválido. Comprovada a invalidez total, entretanto, com proventos equivalentes ao grau imediato ao que possuía na ativa, nos termos do art. 110, da Lei 6880/80, o Estatuto dos Militares.
A legislação de regência trata a questão no art. 1º, I, ‘c’, da Lei 7.670/88 - editada para estender benefícios aos portadores de HIV-, que assim dispõe:
“ Art. 1º - A síndrome da Imunodeficiência Adquirida – SIDA/AIDS fica considerada, para os efeitos legais, causa que justifica:
I – a concessão de:
....
c – reforma militar, na forma do disposto no art. 108, inciso V, da Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980”.
Regulando o dispositivo supra legal, o então Ministério do Exército editou, primeiramente, a portaria 012-DGS, de 25/01/89, onde orientava os procedimentos a serem observados pelas Juntas de Inspeções de Saúde. No entanto, não reconhecia a condição de portador como causa de reforma militar. Ao contrário, no art. 10 determinava que as JISGs deveriam: “1) Registrar no diagnóstico o CID....seguido da expressão: ‘Compatível com o Serviço do Exército’...”2) Registrar no Parecer – “Incapaz definitivamente para o serviço do Exército. Pode prover os meios de subsistência”. Acrescentava ainda que a “sorologia positiva para o HIV ou LPG, sem mais sinais ou sintomas, não é, por si só, causa de incapacidade”.
Já no art. 11, quando não se pudesse determinar as condições incompatíveis como o serviço ativo por meio de inquérito epidemiológico, determinava que o parecer fosse: “Apto para o serviço do Exército”. Quer dizer, em hipótese alguma era o militar reformado. Quando muito poderiam “permanecer no serviço ativo, desde que não surjam manifestações clínicas de SIDA/AIDS”(art.18). Detalhe: desde que possuíssem estabilidade assegurada. Já os não estabilizados, somente permaneceriam até o final do engajamento (art. 19), depois....
Referido normativo sofreu severas críticas do Ministério da Saúde, conforme consta à pg. 527, da “Legislação Sobre DST/AIDS No Brasil´, elaborada em 1995 pela Coordenação Geral do Programa Nacional de DST e AIDS- PN DST/AIDS, onde se lê:
“A Portaria nº 12 conflita diretamente com a orientação ético-legal do Programa Nacional de DST e AIDS, bem como, com as Resoluções do Conselho Federal de Medicina e com a própria Lei 6.259/75 que dispõe sobre as ações de vigilância epidemiológica.
Inicialmente, em seu artigo 3º, reforça a idéia equivocada de grupos de risco, e em seu art. 10, utiliza como critério para a exclusão do militar sem estabilidade e infectado pelo vírus HIV, sua orientação sexual (art. 19 combinado com o art. 10 e 9).
Tal procedimento vem gerando várias ações judiciais onde, normalmente, cabos e soldados que não possuem estabilidade, são excluídos do serviço militar, sem direito a reforma ou qualquer tipo de assistência. Felizmente, o Poder Judiciário vem considerando ilegal tal ato e determinando a integração ao serviço ou a reforma do militar excluído”.
Em que pese tais considerações, o ainda Ministério do Exército “reformulou” as referidas normas, editando a Portaria Ministerial nº 019-DGS, onde na prática manteve a orientação anterior, com relação à reforma do militar portador do vírus. Em síntese, condiciona a reforma ao grau de resistência imunológica do portador, mensurável através do chamado CD4, ou seja: CD4 inferior a 500mg, reforma. Se superior, deve ser julgado “apto com restrições”, devendo ser licenciado e excluído caso não possua estabilidade assegurada.
Diante da manifesta ilegalidade dos referidos normativos, porquanto fazem distinções que a lei (7.670/88) na faz, a jurisprudência pátria vem anulando os atos administrativos baseados nas aludidas portarias, reconhecendo o direito à reforma do militar, ainda que meramente portador e independentemente da manifestação mórbida da doença, ou do tempo de serviço militar prestado. Nesse sentido, seguem os Tribunais Federais, conforme os seguintes decisórios:
MILITAR PORTADOR DO VÍRUS HIV – REFORMA – O militar portador do vírus HIV tem direito à reforma no mesmo posto que detinha na ativa, nos termos dos arts. 108, inc. V e 111, inc. II, da Lei nº 6.880/90, combinados com o art. 1º, inc. I, letra c, da Lei nº 7.670/88. Honorários advocatícios mantidos, por fixados na esteira dos precedentes da Turma. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF 4ª R. – AC 1998.04.01.045247-6 – RS – 4ª T. – Relª Juíza Silvia Goraieb – DJU 21.10.1998 – p. 794)
ADMINISTRATIVO – MILITAR – REINCORPORAÇÃO E REFORMA – PORTADOR DE VÍRUS HIV – ART. 108, INCISO V, DA LEI Nº 6880/80 – ART. 1º, INCISO I, ALÍNEA C, DA LEI Nº 7.670/88 – Tendo sido a desincorporação fundada em laudo da junta médica que considerou o militar incapaz definitivamente para o serviço militar (art. 140, item 2, do Decreto nº 57.654/66), por ser portador do Vírus HIV (SIDA/AIDS), não poderia a administração pública promover o seu desligamento sem observância do disposto na Lei nº 7.670/88 – configurada está a situação ensejadora da reforma militar com qualquer tempo de serviço, na forma do citado art. 108, inciso V, do vigente Estatuto dos Militares, nos termos da Lei nº 7.670/88, editada para atender à necessidade de proteção aos portadores da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA/AIDS). (TRF 2ª R. – REO-MS 95.02.13886-4 – RJ – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Frederico Gueiros – DJU 07.03.1996)407629 –
De ressaltar que o ato é vinculado, pois, existe prévia tipificação legal do único comportamento possível a ser adotado por parte da Administração na espécie sub examine, isto é: a reforma ex officio do militar portador do vírus HIV, segundo as disposições dos arts. 104/II, 106/II e 108/V, todos da Lei 6.880/80, acrescentado pelo art. 1º, I, c, da Lei 7670, de 08 de Setembro de 1988 .
Daí não se falar em responsabilidade civil da Administração por eventual danos morais, pois, não haverá ato ilícito, vez que a Administração estará, por força do princípio da legalidade, agindo na estrita observância às normas legais aplicáveis, não havendo que se falar em discriminação ou preconceitos, máxime por se tratar de normas recepcionadas constitucionalmente.
Ademais, o afastamento da caserna mediante a reforma tem por finalidade, principalmente, possibilitar um eficaz e salutar tratamento médico ao portador, o qual, como se sabe, é bastante criterioso, estando a moléstia em constante evolução. Visa propiciar as condições satisfatórias à manutenção da qualidade de vida do indivíduo, isso porquê, o dinamismo da atividade militar pode afetar a capacidade imunológica do infectado, eis que, dependendo de sua qualificação (QM), estará exposto a situações que poderão influenciar negativamente em sua resistência orgânica (ex. marchas, acampamentos, manobras, chuvas, etc), expondo-o a infecções oportunistas. Sem olvidar do inegável estigma que ainda pesa contra os portadores do hostilizado vírus no seio da caserna, o que do ponto de vista psicológico, invariavelmente atinge a auto estima do militar, repercutindo de forma negativa ao seu tratamento e à qualidade de vida.
Saliente-se, uma vez constatada a sorologia positiva, bem como reconhecida a incapacidade definitiva para o serviço militar, pela JISG, cumpre à Administração Militar afastar o portador do serviço enquanto aguarda o processo de reforma, em observância ao contido no art. 82, V, do estatuto dos militares.
Na hipótese de ação judicial será cabível, inclusive, a antecipação parcial dos efeitos da tutela, consistente no afastamento imediato do militar do serviço ativo, enquanto aguarda o deslinde do processo. Nessa esteira, segue a recente decisão da Colenda 4ª Turma do Egrégio TRF/4ª Região, datada de 29 de setembro do corrente, nos autos do Agravo de Instrumento nº 2001.04.01.013350-5/SC, onde pleiteamos os a aplicação deste instituto processual na defesa dos interesses de um Cabo do Exército portador do vírus. Colhe-se do decisum a seguinte passagem, da lavra do eminente Relator, Juiz Federal Edgard Lippman Júnior, que assim entendeu, verbis:
“ (...) É inaceitável que, constatada a existência de moléstia crônica que necessita de atendimento médico contínuo, sobretudo quando a doença apresenta um quadro de gravidade evolutivo (como o caso da AIDS), o autor seja considerado “apto com restrições” para o serviço militar e obrigado a permanecer no serviço ativo, cumprindo normalmente as atividades”.
Destarte, concluímos à vista do exposto, pela inexistência de qualquer amparo legal que permita a Administração protelar o afastamento do militar portador do HIV pela reforma ex officio, independentemente de eventual estabilidade ou do grau de desenvolvimento da patologia. Constada a soropositividade, deve o militar informar ao médico da OM que providenciará o seu encaminhamento à JISG para fins de inspeção. Após o parecer da Junta que, ex vi legis, somente poderá ser pela “Incapacidade definitivamente para o serviço do Exército”, deverá ser providenciado o competente processo de reforma, afastando (agregando), simultaneamente, o militar do serviço ativo. Qualquer desvio dessa rota desafia a correção judicial mediante mandado de segurança, ou ação de procedimento ordinário com pedido de antecipação da tutela, conforme o caso concreto.
FLÁVIO ALBERTO MACHADO DE OLIVEIRA – OAB/SC 14.389
advogado especialista em Direito Administrativo Militar
Militante na Comarca de Florianópolis/SC