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Função social da propriedade

Função social da propriedade

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SUMÁRIO: Introdução. 1.Direito de propriedade.1.1.Evolução histórica, 1.2.Os sistemas políticos e a propriedade. 2.O constitucionalismo moderno, 2.1.Função social,2.1.1.A doutrina social da igreja, 2.1.2.A constituição mexicana de 1917, 2.1.3. A constituição de Weimar, 2.2.A construção legislativa do instituto no Brasil, 2.3.Função social e a participação dos poderes. 3.Meios para a implementação da função social, 3.1.Desapropriação, 3.2.Servidão administrativa, 3.3.Requesição temporal, 3.4.Tombamento, 3.5.Direito de superfície. Conclusão. Bibliografia. Anexo


INTRODUÇAO

A propriedade [01] é fenômeno sociológico reconhecido pelo direito, sobretudo após a Revolução Francesa, movimento que teve seu ápice ideológico com a publicação da "Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão", donde a propriedade privada saiu consagrada.

Essa consagração da propriedade privada também é assente em nossa Constituição Federal. Não como quiseram os franceses com o quimérico pilar [02] liberdade, primeira face da citada revolução. Ao contrário, à luz do hoje consagrado princípio da Dignidade da Pessoa Humana [03] – mais afeito à fraternidade e a partir do qual toda e qualquer ponderação deve ser feita – a propriedade é abordada sob o prisma da função social.

Com o imperativo de se atender a uma função social, torna-se possível a configuração de mecanismos de intervenção legítima na propriedade imóvel sem que se comprometa o "sistema jurídico" [04].

A partir do interesse social, fundamento último do que se convenciona ser função social, chega-se à noção das possibilidades legítimas de se intervir na propriedade: imediata – requisição temporal, por exemplo – ou mediata, caso do tombamento. Não resta nenhuma dúvida de que tais espécies de intervenção visam a proteger a coletividade. No primeiro caso de uma catástrofe física, mais alarmante, e no outro de uma catástrofe cultural.

O legislador constitucional originário reconheceu a propriedade como bem a se tutelar, mas, tratando desta dentro do âmbito da justiça social, impôs atender à função social. Neste contexto a Intervenção do Estado na Propriedade assume papel de relevo. A propriedade emerge como correlata a uma finalidade, não mais se justificando por si somente.

Esta é a temática do trabalho: o confrontamento do direito de propriedade com as prerrogativas concedidas ao Estado face à ordem vigente.

A par das alusões tracejadas – e do entendimento dicionarizado que informa ser introdução ato ou efeito de introduzir, explicação que serve de preparação para um estudo – afigura-se ser este o momento de apresentar o estudo em tela.

Aponta-se, inicialmente, que o presente trabalho apresenta caráter eminentemente doutrinário, mesmo que ecos jurisprudenciais possam ser constatados. Vindo a somar à digressão jurisprudencial, algumas referências pessoais serão vistas, sobretudo ao se cuidar da propriedade privada enquanto instituto afeito ao capitalismo e de um dos meios de se implementar a função social: o direito de superfície.

A presente monografia encontra-se dividida em três capítulos, como adiante se verá, com os quais se pretendeu facilitar a compreensão do leitor.

O capítulo primeiro trata dos aspectos atinentes ao direito de propriedade, onde se destacará a evolução histórica do instituto, os princípios que o orientam e sua sistematização dentro do sistema político que acabou sobejando na realidade contemporânea: o capitalismo.

No segundo capítulo se aborda a função social sob a perspectiva legislativa e doutrinária. Destaca-se, pois, a perspectiva do Constitucionalismo Social, forma a partir da qual se tentou humanizar o capitalismo ainda no início do século XX.

O terceiro capítulo cuidará das possibilidades de o Estado implementar a chamada função social. Nesse diapasão falar-se-á da Desapropriação, da Servidão Administrativa, da Requisição Temporal, do Tombamento e do Direito de Superfície – este associado ao IPTU progressivo, medida a que chamamos acautelatória e que tem o condão de o potencializar – vias capazes de efetivar a função social.

A finalidade deste trabalho final de curso é propiciar maior aprofundamento no que concerne à propriedade privada, cuidando, assim, dos casos de intervenção estatal afigurados legítimos nesse fenômeno que chamamos sociológico nas primeiras linhas desta introdução.


1 DIREITO DE PROPRIEDADE

Com as revoluções burguesas do século XVII e XVIII – Inglaterra 1688, Estados Unidos 1776 e Franca 1789 – afirma-se o constitucionalismo. O embrião deste constitucionalismo, contudo, pode ser detectado na Magna Carta de 1215, que já consignava os elementos essenciais do moderno constitucionalismo: a limitação do poder do Estado e a declaração dos Direitos Fundamentais da "Pessoa Humana" [24].

As constituições são o paradigma da atuação estatal, não importando ser o Estado liberal, social ou socialista. Essas concatenam, sempre, elementos essenciais como normas de organização, funcionamento e distribuição da competência estatal, donde decorre a limitação do poder do Estado, e normas que enunciam os Direitos Fundamentais da Pessoa Humana, potencializados, mas não definidos, pela atuação do legislador ordinário, partindo-se do postulado que tais direitos são bastante em si, discussão que retomaremos no tópico 3.5.

É na constituição que se encontra, por exemplo, o grau de limitação ao exercício do poder estatal, o regime político adotado, a forma de organização do Estado, o sistema de governo e os Direitos Fundamentais eleitos, os quais acabam por denotar qual tipo de Estado os anunciou.

O constitucionalismo moderno nasce junto do Estado Liberal, possível com as Revoluções Burguesas antes colacionadas. Assim é que o modelo econômico liberal sobejou no primeiro momento da Idade Contemporânea.

Na gênese do constitucionalismo moderno sua essência é eminentemente individualista, tendo por base a omissão estatal – caracterizadora dos chamados Direitos Humanos de primeira geração [25] pelos quais o Estado tem um dever precípuo de abstenção – e a propriedade privada.

No Estado liberal a idéia de propriedade privada sobeja. Por conseguinte impõe-se o afastamento do Estado da esfera privada. Verdadeiramente foi uma resposta à formatação absolutista então vivida, onde o Estado constituía um empecilho ao exercício das liberdades individuais da maioria da população. Assim, pois, é que os ditos Direitos Humanos de primeira geração são caracterizados por prestações negativas do Estado, ou seja, aceitação da determinação individual.

Com o constitucionalismo liberal o cidadão passa a ser juridicamente livre para se expressar, locomover – daí o propalado direito de ir e vir –, e buscar recursos econômicos como lhe aprouver. Em essência podemos dizer que o constitucionalismo liberal, em seu momento inicial, busca segurança nas relações jurídicas e a proteção do indivíduo contra o Estado, algo que se pensou possível pela vivência do liberalismo, enfatizando que as Leis de Mercado, tal como pretensou Adam Smith, fossem as bases de todos os relacionamentos sociais.

O liberalismo pretendido mostrou não ser tão eficaz como anunciado pelos teóricos. Em um contexto onde o melhor para o indivíduo era o que atendia a seus interesses, tudo bem, foi efetivo. Atendeu bem a uma realidade onde o comportamento categórico autônomo era o suficiente, mas mostra-se incompatível com as idéias de sociabilidade que a realidade pós-moderna nos tem apresentado, onde o melhor para cada um o será se não contrariar ao mesmo tempo os interesses da coletividade.

Em um contexto de afirmação de prerrogativas pós-materiais, em que o interesse de cada um deve ser visto sob a ótica coletiva, bem a John Nash [26], onde o melhor pra mim o será se não contrariar os interesses do grupo, o liberalismo burguês do século XVIII tem de ceder lugar a um novo regime: o da função social.

2.1 FUNCÃO SOCIAL

No final do século XIX os distúrbios sociais ganharam notoriedade: a recíproca exploração de semelhantes, homem pelo homem, e a questão da propriedade passam por questionamentos. Assim, o caráter absolutista deferido à propriedade, calcado no individualismo, começa a ser revisto.

É no contexto tracejado que surge a idéia de condicionar o Direito de Propriedade à noção de bem comum [27]. Surgem assim os direitos humanos de 2ª geração, alinhados ao Direito Social, pelos quais se impõe à propriedade atender a uma função social.

Conforme anúncio de Isabel Vaz [28] o capital não é sujeito de Direito, não tem personalidade. Portanto não se lhe pode impor "A" ou "B", já que este não tem como cumprir funções. Estas, na verdade, devem ser atendidas por quem o detém.

Nesse contexto surge a idéia de limitação ao Direito de Propriedade, bem explicitada pelo professor José Gláucio Veiga, entendimento que acessamos através da leitura de José Barroso Filho em artigo publicado em mídia eletrônica, onde se lê que:

"a grande contradição dialética das Constituições na área das propriedades está em resolver, por adjetivos o que pede solução através de substantivos. (...) Na abóbada constitucional a chave que sustenta esta cúpula é a propriedade privada que dia a dia torna-se menos individual e mais social, menos privada e mais associativa." [29] (grifou-se)

Com o percebimento constitucional da transformação do caráter da propriedade, institucionaliza-se a proposição pós-material já delineada: o individual passe a se curvar ao coletivo.

No início do século XX o entendimento de que a propriedade deve atender a uma função social cria corpo, espalhando-se pelos textos magnos, caso da Constituição do México de 1917 e da Constituição de Weimar de 1919, tratadas nos próximos itens desse trabalho monográfico.

O conceito de função social da propriedade, ainda que depreendido de muitos textos constitucionais, ao longo dos anos, acabou sendo pouco profícuo. Diz-se isso porque sua força normativa, mesmo que negativa, não implicava em mudança na ordem jurídica. Teve-se que, por ser princípio, era incerto!

Nada obstante é preciso consignar que os conceitos inseridos na Constituição através dos princípios são detentores de máxima cogência, mesmo que não possam ser subsumidos silogisticamente no caso concreto, ponto em que se diferem das regras. Apresentam ainda o diferencial de se flexionarem. Mais, através dos princípios – postulados do sistema enquanto imagem unitária –, tem o legislador ordinário as bases para sua atuação.

Aponta Paulo Bonavides [30] que o caminho percorrido pelos princípios até que se lhes reconhecesse força normativa e cogente foi difícil. Todavia, não existe mais existe espaço para que se os tenha como não normativos.

A idéia de principio derivaria da linguagem geométrica, designando verdades primeiras. Fornecem os rumos ao ordenamento jurídico, sendo instrumentos de coesão e solidificação do sistema. Consoante lição de Alexy, consignada na obra de Walter Rothenburg [31], são tipos de norma que expressam valores fundamentais.

Sendo, pois, função social um principio, impõe-se que não mais se possa pensar a propriedade desassociada deste. Foi assim alçado no ordenamento brasileiro à condição de cláusula pétrea, inscrito no art. 5º, XXIII, onde se impõe que "a propriedade atenderá a sua função social".

Ainda que se diga [32] ser a norma – enquanto gênero – dependente, em princípio [33], da edição de norma – aqui espécie; regra – regulamentadora, a função social, no mínimo, funciona como liame hipotético à liberdade individual.

Desde que compreendido o Direito de Propriedade enquanto subjetivo – incluído na lógica poder/dever – não conspurcamos incompatibilidade deste com a idéia de função social, ainda que esta abarque conceitos limitadores. Incompatibilidade haveria se a noção de propriedade adotada em nosso ordenamento fosse sistematizada enquanto direito potestativo, ou seja, via de mão única; a via do poder sem o correlato dever.

Com o advento de leis definidoras da função social da propriedade – como o Estatuto da Cidade, lei especial a consagrar um micro sistema chamado direito social, envolvendo de um lado o Direito público e do outro o Direito privado, predominando aquele, mas com a preocupação de estabelecer entre eles relação harmônica – encontra-se o Poder Público na situação de impor [34] uma atuação positiva ao proprietário, sob pena de aplicar as penalidades previstas.

As possíveis penas, logicamente, devem conduzir à extinção do uso nocivo ou do não uso, sem precisar se valer, por exemplo, da expropriação, tratada no 3º capítulo deste trabalho. Não são as penas, por óbvio, objetivos a se perseguir, mas meios de que se pode valer o Poder Público para que o comando constitucional da função social não seja relegado ao plano da utopia.

Mais uma vez nos socorrendo do magistério de Isabel Vaz [35] temos que, na identificação jurídica da incidência do princípio da função social da propriedade, é preciso se entender que o direito subjetivo do proprietário não pode ser considerado abolido porque tem de atender a uma finalidade, eis que a propriedade é dinâmica. No caso das empresas, ainda que essa função imponha compromissos e deveres aos controladores, não lhe retira a qualidade de titular de direitos subjetivos sobre os lucros/dividendos decorrentes da atividade empresarial.

Inferimos assim que a propriedade não é, em si, função social. Na verdade, é através desta que se exerce tal função. Consoante Celso Bastos, "nada mais é do que o conjunto de normas da Constituição que visa, por vezes até com medidas de grande gravidade jurídica, a recolocar a propriedade na sua trilha normal" [36], que pensamos ser a promoção do bem comum.

O princípio da função social tem como objetivo conceder legitimidade jurídica à propriedade privada, tornando-a associativa e construtiva [37]. Resguarda-se [38] com este os fundamentos e diretrizes fundamentais expostos nos artigos 1º e 3º da Carta Magna, bem como os demais fundamentos e diretrizes constitucionais relacionados com a matéria.

2.1.1 A Doutrina Social da Igreja

Estudar os desdobramentos da função social da propriedade impõe que analisemos os variados ramos da sociedade, inclusive religioso quando este aponta no sentido social. Nesse linha de raciocínio necessário se mostra o entendimento das encíclicas papais, com as quais a Igreja repensa [39] seu papel social. Através destas se volta para questões ligadas ao bem-estar da comunidade global, por isso a relevância das mesmas.

A primeira encíclica surgida foi a Rerum Novarumcunhada pelo Papa Leão XIII e publicada em 15 de maio de 1891 – com a qual a Igreja externa efetivamente sua preocupação com questões além das espirituais.

Com a encíclica em exame, propugna a Igreja que o Estado deve garantir os direitos dos operários, aventando a criação de sindicatos para reivindicar a realização de seus legítimos interesses. Responsabiliza o capitalismo pela questão social, propondo em contrapartida uma política social que, pela dimensão alcançada, acabou inspirando toda política social e trabalhista contemporânea.

Em 15 de maio de 1931, por ocasião da comemoração dos 40 anos da encíclica Rerum Novarum, o Papa Pio XI promulga a encíclica Quadragesimo Anno, com a qual procura adequar os anúncios da primeira encíclica à nova realidade. Com essa propõe um sistema denominado corporativismo cristão, tendo por base a preocupação de se preservar a inalienável Dignidade da Pessoa Humana, preterida no contexto então vivido.

Em 1941, no que seria a comemoração do cinqüentenário da Rerum Novarum, a realidade mundial era a Segunda Guerra. Ainda assim, em 1º de junho daquele ano, o Papa Pio XII, sucessor de Pio XI, proferiu uma radio-mensagem, cujo foco foi o "destino universal dos bens" [40], através do qual falou dos princípios da doutrina social da Igreja, que deveriam mobilizar os católicos nos esforços de reconstrução de uma nova ordem social a ser empreendida depois da tormenta da guerra.

Em 15 de maio de 1961 o Papa João XXIII publica a encíclica Mater et Magistra, também focada no social. São examinadas, pois, as dimensões que assumira o social desde Leão XIII, apontando que este não se reduzia à disputa de classes pela apropriação dos meios de produção. Verdadeiramente, o que se vivenciaria seria a disputa pelos recursos do planeta entre os povos desenvolvidos e subdesenvolvidos; a imensa multidão dos que vivem em condições de subdesenvolvimento.

Em 26 de março de 1967 o Papa Paulo VI traz ao mundo a encíclica Populorum Progressio, adotando definitivamente a temática do desenvolvimento na reflexão social da Igreja. Consigna a angustiante preocupação institucional da Igreja para com o abismo social entre os povos desenvolvidos e subdesenvolvidos, dizendo ser impossível a consolidação da paz nesse cenário.

A Igreja formaliza sua preocupação com a questão do desenvolvimento, passando a ser este o novo nome da paz. Não o desenvolvimento na mera perspectiva econômica, mas sim aquele que permita o desenvolvimento integral do homem; de todos os homens.

Em 1971, com a Carta Apostólica do Cardeal Secretário de Estado, comemorando os 80 anos da primeira encíclica, é editada a Octogesima Adveniens. Com esta a Igreja renuncia a qualquer pretensão de propor um sistema alternativo, cotejando ser missão dos leigos, comprometidos com a política, construir os modelos adequados às diversidades nacionais.

Em 14 de setembro de 1981 edita-se a encíclica Laborem Exercens, pela qual João Paulo II aponta ser o trabalho a chave essencial de toda a questão social.

A proposição de João Paulo veio para contrapor o que até então se asseverou, eis que até tal momento toda a realidade social abordada pela Igreja era centrada na questão da propriedade. Propôs assim, no item 14 do sistema examinado, que "a propriedade dos meios de produção – tanto a propriedade privada como a pública ou coletiva – só é legítima na medida em que serve ao trabalho."

Outras encíclicas foram promulgadas, como a Sollicitudo Rei Socialis, em 1987, e a Centesimus Annus, em 1991, mas para o tema objeto da presente monografia não dizem pertinência direta. As demais encíclicas colacionadas o foram porque, de uma forma ou de outra, acabaram influenciando a realidade social determinantemente. Para o tema da função social da propriedade inclusive, já que, mesmo quando focadas no trabalho, asseguram que a propriedade deve atender a um fim.

Voltando à primeira Encíclica, a Rerum Novarum, destacamos que essa muito ressoou no debate sobre a Ação Social da Igreja. Tanto que os efeitos de si decorrentes foram comparados aos experimentados com a edição do Manifesto Comunista e O Capital, obras de Marx.

Os apontamentos aqui feitos sobre a Doutrina Social da Igreja são parte integrante do anexo desse trabalho monográfico. Optou-se, aqui, por um texto mais enxuto e não referenciado, já que o tema, embora interesse ao trabalho, é transversal. Daí os créditos à fonte foram feitos junto do anexo.

2.1.2 A Constituição Mexicana de 1917

O Professor Trueva Urbina – da Faculdade de Direito da Universidade Autônoma do México –, conforme anúncio de Raul Horta, qualifica a Constituição de seu País de "La primera Constitución político-social del Mundo." [41] Através desta o mundo começa a trilhar os caminhos do constitucionalismo social, graças à ação dos intelectuais, camponeses e outros trabalhadores que haviam lutado na Revolução Mexicana, iniciada em 1910.

Faticamente, ainda na segunda década do século passado, o México regula amplamente o direito de propriedade, submetendo-a ao regime mais conveniente do interesse público.

O que a Constituição Mexicana marca é a "mudança paradigmática" [42] para o estado social-liberal, em oposição ao estado liberal clássico. O liberalismo assume novas nuanças, nas quais o capitalismo passa a ter uma preocupação social para preservar uma importante parcela do núcleo do pensamento liberal.

Estabelece-se com a Constituição em comento o princípio da igualdade substancial, lançando, de modo geral, as bases para a construção do Estado Social de direito moderno. Destaca-se que, no campo da propriedade privada, houve avanço sob a perspectiva da proteção da Pessoa Humana, distinguindo em seu artigo 27 a propriedade originária – pertencente à nação – e a propriedade derivada, que pode ser atribuída aos particulares. Com isto aboliu-se o caráter absoluto e "sagrado" da propriedade privada, submetendo, pois, seu uso ao interesse de todo o povo.

2.1.3 A Constituição de Weimar

Antes de tudo é preciso se registrar que com a Constituição em exame, datada de 1919, realiza-se o compromisso de harmonização dos direitos individuais inscritos nas primeiras Cartas com os direitos decorrentes do constitucionalismo social, surgido na proposição de que a felicidade dos homens não é alcançada apenas contra o Estado – no sentido de esse ser mero observador da realidade, regulamentada pelas Leis de Mercado –, mas, sobretudo, em razão da atuação estatal. É, pois, o pontapé inicial do erigimento dos Direitos Humanos de segunda geração.

Os novos direitos fundamentais passam a ser os direitos econômicos e sociais, consagrados pela Constituição de Weimar, com a qual se realiza efetivamente, ao menos na esfera jurídica, o compromisso do individual com o social. Assim dispõe seu artigo 151 que: "a vida econômica deve ser organizada conforme os princípios de Justiça, objetivando garantir a todos uma existência digna." [43]

Com isso o Estado agora se volta para o social, ampliando, pois, o conteúdo dos Direitos Fundamentais. Além dos Individuais e Políticos, afirmados na gênese das democracias liberais, consagrados restam os Direitos Sociais nas Constituições Modernas, destacando ser as Constituições ora estudadas as primeiras a enfrentar o tema.

Nesse sentir cumpre trazer à colação o entendimento esposado por Boris Mirkine-Guetzevitch, que muito claramente escreve sobre o tema em estudo. Verbis:

"É em matéria de Direitos do homem que essas Constituições de após 1918 são particularmente inovadoras. Sua principal contribuição é o alargamento do catálogo clássico: novos direitos sociais são reconhecidos, aparecem novas obrigações positivas do Estado. (...) Os textos que daí decorrem, começam a ocupar-se menos do homem abstrato do que do cidadão social." [44] (grifou-se)

Do ponto de vista cronológico a Constituição de Weimar é a primeira no continente europeu a reservar lugar para os Direitos Sociais, sendo dessa forma paradigma para uma série de novas Cartas. É a primeira Constituição Social européia, verdadeira matriz do novo constitucionalismo social. Ainda que posterior à mexicana, conforme anúncio de Ana Maria Correa, é a constituição que veio "marcando o início do Estado Social, preocupado com os problemas sociais." [45]

2.2 A CONSTRUÇÃO LEGISLATIVA DO INSTITUTO NO BRASIL

As primeiras Constituições Brasileiras – de 1824 e 1891, do Império e da República, respectivamente –, são tipicamente liberais, ainda que segunda tenha surgido em um período de transição do constitucionalismo, que, entre nós, culminou com a Constituição de 1934, abarcadora do chamado constitucionalismo social.

A idéia da função social da propriedade passou a fazer parte da realidade legislativa brasileira com o advento da carta magna de 1934, onde, no artigo 113 [46], se estabeleceu que a utilização da propriedade não poderia ir de encontro ao interesse social ou coletivo. Embora não se tenha feito expressa alusão ao instituto, sob a ótica teleológica, este é percebido de imediato, já que se garantiu o direito de propriedade ressaltando dever seu exercício se coadunar com o interesse social ou coletivo.

A par do consignado, essa Carta representou eminente influência do social fascismo no Brasil. Por essa razão abarca elementos como o ultranacionalismo, a liberdade, o socialismo, o comunismo e a democracia, sendo, portanto, autoritária.

Fora do texto constitucional parece-nos merecer destaque a Lei de Introdução ao Código Civil de 1942, que em seu art. 5º determina que a lei seja interpretada segundo seus "fins sociais" e "as exigências do bem comum".

Voltando ao Texto Magno, em 1946 temos o retorno do chamado Estado Social Democrático, logo representativo, decorrente da promulgação de uma nova Constituição, na qual podem ser destacados traços que remetem à idéia de função social, como ao se criar a modalidade de desapropriação por interesse social [47].

Este Estado, todavia, é interrompido pelos movimentos autoritários que culminaram com o golpe militar em 1964, do qual decorreu a Constituição de 1967, tão emendada em 1969 que a emenda chegou às vias de caracterizar um "novo soneto".

Ainda que se possa aventar a existência da função social nas cartas de 1934 e 46, verdade é que a função social, enquanto instituto autônomo, desatrelado do instituto da desapropriação, só foi mencionada expressamente pela Constituição de 1967, da qual nos parece producente colacionar a dicção do artigo 157, III, onde lemos que "a ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios: III - função social da propriedade." Tal como o artigo 170 da carta em vigor, a de 1967 faz expressa alusão ao fato de que a propriedade deve estar ligada à idéia de função social, em oposição ao querido pelos liberais revolucionários e os romanos em certas passagens.

O caráter autoritário foi mantido no Brasil até o erigimento da Carta de 1988, tipicamente social, pela qual se introduziu um novo conceito de Estado Democrático de Direito [48], com o qual se busca recuperação econômica dentro dos ditames, que se deve ter por imperativos, da justiça social.

Como se apontou na introdução, indubitavelmente, é o interesse social que empresta as roupas da legitimidade a qualquer limitação na esfera privada, ainda mais em se considerando que esta foi alçada à condição de cláusula pétrea.

A petrificação desse instituto se nos afigura muito salutar, pois o torna imutável ao sabor dos ventos que atormentam nosso legislativo e seu – cada vez mais insano, e agora desprovido de qualquer censura – poder reformador, tormenta que permitiu a criação de mais de 40 emendas em nossa ainda jovem carta. No período que sucedeu ao primeiro pleito de Fernando Henrique na presidência foram quase 4 Emendas Constitucionais por ano!

Destacamos por fim nesse tópico que é a Constituição de 1988 a definidora do conteúdo da função social da propriedade, tanto em relação à propriedade rural [49] quanto à urbana [50]. Isso talvez justifique equívocos no sentido de se dizer que a função social da propriedade imóvel privada decorra desta carta. Evidentemente tais equívocos não merecem prosperar, já que o texto militar de 1967 é expresso ao se referir à função social. Ainda assim é de se destacar que os contornos hoje em dia alcançados decorram da Carta vigente.

2.3 FUNÇÃO SOCIAL E A PARTIÇÃO DOS PODERES

"O problema da função social da propriedade virou moda, mas a moda ainda não pegou, em face dos inúmeros interesses que ela contraria." [51] No dito popular a corda arrebenta sempre para o lado mais fraco; "o pior acontece, como sempre, àqueles que não têm escolha" [52]. Assim a função social, quando vai de encontro ao interesses das classes mais abastadas, que fatalmente é regra, não sai do papel.

Em sentido convergente a estas proposições Laércio Becker chega a apontar que: "como é público e notório, a função social da propriedade urbana, porque prevista na Constituição, recebeu inúmeros ensaios e elogios da doutrina. Entretanto, não passam de retórica." [53] Parece-nos ter dito isto tendo em vista a tendência positivista em que, havendo um direito individual expressamente previsto, pugna o aplicador do direito pela sua prevalência, sem conspurcar as possibilidades oriundas da ponderação de interesses.

Entendemos válida a proposição do professor Laércio no contexto de primazia de regras, mas, partindo dos postulados constitucionais atuais, onde a função social é imperativa, faz-se necessário, por vezes, preterirmos um Direito Individual em razão de um Direito Social, no exato sentir da democracia; o interesse da maioria deve sobrevaler.

Nada obstante nosso Judiciário não tem sido assim tão receptivo à idéia da função social, sobretudo quando essa vai de encontro a interesses de proprietários influentes [54]. Nesse caso, assevera o professor Albuquerque Rocha, o Judiciário acaba por ser verdadeira "instância de aniquilamento das conquistas alcançadas pelo povo no campo do Poder Legislativo, vale dizer, no nível das normas gerais e abstratas, por sua não aplicação ou por sua interpretação restritiva." [55] A jurisprudência [56], mediante interpretação restritiva, torna letra morta [57] as proposições elaboradas por nosso legislativo.

Na linha de raciocínio do que se consignou até aqui temos o julgado a seguir, onde fica claro o prendimento do Judiciário às regras positivistas consagradoras da propriedade, bem ao sabor dos ventos que sopraram no 14 de julho de 1789. Verbis:

"Área ocupada há longo tempo. Favela. Nada obstante o respeito que a tese da destinação social da ocupação do imóvel urbano para fins residenciais, empolgante, por sem dúvida, possa merecer, sua aplicação é inaceitável em face do Direito vigente. Aplicá-la ao arrepio da lei importaria, em verdade, transposição para o campo do Direito Civil da figura do uti possidetis do Direito Internacional, via do qual se reconheceria ao posseiro ou mero ocupante a garantia da posse por decorrência de suposta soberania oriunda exclusivamente do fato da ocupação. A questão, se é grave no aspecto social e está a merecer atenção e solução, em caráter urgente, pelo Poder competente, não pode ser decidida senão segundo os critérios que disciplinam a posse, seus efeitos e sua proteção." [58] (grifou-se)

Resta absolutamente clara a proposição jurisprudencial no sentido de que seria temerário dar-se ênfase ao fato da posse, ainda que do ponto de vista legislativo não subsistam dúvidas sobre a possibilidade do usucapião – mal, e ao mesmo bem falado, eis que rico em significância, "usucampeão".

Não se trata, por certo, de proposição em defesa da ignorância, mas no usucapião, o que ocorre é a sobrevalência do uso – fato da posse – sobre as formalidades do registro atinente ao domínio. Nesse caso, sagra-se campeão sobre o registro o uso, daí ser significante a locução "usucampeão".

Parece-nos que, no momento em que o Judiciário se contrapõe ao ordenamento jurídico, se omitindo da análise ponderada do confronto dos Direitos Individuais e Sociais, acaba subvertendo uma ordem jurídica reclamada pela população. No caso concreto tal prática nada mais é do que dar importância aos dogmas napoleônicos [59] da propriedade.

Pelas questões suscitadas, houve quem asseverasse ser a norma constitucional a aduzir a idéia de função social norma programática, entendimento esposado, dentre outros, pelo mestre Barroso [60].

Em sentido oposto, Ana Prata recusa-se aceitar tal concepção generalista, já que isso importaria ser a função social, sob essa proposição, "cláusula geral sem conteúdo normativo e preciso" [61]. Seria reduzir a Constituição a "papel pintado com tinta" [62], consoante Eros Grau, o que nos afigura por demais desastroso, já que enunciaria um direito que ficaria a mercê [63] das vontades políticas. Nas palavras de Konder Comparato um mero "manual doutrinário" [64] ou "repositório de máximas ou conselhos" [65].

Exatamente pelo exposto, entende José Afonso da Silva que "a norma que contém o princípio da função social da propriedade incide imediatamente, é de aplicabilidade imediata, como o são todos os princípios constitucionais" [66], o que entendemos mais razoável, eis que alinhado à teleologia do instituto.

Não se pretende aqui dizer que o Direito Social a resguardar a posse deve ser sempre o preferido, preterindo o Direito Individual que garante a propriedade. Há casos em que, nada mais justo do que se indenizar quem possui o domínio, sobretudo nos casos em que a privação deste não ocorre pela simples inércia do proprietário, mas sim por imposição dos posseiros. Neste caso, consoante o entendimento jurisprudencial a seguir, afigura-se plausível a indenização do proprietário. Vejamos:

"Ação reivindicatória. Lotes de terreno transformados em favela dotada de equipamentos urbanos. função social da propriedade. Direito de indenização dos proprietários. Lotes de terreno urbanos tragados por uma favela deixam de existir e não podem ser recuperados, fazendo, assim, desaparecer o direito de reivindicá-los. O abandono dos lotes urbanos caracteriza uso anti-social da propriedade, afastado que se apresenta do princípio constitucional da função social da propriedade. Permanece, todavia, o direito dos proprietários de pleitear indenização contra quem de direito." [67]

A ponderação no sentido de que a primazia de um princípio em um momento não induz primazia constate, decorre da consideração que a estes não se observa o que é comum às regras; o "tudo ou nada" decantado por Dworkin [68] em que a aplicação de uma regra leva ao preterimento de outra, eis que não apresentam o condão da complementaridade. Valendo-se dos critérios Bobbinianos – especialidade, hierarquia ou temporalidade – uma regra se sobrepõe definitivamente a outra.

Entre os princípios, todavia, pode sempre haver ponderação e a utilização de um não implica em se levar o outro para o limbo jurídico. O princípio preterido em um momento pode alçar à condição de mais importante em outro, o que se costuma ver em países como os EUA e seus standarts, hard cases, onde a principiologia aponta pela valorização de um bem jurídico de forma diferenciada ao longo da historia.


3 MEIOS PARA A IMPLEMENTAÇÃO DA FUNÇÃO SOCIAL

Os fundamentos da intervenção estatal na propriedade repousam, em análise última, na necessidade de proteção do Estado aos interesses da comunidade. Os interesses coletivos representam o direito do maior número, e, por isso mesmo, quando em conflito com os interesses individuais, devem se sobrepor a esses, em atenção ao direito da maioria, que é base do regime democrático.

A possibilidade dessa intervenção, sem nenhuma dúvida, representa mudança de paradigma na sistemática da propriedade privada, como dito, fenômeno sociológico que, em certas passagens assumiu "ares sagrados", vide a experiência burguesa que ensejou a Revolução Francesa.

Basicamente são três as modalidades através das quais o Estado é tomado por proprietário. A primeira, chamada originária, aponta que o Estado, antes de ninguém, em razão de não depender de um ato de titular anterior, seria o titular do domínio. Coloquialmente, não sendo de ninguém é do Estado, como se seu domínio fosse imanente e subsidiário em relação a todos os demais, razão, por exemplo, de existir a herança vacante.

Com a aquisição derivada, segunda forma de o Estado ser proprietário, vivencia-se atos em essência negociais, onde as regras civilistas orientam a relação entre o Estado e o particular, caso, por exemplo, compra e venda. A relação do Estado com o particular, in casu, não obstante é de "iguais".

A terceira forma de aquisição da propriedade se operacionaliza através da regras do Direito Administrativo, tendo por base o inscrito na Constituição. Assim se vivencia, por exemplo, o procedimento administrativo da desapropriação, chamada por Bandeira Mello "forma originária de aquisição da propriedade" [69], ainda que não denote a originariedade axiológica, eis que, neste caso, há a interferência de um titular anterior.

A par da desapropriação, forma de aquisição na propriedade, pode ser que o interesse estatal não seja obtenção do domínio. Tal ponderação, somada à mudança basilar sofrida no entendimento da noção de função social, fez com o legislador brasileiro introduzisse em nosso ordenamento institutos como a servidão administrativa, a requisição temporal e o tombamento, temas dos próximos itens. Não denotam mudança de domínio, mas uma espécie de limitação a este, a qual deve ter sempre por base o interesse publico, legitimador último de qualquer intervenção na propriedade que se pretenda alinhada aos ditames jurídicos constitucionais.

3.1 DESAPROPRIAÇÃO

Dentre as vias de que dispõem o poder público para intervir na propriedade destaca-se a desapropriação [70], que é a mais drástica das formas de manifestação do poder de império [71], da Soberania interna do Estado no exercício de seu domínio eminente sobre os bens existentes no território nacional.

Manifesta-se o fenômeno em comento pela retirada de um bem do patrimônio do particular [72] para que este atenda a uma demanda fundada na utilidade ou na necessidade pública ou, ainda, no "interesse social" [73].

Desapropriação é a transferência compulsória da propriedade particular – ou pública de entidade de grau inferior para o superior – para o Poder Público ou seus delegados [74].

A desapropriação fundada em utilidade e necessidade pública está disciplinada, basicamente, pelo Decreto-lei 3365/41. Noutro giro, a desapropriação fundada em interesse social é disciplinada pela Lei 4132/62.

Outra espécie bastante em voga é aquela que se destina aos fins de reforma agrária, cujo fundamento é o interesse social inserto no art 184 da CF. Essa forma de desapropriação é via de que pode se valer apenas a União Federal, já que a competência para tal ato lhe é privativa, para implementar políticas rurais.

No que concerne à via de implementação da modalidade expropriatória em tela, destacamos que esta se dá através de pagamento em títulos da dívida agrária, podendo se estender tal pagamento por até 20 anos.

Ainda no trato das espécies de desapropriação deve ser informada a desapropriação sanção, inscrita no art 182 da Carta Magna. Esta também se baseia no interessa social [75], mas, como o próprio nome permite inferir, é uma forma de pena para o proprietário que deu destinação à sua propriedade que contraria a ordem vigente. Nesse caso, não há que se falar em indenização, já que a retirada compulsória do domínio decorre do fato de o particular estar, por exemplo, plantando substâncias entorpecentes em seus domínios, o que é claramente contrário ao nosso sistema.

A desapropriação é um procedimento administrativo que se realiza em duas fases: a primeira, de natureza declaratória, é consubstanciada pela indicação da necessidade/utilidade pública ou o interesse social pelo agente expropriador; a segunda, de caráter executório, compreende a estimativa da "justa indenização" e a transferência do bem expropriado para o domínio do expropriante.

Embora possam ser suscitadas dúvidas sobre a natureza da desapropriação, se procedimento ou ato administrativo, nosso entendimento é no sentido de essa ser um procedimento, posto que se efetiva através de uma sucessão ordenada de atos intermediários – declaração de utilidade, avaliação e indenização – que visa à obtenção de um ato final: a adjudicação do bem pelo Poder Público ou seu delegado, destinatário da atividade expropriativa.

Nossa Constituição impõe alguns requisitos para que a desapropriação possa se consumar. Esses requisitos vêm ao encontro do reconhecimento da propriedade enquanto fenômeno afeito ao Direito, que, por isso, deve ser respeitada. Assim, qualquer medida que a contrarie, frise-se, deve ser adotada em sede de regime excepcional.

Os aludidos requisitos são a ocorrência de necessidade/utilidade pública ou o interesse social que devem estar associados, em regra, ao prévio e justo pagamento em dinheiro. Há também a possibilidade de o pagamento ser feito através de títulos especiais da dívida pública, caso dos imóveis rurais desapropriados com o fito de se implementar políticas agrárias, consoante locução dos artigos 153, § 22 e 161, §§ 1º a 5º, ambos da Constituição em vigor.

Os casos a ensejar a desapropriação acham-se taxativamente relacionados por lei em dois grupos. Primeiramente destacamos os casos em que o fundamento da medida expropriante seja a necessidade ou utilidade pública, inscritos no art. 5º [76] do Decreto-lei 3.365/41, que pela dilação transcrevemos em notas. Outra possibilidade de expropriação legítima é a fundada na utilidade pública, prevista no art. 2º [77] da Lei 4.132/62, também explicitada de forma indireta em razão da extensão do texto.

Tendo em vista serem mutáveis as realidades conjunturais, destacamos, desaparecendo as razões que ensejaram o procedimento expropriatório, afigura-se possível, em tese, a desistência de tal procedimento expropriatório.

Assim, como a desapropriação é medida excepcional, também o é a desistência de si. Dizemos isso porque a aferição de necessidade ou utilidade pública, ou ainda o interesse social, não é medida baseada apenas no poder discricionário. Se o fosse, diríamos com certeza que a desapropriação seria contrária à idéia da propriedade e não é o caso. Por isso a desistência é legitima apenas nos casos em que tenha desaparecido "os motivos que provocaram a iniciativa do processo expropriatório" [78], nos quais tem "o expropriante o poder de desistir da desapropriação, inclusive no curso da ação judicial" [79].

Ainda no que concerne à possibilidade de desistência do procedimento expropriatório destacamos que o momento para o exercício de tal faculdade – termo final, pois – no caso de bens imóveis [80], seria o trânsito em julgado da sentença ou, ainda, transcrição do título no caso de a desapropriação ter sido possibilitada por acordo.

3.2 SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

Servidão administrativa é "o direito real público que autoriza o Poder Público a usar a propriedade imóvel para permitir a execução de obras e serviços de interesse coletivo" [81] conforme anúncio do professor Carvalho Filho. Seria modalidade de Direito Real Público porque visa ao atendimento do interesse público através de um instituto cujo embrião é eminentemente civilista e calcado na tipologia fechada decorrente da sistemática dos numerus clausus.

Apontamos ainda que seria "forma de intervenção do Estado na propriedade privada, que se caracteriza por ser parcialmente expropriatória, impositiva de ônus real de uso público, onerosa, permanente, não executória e de promoção delegável" [82], apontamento feito com base no que se creditou à lavra do professor Moreira Neto em artigo publicado em mídia eletrônica.

A partir das definições antes tracejadas, parece-nos ponderável se inferir que a expressão "uso público" não deve ser entendida como sendo de "uso comum do público" [83]. Pelo contrário, a locução "uso público", no sentido que assume em sede de servidão administrativa, nos informa que se trata de utilização em serviços de interesse público. Cabe se destacar, ainda, o fato de que tal utilização pode ser feita diretamente pelo Estado, por seus agentes delegados ou ainda, como hoje é muito comum, pelas companhias concessionárias, em muitos casos prestadoras de serviços tomados por essenciais, caso dos descritos no artigo 22 do CDC.

A constituição de uma servidão administrativa pode se dar por Lei, por Decreto ou ainda por atos bilaterais. A vivência desse instituto através de atos bilaterais é uma faceta muito útil do mesmo, normalmente possível quando quem presta o serviço público é concessionária. Esta, tendo natureza jurídica de Direito Privado, pode dispor de seus interesses como bem pretender, ao passo que o "agente público" [84], tomado em estrita acepção, deve estar adstrito à legalidade [85] enquanto possibilidade de só fazer o que a lei determina.

São exemplos de servidões administrativas as faixas marginais e cursos d´´ água, destinados à utilização das pessoas jurídicas, normalmente concessionárias, encarregadas de promoverem o acesso da população aos recursos hídricos. Também são exemplos as passagens de canos de esgoto por terrenos particulares, ou ainda, a utilização de parte da propriedade particular para que a companhia telefônica possa montar de forma esquematizada sua infra-estrutura, algo bastante comum no município de Petrópolis [86]. Dilatando esse rol exemplificativo, são também exemplos desta espécie de intervenção do Estado na Propriedade privada a passagem de cabos de alta tensão, telefone, gás, etc.

O instituto em exame está circunscrito dentro dos chamados Direitos Reais, portanto, deve ser entendido dentro da lógica dos numerus clausus. Daí se diz que este se trata de ônus real que implica sujeição do particular à realização de obras e serviços pelo Estado [87]. Configura-se como sendo uma modalidade de ônus real de uso, imposto pela Administração à propriedade particular no intuito de assegurar a realização e/ou conservação de obras e serviços, públicos ou de utilidade pública.

Consoante locução do enunciado 56 [88] da súmula do STJ, operacionaliza-se através da indenização de eventuais prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário, o qual se processa, caso o particular concorde com a indenização apurada, por ato declaratório. Em havendo divergência, o Estado deduzirá em juízo sua pretensão de imposição servil, hipótese em que se valerá de procedimento típico da desapropriação.

Quando se trata de realização de serviços ou obras públicas duradouras, o ato administrativo que inicia o processo para a instituição da servidão administrativa deve declarar qual o imóvel serviente, o objeto da imposição, bem como qual a indenização, se couber [89], devida ao proprietário do prédio sacrificado.

O conceito de servidão do Direito Privado em muito se assemelha ao conceito encontrado no Direito Público, eis que neste foi utilizado o princípio básico das servidões encontrado naquele para se as estabelecer enquanto ônus real de uso – impostas pela Administração, daí serem administrativas – objetivando realizar, ou assegurar, obras e serviços públicos.

Nada obstante terem origem no postulado civilista, fato é que as servidões administrativas não comportam a idéia de prédio dominante e serviente. Em verdade o que se vivencia no âmbito administrativista é a restrição, ou limitação, ao exercício amplo da propriedade privada, limitação calcada na finalidade pública do ato.

3.3 REQUISIÇÃO TEMPORAL

José Madeira, em artigo intitulado algumas considerações sobre requisição, nos informa que esta "corresponde ao direito de requisição de bens em benefício do Poder Público, um dos limites constitucionais à propriedade." [90]

Do ponto de vista sociológico inscreve-se que, já na Constituição do Império, precisamente no artigo art. 179, XXII [91], se admitia, em razão do bem público – interesse público, em verdade – legalmente verificado, o uso e o emprego da propriedade do cidadão mediante prévia indenização.

A possibilidade descrita no parágrafo anterior, que remete diretamente à idéia de requisição temporal, não foi antevista na Carta de 1891. Nesta, em verdade, apenas uma possibilidade de limitação à propriedade foi prevista; a desapropriação, aludida em seu art. 72, § 17 [92].

A requisição recebeu tratamento específico nas Constituições de 1934 – art. 113, 17 [93] – e 1946 – art. 141, § 16 [94]. Apesar de omissa, na de 1937, pelo menos possuía sua própria índole, mecanismos de suspensão de direitos, como se lia no art. 168 [95] da referida carta outorgada.

Atualmente a matéria também encontra tratamento constitucional. Na hipótese do tema proposto encontramos no artigo 5º, XXV, cláusula pétrea que é, delineamentos sobre o tema. Da leitura do citado dispositivo inferimos ser esta meio de utilização coativa de bens ou serviços particulares.

Um traço determinante desta espécie de intervenção do estado na propriedade é a execução imediata do ato que a determina. Assim a autoridade, por ato de execução imediata e direta, para atendimento de necessidades coletivas urgentes e transitórias, determina o regime de requisição temporária.

Em razão do caráter nitidamente de urgência esta se configura através de ato unilateral do Poder Público que o permite a utilização de bens e serviços dos particulares em razão de necessidade coletivas e cujo fundamento constitucional se encontra no art. 5º, XXV. Mesmo que a hipótese seja de nítida urgência, no caso de esta impor prejuízo ao particular que teve sua propriedade requisitada, este fará jus à indenização. Desta feita, no "caso de iminente perigo público a Administração pode utilizar a propriedade particular, assegurada indenização ulterior, se houver dano" [96], conforme editorial do Centro Universitário Filadélfia.

Por se revestir do caráter da transitoriedade, e só poder ser ordenada em caso de urgência, esta pode recair sobre bens imóveis, móveis e serviços, exemplo da requisição de equipamentos e serviços médicos de um hospital privado. Revestindo-se do caráter da transitoriedade esta se extingue tão logo cesse a situação de perigo público que justificou sua instituição.

3.4 TOMBAMENTO

O vocábulo tombamento teria se originado do verbo tombar, que apresentava significância, dentre outras, inventariar. Esse inventário era inscrito em livro próprio guardado em torre que os portugueses chamavam Tombo, donde decorre a adoção da nomenclatura tombamento em nosso direito, conforme nos ensina Caldas Aulete, transcrito em notas a partir da inscrição encontrada na obra de Carvalho Filho [97]. Por outro lado defendem alguns doutrinadores que o termo deriva de tumulum [98], no latim significando depósito, arquivo.

Há muito que o papel do Estado não está mais limitado a assegurar a ordem interna e externa, conduzindo também a uma teia de funções ligadas à preservação de direitos individuais e coletivos da sociedade. Neste novo Estado o direito de propriedade não é absoluto e, portanto, pode ser limitado.

O tombamento, independente de sua natureza jurídica, contém um elemento impositivo. Através dele visa o estado a preservar os valores históricos, culturais, artísticos, paisagísticos e bibliográficos, em instancia última, o cumprimento de sua função social. Não resta dúvida também que é este o instituto a permitir a posteridade de muitas obras fadadas ao perecimento.

A questão da natureza jurídica do instituto em comento não é pacífica. Há os que o vêm como "servidão administrativa." [99], caso do professor Bandeira de Mello. Há também os que o vêm, caso de Themistocles Cavalcanti, como "limitação administrativa" [100]. Também há entendimento no sentido de ser bem de "interesse público" [101], caso de Paulo Machado. Por fim há os que o vêm como instituto independente, espécie independente [102] do gênero limitação ao direito de propriedade.

No nosso sentir a posição que afirma ser o instituto uma espécie independente é a mais defensável. Esta posição é também defendida por José dos Santos Carvalho Filho [103] em seu manual, onde assevera que o tombamento não pode ser uma limitação administrativa porque tem caráter específico e não geral. No mesmo sentido não poderia ser comparado a uma servidão porque não é um direito real como esta.

O objeto de proteção do instituto em tela é encontrado, na esfera federal, na dicção do Decreto-Lei n. 25 de 1977, onde se aponta poder recair sobre bens móveis e imóveis, cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico, etnográfico, bibliográfico ou artístico.

Embora se fale basicamente do Decreto de 1937, cumpre informar que a competência para legislar sobre o tema não é exclusividade da União, pois, conforme a Constituição da República, em seu artigo 24, I, é facultado à União, aos Estados e ao Distrito Federal, legislar concorrentemente sobre Direito Urbanístico, deixando de fora o Município, no entanto, sem prejuízo para este ente, que pode legislar sobre o tema, com fulcro no art. 30, inciso I e II do mesmo texto constitucional.

Os tipos de tombamento podem ser classificados "quanto à manifestação de vontade ou quanto à eficácia do ato." [104] No primeiro caso são voluntários ou compulsórios.

O tombamento voluntário é aquele em que o proprietário do bem a ser tombado se dirige ao órgão competente e provoca o tombamento de livre e espontânea vontade ou ainda, quando notificado do tombamento, concorda sem se opor ao ato de tombamento. O tombamento compulsório acontece quando o órgão competente dá início ao processo de tombamento, notificando o proprietário que, inconformado, procura, administrativamente ou judicialmente, opor-se ao tombamento.

Quanto à eficácia do ato poderão ser provisórios ou definitivos. Os primeiros o são quando não findou o processo de tombamento, mesmo que já produzissem efeitos provisoriamente. O segundo tipo é o tombamento fruto de ato perfeito e acabado, do qual não cabe mais qualquer discussão.

Cabe apontar ainda que, como qualquer outro ato administrativo, o ato de tombamento é apreciável pelo Poder Judiciário nos aspectos formais do ato, em seus pré-requisitos e, ainda, no procedimento administrativo que originou a feitura do ato administrativo. O respeito ao devido processo legal e ao contraditório também deverão ser objeto de apreciação judicial quando esta for provocada.

No que diz pertinência à obrigação de indenizar a doutrina entende de maneira geral que o tombamento poderá gerar a obrigação de indenizar, por parte do Estado, se o dano for aferível após o evento do tombamento [105] ou se houver esvaziamento econômico do bem tombado [106].

3.5 DIREITO DE SUPERFÍCIE

A Constituição Federal em vigor assegura ser a propriedade Direito Fundamental. Primou, contudo, em introduzir o imperativo da função social, com a qual se voltou, inclusive, para a problemática das cidades, destinando a estas um capítulo específico intitulado "Da Política Urbana" [107], do qual foi originado o Estatuto da Cidade.

O estatuto sob exame trouxe de volta [108] o Direito de Superfície à cena jurídica nacional. Surgiu para dar efetividade ao propugnado na Constituição surge, em meio à necessidade de se enfrentar as novas realidades e problemas jurídicos de grandes complexidades social, econômica e política da vida contemporânea. "Nasce em meio a grande polêmica, própria dos textos que introduzem limitações ao exercício de Direitos individuais, ensejando questionamentos acerca da constitucionalidade de vários de seus dispositivos." [109]

Conforme anúncio de seu artigo primeiro visa a regulamentar a execução de políticas urbanas através do estabelecimento de "normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental".

Para que se alcance melhor desenvolvimento e ordenação na expansão urbana, colaciona o diploma em estudo os instrumentos de política urbanística de que se pode valer o Poder Público: desapropriação, servidões e limitações administrativas, concessão de uso especial para fins de moradia, usucapião especial de imóvel urbano, direito de preempção [110] e direito de superfície, no sentir finalístico do encontrado em seu artigo segundo, onde se declara que "a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana".

Explicita no artigo 21, § 1º, ser o direito de superfície a faculdade de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida contratualmente e atendendo à legislação urbanística. Em sentido semelhante é o magistério do professor Ricardo Lira, o qual consigna que a superfície é "direito real autônomo, temporário ou perpétuo, de fazer e manter construção ou plantação sobre ou sob terreno alheio" [111].

Orlando Gomes aponta ser a superfície "Direito Real de ter uma construção ou plantação em solo alheio" [112], sentido convergente ao esposado por Beviláqua, onde lemos ser esta "Direito Real de construir, assentar qualquer obra, ou plantar em solo de outrem" [113].

O conceito de superfície varia de acordo com a legislação [114] analisada. Há países que só o admitem em se tratando de edificações; outros tão-somente sobre plantações. Da mesma forma há discussões sobre a possibilidade de esta abranger o subsolo. Na linguagem coloquial seria a camada superficial do solo. No sentido jurídico tradicional, todavia, é tudo o que emerge do solo.

O direito de superfície, em nosso sentir, se potencializa no contexto em que o Constituinte conferiu aos Municípios instrumentos coercitivos para compelir o proprietário ao adequado aproveitamento do imóveis sub ou não utilizados, dentre os quais o IPTU progressivo.

Com a medida aventada, uma vez expirados os termos e prazos estabelecidos para que o proprietário promova a adequação de seu bem à função social e mantendo-se este inerte, pode o Poder Público Municipal impor sanções administrativas, capazes de tornar economicamente inviável propriedade desviada de sua finalidade.

A progressividade do IPTU é feita a partir da majoração anual de sua alíquota. Esta é fixada em lei municipal e não excederá de duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de 15%, conforme anúncio do parágrafo 1º do artigo 7º do Estatuto da Cidade. Há ainda, conforme a dicção legal, de se respeitar o limite de cinco anos de sucessivos escalonamentos nas majorações. Assim é que se conclui poder ser o quantum da alíquota geometricamente multiplicado por dois até o atingimento do teto legal, que é 15% do valor do imóvel.

O artigo citado fala de uma limitação temporal para exação. Todavia, em razão de ser o IPTU progressivo medida de natureza acautelatória, existe discussão doutrinária a respeito da observância de tal limitação. Há posicionamentos no sentido de que se "possa promover a progressão até que se adimplida a obrigação" [115], ou seja, se dê à propriedade destinação útil, sem que se atenha, portanto, ao limitador legal. Importaria sob essa ótica se dar destinação útil à propriedade, que é atender a sua função social.

Nada obstante há entendimentos – fundamentados na idéia de que a manutenção da exação acima do permissivo legal seria medida confiscatória [116] – no sentido de não se poder ultrapassar o teto legal de 15% do valor do imóvel.

Certamente, se a idéia da função social fosse arraigada em nossa população, desnecessário seria se tomar medidas com caráter coercitivo como o IPTU que se aventou. Como, faticamente, não está, medidas como estas tem tudo para fazer o trabalho de "conscientização".

O regime da superfície, uma vez integrante da cena social nacional – mais que jurídica, até – tem tudo para fomentar o desenvolvimento urbano, já que levará a um melhor aproveitamento da propriedade. Trará certamente benefícios para os dois lados do negócio [117], já que o proprietário do solo, o cedente, poderá estabelecer que será responsabilidade do cessionário o pagamento de tributos como o IPTU. Além disso, sendo a superfície onerosa, retirará um quantum da cessão, valor passível de estipulação periódica, ponto em que apresenta um diferencial [118] em relação à enfiteuse.

Para o cessionário também será interessante o regime, pois poderá ocupar uma região melhor dentro do plano da cidade, sem que para isso tenha de despender um valor muito alto para tal. Com isso se atenderá ao preceito fundamental da função social; assegurar-se-á, certamente, o atendimento ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, pois regiões com melhor infra-estrutura estarão mais a mão de pessoas que, pelas vias até então disponíveis, não poderiam ali morar.


CONCLUSÃO

ADORNO, Theodor W. Minima moralia, São Paulo, Ática, 1993.

ALLEMAR, Aguinaldo. O Direito, a Economia e os conflitos internacionais. Revista de Direito Internacional e Econômico. Porto Alegre, Ano I, n. 2, p. 100-113, jan./mar. 1997

AREND, Márcia Aguiar. Direitos Humanos na Tributação. Revista da FESMPDFT. Brasília, Ano 7, n. 14, p. 97/109, jul./dez. 1999.

BAPTISTA, Bruno de Albuquerque. Direito real de superfície. Teresina: Jus Navigandi. Disponível em <jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2360> Acesso em 12 de maio de 2005.

BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Constitucionalismo. Revista de Informação Legislativa. Brasília, a. 23, n. 91, jul./set. 1986.

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Principio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

BARROSO FILHO, José. Propriedade: A quem serves? Teresina: Jus Navigandi. Disponível em: <jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2453> Acesso em 14 de abril de 2005.

BARROSO, Luiz Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1989.

BECKER, Laércio A. A função Social da Propriedade Urbana e sua Repercussão no Processo Civil. Rio de Janeiro: UERJ. Disponível em Acesso em 25 de maio de 2005.

BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. Edição Histórica. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1998.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

CAVALCANTI, Themistocles. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Saraiva, 1964.

CHALHUB, Melhin Namem. Direito de Superfície. Revista de Direito Civil – Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo. [s.n.], a. 19, v. 53, 1995, p.76.

COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crítica do Direito. 2. ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991.

COMPARATO, Fábio Konder. A Constituição Mexicana de 1917. São Paulo: DHnet. Disponível em Acesso em 01 de junho de 2005.

_____. Muda Brasil. São Paulo: Brasiliense, 1986.

CORREA, Ana Maria Martinez. A Revolução Mexicana (1910-1917). São Paulo: Brasiliense, 1983.

COSTA, Regina Helena. O Estatuto da Cidade e os novos instrumentos da política urbana. São Paulo: Revista de Direito Imobiliário, v. 24, n. 51, jul./dez . 2001.

DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sérgio. Estatuto da Cidade: Comentários à Lei Federal 10.257/2001. São Paulo: Malheiros, 2003.

DALLARI, Adilson Abreu; FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Temas de Direito Urbanístico. Vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.

DICIONÁRIO Ambiental. Servidão Administrativa. São Paulo: EcolNews. Disponível em Acesso em 25 de março de 2005.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997.

DUCLÓS, Miguel Lobato.Thomas More. São Paulo: Consciência. Disponível em Acesso em 24 de maio de 2005.

EDITORIAL. Limitações ao Direito de Propriedade. Londrina: Centro Universitário Filadélfia. Disponível em Acesso em 09 de maio de 2005

FRANÇA, Vladimir da Rocha. Instituição da Propriedade e sua função Social. Revista da ESMAPE. Recife, v. 2, n. 6, p. 457/488, out./dez. 1997.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

GÓMEZ, J. Miguel Lobato. Código Civil e Estatuto da Cidade. Teresina: Jus Navigandi. Disponível em <jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4933> Acesso em 24 de maio de 2005.

GORAIEB, Rima. O Direito de Superfície. Rio de Janeiro: PUC-RJ. Disponível em Acesso em 23 de maio de 2005.

GRAU, Eros Roberto. Direito, Conceitos e Normas Jurídicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

HORTA, Raul Machado. Constituição e Direitos Sociais. Belo Horizonte: Amatra. Disponível em Acesso em 26 de abril de 2005.

LIMA, Máriton Silva. Sistemas de governo. Caxias: Latim e Direito Constitucional. Disponível em Acesso em 26 de maio de 2005.

LIRA, Ricardo. O Moderno Direito de Superfície: Ensaio de uma teoria Geral. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, v. 35, ano 1979.

MADEIRA, José Maria Pinheiro. Algumas considerações sobre requisição. Teresina: Jus Navigandi. Disponível em <jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=483> Acesso em 26 de maio de 2004.

MARQUES, Nilson. Direito Agrário. 2. ed. São Paulo: Pró-Livro, 1978.

MEDAUAR, Odete e ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Estatuto da Cidade: Lei 10.257, de 10.07.2001. Comentários. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Gustavo Gonet. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.

MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris. Evolução Constitucional Européia. Tradução de Marina Godoy Bezerra. Rio de Janeiro: José Konfine, 1957.

MORE, Thomas A Utopia. São Paulo: Martin Claret, 2004.

NEVES, Maria Carolina Scheidgger. Desapropriação para fins de reforma urbana e o Estatuto da Cidade (Lei n. 10257/2001). Teresina: Jus Navigandi. Disponível em <jus.com.br/revista/doutrina/texto.Asp?id= 5084> Acesso em 27 de fevereiro de 2005.

NOGUEIRA, Alberto. Globalização, Regionalizações e Tributação. A Nova Matriz Mundial. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

OLIVEIRA, Nelson do Vale. Natureza humana e Sociologia. Teresina: Jus Navigandi Disponível em <jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5919> Acesso em 05 de junho de 2005.

OLMO, Manolo del. Tombamento: aspectos jurídicos. Teresina: Jus Navigandi. Disponível em <jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=486> Acesso em 23 de maio de 2005.

PEREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. A Democracia Possível. 3. ed. São Paulo: Saraiva. 1976.

PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra: Almedina, 1982.

ROCHA, José de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judiciário. São Paulo: Malheiros, 1995.

ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999.

SALLES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

TELLES, Antônio A. de Queiroz. Tombamento e seu regime jurídico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

VAZ, Isabel. Direito Econômico da Propriedade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

VICENTINO, Cláudio e DORIGO Gianpaolo. História para Ensino Médio: História Geral e do Brasil. São Paulo: Scipione, 2001.

VINCI JÚNIOR, Wilson José. O servidor público estatutário e a nova ordem de competência da Justiça do Trabalho estabelecida pela Emenda Constitucional nº 45/04. Teresina: Jus Navigandi. Disponível em <jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=6379>. Acesso em 26 de maio de 2005.


ANEXO

("Das coisas novas" – Sobre a Situação dos Trabalhadores)

· Define os direitos e as responsabilidades do capital e do trabalho;

· descreve a justa função do governo;

· defende os direitos dos trabalhadores à organização de associações para tentarem conseguir salários justos e condições de trabalho justas.

1931: Pio IX: Quadragesimo Anno ("No quadragésimo ano" – Sóbre a Reconstrução da Ordem Social)

· Denuncia os efeitos da cobiça e da concentração do poder econômico sobre os trabalhadores e sobre a sociedade;

· clama pela justa distribuição da riqueza segundo as exigências do bem comum e da justiça social;

· defende o direito à propriedade e alarga a oportunidade de acesso à mesma;

declara a finalidade social da propriedade e o seu papel na promoção da harmonia entre as classes sociais.

1961: João XXIII: Mater et Magistra ( "A Mãe e Mestra" – Cristianismo e Progresso Social)

· Lamenta a crescente distância entre as nações pobres e as nações ricas, a corrida aos armamentos e os apuros dos agricultores;

· defende a participação dos trabalhadores na posse, gestão e lucros das empresas;

· promove o auxílio aos países menos desenvolvidos, isento de intenções dominadoras;

· torna a doutrina social da Igreja parte integrante da vida cristã: convoca os cristãos a trabalharem por um mundo mais justo.

1963: João XXIII: Pacem in Terris (Paz na Terra)

· Define o âmbito completo dos direitos humanos enquanto fundamentos da paz;

· incita ao desarmamento;

· reconhece que todas as nações têm igual dignidade e igual direito ao seu próprio desenvolvimento;

· promove a revisão da distribuição de recursos e o controlo das políticas das empresas multinacionais;

· promove políticas estatais que favoreçam o acolhimento dos refugiados;

· propõe um conceito de sociedade baseada na subsidiariedade;

· indica a ONU como autoridade pública mundial encarregada da promoção do bem comum mundial;

· integra fé e ação.

1965: Concílio Vaticano II: Gaudium et Spes ("Alegria e Esperança" – A Igreja no Mundo Atual)

· Deplora a pobreza mundial e a ameaça de guerra nuclear crescentes;

· fundamenta as decisões políticas e econômicas na dignidade humana;

· perspectiva a paz como ordenamento da sociedade com base na justiça;

· estabelece o conceito duma comunidade internacional baseada na subsidiariedade;

· estabelece organizações para fomentar e harmonizar o comércio internacional;

· declara a responsabilidade dos cristãos na construção dum mundo mais justo e mais pacífico.

1967: Paulo VI: Populborum Progressio ("O progresso dos povos" – Sobre o Desenvolvimento dos Povos)

· Afirma os direitos das nações pobres ao desenvolvimento humano pleno;

· denuncia as estruturas econômicas que promovem a desigualdade;

· reconhece que o desenvolvimento autêntico não fica limitado ao crescimento econômico;

· ensina que os recursos devem ser partilhados mediante subsídios, assistência técnica, relações comerciais justas - e propõe a constituição dum Fundo Mundial que encaminhe os capitais agora gastos em armamentos, para os pobres;

· ensina que a propriedade privada não é direito absoluto de ninguém;

· indica obrigações recíprocas para as multinacionais: estas empresas deveriam ser pioneiras da justiça social;

· incita ao bom acolhimento dos jovens e dos trabalhadores emigrantes de nações pobres.

1971: Paulo VI: Octogesima Adveniens ( "Chegando a octogésima" – Convocação à Ação)

· Incita à ação política em prol da justiça econômica;

· Pede uma análise objetiva da situação da sociedade de cada um para individuar medidas em prol da justiça;

· Pede uma resposta aos cristãos individualmente, e às Igrejas locais em geral, para situações de injustiça;

· Solicita ação política orientada para a mudança.

1971: Sínodo dos Bispos: A Justiça no Mundo

· Apóia a adesão à Declaração dos Direitos Humanos da ONU;

· defende o direito ao desenvolvimento que inclua, tanto o crescimento econômico como a participação econômica e política do povo;

· pede comedimento na corrida aos armamentos e ao comércio;

· reconhece pecado individual e pecado social;

· exige que as práticas e modo de vida da Igreja encarnem um modelo de justiça que a torne credível na pregação da justiça;

· determina que a ação em prol da justiça é elemento constitutivo de se ser cristão.

1975: Paulo VI: Evangelii Nuntiandi ("O Evangelho a anunciar" - A Evangelização no Mundo Atual)

· Que se proclame o Evangelho como libertação da opressão, se assistam as pessoas nessa libertação, se dê testemunho dela e se garanta a sua realização;

· que se perspective a justiça social como parte integrante da fé; e que se passe da doutrina social à sua atuação;

· que se faça a integração da transformação pessoal e da transformação da sociedade.

1979: João Paulo II: Redemptor Hominis (O Redentor da Humanidade)

· Que os direitos humanos sejam adotados como princípios básicos de todos os programas, sistemas e regimes;

· que os investimentos em armamentos se transformem em investimentos em alimentação ao serviço da vida;

· que se evite a exploração da terra;

· que todos trabalhem em conjunto na transformação das estruturas econômicas.

1981: João Paulo II: Laborem Exercens (Sobre o Trabalho Humano)

· Afirma a dignidade do trabalho, com base na dignidade do trabalhador;

· estabelece uma ligação entre a dedicação à justiça e a procura da paz;

· pede que se fomente a prática de salários justos, posse conjunta, tal como participação na gestão e nos lucros, por parte dos trabalhadores;

· afirma o direito de todos os trabalhadores a formarem associações e a defenderem os seus interesses vitais;

· pede que os trabalhadores imigrantes sejam tratados segundo os padrões aplicáveis aos cidadãos;

· incita à justiça no emprego enquanto responsabilidade da sociedade, do patrão e do trabalhador.

1987: João Paulo II: Sollicitudo Rei Socialis (A Solicitude Social da Igreja)

· Que se divulgue a doutrina da Igreja, especialmente a opção pelos pobres;

· Que se crie a vontade política de instituir mecanismos justos para o bem comum da humanidade;

· Que se dediquem os recursos para armas ao alívio da miséria humana;

· Que se reconheça a injustiça de alguns poucos terem tanto e de tantos não terem quase nada;

· Que o desenvolvimento seja planificado no respeito pela natureza;

· Que se convoquem as pessoas para a conversão à solidariedade - à luz da interdependência;

· Que se identifiquem as estruturas que impedem o desenvolvimento pleno dos povos;

· Que se reformem tanto o comércio internacional como os sistemas financeiros;

· Que se denunciem as estruturas pecaminosas.

1991: João Paulo II: Centesimus Annus (O Ano Centenário)

· Que se identifiquem as falhas das economias, tanto socialista como de mercado;

· Que se aliviem ou perdoem as dívidas dos países pobres;

· Que se avance com o desarmamento;

· Que se simplifiquem os estilos de vida e se elimine o desperdício nas nações ricas;

· Que se implementem práticas públicas a favor do emprego pleno e da segurança laboral;

· Que se estabeleçam instituições para tratar do controle das armas;

· Que se apele aos países ricos para sacrificarem seus lucros e poderio.

1994: João Paulo II: Tertio Millenio Adveniente (O Ano Jubilar 2000)

O compromisso com…

· a justiça e a paz

· o levantar das nossas vozes a favor dos pobres de todo o mundo

· a redução substancial ou o cancelamento total da Dívida Internacional

· a reflexão sobre as dificuldades de diálogo entre as várias culturas; e sobre os problemas relacionados com os direitos das mulheres.

1995: João Paulo II: Evangelium Vitae (O Evangelho da Vida)

Reconhecimento do valor sagrado da vida humana do princípio ao fim. Aponta como forças negativas:

· a violência contra a vida de milhões de seres humanos, especialmente crianças, que são forçados a viver na pobreza, na desnutrição e na fome devido à distribuição injusta dos recursos;

· as guerras e o comércio de armas;

· a destruição ecológica;

· a difusão criminosa das drogas;

· a promoção de certos tipos de atividade sexual que, além de ser moralmente inaceitável, também cria enormes riscos para a vida;

· o aborto provocado, designado por "uma estrutura pecaminosa";

· o infanticídio de bebês nascidos com graves incapacidades ou doenças;

· a eutanásia e sua legalização;

· o controle da natalidade usado como meio de controle do aumento da população das nações mais pobres;

· o suicídio assistido

Dados constantes do anexo disponíveis em Acesso em 29 de maio de 2005.


Notas

  1. Ainda que nosso sistema jurídico cuide de diversas formas de propriedade, cumpre-nos informar que a preocupação do presente trabalho limita-se à propriedade privada imóvel.
  2. Vale dizer que esta também apontou na direção da igualdade e da fraternidade.
  3. Por Dignidade da Pessoa Humana pode se entender o substrato ético que consubstancia os valores básicos que uma sociedade reconhece. Não se faz necessário, portanto, que o princípio seja levado às minúcias, já que através dele se elege, ainda que pela via indireta, os vetores que se quer priorizar. Promove-se assim uma discussão ética do e no Direito! BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Principio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 10/15.
  4. Os sistemas são, antes de tudo e de maneira geral, um conjunto de princípios e valores em nível subjetivo e abstrato a constituir o cerne de cada cultura, sendo influenciados pela percepção da realidade, que evolui com o decorrer da história humana. Tecemos tais ponderações com o que encontramos na obra de Miguel Reale, onde lemos que: "a sociedade em que vivemos é, em suma, também realidade cultural e não mero fato natural. A sociedade das abelhas e dos castores pode ser vista como um simples dado da natureza, porquanto esses animais vivem hoje como vivia no passado e hão de viver no futuro. A convivência dos homens, ao contrário, é algo que se modifica através do tempo, sofrendo influências várias, alterando-se de lugar para lugar e de época para época. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 31. (grifou-se)
  5. SALLES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 82.
  6. Idem., p. 87.
  7. Ibidem.
  8. A respeito do interesse publico se debaterá com mais vagar no 3º capítulo, no qual será demonstrado que a ação estatal que vá de encontro ao Direito de Propriedade deve estar acompanhada de justa indenização.
  9. Destacamos que a locução "a princípio" foi tomada no sentido de aparentemente, somando às outras acepções normalmente creditadas à dicção: no princípio, inicialmente. A título de distinção destacamos ainda que "em princípio" significa em regra, em tese.
  10. "Sabe-se que desde os tempos primitivos, quando surgiram os primeiros grupamentos humanos, de forma organizada, um aqui outro acolá, começaram os mesmos a se inter-relacionar, o que, de certa forma, pode ser considerado como o gérmen do que hoje se conhece como relações internacionais. O que diferencia as relações entre os Estados, das relações entre os indivíduos dentro de um ordenamento jurídico nacional (ou interno), é que naquelas não existe um governo superior, ou único, um poder central, posto que na sociedade internacional, os Estados só atuam segundo a mescla resultante de suas vontades." ALLEMAR, Aguinaldo. O Direito, a Economia e os conflitos internacionais. Revista de Direito Internacional e Econômico. Porto Alegre, Ano I, n. 2, p. 100-113, jan./mar. 1997, p. 105
  11. A Idade Média foi um período que durou aproximadamente 1000 anos. Inicia-se em 476 d.C., ano da queda do Império Romano do ocidente com a tomada de Roma, e estende-se até 1453 d.C., com a queda do Império Romano do oriente pela tomada de Constantinopla pelos turcos–otomanos. Esse período costuma ser dividido em dois: a Alta Idade Média , os cinco primeiros séculos, e Baixa Idade Média, os demais. VICENTINO, Cláudio e DORIGO Gianpaolo. História para Ensino Médio: História Geral e do Brasil. São Paulo. Scipione, 2001, p. 104/153.
  12. SALLES, José Carlos de Moraes. Op. cit., p. 61.
  13. NEVES, Maria Carolina Scheidgger. Desapropriação para fins de reforma urbana e o Estatuto da Cidade (Lei n. 10257/2001). Teresina: Jus Navigandi. Disponível em <jus.com.br/revista/doutrina/texto.Asp?id= 5084> Acesso em 27 de fevereiro de 2005.
  14. Ainda que nos dias de hoje tenhamos superado – legalmente, ao menos, vide o caput do artigo 37 da CF – as tendências pessoalistas, às vezes nos deparamos com o total relegamento do princípio da impessoalidade. Tanto é verdade que o presidente de nossa Câmara dos Deputados, sem o menor pudor (aliás Superego, componente do caráter humano que, segundo a psicanálise, é a base da censura, parece inexistir in casu) defende o nepotismo. Na exata acepção latina os sobrinhos são protegidos in totum com a não priorização da PEC contrária ao nepotismo.
  15. LIMA, Máriton Silva. Sistemas de governo. Caxias: Latim e Direito Constitucional. Disponível em Acesso em 26 de maio de 2005.
  16. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Os representantes do povo francês, constituídos em Assembléia Nacional, considerando que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas das desgraças públicas e da corrupção dos Governos, resolveram expor em declaração solene os Direitos naturais, inalienáveis e sagrados do Homem, a fim de que esta declaração, constantemente presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre sem cessar os seus direitos e os seus deveres; a fim de que os atos do Poder legislativo e do Poder executivo, a instituição política, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reclamações dos cidadãos, doravante fundadas em princípios simples e incontestáveis, se dirijam sempre à conservação da Constituição e à felicidade geral. Por conseqüência, a Assembléia Nacional reconhece e declara, na presença e sob os auspícios do Ser Supremo, os seguintes direitos do Homem e do Cidadão. Art. 17: Como a propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir evidentemente e sob condição de justa e prévia indenização. (grifou-se)
  17. Art. 2ª: O fim de toda a associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses Direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão. (grifou-se)
  18. Carlos Ari Sundfeld in: DALLARI, Adilson Abreu; FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Temas de Direito Urbanístico. Vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 4.
  19. SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2002.
  20. Aproveitamos o ensejo para em breves linhas resenhar parte do livro Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Vejamos: Pode-se dizer que a Constituição é norma inaugural, truque da razão jurídica que unifica e confere validade, base de estruturação e organização às normas – regras ou princípios. Em nosso sistema político, marcado pelo pluralismo, a ponderação das normas se mostra ainda mais relevante, posto que é preciso conferir, além da validade, unidade ao sistema, razão pela qual o conceito de Constituição se agiganta. Há quem a defina como sendo a lei básica do Estado. Sob o prisma sóciopolítico diz-se ser a norma vetor pela qual se promove a conformação da vida social. É ainda repositória de normas, daí necessitar ser efetiva. Tal efetividade decorre do fato de ser esta ordem fundamental. [...] Falar de restrição a direitos fundamentais implica em se tratar dos chamados limites imanentes, já que, como dito, são pétreos. A restrição deve ser estudada dentro do bojo do próprio direito, sob pena de não se justificar; de se tornar exacerbada; de contrariar a função contida nos direitos de primeira geração, onde se impõe o dever de abstenção do Estado diante dos direitos e garantias individuais. [...] Uma questão onde a proporcionalidade é essencial diz pertinência ao direito de propriedade, já que esse foi dito por absoluto e hoje precisa estar em conformidade com a função social. Assim é preciso que se pondere, se atende para a razoabilidade, quanto se vai implementar medida que visa à função Social, assim como também é preciso tal atenção quando o juiz vai analisar a oportunidade da aplicação de tal medida. Para maior aprofundamento no tema ler: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Gustavo Gonet. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.
  21. DUCLÓS, Miguel Lobato. Thomas More. São Paulo: Consciência. Disponível em Acesso em 24 de maio de 2005.
  22. MORE, Thomas A Utopia. São Paulo: Martin Claret, 2004.
  23. OLIVEIRA, Nelson do Vale. Natureza humana e Sociologia. Teresina: Jus Navigandi Disponível em <jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5919> Acesso em 05 de junho de 2005.
  24. Não obstante a locução "pessoa humana" pareça em um primeiro momento redundante, é preciso se destacar que, ao menos historicamente, é amplamente justificada. Diz-se isso porque em alguns momentos nem todos os humanos foram considerados sujeitos de direitos. Os humanos que a realidade fática caracterizou objetos de direito, em vez de sujeitos, caso dos escravos, dogmaticamente ao menos, não podem ser considerados pessoas humanas. Não eram pessoas, já que o termo vem de persona, que induz personalidade jurídica, não encontrada entre os escravos, inaptos para adquirirem direitos e deveres na ordem jurídica.
  25. Os Direitos Humanos de primeira geração impõem um dever de abstenção do Estado; os de segunda determinam prestações positivas; os de terceira geração trazem consigo comandos positivos e negativos, pressupondo o fortalecimento das prerrogativas e do poder de iniciativa das instituições encarregadas de promover a proteção do patrimônio histórico, cultural e ambiental e o reconhecimento dos interesses pós-materiais. Para maior esclarecimento ler: NOGUEIRA, Alberto. Globalização, Regionalizações e Tributação. A Nova Matriz Mundial. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
  26. Estas linhas consignadas são compreendidas com maior clareza ao se observar o filme "Uma Mente Brilhante", em que o ator a interpretar John Nash sugere, numa cena passada em um bar, que não seria bom para o grupo todos se embaterem objetivando a mesma garota; a mais bonita.
  27. Conquanto surgida na Idade Media com São Tomás de Aquino e sua Suma Teológica, a idéia de bem comum nos parece transcendental; atemporal. Pode parecer contraditório a busca de conceitos medievais para um trabalho que, axiologicamente, guarda traços de pós-modernidade. Todavia, como sustenta Manuel Pereira Filho, a lição Tomista ainda afigura-se não superada. Vejamos: "A noção de bem comum é para muitos pouco esclarecedora, obscura, vaga, mas em sua singeleza não encontrou até agora um substituto melhor, mais claro para designar o objetivo fundamental do governo justo. A lição Tomista, porém esclarece, de maneira não superada, o conceito de bem comum. A essência do bem comum é, para São Tomás, a vida humana digna. A ação do Estado deve assegurar uma situação tal em que cada um possa expandir sua virtualidades, em cada um possa realizar-se plenamente, em que cada um tenha suas necessidades atendidas num nível condigno, em que cada um tenha reconhecida sua condição de homem. Tem, pois, o Estado uma missão positiva." PEREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. A Democracia Possível. 3. ed. São Paulo: Saraiva. 1976, p. 33. (grifou-se)
  28. "O capital não é sujeito de direitos e deveres, que apenas mediatamente lhes podem ser impostos como funções ao cumprir, através do reconhecimento e da imposição de direitos e deveres ao seu titular." VAZ, Isabel. Direito Econômico da Propriedade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 149.
  29. José Gláucio Veiga. Apud BARROSO FILHO, José. Propriedade: A quem serves? Teresina: Jus Navigandi. Disponível em: <jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2453> Acesso em 14 de abril de 2005.
  30. "Tendo ocorrido já tanto aquela maturidade do processo histórico como a sua evolução terminal faz-se, agora, de todo o ponto possível asseverar, a exemplo de Esser, Alexy, Dworkin e Crisafulli, que os princípios são normas e as normas compreendem igualmente os princípios e as regras." BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 243/244.
  31. Robert Alexy. ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p 16.
  32. Tal discussão será enfrentada com mais vagar no tópico 3.5, daí não nos atermos ao tema no momento.
  33. É preciso se destacar que – a não ser em sede de Direito Penal e Tributário, inseridos dentro da sistemática da estrita legalidade – não pode deixar o Juiz de prestar a tutela jurisdicional quando for omisso o comando legal. Tal apontamento decorre do inscrito no Decreto-Lei 4657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil) que, em seu artigo 4º, assim assevera: "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito."
  34. Com o IPTU progressivo, por exemplo, aventado no artigo 182, § 4º, II, da CF, torna-se possível a imposição de sanção agravada no tempo. É aplicado em decorrência do descumprimento da função Social da Propriedade. Através deste torna-se possível a efetivação de políticas públicas urbanas, já que é "medida acautelatória" capaz de fazer os proprietários urbanos pensar muitas vezes antes de dar destinação qualquer a seus bens imóveis.
  35. "O direito subjetivo do proprietário dos bens de produção, da propriedade dinâmica não pode ser considerado abolido simplesmente porque a empresa privada tem uma função social a cumprir. Esta função impõe compromissos e deveres ao acionista controlador, conforme o artigo 170, caput, e inciso III da Carta vigente e ainda nos termos do parágrafo único do artigo 116 da Lei 6.404/76, mas não lhe retira a qualidade de titular de direitos subjetivos sobre os lucros ou os dividendos resultantes da atividade empresarial. Caso contrário, não se justificariam a inserção da ‘livre iniciativa’ no caput do citado artigo 170 nem do princípio da ‘propriedade privada’ no inciso II do mesmo dispositivo." VAZ, Isabel. Op. cit., p. 154.
  36. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 194.
  37. FRANÇA, Vladimir da Rocha. Instituição da Propriedade e sua função Social. Revista da ESMAPE. Recife, v. 2, n. 6, p. 457/488, out./dez. 1997, p. 485.
  38. Idem., p. 475/478.
  39. Ainda que a Igreja tenha de se ater a um dos postulados do cristianismo, "a César o que é de César e a Deus o que é de Deus", parece-nos ter andado bem ao se preocupar com questões eminentemente materiais, afinal tal máxima consignada é secundária diante do fundamental pilar cristão: "Amar a Deus sobre todas as coisas e ao próximo como a si mesmo". Mais do que se omitir diante dos problemas materiais, deve, sim, ser função eclesiástica pugnar para que os próximos sejam mais do que meros semelhantes. Infelizmente, como a cardinal caridade não parece ser a maior característica humana, acaba sendo função do direito – incluído aí o canônico – delimitar a conduta humana para que essa não seja contrária aos interesses da coletividade. Nesse sentido. AREND, Márcia Aguiar. Direitos Humanos na Tributação. Revista da FESMPDFT. Brasília, Ano 7, n. 14, p. 97/109, jul./dez. 1999, p. 99.
  40. Importantes considerações – e não citação corrente, frise-se – que entendemos relacionadas ao tema são depreendidas da leitura de Ana Paula de Barcellos, donde conclui-se que um meio hábil de efetivação principiológica seria através de se reconhecer no núcleo do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana a idéia de mínimo existencial; o qual deve ser dotado de eficácia positiva. Tal ponderação, parece-nos, foi inclusive a razão de o nosso legislador ter dado tratamento a este princípio que vai muito além da pontualidade. Nossa constituição tratou de o positivar, às vezes pormenorizando, o que seria o mínimo existencial. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Principio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
  41. HORTA, Raul Machado. Constituição e Direitos Sociais. Belo Horizonte: Amatra. Disponível em Acesso em 26 de abril de 2005.
  42. COMPARATO, Fábio Konder. A Constituição Mexicana de 1917. São Paulo: DHnet. Disponível em Acesso em 01 de junho de 2005.
  43. BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Constitucionalismo. Revista de Informação Legislativa. Brasília, a. 23, n. 91, jul./set. 1986, p. 46.
  44. MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris. Evolução Constitucional Européia. Tradução de Marina Godoy Bezerra. Rio de Janeiro: José Konfine, 1957, p. 169.
  45. CORREA, Ana Maria Martinez. A Revolução Mexicana (1910-1917). São Paulo: Brasiliense, 1983, p. 104.
  46. Art 113: A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XVII – É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior.
  47. Art. 147: O uso da propriedade será condicionado ao bem estar social.
  48. Art. 170, CF. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (grifou-se)
  49. Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
  50. Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. [...] § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
  51. Pareceu-nos producente trazer-se à colação a crítica do professor Nilson Marques a respeito da função Social, ainda que anterior à Constituição vigente, vez que, em nosso entender, aponta proposições absolutamente atuais. MARQUES, Nilson. Direito Agrário. 2. ed. São Paulo: Pró-Livro, 1978, p. 62.
  52. ADORNO, Theodor W. Minima moralia, São Paulo, Ática, 1993, p. 32.
  53. BECKER, Laércio A. A função Social da Propriedade Urbana e sua Repercussão no Processo Civil. Rio de Janeiro: UERJ. Disponível em Acesso em 25 de maio de 2005.
  54. Teremos então uma lei boa, mas ineficaz porque a jurisprudência reduziu seu significado. COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crítica do Direito. 2. ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991, p. 336.
  55. ROCHA, José de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judiciário. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 138.
  56. Gostaríamos de fazer uma inferência pessoal quanto ao caráter, normalmente conservador, da jurisprudência, pois entendemos ser a formação daqueles que a produzem, em regra, mais homogênea, ortodoxa, o que corrobora para a manutenção de entendimentos mais positivistas e afeito à regras. Por outro lado o legislativo, pelas possibilidades que as urnas abrem – vide o caso de Vanderlei Assis de Souza, eleito Deputado Federal com apenas 275 votos em razão dos 1,5 milhões creditados a Enéas Carneiro – é mais heterogêneo. Na mesma esteira tivemos um cacique, o Juruna, integrando nossa Câmara dos Deputados...
  57. Isso ocorre quando a norma constitucional contraria "interesses particularmente poderosos, influentes sobre os próprios organismos estatais, os quais, por acumpliciamento ou impotência, relutarão em acionar os mecanismos para impor sua observância compulsória". BARROSO, Luiz Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 80.
  58. RT 565/105.
  59. "... deixada sem eficácia pelo Judiciário que continua aplicando o velho Código Civil, ancorado, rigidamente, aos princípios do individualismo jurídico do século passado, consagrados no Código de Napoleão, de que o nosso é um desenvolvimento, para dirimir os conflitos de caráter social tendo por objeto o direito de propriedade, inclusive com a concessão sistemática de medidas liminares em ações possessórias para despejar favelados e posseiros, liminares que, tendo natureza satisfativa, são marcadamente inconstitucionais por ferirem os princípios do contraditório e do devido processo legal, ambos garantias fundamentais da pessoa humana previstas na Constituição." ROCHA, José de Albuquerque. Op. cit., p. 139.
  60. BARROSO, Luiz Roberto. Op. cit., p. 155.
  61. PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra: Almedina, 1982, p. 175.
  62. GRAU, Eros Roberto. Direito, Conceitos e Normas Jurídicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 124.
  63. Tudo bem que temos o remédio constitucional do Mandado de Injunção, mas até hoje este resta preterido pela máxima de que sua utilização iria de encontro à partição dos poderes. Na prática, o remédio para que os direitos enunciados não sejam apenas enuncios não encampados pelos textos ordinários não passa de balela.
  64. COMPARATO, Fábio Konder. Muda Brasil. São Paulo: Brasiliense, 1986, p. 27.
  65. Ibidem.
  66. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 250.
  67. TJ/SP, Ap. Cível n° 212.726-1-8, São Paulo, 8ª Câm. Cív. unân., j. 16.12.1994, Rel. Des. José Osório, Boletim AASP n° 1896, p. 137-140.
  68. Dworkin. Apud SARMENTO, Daniel. Op. cit., p. 44.
  69. MELLO, Celso A. Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 728.
  70. Em certos momentos a expressão expropriação será tomada por sinônimo de desapropriação.
  71. "Atos de império ou de autoridade são todos aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento. É o que ocorre nas desapropriações, nas interdições de atividade, nas ordens estatutárias. Tais atos podem ser gerais ou individuais, internos ou externos, mas sempre unilaterais, expressando a vontade oniponente do Estado e seu poder de coerção. São, normalmente, atos revogáveis e modificáveis a critério da Administração que os expediu." Hely Lopes Meirelles. Apud VINCI JÚNIOR, Wilson José. O servidor público estatutário e a nova ordem de competência da Justiça do Trabalho estabelecida pela Emenda Constitucional nº 45/04. Teresina: Jus Navigandi. Disponível em <jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=6379>. Acesso em 26 de maio de 2005
  72. A desapropriação poderá ser efetivada por via administrativa ou por processo judicial, sendo mesmo recomendável o acordo na órbita interna da Administração, após a declaração expropriatória.
  73. Essa modalidade de desapropriação pode ser declarada, por ato da União, dos Estados-Membros, Distrito Federal ou dos Municípios. MELLO, Celso A. Bandeira de. Op. cit. p. 732.
  74. Todos os entes políticos, e até alguns entes administrativos, bem como as concessionárias de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de Poder Público, poderão promover desapropriações, por utilidade pública mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato, inteligência do artigo 3º do Decreto-Lei nº 3.365/41. Um exemplo prático desse apontamento é o encontrado no Decreto-Lei nº 512/ 69, que autoriza o DNER, já em seu artigo 1º a declarar de utilidade pública de "bem ou propriedade para efeito de desapropriação e afetação a fins rodoviários." (grifou-se)
  75. A alusão ao interesse social é explicada, já que uma destinação da propriedade como a que foi objeto de digressão contraria a ordem social.
  76. a) segurança nacional; b) defesa do Estado; c) socorro público em caso de calamidade; d) salubridade pública; e) criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; f) aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) assistência pública, obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h) exploração ou conservação dos serviços públicos; i) abertura, conservação ou melhoramento de vias ou logradouros públicos; loteamento de terrenos, edificados ou não, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; construção ou ampliação de distritos industriais (redação dada pela Lei 6.602/78); j) funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; 1) preservação e conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens móveis de valor histórico ou artístico; m) construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; n) criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) os demais casos previstos por leis especiais.
  77. I – aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico; II – a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola; III – o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola; IV – a manutenção de posseiros em terrenos urbanos, onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habitação, formando núcleos residenciais de mais de dez famílias; V – a construção de casas populares; VI – as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente saneamento, portos, transporte, eletrificação, armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas; VII – a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais; VIII – a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriadas ao desenvolvimento de atividades turísticas.
  78. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 676.
  79. Ibidem.
  80. Ainda que seja tema transversal ao trabalho ora desenvolvido destacamos que no caso de o bem expropriado ser móvel, até o momento da tradição afigura-se possível a desistência da medida expropriatória.
  81. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 597.
  82. Moreira Neto Apud DICIONÁRIO Ambiental. Servidão Administrativa. São Paulo: EcolNews. Disponível em Acesso em 25 de março de 2005.
  83. Os bens de uso comum do povo são os destinados ao uso da própria população, como ruas, praças, estradas, águas do mar e ilhas oceânicas. Conforme a professora Di Pietro são aqueles que, "por determinação legal ou por sua própria natureza, podem ser utilizados por todos em igualdade de condições, sem necessidade de consentimento individualizado por parte da Administração." DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997, p. 427.
  84. O sentido emprestado à locução "agente público" é o que se costuma destinar a locução "administrador público".
  85. A legalidade, como princípio de administração, (Constituição da República Federativa do Brasil - 1988, art.37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem-comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 78.
  86. Ocorre, por exemplo, no Itamarati – bairro de Cascatinha, 2º Distrito do Município de Petrópolis – próximo ao posto de gasolina. Também ocorre tal manifestação na Vila de Cascatinha, situada ao lado do colégio Amadeu Guimarães. Nos casos citados a companhia telefônica se valeu da servidão administrativa para melhor operacionalizar seus serviços.
  87. Como já dito anteriormente, não apenas o Estado enquanto administração direta tem a prerrogativa de se valer do instituto em exame para alcançar o interesse social. Alguns particulares, desde que no exercício de funções que denotem interesse público, também poderão fazê-lo.
  88. Verbete 56 da Súmula do STJ:Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade.
  89. Não experimentando o serviente qualquer tipo de prejuízo, não tem esse direito a receber nenhum valor.
  90. MADEIRA, José Maria Pinheiro. Algumas considerações sobre requisição. Teresina: Jus Navigandi. Disponível em <jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=483> Acesso em 26 de maio de 2004.
  91. Art. 179: A inviolabilidade dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte: XXII – É garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem público legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidadão, será ele previamente indenizado do valor dela. A Lei marcará os casos, em que terá lugar esta única exceção, e dará as regras para se determinar a indenização. (grifou-se)
  92. Art 72: A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: § 17 – O direito de propriedade mantém-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. (grifou-se)
  93. Art 113: A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: 17) É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior. (grifou-se)
  94. Art 141: A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: § 16 - É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando, todavia, assegurado o direito a indenização ulterior.
  95. Art 168: Durante o estado de emergência as medidas que o Presidente da República é autorizado a tomar serão limitadas às seguintes: a) detenção em edifício ou local não destinados a réus de crime comum; desterro para outros pontos do território nacional ou residência forçada em determinadas localidades do mesmo território, com privação da liberdade de ir e vir;
  96. EDITORIAL. Limitações ao Direito de Propriedade. Londrina: Centro Universitário Filadélfia. Disponível em Acesso em 09 de maio de 2005
  97. O vocábulo tombamento é de origem antiga e provém do verbo tombar, que no direito português tem sentido de inventariar, registrar ou inscrever bens. O inventario dos vens era feito no Livro do Tombo, oo qual assim se denominava porque guardado na Torre do Tombo. Neste local ficavam depositados os arquivos de Portugal. Caldas Aulete. Apud CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 615. (grifos no original)
  98. TELLES, Antônio A. de Queiroz. Tombamento e seu regime jurídico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 13.
  99. Celso Antônio Bandeira de Mello. Apud CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 618.
  100. Partem os defensores dessa corrente do postulado de que as restrições impostas pelo tombamento recaem sobre o direito de propriedade e não sobre o próprio bem; recairiam sobre a pessoa do proprietário e não sobre a coisa em si. Nesse sentido: CAVALCANTI, Themistocles. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Saraiva, 1964, p. 149. Apud CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 618.
  101. MACHADO, Paulo Afonso Leme Machado. Ação Civil Pública e Tombamento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 71.
  102. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 618.
  103. Idem., p. 615.
  104. OLMO, Manolo del. Tombamento: aspectos jurídicos. Teresina: Jus Navigandi. Disponível em <jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=486> Acesso em 23 de maio de 2005.
  105. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 427 e ss.
  106. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 680 e ss.
  107. Consoante lição de Miguel Gómez – Professor titular de Direito Civil da Universidade de Leon, na Espanha, e professor visitante da pós-graduação em Direito da UFRGS – a política urbana deve, para estar de acordo aos ditames constitucionais, observar aos seguintes liames: "a) a subordinação da propriedade urbana ao cumprimento de sua função Social, impondo inclusive o parcelamento e a edificação compulsória dos terrenos urbanos não edificados; b) a definição e concretização legal pela União das diretrizes gerais da política urbana; c) a previsão de utilização geral da desapropriação com fins urbanísticos; d) a atribuição ao Poder Público municipal a competência básica para definir a política de desenvolvimento urbano de cada cidade, com a finalidade de alcançar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes; e) a utilização do planejamento urbanístico, particularmente do plano diretor, como instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana; e, f) a instituição da usucapião especial no solo urbano para fins de moradia." GÓMEZ, J. Miguel Lobato. Código Civil e Estatuto da Cidade. Teresina: Jus Navigandi. Disponível em <jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4933> Acesso em 24 de maio de 2005. (grifou-se)
  108. Há autores a sustentar que o Decreto-lei n. 271/1967 consagrara em seu artigo 7º verdadeiro Direito de Superfície ao impor que: "É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito resolúvel, para fins específicos de urbanização, edificação, cultivo da terra ou outra utilização de interesse social." Assim é a lição encontra na seguinte obra: GORAIEB, Rima. O Direito de Superfície. Rio de Janeiro: PUC-RJ. Disponível em Acesso em 23 de maio de 2005.
  109. COSTA, Regina Helena. O Estatuto da Cidade e os novos instrumentos da política urbana. São Paulo: Revista de Direito Imobiliário, v. 24, n. 51, jul./dez . 2001, p. 81.
  110. Assegura preferência ao poder público na aquisição de imóveis urbanos desde que, devidamente notificado pelo proprietário, manifeste o interesse pela aquisição, no prazo de trinta dias. Objetiva a formação de estoque de terras públicas sem a necessidade de procedimentos de desapropriação.
  111. LIRA, Ricardo. O Moderno Direito de Superfície: Ensaio de uma teoria Geral. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, v. 35, ano 1979, p. 15.
  112. Orlando Gomes. Apud CHALHUB, Melhin Namem. Direito de Superfície. Revista de Direito Civil – Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo. [s.n.], a. 19, v. 53, 1995, p. 76.
  113. BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. Edição Histórica. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976, p. 307.
  114. No artigo 1524 do Código Civil português lemos que: "o Direito de Superfície consiste na faculdade de ter ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantações". Por outro lado o artigo 55 do diploma mexicano assim destaca: "o Direito Real de natureza temporal que o proprietário de um imóvel constitui em favor de outra pessoa denominada superficiário, em forma onerosa ou gratuita, para que este o use e goze com fins de edificação". Transcrição de legislação internacional feita a partir da seguinte referência: BAPTISTA, Bruno de Albuquerque. Direito real de superfície. Teresina: Jus Navigandi. Disponível em <jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2360> Acesso em 12 de maio de 2005. (grifou-se)
  115. MEDAUAR, Odete e ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Estatuto da Cidade: Lei 10.257, de 10.07.2001. Comentários. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 63.
  116. Maria Helena Costa. In: DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sérgio. Estatuto da Cidade: Comentários à Lei Federal 10.257/2001. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 111.
  117. A opção do legislador brasileiro, nesse particular, foi muito nítida no sentido de restringir constituição dessa modalidade de Direito Real à forma contratual.
  118. O Direito em análise apresenta verdadeiro plus se comparado à enfiteuse, também Direito Real. Enquanto nesta o "fato gerador" do laudêmio é a transferência do domínio (que nem sempre ocorre, eis que vivemos em uma realidade muitas vezes mais de fato do que de Direito), em relação ao Direito de Superfície existe a possibilidade de que no contrato se estabeleça periodicidade de pagamento da parte que cabe ao cedente.

Autor

  • Alessandro Marques de Siqueira

    Alessandro Marques de Siqueira

    Mestrando em Direito Constitucional pela UNESA. Professor da Escola de Administração Judiciária do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Professor convidado da Pós-Graduação na Universidade Cândido Mendes em parceria com a Escola Superior de Advocacia da OAB/RJ na cidade de Petrópolis. Associado ao CONPEDI - Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito. Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Petrópolis.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SIQUEIRA, Alessandro Marques de. Função social da propriedade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2076, 8 mar. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12400. Acesso em: 28 mar. 2024.