Um destino em processo

Publicado em 07/2023.

Sumário: Preâmbulo: o direito do Estado em punir. Introdução. 1. Quando a pena é dada: a Lei de Execução Penal. 1.1. A evolução histórica das leis de Execução Penal no Brasil. 1.2. Os objetivos da LEP. 1.3. Dando início à execução: a concepção da pena. 1.4. Princípios que regem a aplicação e execução da pena. 1.4.1. Princípio da legalidade e princípio da anterioridade. 1.4.2. Princípio da personalidade. 1.4.3. Princípio da individualização da pena. 1.4.4. Princípio da proporcionalidade. 1.4.5. Princípio da humanidade. 1.4.6. Princípio da inderrogabilidade. 2. Quando a pena é aplicada: os direitos e deveres do apenado. 2.1. Direito do preso à assistência. 2.1.1. Assistência material. 2.1.2. Assistência à saúde. 2.1.3. Assistência jurídica. 2.1.4. Assistência educacional. 2.1.5. Assistência social. 2.1.6. Assistência religiosa. 2.2. O direito do egresso à assistência. 2.3. Deveres do preso. 3. Quando a pena encerra: a ressocialização do apenado na sociedade. 3.1. A reincidência. 3.2. Trabalho como forma de reintegração do preso. 3.3. Falência da prisão: a ineficiência da pena privativa de liberdade. E a privatização das prisões. 3.4. Justiça retributiva x Justiça restaurativa. Referências.

PREÂMBULO: O DIREITO DO ESTADO EM PUNIR

Falar da ineficácia na ressocialização do apenado e da ineficiência do Estado na aplicação da Lei de Execução Penal, exige uma abordagem prévia e, certa forma, filosófica, em torno do o direito do estado em punir. E disso, bem como das concepções de crime, pena e exercício legítimo do jus puniendi pelo Estado é que vai tratar esse capítulo.

É a base para um entendimento mais profundo sobre o sistema penal brasileiro. Sem isso, não seria possível a visão histórica e aplicada, presente nos próximos capítulos, sobre o processo de execução penal vigente no Brasil. O direito de punir é um dos pressupostos presentes na esfera do Direito Penal, em seu fundamento de proteção dos indivíduos e da sociedade.

1. A punição como direito

Nesse sentido, a base doutrinária do direito de punir reside no entendimento de que a proibição de certas condutas socialmente repreensíveis não é suficiente. É preciso categorizá-las como crime e estabelecer sanções e punições ao cidadão que as pratique. Isso acaba, inclusive, fazendo com que o também chamado jus puniendi, seja considerado um dever estatal, já que em instrumentos como a lei máxima do País, a nossa Constituição Federal, a segurança pública é tratada como uma responsabilidade do Estado.

Na obra Elementos de Direito Processual Penal, José Frederico Marques traz esse conceito como “o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a ação ou omissão descrita no preceito primário, causando um dano ou lesão jurídica, de maneira reprovável”

O jus puniendi é um olhar que perpassa a história, como um fator de construção de cultura e ordem social, tendo as normas jurídicas como elementos norteadores. É possível situar alguns momentos históricos, com relação ao exercício do direito de punir.

No chamado período da vingança, a vítima era a titular do direito de punir, revidando a agressão sofrida. Era um tempo em que vigorava a autotutela e a lei de talião. Em seguida, veio o tempo do chamado Direito Penal Religioso, na perspectiva de Vingança Divina. A visão era de que a prática de ofensa contra os deuses devia ter sua punição aplicada por sacerdotes, como representantes divinos na terra.

Com a presença mais forte e estabelecida do Estado, também vai se migrando da noção de vingança privada para a pública. O processo de punição vai, então, sendo assumido pelo Rei, como a figura estatal por excelência, o que dá origem ao campo de estudos do Direito, com seus grandes movimentos e linhas históricas presentes até os dias de hoje.

Nessa base, torna-se possível debater as visões de crime, punição e processo penal que trago em seguida.

2. O conceito de crime

Quando olhamos para como a legislação pátria aborda a noção de crime, observa-se não haver qualquer preocupação científico-doutrinária, já que se restringe a distinguir as infrações penais (crime de contravenção) pela natureza da prisão. Isso fica claro ao observarmos a acepção de crime presente na Lei de Introdução ao Código Penal:

Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou multa, ou ambas, ou alternativamente ou cumulativamente (Art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, Decreto-lei n.º 3.914, de 9 de dezembro de 1941).

E aqui ainda cabem duas importantes questões que nos levam a entender o contexto da ineficiência do nosso sistema penal. Primeiro, o fato de o atual Código Penal, diversamente dos códigos de 1830 e 1890, não trazer a definição de crime.

É uma tarefa que foi repassada para a doutrina nacional, como bem destaca HELENO FRAGOSO (apud BITENCOURT, 2013, p. 279). Outro importante teórico sobre o assunto, Guilherme de Souza Nucci, observa que crime é um conceito artificial advindo do pensamento da sociedade no que tange o que é permitido e o que é proibido, tendo como castigo uma sanção penal.

Por isso, Foucault observa que a sociedade define o crime em função de seus interesses próprios. Mas também é fato que falamos de um quesito tido como um dos principais institutos de Direito Penal.

3. Um conceito em três aspectos

O crime é tratado, pela base doutrinária jurídica, a partir de três perspectivas.

A ótica material/substancial:

Sob o enfoque material, é toda “ação ou omissão humana que lesa ou expõe a perigo de lesão bens jurídicos penalmente tutelados. Essa fórmula leva em conta a relevância do mal produzido aos interesses e valores selecionados pelo legislador como merecedores da tutela penal.” (MASSON, 2009, p 157-158). É uma visão que se ocupa da essência do fenômeno, visando assimilar quais dados se fazem necessários para que um comportamento seja considerado penalmente relevante para a sociedade. Nesse caso, se recorrermos à abordagem de Nucci (2014), o crime estará relacionado a concepção da sociedade sobre o que pode e deve ser proibido, mediante aplicação de sanção penal.

A ótica legal:

Nesse caso, tratamos de uma base conceitual fornecida pelo legislador. Todavia, como dito no início deste capítulo, não há qualquer previsão legal no Código Penal do conceito de crime. É uma perspectiva tratada por Nucci como a concepção do direito acerca do delito, na visão de conduta proibida pela lei, sob intimidação de aplicação da pena em uma compreensão legislativa

A ótica analítica/dogmática:

Sob esse prisma, entra em cena a análise da essência do fenômeno, visando assimilar quais dados necessários para que um comportamento seja considerado penalmente relevante para a sociedade.

4. A tradição que guia o processo penal brasileiro

Em termos dogmáticos e dos elementos estruturais do crime, possuímos diversas teorias com concepções distintas sobre a forma de enfrentar o Direito Penal. A maior parte da doutrina brasileira adota o finalismo, bem como o Código Penal é finalista, como nos indica a análise de Cunha (2016, p. 184).

É um entendimento que lança três elementos sobre o crime: fato típico, antijurídico e culpável. Contudo, uma mudança ocorre no terceiro substrato, esvaziando a culpabilidade, porque ocorre a migração do dolo e culpa para o fato típico. Entende-se o tipo sob a visão da dimensão objetiva (conduta, resultado, nexo e adequação típica) e da dimensão subjetiva, representada pelo dolo ou pela culpa. Por seu turno, o dolo passa a ter dois elementos: consciência e vontade. (CUNHA, 2016, p. 183).

Por conta dessas transformações, os finalistas adotam a teoria normativa pura da culpabilidade, que concebe simplesmente um juízo de reprovação (valoração que se faz sobre a conduta típica e ilícita do agente).

Na obra de Cunha (2016, p. 189), são citados os estudos de Gomes, que situam o finalismo como uma atitude epistemológica e, portanto, objetiva, baseada na “propriedade do ‘objeto’, assim como no caráter permanente essencial dos valores. Para o finalismo é ‘objeto’ (o conceito de ação, v.g.) que condiciona ‘método’, não o contrário, não o método que determina o ‘objeto’ sinaliza Gomes. Nesse sentido, como reforça o mesmo autor, a lógica da doutrina finalista leva em conta a natureza “final” da ação humana, bem como a possibilidade em ter atuado de outra forma, como fundamento da reprovação da culpabilidade.

Ou seja, estaríamos diante de uma estrutura lógico-objetiva de ação e culpabilidade que limitariam a vontade do legislador, não deixando-o plenamente livre. Observar esse contexto, nos permite um olhar mais claro sobre o sistema penal brasileiro.

5. A concepção de pena no direito brasileiro

Com foco em lançar luz para o tratamento da pena no contexto jurídico brasileiro, vale a pena ter, como ponto de partida, a abordagem de Greco, ensinando que “pena é uma consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal”. (2016, p. 581). Com esse direcionamento, é privação ou restrição de determinados bens jurídicos do infrator.

Uma imposição que depende de um processo legal para averiguação de autoria e materialidade de um fato típico, antijurídico e culpável. (CUNHA, 2016, p. 395). Daí, a definição trazida por Lenza, quando se refere à pena como “a retribuição imposta pelo Estado em razão da prática de um ilícito penal e consiste na privação ou restrição de bens jurídicos determinada pela lei, cuja finalidade é a readaptação do condenado ao convívio social e a prevenção em relação à prática de novas infrações penais”.

Em resumo, pode-se considerar a pena como uma retribuição estatal justa ao mal provocado pelo condenado; o que, na prática, funciona como um sistema de vingança contra o criminoso. Por outro lado, em toda a tradição jurídica e também na legislação brasileira, dá destaque ao caráter reeducativo (ou educativo) da pena.

5.1 O princípio da humanidade

Boa prova disso é o fato de a Lei de Execução Penal brasileira estabelecer, em seu artigo 1º que: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmonia integração social do condenado e internado”. (CUNHA, 2016, p. 398). É um contexto em que fica evidenciada a dupla finalidade da pena: retribuição e prevenção. (LENZA, p. 2015, p. 469).

E pensando sob esse prisma, entra em cena o princípio da humanidade, presente na Constituição Federal, que veda penas cruéis, de morte (salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX, CRFB), de trabalhos forçados, de banimento ou perpétuas (art. 5º, XLIX). (LENZA, 2015, p. 470). Em outras palavras, O Estado perde a legitimidade do ius puniendi e se nivela aos delinquentes se torturar e humilhar o cidadão. (CUNHA, 2016, p. 403). Isso sem contar o princípio da dignidade da pessoa humana, expresso no artigo 5°, §§ 1° e 2°, da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Sob o prisma da humanidade, é que juristas brasileiros defendem que “na execução das sanções penais deve existir uma responsabilidade social com relação ao sentenciado, em uma livre disposição de ajuda e assistência social direcionadas a recuperação do condenado”. (MIRABETE; FABBRINI, 2013, p. 41).

5.2 Os princípios da legalidade e anterioridade

Nesse sentido, a legislação pátria também é bastante clara, no art. 5º, XXXIX da Constituição Federal e no art. 1º do Código Penal, declarando que “não há crime sem lei anterior que o defina’’. Não há pena sem prévia cominação legal”.

Ou seja, partindo-se do pressuposto da legalidade, é condicional que as infrações penais sejam tipificadas em uma lei aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República, respeitado o processo legislativo, nos termos das formalidades constitucionais.

Outro pressuposto para o processo de execução penal brasieiro é o princípio da anterioridade, que torna inconcebível lei para punir fato pretérito à sua edição.

5.3 O princípio da personalidade

Nosso escopo regulatório penal também se guia pelo pressuposto da personalidade. É algo previsto na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, XLVI, que anuncia: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação de perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”. Ou seja, uma pena não pode ser transferida ao sucessor do condenado.

5.4 O princípio da proporcionalidade

Na perspectiva do princípio da proporcionalidade, entre a gravidade do delito praticado e a sanção penal deve haver correspondência. (LENZA, 2015, p. 471). É um direcionador que leva em conta o papel do Direito penal em proteger os conflitos sociais , numa adequada posição de intervenção mínima.

Ademais, o legislador ao elaborar normas incriminadoras não pode aprovar leis penais extremamente rigorosas, no calor de certos episódios isolados e em razão do clamor público, porque importaria em distorções entre a pena prevista em abstrato e a gravidade do delito. (LENZA, 2015, p. 471).

5.5 O princípio da individualização da pena

Trata-se de um fundamento disposto no art. 5°, XLVI, CFRB: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; c) suspensão ou interdição de direitos”.

É um princípio que contempla três momentos. Me refiro a definição pelo legislador - confirme crime e pena cominada -, a aplicação da pena pelo juiz, e, por último, a execução da pena

5.6 O princípio da inderrogabilidade

Preza pela fiel aplicação e cumprimento da pena. Isto é, deve ser contada a necessidade concreta da pena na resposta estatal (art. 59 do CP). Posto que se desnecessária a imposição da sanção, o Estado-juiz tem o poder de não aplicá-la, como, por exemplo, ocorre no caso do perdão judicial. (CUNHA, 2015, p. 403).

Diante desses quesitos e objetivando ordenar parâmetros legais, a Constituição Federal elenca rol de penas permitidas que podem ser adotadas pela norma penal brasileira. Estão englobadas privação ou restrição de liberdade; perda de bens; multa; prestação social alternativa; suspensão ou interdição de direitos (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). (LENZA, 2015, p. 468).

6. A questão do exercício de poder pelo Estado

Numa visão mais profunda da nossa Carta Magna, que disciplina os princípios de aplicação penal, não temos o Estado como um poder institucionalizado, mas o titular de um poder que emana da sociedade e deve, portanto, atuar em seu benefício.

Se formos um pouco mais longe, notamos que não se trata de um poder absoluto. O direito é um campo que limita e disciplina o exercício de poder estatal, com foco em impedir a prática de atos arbitrários ou atentatórios às liberdades e garantias individuais (que estão consagradas no próprio texto da Constituição). (AVENA, 2015, p. 1-2). O que faz dos processos instrumentos de exercício do poder jurisdicional conferido ao Estado.

E, então, estamos diante de um dilema, no que se refere à condução das execuções penais. No dizer de Rangel: “O Estado, sendo titular do ius puniendi, tem, na realidade, o poder-dever de punir, mas deve, também, preservar a liberdade do indivíduo através do instrumento de tutela de ambos os interesses: o processo penal. ” (2013, p.6).

Ou seja, se por um lado, o processo penal viabiliza o direito de punir estatal; de outro, tal ius puniendi está limitada à observância das garantias que autorizam ao autor do fato ilícito opor-se à pretensão punitiva do Estado.

“Existe, portanto, o que se chama de conflito de interesses. De um lado, o Estado pretendendo punir o agente, de outro, a pessoa apontada como infratora exercendo seu direito de defesa constitucionalmente garantido, a fim de garantir sua liberdade” (LENZA, 2013, p. 31).

E tal cenário é determinante da importância do direito penal, como instrumento de sanção ao praticante de ato delituoso. Mas tal punição não pode ocorrer de qualquer forma, devendo ser respeitados os direitos e liberdades individuais que, como bem destaca Lima (2016, p. 37), condicionam a legitimidade do próprio aparato estatal em um Estado Democrático de Direito.

Nosso foco, nas próximas páginas e capítulos, é entender o que torna nosso processo de aplicação e execução de penas tão falho em se tratando do respeito à dignidade humana. Como veremos, os obstáculos ainda enfrentados para a efetividade da nossa Lei de Execução Penal, para uma efetiva base de ressocialização ou reeducação dos apenados.

INTRODUÇÃO

Oque acontece com a pessoa acusada de cometer um crime depois que ela recebe a sentença judicial que lhe condena a responder pelo que fez? Ou, até mesmo, quando ela já está presa antes disso, com o processo ainda em andamento?

Nem todo mundo pensa sobre esse “depois”. E muito disso acontece porque, no imaginário social, as consequências são óbvias: prisão – e para a prisão não há muito mistério. No entanto, o que nem todo leigo sabe é que, desde 1984, o Brasil possui uma lei que ajuda a traçar o caminho desse acusado assim que ele é encaminhado para um estabelecimento prisional – seja após receber a sua sentença de condenação, ou, ainda antes disso, quando o processo ainda nem chegou ao fim. É a chamada Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984) – ou, simplesmente, LEP.

Na prática, a LEP dá duas funções para a pena a ser cumprida. A primeira é o que todos esperam: a de punir pelo comportamento criminoso e pelo mal praticado à sociedade. A segunda já é um pouco mais audaciosa: a de ressocializar o preso, tirando, com o tempo, o fardo da condenação e transformando-o em cidadão.

Assim, respaldados pela LEP, os milhões de apenados do Brasil devem, durante o período de privação da liberdade, receber um tratamento humano e digno do Estado e todos os seus representantes, de forma a se preparar naturalmente para retomar à vida em sociedade quando chegar a hora. Este é o papel mais importante dessa legislação: valorizar a adoção de políticas públicas que sejam capazes de promover a recuperação do detento para o convívio social, por meio do tratamento digno e da garantia dos direitos e deveres do preso. Afinal, ninguém quer que um ex-detento volte a circular pelas ruas como um criminoso ainda mais perigoso.

No entanto, passados mais de 30 anos, a LEP ainda se encontra às voltas com velhos dilemas e inquietações. Embora tenha sido um grande avanço para o país, os objetivos que ela pretende alcançar estão longe de se tornar realidade. Todos os dias, o noticiário expõe uma situação totalmente degradante e oposta àquela que se espera: estabelecimentos prisionais brasileiros com péssimas condições e incapazes de abrigar novos apenados que, todos os dias, são encaminhados ao local. Somente em 2018, a taxa de superlotação carcerária era de 164,87%, de acordo com os dados do estudo Sistema prisional em números, do Ministério Público. Eram quase 731 mil presos para pouco mais de 443 mil vagas. Dentro desse cenário, 1.615 detentos acabaram mortos dentro de presídios espalhados pelo país. Como garantir uma ressocialização assim?

Tal panorama, evidenciado com certa regularidade pela imprensa e pelo Judiciário brasileiro, já demonstrou que o sistema penitenciário brasileiro é absolutamente falido e ineficaz, tanto em relação ao cumprimento da pena, quanto também na capacidade de buscar a ressocialização do preso. Em meio ao caos dessa realidade está a LEP e suas boas intenções de garantir uma necessária atenção à política criminal e penitenciária.

Fica, portanto, a pergunta: o modelo carcerário brasileiro é um sistema feito para penalizar e corrigir ou não passa de uma mera escola criminal?

1. QUANDO A PENA É DADA: A LEI DE EXECUÇÃO PENAL

Mais de quatro décadas separam a Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984) dos códigos Penal e de Processo Penal atualmente em vigor no Brasil. Na prática, isso significa que o país viveu quase 45 anos sem uma norma que tivesse força suficiente para regular a maneira como se daria a execução da pena imposta pelo juiz à pessoa acusada de cometer determinado crime. Embora, hoje, o preso (provisório ou já condenado) seja sujeito de direitos e de obrigações, nem sempre foi assim no Brasil.

Enquanto isso não acontecia, o Judiciário brasileiro já vinha aplicando desde o início dos anos 1940 as leis penais que estão até hoje em vigor: as condutas que poderiam ser consideradas crimes e as suas respectivas penas já estavam definidas (e regulamentadas pelo Código Penal, de 1940) e o caminho para aplicá-las sem excesso, arbitrariedade e ilegalidade também (baseado nas regras ditadas pelo Código do Processo Penal).

Faltava, no entanto, uma lei que orientasse sobre o que aconteceria a partir do momento que o preso chegasse à prisão: o que seria dele lá? A ideia era apenas largá-lo em um estabelecimento de privação de liberdade e esperar que isso fosse o suficiente para ele aprender a não repetir seus erros? E quando chegasse o dia que o cumprimento da pena chegasse ao fim? Ele (e a sociedade) estaria preparado para a sua liberdade?

Foi nesse contexto que nasceu a Lei de Execução Penal – ou, simplesmente, LEP –, em 1984, ao fim do período ditatorial e às vésperas da aprovação da chamada Constituição Cidadã.

1.1 A evolução histórica das Leis de Execução Penal no Brasil

Embora o Brasil tenha ficado tanto tempo sem a égide de uma lei que legislasse sobre a execução da pena do detento, a história mostra que existiram algumas tentativas.

Alguns anos antes dos códigos Penal e de Processo Penal entrarem em vigor, o país teve um primeiro ensaio de uma codificação acerca das normas de execução penal. Tratava-se do chamado Código Penitenciário da República, elaborado pelo advogado, jornalista e político brasileiro Cândido Mendes, pelo advogado Lemos de Brito e pelo médico psiquiatra Heitor Carrilho. O projeto era de 1933, mas a legislação só entraria em vigor em 1937, três anos antes da aprovação do Código Penal e quatro anos antes do Código de Processo Penal (MIRABETE; FABBRINI, 2006). Essa codificação, no entanto, não durou: acabou abandonada poucos anos depois, porque destoava do Código Penal.

Quando tal legislação entrou em vigor – seguida, logo depois, pelo Código de Processo Penal –, não demorou para se perceber que não era adequada para cumprir esse papel. A legislação até trazia algumas regras pertinentes à forma de execução da pena do acusado, principalmente envolvendo os estágios de cumprimento da pena e seus respectivos regimes prisionais. Mesmo assim, se tratava de algo insuficiente. A doutrina continuava a clamar por uma Lei de Execução Penal que fosse capaz de assumir as necessárias demandas penitenciárias que surgiam após a sentença do juiz (MIRABETE; FABBRINI, 2006).

Então, em 1957, uma nova lei passou a dispor sobre normas gerais de regime penitenciário. A Lei n° 3.274 era resultado do projeto do deputado federal Raimundo Barbosa de Carvalho Neto e levou seis anos para ser aprovada. Ela trouxe para o ordenamento jurídico os primeiros passos para a consecução do objetivo humanitário de tornar o preso (provisório ou já condenado) um sujeito de direitos e de obrigações, consagrando a ele o direito à previdência social, por exemplo.

Mas, assim como a sua antecessora, tal norma também não estava preparada para compor o ordenamento jurídico brasileiro: ela carecia de eficácia e não trazia previsão de sanções em caso de descumprimento dos princípios e das regras que trazia. Na prática, tornou-se letra morta no sistema normativo brasileiro (MIRABETE; FABBRINI, 2006).

Apesar disso, demorou quase 30 anos para a atual Lei nº 7.210 ser aprovada, em 1984, revogando a legislação de 1957 (NUNES, 2013). A sua concepção, no entanto, já era discutida desde 1970, quando o anteprojeto da normativa havia sido enviado para apreciação.

A atual Lei de Execução Penal (LEP) entrou, então, em vigor em 13 de janeiro de 1985 – concomitantemente com a lei de reforma da Parte Geral do Código Penal – para tratar de todos os aspectos pertinentes a tornar efetiva a sanção punitiva estatal (MIRABETE; FABBRINI, 2006).

Três anos depois, em 1988, foi proclamada a nova Constituição Federal – a lei suprema do país, que estabelece normas superiores a todas as outras –, consagrando algumas normas básicas relacionadas ao Direito Penal brasileiro já existente, como proibições relacionadas à detenção arbitrária, à tortura física e moral, à pena de morte, à prisão perpétua e à prisão por dívida. Isso incluiu também algumas regras características da execução, como a personalidade e a individualização da pena como garantias do indivíduo perante o Estado, um avanço na busca da humanização da pena, e também na possibilidade de reinserção social.

Nesse contexto, a execução das penas e das medidas de segurança deixa de ser um Livro do Código de Processo para ser introduzido nos costumes jurídicos brasileiro de forma autônoma e essencial à dignidade de um novo ramo jurídico: o Direito de Execução Penal (Exposição de Motivos da LEP).

Na prática, isso demonstra que a LEP não limita a temática da execução penal ao seu próprio texto. Ela ganha outras garantias e amplia seu arcabouço ao fazer parte de todo um complexo de princípios e regras que delimitam e jurisdicionalizam a execução das medidas de reação criminal. De outra forma, seria inviável reprimir em um único diploma legal fechado todas as situações jurídicas oriundas das relações estabelecidas por uma disciplina.

A execução, portanto, é uma ciência autônoma, com princípios próprios, mas ainda vinculada ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal, por razões inerentes à sua própria existência (NUCCI, 2014).

1.2 Os objetivos da LEP

Não havia muitas dúvidas sobre quais eram os objetivos da LEP quando ela foi criada. Sabiam os juristas: a nova legislação trata de organizar a pretensão punitiva estatal e orientar as questões do cárcere e das condições do apenado. O papel da nova legislação, no entanto, vai muito além disso. A LEP é a responsável por garantir dignidade e proteção às pessoas a partir do momento que elas saem do convívio social e passam a ser consideradas presas e – mais do que isso – estabelecer medidas para reabilitar o condenado. De uma forma bem direta: ela surge para punir e, ao mesmo tempo, humanizar.

A ressocialização do apenado é, portanto, o ponto alto da nova legislação. Está prevista como um dos objetivos do cumprimento da pena, expresso já no art. 1º da LEP: “efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.

Em outras palavras, o que a lei pede é um olhar para a pessoa que está ali e que não se confunde com o condenado que ela se tornou e que, um dia, deixará de ser. O condenado, esse sim, deve cumprir a pena que lhe foi imposta e pagar pelo crime que cometeu e o afastou do convívio social. A pessoa, por outro lado, continuará ali, existindo, depois que a pena for cumprida em sua totalidade.

De certa forma, a LEP veio para tentar quebrar um paradigma social difícil de romper. Ela pensa no depois; a sociedade, nem sempre. Os indivíduos, em geral, protestam por condenação e por justiça sempre que um crime é cometido e ganha as manchetes dos jornais. Essa revolta, no entanto, é legítima. O fato é que ninguém pensa no depois: o que vai acontecer quando o condenado deixa de ocupar esse papel e é liberado para voltar à liberdade. A Constituição Federal brasileira não permite a prisão perpétua, mas nem sempre o povo parece lembrar disso.

A LEP, portanto, veio para resolver tudo isso. Se os caminhos para preparar a pessoa ao retorno do convívio não estão na iniciativa social, eles encontram respaldo na legislação expressa. É a lei que busca efetivar a reeducação do preso para evitar um novo comportamento nocivo à sociedade, ainda mais motivado pelo tratamento que ele recebeu na prisão.

O caso, aqui, não é questionar a lei penal, tampouco se ela é justa ou não. São duas discussões controversas, mas que a sociedade confunde como se fosse uma: de um lado, uma legislação criminal deficiente e ineficiente e, de outro, as condenações injustas e não efetivas. A segunda se baseia na primeira e só existe porque a legislação criminal brasileira assim a orienta.

Pudera. O Brasil possui uma lei penal que já não condiz com a realidade social encontrada no país hoje. O texto jurídico do Código Penal, atualmente em vigor, ainda apresenta multas cobradas em réis, moeda oficial dos anos 1940 quando foi criada. A sociedade para a qual ele foi pensado – e também o Código de Processo Penal, um ano depois – não é a mesma dos anos 2020. Em 1940, quando ele passou a vigorar, o Brasil ainda não tinha nem legislação trabalhista (a CLT só viria em 1943), a internet ainda não existia e a maioria dos presidentes da República mais atuais do Brasil sequer haviam nascido.

O fato é a defasagem não está na LEP, nem na execução da pena cumprida pelo preso. Está, na verdade, nas leis que regulam o sistema criminal brasileiro na etapa anterior à sentença do juiz que a profere. Neste contexto, a LEP (que surge posteriormente a este momento) possui plena adaptação aos preceitos democráticos protegidos pela Constituição Federal.

Na prática, até o juiz é outro: o magistrado que dá a pena não é o mesmo que determina a sua execução. O primeiro se baseia nos textos legais dos códigos Penal e de Processo Penal e, o segundo, nas previsões da LEP.

Assim, quando o caso chega nas suas mãos, o juiz da execução passa a ter algumas competências definidas em lei. Diz o art. 66 da LEP:

Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

I. aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;

II. declarar extinta a punibilidade;

III. decidir sobre:

a) soma ou unificação de penas;

b) progressão ou regressão nos regimes;

c) detração e remição da pena;

d) suspensão condicional da pena;

e) livramento condicional;

f) incidentes da execução.

IV. autorizar saídas temporárias;

V. determinar:

a) a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execução;

b) a conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade;

c) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos;

d) a aplicação da medida de segurança, bem como a substituição da pena por medida de segurança;

e) a revogação da medida de segurança;

f) a desinternação e o restabelecimento da situação anterior;

g) o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra comarca;

h) a remoção do condenado na hipótese prevista no § 1º, do artigo 86, desta Lei.

i) (VETADO);

VI. zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança;

VII. inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade;

VIII. interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta Lei;

IX. compor e instalar o Conselho da Comunidade.

X. emitir anualmente atestado de pena a cumprir (BRASIL, 1985).

1.3 Dando início à execução: a concepção da pena

Quando Suzane von Richthofen, protagonista de um dos casos policiais mais conhecidos do Brasil, foi acusada pela polícia de ser mandante do assassinato dos pais, em 2002, as notícias do julgamento dela foram transmitidas pela TV quase de forma instantânea. O mesmo aconteceu com o casal Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá, pai e madrasta da menina Isabella Nardoni que morreu ao cair da janela do sexto andar do edifício onde a família morava, em 2008. Na época, os brasileiros acompanharam – estarrecidos – as várias horas de audiência que, nos dois casos, resultaram na condenação dos acusados pelas mortes das vítimas.

O fato é que esse procedimento pelo qual Suzane, Alexandre e Anna Carolina passaram até serem considerados, de fato, culpados e receberem uma condenação é um dos mais conhecidos da Justiça pelo grande público. O chamado processo penal é fase em que todos os acusados de cometer algum crime enfrentam para se defender perante o juiz (ou os jurados) e para que a vítima possa comprovar a autoria e a existência do dano. Esta etapa tem fim com a condenação ou com a declaração de inocência da pessoa que está sendo julgada.

No caso da condenação, o juiz profere uma pena que deve ser cumprida pelo indivíduo a partir de então, como forma de sanção. Tem início, então, a chamada fase de execução.

Costa (2017) dizia que a pena é a consequência do delito. É como se fosse o castigo imposto pelo Estado à pessoa que praticou um crime, tirando a sociedade da sua rotina. Segundo Masson (2009, p.513-514), a pena tem a função de “castigar seu responsável, readaptá-lo ao convívio em comunidade e, mediante a intimidação endereçada à sociedade, evitar a prática de novos crimes e contravenções”.

A pena consiste, basicamente, em dois tipos: a privação de liberdade (como a reclusão e a detenção) e a restrição de direitos (como a prestação pecuniária, a limitação de fim de semana ou prestação de serviço à comunidade, por exemplo, que somente pode ser aplicada nos casos autorizados em lei).

A pena só é imposta, no entanto, após o acusado passar pelo devido processo legal a que todos os cidadãos têm direito, independente do crime que cometeram. Essa proteção está expressa na Constituição Federal de 1988. Durante o processo penal é obrigatório para o juízo averiguar a autoria e a materialidade do fato ocorrido. Este último, inclusive, precisa obedecer a três requisitos essenciais: ser típico, antijurídico e culpável (SANCHES, 2016).

O fato típico é, a grosso modo, a conduta praticada por um indivíduo cujo resultado é considerado crime pela legislação (tipo é o nome dado à descrição do crime na lei). Esse é um requisito básico do fato, porque, diferente do que muitas pessoas acreditam, nem todos os atos praticados são considerados criminosos: é preciso que ele esteja previsto na lei, imprescindível e expressamente.

O episódio do artista que apresentou uma performance sem roupa no Museu de Arte Moderna (MAM), em São Paulo, em setembro de 2017, por exemplo, não é crime, apesar de muita gente ter considerado a conduta imoral. O Código Penal não aponta a imoralidade como crime.

Para Sanches (2016, p. 177), o fato típico é uma

“ação ou omissão humana, antissocial que, norteada pelo princípio da intervenção mínima, consiste numa conduta produtora de um resultado que subsume ao modelo de conduta proibida pelo direito penal, seja crime de contravenção penal. Do seu conceito extraímos seus elementos, conduta, nexo causal e tipicidade.”

O fato antijurídico, por sua vez, é todo aquele que contraria o ordenamento jurídico. Na prática, a conduta antijurídica é considerada contrária à lei penal quando não viola os chamados bens jurídicos que são protegidos pelo ordenamento jurídico pátrio – como a vida e o patrimônio, por exemplo. Mas se determinada pessoa intentar contra a vida de outra, mas sob condições de estado de necessidade ou legítima defesa, por exemplo, ela não estará violando o bem jurídico da vida, já que a legislação prevê esse tipo de “exceção”, por assim dizer.

A culpabilidade, por fim, aufere se uma pessoa deve ou não responder pelo crime cometido. É, portanto, apenas uma consequência jurídica do delito e não uma característica dele. Afinal, nem todas as desgraças são causadas pela conduta de uma pessoa: um deslizamento de terras, por exemplo, pode tirar a vida de alguns indivíduos, mas nem sempre foi provocado por ação humana – a menos que se prove o contrário. Por isso, a culpabilidade, de acordo com o entendimento finalista, é composta dos elementos: imputabilidade, a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Ou seja, outro meio de agir.

Assim, ausente qualquer um desses requisitos – o fato típico, antijurídico e culpável –, a conduta que levou à prática de algum delito não pode ser considerada crime. E o processo penal não tem continuidade.

A pena também possui uma tríplice finalidade: retributiva, preventiva e a reeducativa (SANCHES, 2016). Em sua finalidade retributiva (também chamada de teoria absoluta), a pena mostra-se como uma retribuição estatal, ou simples punição justa ao mal provocado pelo condenado, em razão da prática de um delito. Segundo Masson (2009), ela não se preocupa com a readaptação social do infrator da lei penal (não há finalidade prática). “A pena atua como instrumento de vingança do Estado contra o criminoso” (MASSON, 2009, p. 517).

Já a finalidade preventiva (ou teoria relativa), a pena imposta tem por objetivo impedir novas práticas delituosas, haja vista a gravidade da natureza do crime. Na prática, a finalidade da pena, segundo Lenza (2005, p.469), “é a de intimidar, evitar que delitos sejam cometidos”.

Por fim, a finalidade reeducativa da pena, ou de caráter educativo, se dá a partir da fase da sua execução e está prevista ao longo de toda a LEP. A ideia, portanto, é buscar a reparação do ser humano e oferecer condições dignas para ajudar na reintegração social do condenado.

1.4 Princípios que regem a aplicação e execução da pena

A partir do momento um crime é praticado por alguém, surge para o Estado o dever de punir o indivíduo que o cometeu e aplicar-lhe a sanção prevista em lei de acordo com os requisitos apontados pelo Código Penal a determinada conduta.

Mas não é só. Além dos dispositivos legais, alguns princípios consagrados do Direito Penal também devem ser levados em conta pelo juiz na hora de calcular a pena (ou fazer a sua dosimetria, conforme termos técnicos). Tais princípios – que norteiam a tarefa do magistrado tanto durante a fase de aplicação da pena quanto na fase da sua execução – estão previstos na Constituição Federal de 1988 e também no próximo Código Penal, sejam eles expressos ou implícitos.

Assim, com base no que diz o texto constitucional, é possível enumerar seis princípios que regem todas as fases de aplicação e execução da pena: legalidade e anterioridade, personalidade, individualização da pena, proporcionalidade, humanidade e inderrogabilidade. Outros princípios conhecidos, como da fragmentariedade, intervenção mínima, insignificância ou lesividade, não entram nesta relação por se tratarem de gerais do Direito Penal que estão mais relacionados à existência (ou não) da infração penal e da possibilidade (ou não) da tipificação de uma conduta, e não à aplicação da pena como é o caso de interesse aqui.

1.4.1 Princípio da legalidade e princípio da anterioridade

O princípio da legalidade (também chamado de reserva legal) sustenta que a conduta praticada pelo indivíduo só pode ser considerada crime se já existir uma tipificação legal que seja anterior ao fato praticado – ou seja, que já esteve em vigor quando o caso aconteceu. Em outras palavras, pode-se afirmar que a pena ser aplicada sem a chamada prévia cominação legal – que, em latim, pode ser traduzida pela conhecida expressão nulla poena sine praevia lege. Por este motivo, Greco (2016) considera esse o mais importante princípio do Direito Penal. Essa proteção está garantida no art. 5.°, inciso XXXIX, da Constituição Federal, onde consta exatamente essa justificativa:

XXXIX. não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (...).

Logo abaixo da Constituição, o Código Penal também aparece para reforçar tal garantia. A legislação é a única fonte do Direito Penal e, portanto, é a única capaz de proibir ou impor condutas sob a ameaça de sanção. Ou seja: tudo o que não for expressamente proibido é lícito em Direito Penal. Ela vem registrada já em seu art. 1º, aonde orienta:

Art. 1º. Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Na prática, o princípio da legalidade exige que as infrações penais sejam tipificadas em uma lei aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República, respeitando, portanto, o processo legislativo nos termos das formalidades constitucionais. É importante lembrar, no entanto, que uma nova infração penal não pode ser criada por meio de decreto, resolução ou medida provisória, por exemplo, segundo ensina Lenza (2015). A única possibilidade é fazê-la por intermédio de leis ordinárias e leis complementares, que demandam um determinado quórum mínimo de votos para a sua aprovação.

Em sequência a isso surge, então, o princípio da anterioridade. A anterioridade considera inconcebível que uma lei seja criada para punir determinado fato que tenha sido praticado antes da sua edição – assim como também não permite que o aumento da pena prevista para determinado crime atinja os fatos acontecidos antes dessa mudança (LENZA, 2015). Por isso, em respeito ao princípio da anterioridade se faz necessário que a lei incriminadora seja anterior ao fato delituoso que se pretende punir.

1.4.2 Princípio da personalidade

É com base no princípio da personalidade que os indivíduos que cercam aquela que cometeu um crime – como a sua família, por exemplo – de pagar pelo mal feito à sociedade. Na prática, isso significa que a pena é sempre personalíssima e não pode, portanto, passar da pessoa do delinquente.

O princípio da personalidade também impera por outros nomes como responsabilidade pessoal, intransmissibilidade, intranscedência ou pessoalidade e, assim como acontece com a legalidade, também está protegido pela lei mais importante do país.

A Constituição Federal trata sobre o assunto no art. 5.°, inciso XLV, que anuncia:

XLV. nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido (...).

Verifica-se, assim, que a pena aplicada só pode ser cumprida pelo indivíduo que foi condenado, sem qualquer possibilidade de ser transferida a um sucessor após a sua morte. É diferente, portanto, do que acontece no Direito Civil com a chamada responsabilidade por culpa in eligendo ou culpa in vigilando, em que outras pessoas podem responder pelos danos causados por determinado indivíduo (PACELLI; CALLEGARI, 2016). É o caso, por exemplo, do pai em relação ao filho ou do patrão em relação ao empregado.

A responsabilidade penal, portanto, é pessoal e intransferível.

1.4.3 Princípio da individualização da pena

O princípio da individualização da pena significa exatamente aquilo que o nome dela traz: para cada pessoa, o Estado-juiz deve estabelecer a pena exata e merecida. Ou seja, a pena-padrão deve ser evitada.

A proteção, mais uma vez, vem expressa na principal lei do país. Desta vez, a menção está concentrada no caput seu art. 5.°, inciso XLVI, onde se lê:

XLVI. a lei regulará a individualização da pena (...).

Nesse sentido, são três as fases de individualização da pena: cominação, aplicação e execução. A primeira começa já nas escolhas feitas pelo legislador, antes ainda da transformação em lei. É o momento que os parlamentares definem as condutas, positivas ou negativas, que atacam os bens jurídicos que devem ser objeto de proteção pelo Direito Penal e que devem, portanto, ser criminalizadas.

Segundo Greco (2016), ao fazer tal seleção, o legislador valora as condutas de acordo com critérios políticos e comina-lhe penas que variam de acordo com a importância do bem a ser tutelado e gravidade do ato praticado.

A proteção à vida, por exemplo, deve ser feita com uma ameaça de pena mais severa do que aquela prevista para resguardar o patrimônio; um delito praticado a título de dolo terá sua pena maior do que aquele praticado culposamente; um crime consumado deve ser punido mais rigorosamente do que o tentado etc (GRECO, 2016, p. 120).

A segunda fase é a da aplicação propriamente dita da pena: aquela feita pelo juiz, quando recebe o caso concreto para julgamento. É neste momento que ele avalia os requisitos do fato, ouve as partes, analisa as provas e dá o veredito. Entra em cena, então, a chamada dosimetria da pena (ou, simplesmente, o cálculo da pena que será aplicada).

Sobre isso, diz Greco (2016, p. 120): do bem a ser tutelado e gravidade do ato praticado.

Se o agente, v.g., optou por matar ao invés de ferir, a ele será aplicada a pena correspondente ao crime de homicídio. Tendo o julgador chegado à conclusão de que o fato praticado é típico, ilícito e culpável, dirá qual a infração penal praticada pelo agente e começará, agora, a individualizar a pena a ele correspondente. Inicialmente, fixará a pena-base de acordo com o critério trifásico determinado pelo art. 68 do Código Penal. atendendo às chamadas circunstâncias judiciais; em seguida, levará em consideração as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento de pena. Esta é a fase da chamada aplicação da pena, a qual compete, como deixamos antever, ao julgador, ou seja, ao aplicador da lei.

Greco (2016) ainda alerta para a importante transferência de esferas que acontece a partir do momento que a individualização da pena chega a esta etapa: a pena sai do plano abstrato (de cominação e mero planejamento do legislador) e passa para um plano mais concreto (de aplicação e julgamento).

Por fim, a terceira fase de individualização da pena é aquela pela qual os condenados são submetidos à classificação prevista no art. 5° da LEP que leva em consideração os seus antecedentes e a sua personalidade para colocar em prática a execução penal, enfim.

Além disso, é com base no princípio da individualização da pena que o Supremo Tribunal Federal (STF) tem entendido e julgado inconstitucional as leis que passaram a exigir regime obrigatório fechado para o início do cumprimento da pena no caso de alguns delitos. A ideia, segundo os ministros, faz referência ao fato de que a opção legislativa subtrai do Estado-juiz o dever de apreciar as circunstâncias que contornam o caso concreto.

Por isso, o STF editou a Súmula Vinculante nº 26, que diz:

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei na 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

1.4.4 Princípio da proporcionalidade

Quase como uma sequência em relação à individualização da pena, o princípio da proporcionalidade surge para proteger o indivíduo de uma pena exagerada ou, então, branda demais. É isso que o princípio tenta promover: que tal pena seja sempre proporcional ao crime cometido, fazendo um equilíbrio entre a gravidade do delito praticado e a sanção penal a ser imposta.

Franco (apud GRECO, 2016, p. 125), por exemplo, enfatiza a importância de haver um juízo de ponderação nestes casos, que envolva a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em consequência, inaceitável desproporção.

A proteção ao princípio da proporcionalidade pode ser retirada de forma implícita do art. 5.°, inciso XLVI, da Constituição Federal, o mesmo onde a individualização da pena está mencionada. O resto do dispositivo, no entanto, enumera cinco tipos de sanção a serem aplicadas, da mais leve para a mais grave:

XLVI. a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

Como se sabe, o Direito Penal se sustenta na adequada posição da intervenção mínima. Então, não faria sentido estipular penas demasiadas para crimes de menor importância e prever penas ínfimas para proteção de bens jurídicos de maior relevo (NUCCI, 2015).

É por este motivo que o legislador, ao elaborar normas incriminadoras, não pode aprovar leis penais extremamente rigorosas no calor de certos episódios isolados ou, então, em razão do clamor público. Conforme enfatiza Lenza (2015), isso importaria em distorções entre a pena prevista em abstrato e a gravidade do delito.

Araújo (apud SANCHES, 2015) também lembra que o princípio da proporcionalidade está diretamente vinculado à limitação do poder estatal na tutela do interesse público e dos interesses individuais. Assim, o agir estatal há de ser proporcional entre os meios a serem empregados e os fins a serem alcançados.

1.4.5 Princípio da humanidade

O princípio da humanização das penas é uma tentativa do Estado brasileiro vedar a aplicação de penas abusivas, cruéis, indignas, degradantes ou desumanas aos apenados, mais comuns de serem encontradas em países como os Estados Unidos, por exemplo. Seria o caso daquelas que impõem sentença de morte (a única exceção no ordenamento jurídico brasileiro, hoje, é nos casos de guerra declarada), trabalhos forçados e banimentos do brasileiro, seja ele nato ou naturalizado, de estar no território do país (admite-se apenas a deportação, a expulsão e a extradição de estrangeiros1 por se tratarem de penas de natureza administrativa e não sanção penal).

Tampouco são permitidas agressões e açoites ao apenado, como chicotadas e marcações com ferro em brasa. Entra também nessa lista de vedações as prisões de caráter perpétuo (que, no Brasil, não podem passar de 30 anos, nos casos de penas privativas de liberdade).

A própria Constituição Federal de 1988 se antecipou expressamente em relação a isso, declarando a dignidade da pessoa humana como o princípio mais importante de todo o sistema normativo brasileiro e um dos pilares que fundamentam o Estado Democrático de Direito no Brasil. A referência está feita já no art. 1º, que dá a orientação inicial a todos os demais dispositivos que vêm na sequência:

Art. 1º . A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I. a soberania;

II. a cidadania;

III. a dignidade da pessoa humana;

IV. os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V. o pluralismo político.

Para Pacelli e Callegari (2016), a dignidade da pessoa humana é mais que um princípio de natureza jurídica. É, também, “a base de todo o sistema político, social e econômico brasileiro, instituindo-se como mais importante núcleo de regulação do Estado (PACELLI; CALLEGARI, 2016, p. 105).

Por esse motivo, esse superprincípio encontra respaldo também no art. 5°, parágrafos 1° e 2°, da Convenção Americana de Direitos Humanos, tratado internacional entre países da qual o Brasil é signatário desde 1992:

§ 1º Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.

§2º Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o devido respeito à dignidade inerente ao ser humano.

Sendo assim, pode-se afirmar que o princípio da humanidade tem origem direta no superprincípio da dignidade da pessoa humana como forma de evitar ofensas à dignidade do cidadão. Além disso, a força do princípio que impede a tortura e a humilhação do cidadão que está preso também faz com que o Estado não perca a sua legitimidade de ius puniendi, nem venha a se igualar ao mesmo nível dos delinquentes (SANCHES, 2016). Mas não satisfeita em proteger os cidadãos apenas com o superprincípio da dignidade, a Constituição também voltou a reforçar o assunto outras vezes ao longo do seu texto. É o que acontece, por exemplo, com os incisos XLVII, XLIX e L do art. 5º:

XLVII. não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis.

XLIX. é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.

L. às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.

Além disso, a legislação ordinária também segue os passos dados pelo texto constitucional. No Código Penal, por exemplo, o art. 38 diz:

Art. 38. O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.

Já a LEP retoma a importância direta do princípio em pelo menos dois dispositivos: o 3º e o 40, que seguem:

Art. 3º. Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.

Art. 40. Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios.

É essa manutenção da humanidade que garante também a busca pela ressocialização do apenado. Afinal, deve existir uma responsabilidade social do Estado em recuperar o condenado e a livre disposição de ajuda e a assistência social são caminhos para tanto, conforme lembram Mirabete e Fabbrini (2013).

Na prática, no entanto, o Estado tem dado pouca atenção ao princípio da humanização nas últimas décadas, especialmente no que se refere ao sistema carcerário e o consequente cumprimento da pena, conforme reitera Nucci (2014).

1.4.6 Princípio da inderrogabilidade

Uma vez constatada a prática da infração penal, e presentes todos os pressupostos legais, a pena deve ser fielmente aplicada e cumprida. É isso que trata o princípio da inderrogabilidade, como consequência da legalidade: ao reconhecer que uma pessoa praticou um fato típico, antijurídico e culpável, o juiz está obrigado a aplicar a pena e determinar o seu cumprimento.

No entanto, este princípio comporta exceções. É o que acontece com situações expressamente previstas em lei, como o perdão judicial, por exemplo, que, segundo lembra Lenza (2015), pode ser concedido em crimes como o homicídio culposo, a lesão corporal culposa e a receptação culposa, entre outros. Neste caso, a sanção penal foi desnecessária, mas o Estado-juiz exerce o seu o poder de decidir por não aplicá-la.

2. QUANDO A PENA É APLICADA: OS DIREITOS E DEVERES DO APENADO

No imaginário social, o preso é aquela pessoa retirada da vida em sociedade e levada para permanecer confinada por determinado tempo. A ideia não está errada, mas está antiquada: era assim até 1984, antes de surgir a Lei de Execução Penal. Àquela época, aos encarcerados só eram impostos deveres – muitos deles em absoluta desarmonia com a sua integridade física e moral. A entrada em vigor da LEP mudou essa realidade e o preso passou a ser um sujeito de direitos e obrigações – tal qual todos os demais cidadãos.

Embora mais de três décadas tenha se decorrido desde então, o senso comum não conseguiu acompanhar a evolução legal. Até hoje nem todo mundo se atenta a um detalhe que costuma passar despercebido: o preso não deixa de ser alguém só porque saiu das vistas da sociedade. Pelo contrário.

O direito à dignidade acompanha a pessoa desde o nascimento até a morte, não importando o que tenha ocorrido no meio do caminho. Essa é, portanto, uma garantia que nunca se perde. Nem a sentença condenatória proferida pelo juiz pode determinar algo parecido: ela restringe alguns direitos e deveres ao indivíduo-autor de um crime como forma de fazê-lo pagar pelo mal que cometeu, mas não pode ultrapassar os limites da função de uma sanção penal.

Por isso, na execução de uma pena privativa de liberdade de locomoção, por exemplo, serão atingidos somente os pontos inerentes à essa liberdade. Todos os demais direitos individuais reconhecidos e assegurados no âmbito constitucional e também infraconstitucional devem permanecer conservados e intactos. Entre outros, é o caso, por exemplo:

inviolabilidade do direito à vida (art. 5°, caput, da Constituição);
integridade física (art. 5°, incisos III, V, X e XLIII da Constituição e art. 38 do Código Penal);
acesso à cultura (art. 515 da Constituição);
à liberdade de crença e culto (art. 5°, incisos VI, VII e VIII da Constituição e art. 24 da LEP);
à propriedade (art. 5°, incisos XXII, XXVII, XXVIII, XXIX e XXX da Constituição); e
ao sigilo de correspondência e telefone (art. 5°, inciso XII da Constituição, e art. 41, inciso XV da LEP)

Interferir em qualquer deles significaria impor uma pena suplementar não prevista em lei (MIRABETE; FABBRINI, 2006, p. 41).

É a partir desse momento que a LEP aparece como uma figura indispensável de proteção ao preso. Ela representa a verdadeira extensão dos direitos constitucionais aos presos e internos, uma vez que obsta qualquer excesso ou desvio na execução da pena que possa vir a causar violação da dignidade e da humanidade. O próprio art. 3º faz menção expressa a isso:

Art. 3º. Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.

No caso da pena privativa de liberdade, por exemplo, restringe-se apenas o direito de ir e todos os direitos a ele conexos, como é o caso prerrogativa integral à intimidade, conforme lembra Nucci (2014).

A LEP, portanto, passou a conferir uma grande diversidade de direitos aos condenados. Tais garantias aparecem espalhadas ao longo dos 204 artigos que compõem o seu texto final. Os principais podem ser enumerados desta forma:

direito ao uso do próprio nome: art. 41, inciso XI;
direito à alimentação, vestuário e alojamento: arts. 12, 13, 41, inciso I, e 29, parágrafo 1°, alínea d;
direito a cuidados e tratamentos médico-sanitário em geral: art. 14, parágrafo 2°;
direito ao trabalho remunerado: arts. 28 a 37 e 41, inciso II (reforçado também pelo art. 39 do Código Penal);
direito de se comunicar reservadamente com seu advogado: 41, inciso IX (reforçado também pelo art. 7°, inciso III do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil – da Lei n° 8.906/1984);
direito à previdência social: 41, inciso III (reforçado também pelo art. 43 da Lei Orgânica da Previdência Social – Lei nº 3.807/1960 – e pelo art. 39 do Código Penal);
direito a seguro contra acidente de trabalho: arts. 41, inciso II e 50, inciso IV;
direito à igualdade de tratamento: art. 41, inciso XII;
direito à proporcionalidade na distribuição do tempo de trabalho, descanso e recreação: art. 41, inciso X;
direito à visita do cônjuge, familiares e amigos em dias determinados: art. 41, inciso X;
direito ao contato com o mundo exterior por meio de leituras e outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes: art. 41, inciso XV.

Trazer a referência a todos estes direitos, entre outros, é a forma que a LEP encontrou de criar condições para alcançar o seu objetivo primordial: desenvolver o preso como indivíduo e cidadão durante o período de confinamento e prepará-lo para a reinserção social (MIRABETE; FABBRINI, 2006).

Para tanto, a LEP não se contenta em apenas proteger esses direitos: ela também os impede de serem suspensos ou sofrer quaisquer tipos de restrição advindas do juiz ou da autoridade penitenciária. As únicas exceções são o direito ao trabalho, ao descanso e à recreação, o direito às visitas e o direito ao contato com o mundo exterior, que poderão ser suspensos de forma motivada pelo diretor do estabelecimento penal. No entanto, caso haja violação a tais direitos, o juiz da execução poderá intervir, conforme lembram Mirabete e Fabbrini (2006).

A proteção da LEP ao indivíduo apontado como autor de determinado crime, no entanto, começa muito antes da fase executória ter início. Ainda durante o processo penal que julga a autoria e a materialidade do crime, o acusado já tem asseguradas garantias importantes que têm força, inclusive, de mudar o curso do julgamento. São, segundo Nucci (2014), os chamados princípios que regem o desenvolvimento regular do devido processo legal: a aplicação do contraditório, a ampla defesa, o duplo grau de jurisdição, o direito à prova e o direito de não se autoincriminar, só para citar alguns exemplos. Tal proteção não está restrita apenas ao texto da LEP: o Código de Processo Penal também reforça esta importância.

Além disso, a sentença condenatória que dará início à fase de execução da pena está limitada a si mesmo. Ela não pode ser violada de forma qualitativa, nem quantitativa. Na prática, significa que o condenado não pode sofrer pena diversa da que lhe foi aplicada.

O próprio texto das chamadas Regras Mínimas para Tratamento de Presos, ou, simplesmente, Regras de Mandela2 – um documento criado pela Organização das Nações Unidas (ONU) em 1955 e que busca garantir o respeito à dignidade dos presos – argumenta que a reclusão já é, por si só, uma consequência aflitiva e angustiante para o indivíduo e, portanto, não é necessário nada mais do que isso para fazê-lo sofrer pela falta cometida. Tal referência é feita no item 57 do documento, onde se lê:

57. A prisão e outras medidas cujo efeito é separar um delinquente do mundo exterior são dolorosas pelo próprio fato de retirarem do indivíduo o direito à auto-determinação, privando-o da sua liberdade. Logo, o sistema prisional não deverá, exceto por razões justificáveis de segregação ou para a manutenção da disciplina, agravar o sofrimento inerente a tal situação (ONU, 1955).

Como se percebe, a pena não deve interferir nos direitos constitucionais e legais do indivíduo, que serão preservados. Uma coisa é a sanção a ser aplicada, outra são os direitos que o condenado, como pessoa e cidadão, já carrega desde que nasceu: uma não deve se misturar com a outra.

Por este motivo, a unidade prisional tem o papel de acompanhar a rotina do preso com firmeza e exigir ordem, disciplina e obediência às regras estabelecidas, sem permitir a intercorrência ou imposição de restrições que vão além das necessárias para manter a segurança e a boa organização da vida comum. Se isso acontecer, “havendo notícia do cometimento de uma indisciplina profissional, cabe ao diretor da unidade prisional fazer instaurar o processo administrativo para apurar os fatos” (NUNES, 2013, p. 85), conforme disposto na LEP e nas Regras Mínimas para Tratamento de Presos da ONU.

É inviável, portanto, promover a execução de uma pena que esteja dissociada da individualização, da humanidade, da legalidade e do devido processo legal (em todos os seus formatos, da ampla defesa ao contrário). Afinal, o condenado e sua defesa técnica devem ser ouvidos, porque, sem a intervenção do defensor, a oitiva seria meramente formal, já que o executado é leigo. Tais princípios – do contraditório e da ampla defesa no processo de execução penal são consagrados tanto pela Constituição como pela LEP.

2.1 Direito do preso à assistência

A partir do momento que entra na unidade prisional a qual é remetido, o preso passa a ficar sob a responsabilidade e a custódia do Estado. Cabe ao Estado, então, prestar a ele toda a assistência que for preciso, ampará-lo nas suas necessidades básicas e prezar pelos direitos que o acompanham, de forma a evitar qualquer violação ao princípio da dignidade.

Ao oferecer tais condições, o Estado cria circunstâncias para ajudar o preso a retornar ao convívio social e reintegrar-se de forma natural à sociedade, de forma a evitar a reincidência. Marcão (2012, p. 31) é quem menciona isso. Para ele, “essa assistência que se presta também tem por objetivo dar eficácia ao ideal ressocializador; prevenir o crime; e orientar o retorno à convivência em sociedade”.

Para alcançar este objetivo, a assistência precisa ser completa e englobar um determinado conjunto de necessidades mínimas que o preso precisa receber, sem trata-se apenas de forma isolada. Baseada na orientação dada pelas Regras Mínimas da ONU, a própria LEP faz menção a isso: em seu art. 11, ela enumera os seis tipos de assistência que o Estado precisa garantir ao preso:

Art. 11. A assistência será:

I. material;

II. à saúde;

III. jurídica;

IV. educacional;

V. social;

VI. religiosa.

Apesar disso, a realidade demonstra um cenário bem distinto, onde a maioria dos presos não trabalha, não estuda e não tem assistência efetiva para a sua ressocialização.

2.1.1 Assistência material

A assistência material compreende as condições de instalação da unidade prisional e o atendimento às necessidades pessoais do preso, como forma de regular a convivência da população carcerária. Basicamente, trata-se da disponibilização de instalações higiênicas e do fornecimento de roupas limpas, em bom estado e adequadas ao clima, água potável e alimentação com valor nutricional suficiente para a manutenção da sua saúde e da sua força. A alimentação, segundo Teixeira (2008, p. 142), “sem sombra de dúvidas, é um dos principais fatores de influência, positiva ou negativa, no equilíbrio disciplinar da unidade penitenciária, lembrando.

Também é preciso observar as diferenças existentes entre os presos. Os provisórios, por exemplo, têm direito a usar as suas próprias roupas pessoais, mas, se lhe for fornecido uniforme pela unidade prisional, ele deve ser diferente daquele usado pelos condenados (TEIXEIRA, 2008, p. 142).

Para atender tais necessidades particulares, a LEP prevê ainda que o estabelecimento deve, também, destinar locais para a comercialização de produtos e objetos que são permitidos, mas que não são fornecidos pela administração, de forma a atender as suas necessidades particulares não previstas em lei. Tal determinação está expressa no art. 13.

No entanto, é importante não confundir a garantia de tais necessidades básicas com conforto, como, por vezes, costumam acontecer. A LEP, ao proteger a dignidade do preso como pessoa, não está lhe dando uma qualidade de vida melhor que a do homem livre, que vive de forma honesta e com respeito às regras da convivência social – embora, nem sempre, ele consiga receber uma remuneração que permite viver a vida digna que merece (NOGUEIRA, 1996). O que a legislação busca nada mais é do que garantir condições mínimas para que o preso, ao retornar à sociedade, esteja integralmente ressocializado e sem qualquer risco de voltar a delinquir.

De qualquer forma, não é o que acontece na realidade hoje. Todos os dias, os noticiários inundam a TV com reportagens mostrando o quanto as instalações físicas e a superlotação representam um dos maiores flagelos do sistema prisional. Por outro lado, se a arquitetura prisional fosse melhor, os problemas seriam também minimizados.

A orientação atual é de que as unidades prisionais sejam construídas com capacidade máxima para 200 a 300 presos, com celas para, no máximo, seis apenados. É apropriado também que os espaços sejam integrados e programados para haver pouca movimentação dos presos entre a cela e o local designado ao banho de sol, tudo para facilitar o trabalho de segurança (TEIXEIRA, 2008).

2.1.2 Assistência à saúde

A própria Constituição Federal de 1988, a principal lei do país, já antecipa: a saúde é direito de todos e dever do Estado. E, para tanto, deve ser garantida mediante políticas sociais e econômicas que buscam reduzir o risco de doenças e de outros agravos, permitindo acesso universal e igualitário a todos, sem discriminação. Foi desse dispositivo que surgiu, por exemplo, o Sistema Único de Saúde (SUS), que presta atendimento completo e integral ao cidadão, desde a atenção básica até transplantes e é considerado um dos maiores e mais complexos sistemas de saúde pública do mundo (BRASIL, s./d.).

A pessoa quando presa, portanto, não perde esse direito, justamente por ele ser de todos. Manter a saúde do preso, portanto, é necessidade indeclinável da administração penitenciária e cabe ao Estado continuar garantindo tal assistência. Neste caso, ela compreenderá o atendimento médico, farmacêutico e odontológico e atuar em caráter preventivo e curativo. Além disso, o parágrafo 2º do art. 14 da LEP complementa ainda que os estabelecimentos penais devem possuir uma equipe de saúde multidisciplinar e medicação necessária e suficiente para atendimentos de urgência e, caso não isso não aconteça, a assistência deverá ser prestada em outro local.

A legislação, então, apenas se antecipou a uma realidade que nunca mudou no Brasil: a maioria das unidades prisionais do país não dispõe de equipamentos apropriados e, tampouco, de pessoal treinado para o atendimento médico, farmacêutico e odontológico dos presos, não disponibilizando qualquer meio para materializar esse direito assegurado a eles.

Portanto, ao ter que deslocar o preso para atendimento, o Estado assume um sem-fim de arriscadas responsabilidades. A mera solução de fornecer tais condições na própria unidade prisional anteciparia diversas questões que poderiam ser evitadas: reduziria a quantidade de saídas do preso, facilitaria o controle de segurança, diminuiria o custo do Estado com as escoltas policiais e amenizaria os riscos de exposição perante a sociedade, evitando fugas ou tentativa de fugas (TEIXEIRA, 2008).

Por outro lado, a situação da rede pública de saúde também se encontra carente de estrutura. Segundo Sanches (2012, p. 22-23), “diante desse quadro, em casos excepcionais, os Tribunais têm concedido prisão domiciliar ao preso doente, mesmo que cumprido sua pena em regime diverso do aberto”.

2.1.3 Assistência jurídica

A proteção jurídica de uma pessoa que é acusada de cometer um crime não está restrita só ao período do processo penal e do julgamento. Quando começa a cumprir com a pena, a assistência jurídica continua – tão importante quanto antes.

Nesta nova fase, a preocupação do preso se torna outra: o tempo que falta para conseguir restabelecer a sua liberdade e os benefícios de redução de pena que recebe por determinados comportamentos, atitudes ou períodos transcorridos. Por este motivo, a situação jurídica é uma das principais metas da pessoa presa – mas também uma de suas maiores aflições. Isso porque, quando ausente, tal assistência pode acarretar em grave violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal (CUNHA, 2012).

Afinal,

com um defensor atuante, os direitos do preso seriam melhores assistidos. Questões como apuratórios disciplinares, indulto, comutação, livramento condicional, progressão e regressão de regime seriam resolvidas em tempo hábil, evitando atrasos que podem gerar tensões internas e até mesmo rebeliões. Além disso, o preso bem orientado juridicamente tende à disciplina, mesmo porque terá pleno conhecimento de que eventual falta grave poderá reliquidar a sua pena, prejudicando o alcance de seus benefícios (TEIXEIRA, 2008, p. 145).

Mais uma vez, então, a própria Constituição Federal se pronuncia para assegurar, como um dever do Estado, a prestação de assistência jurídica integral e gratuita para todos aqueles que comprovarem a insuficiência de recursos. Portanto, da mesma forma como a saúde integral está respaldada pelo SUS, a proteção jurídica recebe o acompanhamento da Defensoria Pública, instituição que também está prevista pelo texto constitucional.

Assim, ciente de que a maioria dos habitantes do cárcere é hipossuficiente e não tem condições financeiras de constituir um advogado, o Estado deve fornecer assistência jurídica gratuita. A LEP, por sua vez, atribuiu à Defensoria Pública o papel de cumprir com tal assistência, com previsão de ser prestada nas próprias unidades prisionais. E vai além: também assegura ao preso a possibilidade de participar de encontros pessoais e reservados com o seu advogado, seguindo as premissas já indicadas por outras legislações internacionais, como as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil, a Resolução 14 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) e o Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão (Resolução 43/173), da Assembleia Geral das Nações Unidas.

Portanto, garantir ao preso a presença de um defensor público ou de um advogado nomeado pelo Estado para prestar-lhe assistência jurídica é condição fundamental para o equilíbrio da unidade prisional.

2.1.4 Assistência educacional

Assim como tantas outras garantias já apresentadas, a educação também é um direito de todos e dever do Estado e da família, conforme determina, mais uma vez, a Constituição Federal. Diz o seu texto, no art. 205, que ela promove o desenvolvimento da pessoa, ajuda no preparo para o exercício da cidadania e oferece qualificação para o trabalho: nada mais apropriado para a pessoa a quem o Estado pretende reintegrar.

Vista por este sentido, a educação é a pedra fundamental do árduo caminho que leva à ressocialização. Especialmente, porque ajuda a levar o preso a alcançar uma vida produtiva e, posteriormente, retornar à sociedade com melhores chances de manter-se afastado de prática de atos ilícitos (MARCÃO, 2012).

Teixeira (2008, p. 146-147) reforça o fato de que, para o preso, a educação

é o esteio principal na construção da arquitetura ressocializante, abrindo novos horizontes para os reclusos, lembrando que a maior parte deles é de baixa escolaridade ou analfabeta e não possui formação profissional técnica, o que o coloca à margem do mercado de trabalho e, por conseguinte, da estrutura social moderna. Sem investimento na área educacional, visando em especial à formação profissional, certamente não se favorecerá a recuperação social do criminoso e todas as medidas a mais que forem tomadas serão meramente paliativas, sem resultado significativo.

O preso, portanto, tem direito à instrução escolar e à formação profissional, o que lhe permite participar de curso por correspondência, rádio ou televisão (telepresenciais), assegurados pela própria LEP, por força do art. 17. Isso se dará especialmente porque o acesso ao ensino é um direito público subjetivo obrigatório e gratuito, com proteção fundada, mais uma vez, na Constituição Federal.

A determinação da LEP atende, ainda, à orientação contida na Declaração Universal dos Direitos Humanos, onde diz o art. 26:

Art. 26. Todo homem tem direito à instrução. A instrução será gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instrução elementar será obrigatória. A instrução técnico-profissional será acessível a todos, bem como a instrução superior, esta baseada no mérito.

Ainda, a Resolução 14, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), que, em 1994, definiu as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil, orienta que os estabelecimentos prisionais também mantenham biblioteca organizada com livros de conteúdo informativo, educativo e recreativo, adequados à formação cultural, profissional e espiritual do preso.

No entanto, apesar de ser um direito já consagrado, a educação formal não está viabilizada em grande parte das unidades prisionais do país. Tais estabelecimentos não costumam dispor de espaço para bibliotecas ou, então, ambientes adequados para uma sala de aula, por exemplo, o que inviabiliza totalmente o acesso do preso ao ensino, essencial para a sua recuperação social.

Por este motivo, é indispensável que o Estado e as autoridades penitenciárias voltem suas atenções para esta questão que, segundo Teixeira (2008, p. 146-147), “pode significar o sucesso ou fracasso no resgate social do sujeito submetido ao cárcere”.

2.1.5 Assistência social

A assistência social busca amenizar as frustrações naturais do ser humano e ampará-lo frente à – em geral, perversa – realidade que costuma advir do cárcere. É uma forma do Estado ajudar a eliminar o estresse e afastar a ociosidade do período de reclusão que, muitas vezes, acabam se tornando o estopim para motins e rebeliões. Em meio a este contexto, o acompanhamento profissional do preso garante o seu equilíbrio físico e mental, responsável por sua higidez, senso de iniciativa e realização.

Como é possível perceber, a assistência social possui papel indispensável na busca pela ressocialização do preso e o seu retorno à sociedade.

A orientação legal – dada tanto pela LEP, quanto também pelas Regras Mínimas da ONU – é que a assistência social seja prestada de forma individualizada, respeitando as necessidades de cada preso e considerando seu passado social e criminal, sua capacidade e aptidão física e mental, suas disposições pessoais, a duração de sua condenação e as possibilidades de readaptação (TEIXEIRA, 2008).

Para assegurar tal direito, toda unidade prisional deve ter entre o seu corpo técnico uma assistente social para acompanhar os presos, de forma a conhecer os seus problemas e dificuldades e ajudá-los a encontrar soluções minimamente adequadas. Cabe a ela também incentivar o preso a adotar comportamentos moralmente recomendáveis e providenciar a obtenção de documentos, de benefícios da Previdência Social e do seguro por acidente de trabalho a que o recluso fizer jus (TEIXEIRA, 2008).

A LEP, em seu art. 23, inciso VII, prevê, ainda, que essa forma de assistência também pode se estender à família do preso e até a vítima, sempre que necessário. Segundo Cunha (2012), a ideia é buscar minimizar as consequências diretas e indiretas do crime, da condenação e da execução da sanção penal.

Apesar da importância da assistência social, não é o que acontece na realidade. Na prática, assim como já acontece como outros dispositivos da LEP, tal acompanhamento carece de aplicação prática por falta de estrutura do Estado (CUNHA, 2012).

2.1.6 Assistência religiosa

A relação entre preso, prisão e religião é muito antiga. Conforme lembra Marcão (2012), a ideia de prisão deriva do conceito cristão de penitência, de expiação.

Hoje, embora o Estado brasileiro seja laico por força da Constituição Federal (que prevê a liberdade de crença, em seu art. 5º, inciso VI), a legislação permite a realização de cultos e atividades religiosas, e também a posse de livros religiosos, dentro do sistema prisional. De qualquer forma, o preso não é obrigado a participar: a própria LEP reforça a orientação constitucional, no parágrafo 2º do seu art. 24.

Tais atividades, no entanto, não podem ser realizadas de forma desregrada. É preciso buscar a autorização da administração carcerária, especialmente por envolver a entrada e a circulação de pessoas estranhas à rotina prisional, como padres, pastores e ministros.

O fato é que, quando acontece, a assistência religiosa consegue oferecer contribuições benéficas para a melhoria individual do preso e a sua evolução moral, cultural e espiritual, proporcionando o encontro do homem com a paz, com o equilíbrio e com a harmonia. Em consequência, isso reflete em bons resultados também para a estabilidade do próprio sistema prisional: serve, afinal, como um forte e verdadeiro anteparo contra movimentos violentos, como motins, ataques e rebeliões.

E não só é o preso e o estabelecimento que se harmonizam com tais resultados: o apoio espiritual reflete também na sua família do preso, ajudando-os a enfrentar a purgativa realidade de ter um ente querido recluso (CUNHA, 2012).

2.2 O direito do egresso à assistência

Os seis tipos de assistência relatados não se restringem, no entanto, somente ao preso. Quando deixa a unidade prisional, após cumprir a pena em sua totalidade, o preso assume um novo papel: ele deixa de ser um preso propriamente dito para se tornar um egresso. O egresso é aquele indivíduo que esteve preso e que, por um ano após ser liberado definitivamente, segue sendo acompanhado pelo Estado – o liberado condicional, durante o período de prova, também é considerado egresso.

Tal acompanhamento se dá por meio da orientação e do apoio necessários para reintegrá-lo à vida em liberdade. Ao longo de dois meses, o egresso tem direito a alojamento e à alimentação, caso seja preciso – período que pode ser prorrogável por uma única vez, mediante comprovação idônea de esforço na obtenção de emprego (MARCÃO, 2008). A LEP garante essa proteção como tentativa de amenizar o estigma de ex-presidiário e o preconceito que o indivíduo carrega nos primeiros tempos após a sua liberdade e que acaba refletindo em dificuldades para obter emprego formal lícito e, assim, impossibilitando o sustento e o de sua família (TEIXEIRA, 2008, p. 150).

A importância do Estado em estender a assistência também ao egresso é uma forma de evitar que todo o trabalho de ressocialização realizado durante o período da prisão fracasse e encaminhe, aos poucos, o indivíduo a apenas uma opção: a reincidência ao crime. Diz Teixeira (2008, p. 150):

A sociedade precisa acordar. Não se investe no egresso simplesmente por bondade. Investe-se, sim, como forma de manter o equilíbrio e a estabilidade da própria sociedade. É, em última instância, ato de inteligência e verdadeira condição de sobrevivência, posto que, se não se inverter o ciclo crescente de utilização da pena de prisão, de perigosa expansão do Direito Penal, o Estado não terá condições econômicas de suportar os pesados custos de construção de presídios e de manutenção dos presos no cárcere. Chegar-se-á, então, fatidicamente, à falência do próprio sistema prisional e, como consequência, também do Direito Penal, lembrando, em última análise, que dentre as atribuições dos estabelecimentos penais incluem-se as de punir os transgressores do ordenamento jurídico vigente, proteger a sociedade de novos crimes e prover condições necessárias à reinserção do indivíduo ao convívio social.

A assistência, portanto, também se presta para “dar eficácia ao ideal ressocializador; prevenir o crime; e orientar o retorno à convivência em sociedade”, segundo Marcão (2012, p. 31).

2.3 Deveres do preso

Se, de um lado, o preso possui direitos que estão protegidos pela legislação; de outro, ele também precisa cumprir com alguns deveres dentro do ambiente prisional.

Tais deveres, no entanto, vão além do cumprimento das obrigações decorrentes da penalidade que lhe foi imposta e os efeitos decorrentes dela – que, segundo Avena (2015), podem ser de privação de liberdade (para a pena de prisão), limitações específicas, como incapacidade de exercer o poder familiar, ou perda do cargo público, por exemplo (para a pena restritiva de direitos) e ressarcimento do dano por meio de pagamento oriundo do seu patrimônio (para pena de multa).

A LEP, no entanto, estabelece uma série de outras obrigações que devem ser observadas pela população carcerária, todas relacionadas a regras de boa convivência. A ideia, com isso, é fazer com que o preso consiga manter a disciplina e o fiel cumprimento da sentença condenatória que o encarcerou (ou da decisão, no caso dos presos provisórios).

Neste sentido, são dez deveres, segundo o art. 39 da LEP:

manter um comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;
prestar obediência aos servidores prisionais e respeito a qualquer pessoa com quem precisa relacionar-se;
respeitar os demais presos e ser cordial no trato com ele;
evitar movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina;
executar o trabalho, as tarefas e as ordens recebidas;
submeter-se à sanção disciplinar imposta e às regras internas dos estabelecimentos prisionais;
indenização à vítima ou aos seus sucessores;
indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho;
preservar a higiene pessoal da cela ou alojamento;
conservar os objetos de uso pessoal fornecidos pela administração penitenciária.

A violação de qualquer deles pode acarretar sanção administrativa ou judicial. Na prática, tais sanções podem se dar por meio da aplicação de medidas disciplinares e da decisão judicial de conceder ou não benefícios que dependem diretamente do bom comportamento.

Segundo Avena (2015, p. 61),

a disciplina do condenado sujeito a pena privativa de liberdade insere-se no contexto valorativo do seu mérito e, via de consequência, releva no momento de serem aplicados pedidos de benefício carcerário.

É o caso, por exemplo, da progressão de regime e do livramento condicional, que não estão vinculados só ao cumprimento do lapso mínimo de pena (como exige o art. 112 da LEP).

O fato é que tais deveres, normas legais, regulamentares e regimentais deveriam ser apresentados ao preso no momento em que ele adentra a unidade prisional, a fim de que, ao conhecê-las, ele poderia cumpri-las e obedecê-las (CUNHA, 2012, p. 39). No entanto, isso não passa de mera expectativa no sistema prisional brasileiro: o preso costuma ingressar sem qualquer informação sobre o conjunto de obrigações que deve observar e as consequências que a sua violação pode acarretar.

Esse desconhecimento é o que pode explicar – entre outros motivos – algumas das incontáveis indisciplinas que acontece dentro do ambiente carcerário, que, assim, espera-se, poderiam ser evitadas (NUNES, 2013).

3. QUANDO A PENA ENCERRA: A RESSOCIALIZAÇÃO DO APENADO NA SOCIEDADE

Dois anos se passaram. Ou, então, os cinco anos impostos pelo juiz na decisão final de condenação. Ou, ainda, dez, quinze, vinte. A pena um dia chega ao fim. E o que acontece quando ela terminar?

Como a legislação brasileira não permite a prisão perpétua, nem a pena de morte, a pena dada pela Justiça a um condenado sempre será pré-determinada e temporária. O problema é que nem sempre, a sociedade se prepara para isso. Ou, sequer, espera por tanto. Por isso, de nada adianta castigar somente o indivíduo: as penas devem perseguir uma finalidade específica, de modo a dar aos encarcerados condições para que possam ser reintegrados à sociedade de maneira efetiva (FIGUEIREDO NETO, 2009, p. 1).

O desafio, portanto, é fazer com que o preso utilize esse período de reclusão para se preparar ao convívio social para que possa se tornar útil a si mesmo, à sua família e à sociedade. É daí que advém a importância da Lei de Execução Penal (LEP), que, embora necessite de alguns reparos pontuais, ainda pode ser considerada um excelente conjunto de regras execucionais, resultado da decorrência natural da dinâmica da vida em sociedade – especialmente quando confrontada com outras leis penais e processuais já ultrapassadas e antiquadas.

Por este motivo é que, dentre todos os objetivos da Lei de Execução Penal (LEP), talvez o mais importante seja aquele que só terá reflexos fora da penitenciária, ao fim da pena: a ressocialização. Mas, para que realmente consiga se inserir de volta na sociedade, o preso primeiro precisa enfrentar uma pena que seja cumprida de forma digna. Todo o contrário não vai funcionar, é mera falácia.

Com base nisso, é importante manter uma pergunta sempre em evidência: a pena está, de fato, cumprindo a sua função social?

Embora a LEP seja uma tentativa de proteger os direitos básicos e humanos do preso como forma de prepará-lo para o retorno à sociedade, o cumprimento de pena tem uma perspectiva bem diferente do que acontece na prática. Marcão (2012, p. 21) já indicava que “o problema, por aqui, não está na lei, mas na sua reincidente não aplicação”.

De fato. Existe mesmo um abismo existente entre o ideal normativo e a realidade prática que não pode ser resolvido com a edição de outra lei ou com mudanças na lei vigente, por exemplo. O sistema prisional conta, hoje, com cerca de 700 mil presos, o que torna o Brasil a quarta maior população carcerária mundial, segundo Buch (2017). Para todos esses, no entanto, há menos de metade de vagas e, ainda assim, uma condição mínima necessária para se tratar da recuperação de um indivíduo:

Detentos sem colchão para dormir, sem kit-higiene, sem trabalho, sem estudo, coisificados. O sistema está falido e essa falência violenta especialmente a dignidade humana. De outro lado, não há verba para abrir vagas suficientes nas unidades prisionais ou incrementar os recursos humanos. É preciso construir escolas, hospitais, habitação (BUCH, 2017, p. 3).

Viver em meio a esse tipo de contexto explica muito do que se vive hoje, com tanta frequência: muitos egressos saem da prisão e, num pequeno intervalo de tempo, voltam a delinquir, o que se transforma num círculo vicioso de contínuas entradas e saídas dos estabelecimentos prisionais.

Em 1764, o italiano Cesare Beccaria já se perguntava sobre essa efetividade da prisão ao publicar a sua obra Dos delitos e das penas, hoje um clássico mundial do Direito Penal contemporâneo. Questionava-se ele:

Quais serão, entretanto, as penas adequadas a esses delitos? Será a morte uma pena realmente útil e necessária para a segurança e para a boa ordem da sociedade? Serão a tortura e os suplícios justos, e alcançarão eles o fim a que as leis se propõem? Qual será a melhor maneira de prevenir os delitos? Serão as mesmas penas igualmente úteis em todos os tempos? (BECCARIA, 2006, p. 42).

Em um contexto assim, a ressocialização não acontece. Ela precisa se construir no avesso disso: na assistência necessária, nos trabalhos de acompanhamento, na oportunidade de capacitação profissional, na busca pela conscientização psicológica e social, na oferta de uma segunda chance e, principalmente, mediante um olhar atualizado sobre a questão carcerária e a implantação de políticas públicas penitenciárias livre de pré-conceitos e que estejam conectadas definitiva e eficazmente com os princípios e garantias constitucionais. Um exemplo muito prático disso é a possibilidade de transferir o preso para perto de sua família e para o local onde possua raízes, conforme lembra Nery e Júnio, apud Figueiredo Neto (2009).

Dar ao preso a assistência necessária para reintegrá-lo é ressocializar. Ressocializar é procurar compreender as razões que o levaram à prática de delitos, dando-lhe uma chance para mudar, oportunizando um futuro melhor independente dos crimes perpetrados no passado (ROSSINI, 2015, p. 2).

Além disso, é importante lembrar que, sozinha, a pena não consegue reintegrar o indivíduo apenado protegida apenas pelo texto legal. É preciso inserir a isso também outros elementos básicos de dignidade, como a participação da própria família e as oportunidades oferecidas a ele, por exemplo. Bitencourt, apud Mirabete (2006), já reforçava que, por si só,

a ressocialização não pode ser conseguida numa instituição como a prisão. Os centros de execução penal, as penitenciárias, tendem a converter-se num microcosmo no qual se reproduzem e se agravam as grandes contradições que existem no sistema social exterior (...). A pena privativa de liberdade não ressocializa, ao contrário, estigmatiza o recluso, impedindo sua plena reincorporação ao meio social. A prisão não cumpre a sua função ressocializadora. Serve como instrumento para a manutenção da estrutura social de dominação. (BITENCOURT apud MIRABETE, 2006, p. 2006).

Assim, a dignidade imposta na ressocialização e a salvaguarda de direitos básicos do preso têm a força de resgatar a sua autoestima e lhe trazer condições para um amadurecimento pessoal e profissional. O direito à assistência, por exemplo, é uma das primeiras formas de iniciar esse processo de reabilitação, uma vez que promove valores humanos por meio do simples trato do preso enquanto indivíduo e ser humano.

3.1 A reincidência

A reincidência é o principal indicador da deficiência do sistema prisional e da tentativa do Estado em amenizar os índices de criminalidade. Quando ela acontece, o alerta vermelho deve ser ligado: é um sinal de que a reclusão em penitenciária, durante o cumprimento da pena, não supriu o resultado esperado e não obedeceu as diretrizes trazidas pela LEP.

Mas não é só. Por vezes, a carência e a deficiência não estão só no sistema profissional, mas também na vida social após confinamento: falta de oportunidade no mercado, ausência de qualificação profissional mínima, julgamento dos demais indivíduos, dificuldades para se manter e manter a família, falta de moradia digna também são motivos que podem fazê-los voltar a delinquir.

Presos ao sistema capitalista, eles se sentem obrigados a buscar sustento imediato após a prisão, mas nem sempre encontram portas abertas com tanta facilidade. Nestes casos, as atividades ilícitas acabam se apresentando como única alternativa disponível de retorno à vida normal – o que também acaba ocasionando os incontáveis entra-e-sai das penitenciárias. Essa prática é o exemplo clássico que demonstra o quanto a ressocialização do preso não depende só do Estado e do texto legal: a responsabilidade por tal desafio é de todos os cidadãos.

Segundo Figueiredo (2009), é dever do sistema resolver de forma efetiva as primeiras deficiências apresentadas pela população do cárcere. Isso não está limitado apenas ao controle jurídico e burocrático, mas também à solução das carências sociais: oferecimento de uma moradia temporária e emprego digno, regularização da documentação básica e acompanhamento profissional durante a adaptação à rotina em liberdade. No entanto, segundo lembra Figueiredo Neto (2009, p. 2), quase sempre o serviço público “não consegue atender mais da metade da demanda, deixando muitas pessoas e suas famílias desamparadas, à mercê da própria sorte”.

Em paralelo, também é necessária uma mudança cultural da sociedade para encarar e receber esses presos, com olhar muito mais atento à importância da sua reabilitação – e não somente na mera condenação como pagamento dos seus erros. Neste sentido, fica clara a importância do amparo: sem um projeto de políticas penitenciárias adequado ao que está expresso na LEP, gera-se o fenômeno da reincidência que afeta a toda a sociedade e, por consequência, cadeias, presídios e penitenciárias superlotados.

Como se vê, portanto, o problema não está na lei. A LEP elenca todos os recursos teóricos necessários para se mudar a situação do sistema penitenciário brasileiro. O Estado precisa dar o exemplo e se conscientizar do seu papel, promovendo investimentos para programas de ressocialização.

Apesar de moderna, procurando racionalizar, desburocratizar e flexibilizar o funcionamento do sistema prisional, a Lei de Execuções Penais não tem produzido os resultados concretos almejados por seus autores e esperados pela sociedade. Tal ineficácia está na omissão do Poder Executivo que, procurando de todas as formas dirimir e eximir-se de suas obrigações básicas no plano social, até a presente data não houve investimentos necessários em escolas, em fábricas e fazendas-modelo, ou mesmo comércio; em pessoal especializado e em organizações encarregadas de encontrar postos de trabalho para os presos em regime semiaberto e aberto, principalmente para os egressos dos estabelecimentos penais (ZACARIAS, 2006, apud FIGUEIREDO NETO, 2009, p. 3).

Para Rossini (2015), algumas medidas que devem ser utilizadas pela política pública criminal envolvem a ampliação das possibilidades da substituição da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direito ou multa, a redução das prisões cautelares (que devem ser impostas somente quando preencherem os requisitos necessários presentes na lei e não couber outra medida cautelar menos drástica que o cárcere etc.).

Assim, é indispensável o fomento por parte do Estado para atender as necessidades estruturais dos presídios e viabilizar local para que os presos possam praticar atividades físicas, estudar, trabalhar e fazer suas refeições, por exemplo.

3.2 Trabalho como forma de reintegração do preso

O trabalho se apresenta como um processo natural de resgate da dignidade humana do preso e é um direito do preso devido ao importante papel ressocializador que apresenta: interrompe os efeitos corruptores do ócio, ajuda na formação da personalidade, permite que o encarcerado disponha de algum dinheiro para ajudar nas suas necessidades e na subsistência de sua família e viabiliza a estabilidade e a segurança econômica para quando alcançar a liberdade.

Justamente por este motivo é incentivado pelo art. 28 da LEP que estabelece: “o trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva”. Cunha (2012, p. 30), por exemplo, já dizia: “a laborterapia é uma das mais importantes armas na reinserção do preso ao convívio social”.

O trabalho prisional é, portanto, fator decisivo para a reincorporação social do recluso. Possui, basicamente, duas vertentes complementares uma a outra: enquanto direito viabiliza a inclusão do apenado no sistema progressivo de cumprimento da pena e; enquanto dever, caracteriza-se como importante função de reinserção, dando início ao processo ressocializador.

Também possui uma dupla finalidade: tem caráter educativo e caráter produtivo. O caráter educativo significa a oportunidade de aprendizado e, por conseguinte, uma profissionalização. O caráter produtivo permite a geração de meios financeiros para atendimento às suas necessidades.

Numa feliz síntese, afirma que o trabalho do preso “é imprescindível por uma série de razões: do ponto de vista disciplinar, evita os efeitos corruptores do ócio e contribui para manter a ordem; do ponto de vista sanitário é necessário que o homem trabalhe para conservar seu equilíbrio orgânico e psíquico; do ponto de vista educativo o trabalho contribui para a formação da personalidade do indivíduo; do ponto de vista econômico, permite ao recluso dispor de algum dinheiro para suas necessidades e para subvencionar sua família; do ponto de vista da ressocialização, o homem que conhece um oficio tem mais possibilidades de fazer vida honrada ao sair em liberdade (ARÚS, ANO apud MIRABETE, FABBRINI, 2006, p.90).

No entanto, é importante lembrar também que o trabalho prisional não pode ser obrigatório. Tal determinação é considerada inconstitucional, posto que no art. 5º, incisos XIII e XLVII, alínea “c” da Constituição Federal, o trabalho possui caráter facultativo, uma vez que é assegurada a liberdade de escolha de trabalho, e ainda é proibida a pena de atividades laborais forçadas (OLIVEIRA, 2009, p. 7).

Neste mesmo sentido, as Regras Mínimas da ONU reforçam o fato de que o trabalho prisional não deve ter caráter aflitivo. Pelo contrário. Ele deverá contribuir, por sua natureza, para manter ou aumentar a capacidade do preso de ganhar a vida de forma honrada quando em liberdade. Desta forma, a sua organização e seus métodos devem assemelhar-se àqueles que realizam trabalho similar fora do estabelecimento, de forma a prepará-los para as condições normais do trabalho do trabalho livre (MIRABETE; FABBRINI, 2006).

Isso significa que, na prática, a jornada de trabalho deve variar entre seis e oito horas diárias, com descanso nos domingos e feriados – com exceção de algumas atividades excepcionais. Ele também poderá ser industrial, agrícola ou intelectual, respeitando as aptidões dos presos que estão evidenciadas no estudo da personalidade e outros exames. Além disso, também deve-se considerar a profissão ou ofício que ele desempenhava antes de ingressar na prisão ou, então, oportunizar a ele a escolha pelo trabalho que prefere realizar, o que fará com que se sinta mais motivado (MIRABETE, FABBRINI, 2006).

Seguir tais padrões oferece benefícios para os dois lados. Para o preso, o trabalho prisional se torna um meio de remissão de pena – em que, a cada três dias de trabalho, um será descontado. Para o Estado, é um meio de ressarcimento pelas despesas advindas da condenação. A Fraternidade Brasileira de Assistência aos Condenados (FBAC), por exemplo, já apurou que o trabalho prisional faz com que o preso custe menos da metade do valor mensal que o Estado destina para a manutenção de uma pessoa sob custódia. No Estado de Minas Gerais, o preso custa em média R$ 2,7 mil mensais pelo sistema tradicional dos presídios do Estado e R$ 1 mil pelo método de ressocialização da FBCA (MONTENEGRO, 2017).

Porém, nem sempre é isso que acontece. Em geral, há pouca ação do ente público neste sentido e a maioria dos estabelecimentos prisionais espalhados pelo país não têm aproveitado o potencial da mão de obra que os presos disponibilizam (KUEHNE, 2011, p. 32).

3.3 Falência da prisão: a ineficiência da pena privativa de liberdade e a privatização das prisões

Por muito tempo prevaleceu a ideia de que a prisão seria o meio mais apropriado para cumprir com todas as finalidades da pena, inclusive viabilizando a reabilitação do preso. Essa crença, quase uníssona, não é de hoje: a ideia advém do século XIX, quando a prisão se converteu na principal resposta penológica com a criação da pena privativa de liberdade.

De lá para cá, dois séculos já transcorreram. Todavia, muita coisa mudou. A privação da liberdade passou a ser fortemente questionada, principalmente pelos criminalistas e especialistas no assunto que acompanham os seus resultados. O argumento é retórico: ela fez surgiu um grande número de comunidades fechadas para onde passaram ser enviados por indivíduos de diferentes procedências, idades, religião e costumes, obrigados a conviver entre si e a desenvolver obrigatoriamente uma vida própria. O ambiente do cárcere, portanto, transfigura-se num meio artificial, antinatural.

Com base nisso, Bitencourt (2011, p. 162-163) fala em crise do sistema penitenciário e diz que ele “tem sido tão persistente que se pode afirmar, sem exagero, que a prisão está em crise. O objetivo ressocializador no cumprimento da pena privativa de liberdade está compreendido nessa crise, uma vez que as críticas à prisão tradicional relaciona-se à impossibilidade de obter algum efeito positivo sobre o recluso.

Para o sociólogo africano Stanley Cohen, a ineficácia da prisão é tamanha que não vale a pena a sua reforma, pois manterá sempre seus paradoxos e suas contradições fundamentais. Seguindo o mesmo raciocínio, mas em um enfoque menos radical, alguns autores falam que se torna inatingível o objetivo reabilitador em razão das condições materiais e humanas das prisões.

O motivo para tudo isso está na realidade do sistema prisional hoje – aquele que se vê todos os dias nos noticiários da TV. São graves as deficiências das prisões. Em algumas delas, a violação da dignidade da pessoa humana já se tornou algo rotineiro: maus-tratos verbais (insultos, grosserias etc.) ou de fato (castigo sádicos, crueldade injustificadas); superlotação carcerária; condições deficientes de trabalho; carência de serviços médicos; regime alimentar escasso; elevado índice de consumo de drogas; reiterados abusos sexuais; e ambiente propício à violência, em que impera a utilização de meios brutais, onde sempre se impõe o mais forte (BITENCOURT, 2011).

Segundo ela, “a prisonização leva à desorganização da personalidade, à deformação do caráter, a degradação do comportamento e ao abandono dos padrões de conduta da vida extramuros” (OLIVEIRA, 1996, p.77-78).

Por este motivo, a intervenção das políticas públicas por parte do Poder Público se torna essencial. Um exemplo positivo de alternativas é a que acontece na Penitenciária de Joinville, em Santa Catarina, onde seis empresas locais possuem convênio para viabilizar o trabalho do executado. Os reflexos disso são claros: o índice de reincidência está bem abaixo da média nacional, segundo aponta Oliveira (2009).

Na referida instituição os detentos são uniformizados, as celas estão sempre limpas, e bem iluminadas, a alimentação e os demais itens para a mantença da casa prisional são disponibilizadas por empresas terceirizadas. No que concernem às visitas em tal estabelecimento importa referendar que quando são sociais, ocorrem no pátio coberto, onde estão disponíveis bancos; e se são visitas íntimas, há cerca de dez quartos, equipados com cama de casal, chuveiro quente, rádio e ventilador para os encarcerados disporem de momentos privados com o mínimo de conforto. Conclui-se com tais exemplos demonstrados que a solução do colapso do sistema prisional brasileiro é composta de inúmeros fatores. Entretanto, o principal limiar segundo a linha de raciocínio apresentado e defendido no referido trabalho é a produtividade da população encarcerada, visto que somente assim esses indivíduos serão tratados com trabalho respeito e definitivamente reinseridos na sociedade, pois com isso a ressocialização digna tornar-se-á viável (OLIVEIRA, 2009, p. 7).

Outra alternativa que já se tornou um bom exemplo para o falido sistema prisional, em época de escassez de recursos públicos e crescimento da população carcerária, é o método da Associação de Proteção e Assistência ao Condenado (APAC), um estabelecimento de ressocialização de presos em cumprimento de pena. A APAC surgiu em São José dos Campos (SP), quando o advogado Mario Ottoboni reuniu um grupo de amigos para buscar alternativas de amenizar os constantes dilemas vivenciados pela população carcerária da cadeia pública municipal.

Na APAC, o preso segue uma rotina de trabalho e educação regular acompanhada por um quadro fixo de funcionários e grupos de voluntários, que proporcionam atividades variadas, como terapia e religiosidade. Os horários para as atuações (dormir, acordar, alimentação, lazer e visitas) são previamente estabelecidos para tudo. Caso o preso não se adapte ao regimento interno, não será recebido. Por este motivo, todos aqueles que ingressam no estabelecimento passam dois meses frequentando um curso de capacitação e orientação. No método da APAC, o preso deverá respeitar o próximo para ser respeitado, e tem plena consciência de sua prática delituosa e do mal social ocasionado.

Ao longo dos anos, as APAC’s têm demonstrado experiências vitoriosas nos Estados onde funciona e, principalmente, números expressivos de recuperação de condenados. E o mais curioso é que a participação do Estado é quase nula (sequer existe a presença da polícia), uma vez que a administração do presídio compete à igreja católica, que indica o seu diretor e gere o presídio com intensa participação da sociedade. A própria comunidade se encarrega de fiscalizar o funcionamento da prisão, mas há sempre um juiz de execução penal e um promotor de justiça acompanhando de perto tudo o que acontece no estabelecimento prisional.

O jurista e filósofo britânico Jeremy Bentham, já nos idos de 1761, imaginou uma prisão nos mesmos moldes das APCs, semiadministrada por particulares. Apesar dos abusos da iniciativa privada e a possibilidade de auferição de lucro, sua ideia era de uma prisão voltada integralmente para o trabalho do preso utilizando da mão de obra carcerária e retirando do Estado a responsabilidade pelo trabalho do preso. Bentham almejava a transformação dos modelos de fábricas existente, efetivamente realizada mediante contrato celebrado entre o poder público e o particular. Contudo, defendia que somente o poder público poderia atuar no tocante à alimentação, saúde, educação, segurança interna e demais necessidades prisionais, posto que se o Estado que prende e que condena os malfeitores da lei (NUNES, 2013).

Dentro desta ideia, a implementação de estabelecimentos prisionais voltados ao trabalho do apenado não retira do Estado continua a função jurisdicional de acompanhamento e responsabilidade – até porque esta é indelegável. O que existe é apenas uma espécie de parceria com o setor privado para o desempenho de atividades meramente administrativas, o que já acontece no Brasil (OLIVEIRA, 2009).

Minas Gerais foi o primeiro Estado brasileiro a adotar a parceria público-privada em seus presídios, no final de 2010, quando construiu e inaugurou do complexo penitenciário em Ribeirão da Neves. Outros Estados também já optaram por uma parceria semelhante: Pernambuco (no Complexo Prisional em Itaquitinga) e Rio Grande do Sul que anunciou a construção de um presídio, em Canoas. Embora esse modelo inovador esteja em grau de experiência, ainda é cedo para se afirmar se ele é eficaz ou não no alcance dos objetivos da pena (punir e ressocializar).

Nunes (2013, p. 375), no entanto, já se antecipa:

na verdade, a privatização dos presídios, no Brasil, não deu certo. Pode até ser que em outros países modelo seja referência, mas no Brasil observou-se que as empresas que administram as prisões se abastecem de lucros, esquecendo a responsabilidade de recuperar o criminoso. Vê-se, assim, que a velha concepção de que o Estado que pune é o mesmo que executa a pena é por demais atualizada e vai demorar algum tempo para ser modificada.

O fato é que a falta de uma eficiente estrutura vem, cada vez mais, conduzindo a um colapso preocupante de falência do sistema prisional – que, inclusive, já foi colocada aos olhos da sociedade pela CPI do Sistema Carcerário, divulgada em junho de 2008.

Buch (2017) considera que o caminho é a redução cada vez mais frequente do encarceramento para, em seu lugar, estruturar-se novas alternativas penais que evitem a privação da liberdade e substituam as prisões provisórias. “Está na hora de evoluirmos em nossa civilidade, porque da forma como a vida tem se mostrado temos é retrocedido. O abismo está olhando para nós. A humanidade necessita viver e sobreviver. Isso não é uma opção, é um imperativo” (BUCH, 2017, p. 3).

3.4 Justiça retributiva x justiça restaurativa

No Direito Penal, a lógica parece ser simples: busca-se retribuir o mal praticado com a aplicação de uma pena, que serve como castigo pela conduta criminosa. Seria, na prática, quase como a aplicação concreta de outro mal, embora legítimo, para combater o mal que lhe deu origem. Para Alves (2013, p. 11), “o Brasil adotou, ainda que de forma inconsciente, a ideia do Direito Penal como solução exclusiva para todos os problemas da sociedade, tipificando algumas condutas como crimes no objetivo do encarceramento, diante da prática de um ilícito”. Por este motivo, fala-se que o Direito Penal enseja a configuração de uma justiça retributiva.

Na justiça retributiva, o que predomina é a privação de liberdade. A punição, portanto, está vinculada tão somente ao ato cometido e não à medida que busca recuperar e ressocializar o indivíduo que a cometeu, a fim de que ele não pratique mais conduta delitiva. A vítima mal aparece: o que se oferece a ela é a justiça em relação àquilo que lhe foi tirado ou atingido.

Esse sistema punitivo atual, no entanto, já se mostrou ineficaz: ao mesmo tempo em que não abarca as necessidades da vítima, também não proporciona a reeducação e ressocialização do infrator. Pouco resultado prático se tem conseguido a fim da pena, o que exige a busca de alternativas penais mais eficazes para conter a crescente criminalidade que abate à sociedade atualmente (SANTOS, CAGLIARI, 2011, p. 191).

Foi assim que nasceu a ideia de uma nova concepção para o sistema, que passou, aos poucos, a afrontar este pensamento ao longo dos anos: a justiça restaurativa.

Nesta nova alternativa penal, os interesses do Estado não são necessariamente lesados pelo crime e a contravenção visa tutelar de forma mais intensa a figura da vítima, que geralmente fica relegada a um segundo plano no Direito Penal (MASSON, 2009). A punição do infrator, portanto, deixa de ser o único objetivo do Direito Penal: o exercício da ação penal é mitigado para dar lugar à conciliação entre os envolvidos – o autor, o coautor ou partícipe e a vítima – que decidem, entre si, a melhor forma de reparação dos danos causados.

Trata-se de um novo paradigma voltado a um mecanismo sancionador do crime e de resposta da justiça. Diferente da concepção tradicional de justiça penal, a justiça restaurativa dá mais atenção ao dano causado às vítimas e à sociedade do que às leis que foram infringidas com a prática de determinado ato. A partir dessa tentativa de humanização dos envolvidos, o método procura identificar as necessidades geradas pelo conflito/crime e ofertar a responsabilização de todos os afetados, de forma a obrigá-los a uma resolução. Em outras palavras, a justiça restaurativa traz soluções sancionatórias sob outra perspectiva, diversa da comum restrição de liberdade, segundo aponta Alves (2013).

O ofensor, neste sentido, pode adquirir os maiores benefícios, uma vez que o seu encontro com a vítima possibilita maior consciência dos danos produzidos e da importância do respeito à lei, fazendo com que ele se sinta mais incluído.

A justiça restaurativa tem como principal finalidade, portanto, não a imposição da pena, mas o reequilíbrio das relações entre agressor e agredido, contando para tanto com o auxílio da comunidade, inicialmente atacada, mas posteriormente desempenhando um papel decisivo na restauração da paz social. Nesse contexto, vislumbra-se justiça com ênfase na reparação do mal proporcionado pelo crime, compreendido como uma violação às pessoas e aos relacionamentos coletivos, e não como uma ruptura com o Estado.

Em verdade, o crime deixa de constituir-se em ato contra o Estado para ser ato contra a comunidade, contra a vítima e ainda contra o seu próprio autor, pois ele também é agredido com a violação do ordenamento jurídico. E, se na justiça retributiva há interesse público na atuação o Direito Penal, na justiça restaurativa tal interesse pertence às pessoas envolvidas nos episódios criminosos (MASSON, 2009, p. 527-528).

É uma reestruturação completa da tradicional concepção de justiça que existe hoje no Brasil. Diferente da mera aplicação fria da lei, que não leva em consideração as questões sociais e emocionais da vítima, a justiça restaurativa busca um processo de socialização e de inclusão social do ofensor, fazendo com que ele se sinta parte de sua comunidade e não simplesmente um infrator que é julgado e estigmatizado (SANTOS; CAGLIARI, 2011).

O processo restaurativo, neste caso, também é público e, de maneira alguma, está apenas limitado à esfera privada. Não haverá, desta forma, a desjudicialização da justiça criminal, nem a privatização do Direito Penal, mas, sim, o pleno exercício comunitário e a concretização de princípios e regras constitucionais por meio das modernas técnicas de mediação, conciliação e transação prevista no ordenamento jurídico (ALVES, 2013).

O primeiro passo para a introdução da justiça restaurativa no Brasil se deu em 1995, com o advento da Lei 9.099, que regulou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Assim, com base no princípio da intervenção mínima, cabe ao legislador deixar de incriminar qualquer conduta que não tenha grande importância para o Direito Penal. Com isso, busca-se flexibilizar a ação penal (para que não seja obrigatoriamente proposta) e restaura-se o estado de paz social sem a necessidade de acionar o instrumento penal coercitivo e unilateralmente adotado pelo poder estatal.

Assim, diante da atual realidade prisional, impossível imaginar que a pessoa que teve a sua liberdade tolhida por conta de um ato delituoso e foi retirada do convívio social para ser confinado em uma cela tenha alguma chance de apresentar uma ressocialização. O processo já está errado desde o início. Isso porque a condição humilhante a que é submetido somente alimentará o próprio ódio e a revolta e lhe dará acesso a verdadeiras aulas de aprimoramento em práticas criminosas. O processo já é falho desde a sua origem.

Neste sentido, é necessária uma reforma no Direito Penal. E tal remodelação pode estar voltada ao cumprimento do princípio da mínima intervenção, para que a pena privativa de liberdade seja utilizada somente nos casos em que não exista outra solução para a proteção do bem jurídico. Isso evita, principalmente, a prisão desnecessária de muita gente e, em consequência, também o aumento da população carcerária.

Não se trata, no entanto, de deixar de punir, mas, sim, de propor coerência à maneira como percebe-se a punição hoje. A partir de uma perspectiva de conciliação e diálogo, proposta pela justiça restaurativa, o infrator tem a oportunidade de reparar o dano por iniciativa própria, ao invés de ser, meramente, jogado coercitivamente à restrição de liberdade. Trata-se de prezar ainda mais pela ressocialização tão discutida e almejada, menos ofensiva ao infrator.

REFERÊNCIAS

ALVES, Moisés Machado. Justiça restaurativa: novo método de solução de conflitos. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, 2013 Disponível em:<https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=2715> Acesso em: 1 nov. 2017.

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Execução penal: esquematizado. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.

_____. Processo penal: esquematizado. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes; MARCONDES, Thais Caroline Anyzewski. A dignidade da pessoa humana e os direitos humanos no Sistema Prisional Brasileiro. Publica Direito. Disponível em: <https://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=ec1093fe1626f25b>. Acesso em: 24 out. 2017.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

____________. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª ed. São Paulo: Saraiva. 2011.

____________. Tratado de direito: parte geral. 19ª ed. São Paulo: Saraiva. 2013.

BRASIL. Decreto-lei n.º 3.914, de 9 de dezembro de 1941. Lei de introdução do Código Penal (decreto-lei n. 2.848, de 7-12-940) e da Lei das Contravenções Penais (decreto-lei n. 3.688, de 3 outubro de 1941). Disponível: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3914.htm>. Acesso em: 10 set. 2017.

_____. Lei n.º 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.htm>. Acesso em: 1 de set. 2017.

_____. Ministério da Saúde. Sistema Único de Saúde (SUS): estrutura, princípios e como funciona. Brasília, s./d. Disponível em: <https://www.saude.gov.br/sistema-unico-de-saude>. Acesso em: 24 fev. 2020.

BUCH, João Marcos. Sistema penitenciário brasileiro: um inferno. Justificando Carta Capital. São Paulo, set. 2017. Disponível:<https://justificando.cartacapital.com.br/2017/09/01/sistema-penitenciario-brasileiro-um-inferno/>. Acesso em: 24 out. 2017.

_____. Prisões brasileiras são o abismo que a sociedade precisa enxergar. Justificando Carta Capital. São Paulo, ago. 2017. Disponível em: <https://justificando.cartacapital.com.br/2017/08/17/prisoes-brasileiras-sao-o-abismo-que-sociedade-precisa-enxergar/>. Acesso em: 24 out. 2017.

CUNHA, Rogério Sanches. Execução penal para concursos: doutrina, jurisprudência e questões de concurso. Salvador: Juspodivm, 2012.

_____. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1 ao 120). 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3ª ed. São Paulo: RT, 2010.

FIGUEIREDO NETO, Manoel Valente; MESQUITA, Yasnaya Polyanna Victor Oliveira de; TEIXEIRA, Renan Pinto; ROSA, Lúcia Cristina dos Santos. A ressocialização do preso na realidade brasileira: perspectivas para as políticas públicas. âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 65, jun. 2009. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6301%3E>. Acesso em: 27 out. 2017.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Petrópolis: Vozes, 1987.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 18ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2016.

GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral, introdução. São Paulo: Revista dos Tribunais: IELF, 2003.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 2000. 1 v.

KUEHNE, Maurício. Lei de execução penal anotada. 9ª ed. Curitiba: Juruá, 2011.

LENZA, Pedro (coord.). Direito penal esquematizado: parte geral. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

_____ (coord). Direito processual penal esquematizado. 2ª ed. São Paulo Saraiva, 2013.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. São Paulo: Bookselles, 1997. v. I, p. 68.

MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Execução penal. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2006.

_____. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1 ao 120). 29 ed. São Paulo: Atlas, 2013.

MONTENEGRO, Manuel Carlos. Ressocializar presos é mais barato que mantê-los em presídios. Agência CNJ de Notícias, abr. 2017. Disponível: <https://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/84606-apac-onde-ressocializar-preso-custa-menos-que-nos-presidios>. Acesso em: 28 out. 2017.

NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à lei de execução penal. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

_____. Manual de direito penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

_____. Manual de processo penal e execução penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

NUNES, Adeildo. Da execução penal. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

OLIVEIRA, Maria Julia Bittencourt de. A ressocialização do apenado através do trabalho, em face do principio da dignidade da pessoa humana. mbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 71, dez 2009. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6996>. Acesso em: 27 out. 2017.

OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. Florianópolis: Editora da UFSC,1996.

ORTEGA, Flávia Teixeira. Entenda a nova súmula vinculante 56. Jusbrasil, 2016. Disponível em: <https://draflaviaortega.jusbrasil.com.br/noticias/374208728/entenda-a-nova-sumula-vinculante-56>. Acesso em: 10 out. 2017.

PACELLI, Eugênio. Manual de direito penal. 2ª ed. São Paulo:Atlas, 2016.

PACELLI, Engênio; CALLEGARI, André. Manual de direito penal: parte geral. 2 ed. São Paulo: atlas, 2016.

RANGEL, PAULO. Direito processual penal. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2013.

ROSSINI, Tayla Roberta Dolci. O sistema prisional brasileiro e as dificuldades de ressocialização do preso. Direito.net, jan. 2015. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8784/O-sistema-prisional-brasileiro-e-as-dificuldades-de-ressocializacao-do-preso>. Acesso em: 29 out. 2017.

SANTOS, Marcelo Loeblein dos; CAGLIARI, Claudia Tais Siqueira. Justiça restaurativa: alternativas de ressocialização. Direito em Debate, ano XX nº 35, jan.-jun. 2011 / ano XX nº 36, jul.-dez. 2011. Disponível: https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/revistadireitoemdebate/article/view/598/329 Acesso em: 31 out 2017.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 641.320/RS. Disponível em: <https://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia/asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+ E+641320%2ENUME%2E%29+OU+ %28RE%2EPRCR%2E+ADJ2+ 641320% 2EPRCR%2E%29&base= baseRepercussao&url=https: //tinyurl.com/boajs6p>. Acesso em: 10 out. 2017.

_____. Súmula nº 56. A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS. Disponível em: <https://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=3352>. Acesso em: 10 out. 2017.

TEIXEIRA, Sérgio William Domingues. Estudo sobre a evolução da pena, dos sistemas prisionais e da realidade brasileira em execução penal: propostas para melhoria do desempenho de uma Vara de Execução Penal. Rio de Janeiro: FGV Direito Rio, 2008.

Notas

Existem diferenças entre os conceitos de deportação, expulsão e extradição. Basicamente, a deportação envolve alguma irregularidade administrativa que o estrangeiro possui ao entrar e permanecer no Brasil. Na extradição, por sua vez, o estrangeiro cometeu um crime no seu país de origem e foi encontrado foragido em território brasileiro, o que faz com que o Brasil cumpra com o instrumento de cooperação penal internacional e o extradite para que possa ser julgado e condenado conforme as leis do país onde o fato foi praticado. Por fim, a expulsão envolve aquele que cometeu um crime no Brasil e que, após julgamento e cumprimento da pena, deve, obrigatoriamente, voltar para seu país de origem.
O documento das Regras Mínimas para Tratamento de Presos da ONU também é chamado de Regras de Mandela em referência ao próprio ex-presidente da África do Sul, Nelson Mandela, pelo fato de terem sido concluídas naquele país, em 1955.

Autor

Edward Müller Pickler

Bacharel em Direito. Escritor de obras jurídicas em Direito Penal.

Textos publicados pelo autor

Fale com o autor

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

PICKLER, Edward Müller. Um destino em processo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 28, n. 7312, 9 jul. 2023. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/104964. Acesso em: 10 maio 2024.

Um destino em processo