Relação de trabalho e relação de consumo.

Discussão da competência da Justiça do Trabalho pós-Emenda Constitucional nº 45/2004

Relação de trabalho e relação de consumo. Discussão da competência da Justiça do Trabalho pós-Emenda Constitucional nº 45/2004

Publicado em 04/2009. Elaborado em 08/2007.

"Rosebud"

Orson Welles

RESUMO

Analisa as modificações empreendidas pela Emenda Constitcional n.45 de 2004, em especial quanto à posibilidade inclusão das relações de consumo na competência material da Justiça do Trabalho. Para tanto, assenta-se nas definições de Direito do Trabalho e Justiça do Trabalho, bem como na competência e jurisdição desta. Além do mais, baseia-se na delimitação da abrangência das relações de trabalho e de consumo, e na comparação destas por meio de teorias contrapostas. Conclui pela impossibilidade desta expansão competencial.

Palavras-chave: Justiça do Trabalho. Competência Material. Emenda Constitucional 45. Relação de Consumo. Relação de Trabalho.

abstract

Analyzes the modifications undertaken for the constitutional emendation n.45 of 2004, in special about to the inclusion possibility of the relations of consumption in the material ability of the justice of the work. For this, it is based in the definitions of right of the work and justice of the work, as well as of the material ability and jurisdiction of this. In addition, it is also based on the delimitation of the abrangence of the consumption and work relations, as well as in the comparison of these by means of opposed theories. Concludes for the imposibility of this ability extension.

Key words: Justice of the work. Material ability. Constitutional Emendation 45 of 2004. Consumption relation. Work relation.

lista de abreviaturas e siglas

ADIN – Ação Direta de Inconstitucionalidade

CC – Código Civil

CDC – Código de Defesa do Consumidor

CF – Consituição Federal

EC – Emenda Constitucional

STF – Supremo Tribunal Federal

STJ – Superior Tribunal de Justiça

TRT – Tribunal Regional do Trabalho

TST – Tribunal Superior do Trabalho

sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. BREVE HISTÓRICO DA EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO E DA JUSTIÇA DO TRABALHO. 2.1. Direito do Trabalho. 2.2. Justiça do Trabalho. 3. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA MATERIAL TRABALHISTAS. 3.1. Jurisdição Trabalhista. 3.2. Competência Trabalhista. 4. A RELAÇÃO DE TRABALHO E A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004. 4.1. A Emenda Constitucional 45/2004. 4.2. Relação de Trabalho. 4.2.1. Relação (Jurídica). 4.2.2. Trabalho. 4.2.3. Relação (Jurídica) de Trabalho. 4.2.4. Critérios Identificadores das Relações Trabalhistas. 4.2.4.1. Pessoa física. 4.2.4.2. Pessoalidade. 4.2.4.3. Não-eventualidade. 4.2.4.4. Onerosidade. 4.2.4.5. Subordinação. 4.2.4.6. Hipossuficiência do trabalhador. 5. SOBRE AS RELAÇÕES DE TRABALHO INSERIDAS COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. 5.1. Corrente Restritiva. 5.1.1. Complementaridade Entre os Incisos I e IX. 5.1.2. Natureza Especial da Justiça do Trabalho. 5.1.3. Julgamento da ADIN 3.395. 5.1.4. Inexistência de Benefício para os Trabalhadores, se Ampliada a Competência. 5.2. Corrente Ampliativa. 5.2.1. Literalidade da Relação de Emprego e Relação de Trabalho. 5.2.2. Racionalidade do Inciso IX. 5.2.3. Necessidade de Ampliação da Competência Material. 5.2.4. Racionalidade na Ampliação da Competência aterial. 6. RELAÇÃO DE CONSUMO. 6.1. Conceito. 6.2. Consumidor. 6.2.1. Teoria Finalista. 6.2.2. Teoria Maximalista. 6.2.3. Teoria Finalista Aprofundada. 6.3. Consumidor por equiparação. 6.4. Fornecedor. 6.5. Produto. 6.6. Serviço. 6.7. Análises concretas de relações de consumo. 6.7.1. Serviço Público. 6.7.2. Profissional Liberal. 6.7.3. Contrato de Empreitada. 7. SOBRE A RELAÇÃO DE CONSUMO INSERIDA NA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. 7.1. Problemática Preliminar da Pessoa Jurídica. 7.2. Teorias sobre a Relação de Consumo inserida na Competência da Justiça do Trabalho. 7.2.1. Quanto à Prestação de Serviços. 7.2.2. Quanto à Natureza da Pretensão Deduzida. 7.2.3. Quanto à Pessoalidade. 7.2.4. Quanto à Execução das Obrigações. 7.3.Teorias sobre a Relação de Consumo inserida na Incompetência da Justiça do Trabalho. 7.3.1. Quanto ao Objeto. 7.3.2. Quanto ao Tomador de Serviços. 7.3.3. Quanto ao Confronto dos Princípios Protetivos. 8. CONCLUSÃO. 9. BIBLIOGRAFIA. 10. ANEXO

1. INTRODUÇÃO.

O ramo jurisdicional a ser estudado é a Justiça do Trabalho, em razão do presente trabalho versar sobre a possibilidade desta julgar dissídio decorrente de Relação de Consumo. Por isso, se faz necessária uma rápida análise sobre o instituto da citada Justiça.

No entanto, para que possamos discorrer sobre a evolução da Justiça do Trabalho, é preciso, anteriormente, analisar o surgimento do Direito do Trabalho, pois sem este não há que se falar naquela.

2.1. Direito do Trabalho.

A História considera marco inicial do Direito do Trabalho no ocidente o surgimento da relação empregatícia, em meados do século XVIII, na Revolução Industrial, a qual ocorre depois do progressivo aniquilamento das relações servis. Até então, apenas escravos e servos trabalhavam, submetidos irrestritamente ao tomador de serviços. Tanto o escravo quanto o servo não se encontravam subordinados ao beneficiado pelos seus serviços, pois a subordinação pressupõe liberdade do trabalhador. Por conseguinte, esta situação impedia a concepção de uma relação empregatícia, já que a subordinação é um de seus elementos característicos.

Na Revolução Industrial, o servo, que fora expulso do feudo, é "reconectado, de modo permanente, ao sistema produtivo, através de uma relação de produção inovadora, hábil a combinar liberdade (ou melhor, separação em face dos meios de produção e seu titular) e subordinação ^[01]". Com a amálgama destes novos elementos, surgia uma outra relação entre pessoas visando à produção, a empregatícia.

Não obstante, as condições dos empregados de então não eram muito melhores do que as dos escravos e servos:

Nas primeiras décadas da Revolução Industrial, a sociedade inglesa se modificou. O norte e o oeste do país converteram-se em pontos de concentração demográfica e as condições de vida dos operários eram as mais terríveis: as habitações eram precárias, chegando a abrigar de 15 a 20 pessoas por quarto, expostas à sujeira e à umidade.

Nas fábricas, o trabalho era frequentemente feito por mulheres e crianças. A mecanização aumentava a produtividade e os lucros, mas fazia crescer o desemprego ^[02].

Portanto, apesar de "juridicamente livres", os empregados – indistintamente homens, mulheres e crianças – eram obrigados a trabalhar em torno de 18 horas por dia em condições insalubres e se sustentar com um salário medíocre. Göetz Briefs, sociólogo alemão, sintetizou o grande êxito do capitalismo, "de associar, nas massas dos homens sempre crescentes, a ausência de propriedade a uma completa liberdade pessoal e a uma completa igualdade política ^[03]".

O crescimento exponencial da industrialização na Europa, ao longo do século XIX, demandava um número cada vez maior de trabalhadores. A Inglaterra era o centro dessa revolução, sendo que a população de Londres teve um crescimento de 500%, de 1780 a 1880, totalizando 5 milhões de habitantes. Óbvio que a maioria deste contingente era formada por empregados, que agora constituíam a principal categoria socioecônimca.

É certo que os contratos jurídicos civis e comerciais já possuíam cláusulas e princípios próprios, dando às suas partes certas garantias.

[Entretanto,] o surgimento do capitalismo e a explosão das relações balizadas por suas regas, evidenciaram que estas regras protetivas que exigem justiça nos contratos, são insuficientes para a tutela daqueles indivíduos que só dispõem de sua força de trabalho e obtém o seu sustento, mediante a venda deste valor no mercado.

A desproporção entre o poder do tomador dos serviços e a falta de poder do prestador de serviços neste tipo de negócio jurídico, exigiu esta modalidade fosse separada do direito civil e engarrafada num sistema próprio ^[04].

Assim sendo, cabia ao Estado a fixação destas normas de ordem pública e natureza imperativa. Com a consciência de que agora constituíam uma classe forte, os empregados europeus, em especial os ingleses, se uniram para promover manifestações sociais que tinham como objetivo legalizar seus direitos básicos. Em meados do século XIX, tais manifestações já haviam se disseminado pelo resto do mundo.

Desse modo, o Estado foi, aos poucos, criando estas normas públicas e cogentes. Mauricio Godinho Delgado ^[04] divide em quatro fases históricas a evolução do Direito do Trabalho, apontando acontecimentos significantes em cada uma delas. Apenas as reproduziremos aqui, sem muitas explicações, pois o objetivo deste capítulo é somente fornecer uma noção histórica do Direito do Trabalho.

a) Fase das Manifestações Incipientes ou Esparsas (1802 – 1848): caracteriza-se pela formação do Direito do Trabalho, com a adoção de medidas reguladoras do trabalho. Tem no Peel´s Act, diploma legal inglês que proibia trabalho noturno de menores e fixava em 12 horas sua duração máxima, seu marco inicial. A desigualdade entre as partes da relação de trabalho era tão visível que Antônio Lamarca ironiza: "nessa primeira fase, o trabalhador dispunha do direito líquido e certo de morrer de fome... ^[06]". Em 1824, também na Inglaterra, se reconhece o direito de associação, nascendo o Direito Coletivo do Trabalho.

b) Fase da Sistematização e Consolidação (1848 – 1919): aqui ocorre a intensificação do Direito Trabalhista com a publicação do Manifesto Comunista e a Revolução Francesa, ambos de 1848. Nasce uma consciência de classe e na França são reconhecidos os direitos de associação e greve, enquanto que a jornada é fixada em 10 horas. Na Inglaterra, delimitação viria a ocorrer em 1849. Em 1890, ocorre a Conferência de Berlim, que perfilha vários direitos trabalhistas. Em 1891, o Papa Leão XIII publica a Rerum Novarum, chamando a Humanidade para a necessidade de resolução dos problemas sociais, inclusive trabalhistas. O Princípio Protetivo do Trabalho já começa a ser moldado em face da hipossuficiência do trabalhador perante o tomador de seus serviços (tópico 4.2.4.6.).

c) Fase da Institucionalização (1919 – 1979/1980): se dá a constitucionalização do Direito do Trabalho com a Constituição de Weimar e a criação da Organização Internacional do Trabalho – OIT, ambos acontecimentos de 1919. As Constituições mexicana e alemã (década de 1910), francesa e italiana (década de 40), bem como as portuguesa e espanhola (década de 70) também são elementos importantes, por terem em seu bojo princípios valorizadores do trabalho e do empregado como ser humano digno. Com elas, passa-se à universalização das ideologias trabalhistas, chegando inclusive ao Brasil. Em 09 de agosto de 1943 é publicado o Decreto-lei 5.452, de 1º de maio, documento da Consolidação das Leis do Trabalho, por Getúlio Vargas.

d) Fase da Crise e Transição (1979/1980 – atualmente): as vitórias políticas de Margaret Thatcher, na Inglaterra, em 1979 e Ronaldo Reagan, nos Estados Unidos da América, em 1980, iniciam esta fase, como tentativas de desregulamentação do Estado do Bem-Estar Social e, consequentemente, do Direito do Trabalho.

Além disso, o período em questão também é marcado pela globalização e revolução tecnológica surgidas no século XX. Tais acontecimentos caracterizam a era do consumo e são importantes marcos no Direito do Trabalho, pois trouxeram consigo inúmeras novas formas de trabalho, com a exclusão de vários elementos intrínsecos à relação empregatícia.

Quando foi criada a Justiça do Trabalho como órgão do poder Judiciário, a realidade do mundo do trabalho era bem distinta da atual, asseguradora da regência da CLT para expressivo número de trabalhadores. Hoje, no entanto, conforme dados do IBGE, cerca de 50% da mão-de-obra – ou seja, 40 milhões de brasileiros – trabalha sem nenhum vínculo formal de emprego ^[07].

O mundo certamente mudou, tanto que não mais necessitamos mais de um vendedor para comprar algo, pois uma conexão à internet e um cartão de crédito já bastam; há a figura do profissional liberal, que tem vários clientes e nenhuma subordinação e a terceirização de serviços toma cada vez mais espaço no mundo dos negócios. Além destas, há outras milhões de mudanças trazidas pelas novas revoluções deste último século.

Por sua vez, a política, em busca de maiores lucros e capital para fomentar a era do consumo, pressionou o Direito, para que este deixasse de ser paternal com o trabalhador e flexibilizasse ao máximo suas normas jurídicas trabalhistas.

O Direito do Trabalho brasileiro ainda é, segundo grande parte dos economistas, paternalista ao extremo e deveria ser mais maleável, para não "engessar" a economia nacional. Porém, não é nosso objetivo tratar da flexibilização do Direito do Trabalho, mas apenas exemplifica-lo como conseqüência histórica da fase de crise e transição.

O Direito do Trabalho tutela temas específicos, sendo a delimitação destes sua Competência Material, a ser ponderada adiante. Importante frisar, porém, que o Direito Trabalhista "não é uma antítese do direito geral ou comum, não se coloca contra este. É, antes, um acréscimo, uma especialização ^[08]". Desse modo, o Direito Comum também é utilizado na aplicação das normas trabalhistas, como disposto no parágrafo único do artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho: "O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste ^[09]". Por conseguinte, o ordenamento jurídico deve ser visto como um todo sistemático, ou seja, ao invés de se repelirem, as normas devem ser analisadas como um todo, onde cada uma deve respeitar a hierarquia da outra, achando o seu lugar no Direito.

Para finalizar o presente tópico, determinaremos as características atuais do Direito do Trabalho Brasileiro, resultados da evolução acima apresentada: é autônomo do restante, pois possui regras, princípios, normas jurídicas e metodologia próprias, que delimitam o seu alcance no mundo do Direito e o tornam único; tem natureza privada, pois decorre da vontade das partes, mas possui normas públicas cogentes; por último, tem como elemento nuclear a relação de emprego (este último ponto encontra-se em discussão depois da publicação da Emenda Constitucional 45/04 e será melhor analisado adiante).

2.2. Justiça do Trabalho.

A partir do momento que os trabalhadores passam a ter direitos garantidos por leis esparsas e até mesmo por Constituições, estes têm que ser respeitados, sob pena de o serem cumpridos coercitivamente. Para tanto, é necessário que haja um órgão capaz de fazer cumprir a lei. Este órgão é o Poder Judiciário, detentor da função de dizer e aplicar, ainda que sob imposição legal, o Direito.

Para julgar matéria tão distinta e específica como a trabalhista, o Direito se viu obrigado a criar todo um novo aparato jurídico – a Justiça Trabalhista. Amauri Mascaro Nasicmento ^[10] afirma que as primeiras menções a serem feitas no tocante a julgamentos de matérias trabalhistas são sobre órgãos que tinham na representação paritária o seu cerne, ou seja, empregados e empregadores eram igualmente representados em número. Exemplo italiano são os probiviri, criados em 1800, os quais passaram a ter poder normativo geral e abstrato a partir de 1926. Na França, os conseils de prud´hommes, semelhantes aos conselhos italianos, foram instituídos por Napoleão em 1806 e tinham atribuições inicialmente extrajudiciárias, mas acabaram evoluindo e passaram a integrar o Judiciário. Por sua vez, a Espanha dispunha de Jurados Mistos, os quais exerciam funções jurisdicionais, tanto em conflitos individuais como em coletivos.

Todos estes órgãos eram especializados em conflitos trabalhistas, mas não compunham uma Justiça Especializada, como na Alemanha, que dispunha de uma rede jurisdicional para dirimir questões trabalhistas, consolidada em 1934 pela Carta do Trabalho do III Reich.

Já no Brasil, o processo de institucionalização da Justiça do Trabalho começou na primeira década de 1900. Sérgio Pinto Martins ^[115] nos informa sobre o histórico desse período. Afirma que os Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem, criados pela lei 1.637/1907, foram a primeira previsão de órgãos julgadores de questões trabalhistas, mas não chegaram a ser implantados.

Em 1922, são criados os Tribunais Rurais de São Paulo, pela Lei estadual 1.869, que julgavam, principalmente, controvérsias do meio rural sobre salários, com valor máximo de "quinhentos mil réis".

Na década seguinte, em 1932, foram instituídas as Juntas de Conciliação e Julgamento (Decreto 22.132) e as Comissões Mistas de Conciliação (Decreto 21.364). As Juntas conciliavam e julgavam litígios individuais, enquanto que as Comissões apenas sugeriam conciliações a disputas coletivas.

Importante enfatizar que todos estes órgãos eram anexos do Ministério do Trabalho, Comércio e Indústria não possuindo autonomia alguma.

A constitucionalização da Justiça do Trabalho se deu pela Carta Magna de 1934, sendo que ela também foi inserida no texto de 1937. Apesar de tais leis já determinarem que tal Justiça devesse julgar questões entre empregados e empregadores, ela continuava a ser órgão administrativo; passaria a ser autônomo somente com o decreto 1.237/39.

Não obstante ser autônoma, exercer função jurisdicional e ter competência executória sobre suas sentenças, a Justiça do Trabalho ainda não era órgão do Poder Judiciário. Tal incorporação só ocorreu na Constituição de 1946, em seu artigo 94, inciso V; tal natureza jurídica, porém, já era reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Por conseguinte, os juízes da Justiça do Trabalho passaram a ter as garantias previstas para os demais magistrados (inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade de vencimentos). As demais Constituições, de 1967 e 1988, mantiveram o mesmo sentido.

Assim sendo, a Justiça do Trabalho passou a ter Jurisdição e Competência jurídicas, as quais serão analisadas a seguir.

3. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA MATERIAL TRABALHISTAS.

3.1. Jurisdição Trabalhista.

A partir da proibição por parte do Estado de se realizar a autotutela (busca pela justiça por meios próprios) como meio de solução de conflitos, chamou para si mesmo a pacificação destes – artigo 5º, XXXV da Constituição Federal: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Esta busca da justiça pelo Estado é denominada jurisdição, segundo a qual aquele se substitui aos titulares dos interesses envolvidos no litígio para chegar à resolução legal do conflito em questão, com justiça e de modo imparcial. Com o monopólio estatal da Jurisdição, maiores são as chances de se chegar a um desfecho pacífico e justo.

O termo jurisdição provém da palavra em latim "iurisdictio", a qual significa "dizer o direito". José Afonso da Silva afirma ser a "função de compor conflitos de interesses em cada caso concreto ^[12]". O Estado a realiza por meio da aplicação da legislação, produzida essencialmente pelo Poder Legislativo, concretizando suas normas gerais e abstratas aos casos concretos. Ato jurisdicional seria, portanto, aquele capaz de produzir a coisa julgada.

Dando ao presente conceito um melhor acabamento, podemos afirmar que a Jurisdição é ao mesmo tempo poder, função e atividade, nos seguintes termos:

Como poder, é a manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E como atividade, ela é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete ^[13].

A jurisdição é una e indivisível, assim como a soberania estatal. Por isso, a rigor, ela não comporta divisões, mas com o escopo de dar à prestação jurisdicional uma maior eficiência e clareza, ela pode ser classificada sob vários aspectos (quanto à matéria: penal, civil, trabalhista...; quanto à especialidade: comum ou especial; quanto à instância: superior ou inferior; quanto à existência de litígio: voluntária ou contenciosa; em meio a outros critérios).

A divisão a ser destacada no presente trabalho é aquela que classifica a Jurisdição segundo sua especialidade, resultando na distinção entre a Jurisdição Especial e a Comum. A Especial é assim nomeada em face da sua competência material diferenciada (a ser analisada no tópico seguinte). Os exemplos taxativos de Jurisdição Especial, relacionados pela Constituição Brasileira, são as Justiças Trabalhista, Eleitoral, Militar e Militar Estadual. A Jurisdição Comum, por sua vez, é constituída pelas Justiças Federal e Estadual Ordinária.

Cada Jurisdição tem, por isso, seus limites, não podendo exceder o seu julgamento a questões que não forem de sua competência.

3.2. Competência Trabalhista.

Percebemos, no tópico anterior, que o significado de competência é importante para a divisão da Jurisdição no tocante à sua especialidade, mas não é necessário para a compreensão do conceito global de jurisdição. A recíproca, vale frisar, não é verdadeira, pois o entendimento do que é Jurisdição deve ser anterior ao da Competência, visto que aquela serve de referência para esta.

A jurisdição é, como visto, "dividida" sob vários aspectos, cabendo a cada ramo do Poder Judiciário uma fração desta, sendo esta medida de jurisdição a competência. Segundo Liebman, "chama-se competência essa quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão ou grupo de órgãos" (grifo do autor) ^[14]. Jurisdição e competência são institutos distintos, mas não se trata de distinção qualitativa e sim quantitativa.

A Competência também pode ser dividida segundo critérios diferenciados, os quais implicam nas classificações das Competências Material, Territorial, e Funcional. Esta última enumera juízes e órgãos por suas funções no processo, enquanto que a anterior é determinada pelos espaços geográficos sobre os quais atua o órgão jurisdicional. Mas apenas a Competência Material nos responde em qual órgão do Judiciário devemos propor a ação, pois divide-as de acordo com a natureza da relação jurídica material a ser julgada. Por isso, só se pode cogitar sobre as competências territorial e funcional da Justiça do Trabalho, se ela for, em primeiro lugar, materialmente competente.

A Competência Material da Justiça Trabalhista é definida constitucionalmente pelo artigo 114, modificado pela Emenda 45, somente lhe sendo atribuída litígios que versem sobre matéria e conteúdo jurídico determinados. Por essa razão, sua Jurisdição é Especial. A Jurisdição Comum, por sua vez, possui competência material residual, julgando o restante dos litígios não avaliados pela Jurisdição Especial, como os de naturezas civil, penal, comercial, tributária dentre outros.

Apesar de especificada em lei federal, as opiniões dos aplicadores do Direito em geral sobre a competência da Justiça do Trabalho não são pacíficas, divergindo especialmente quanto ao binômio "relação de trabalho", do inciso I do artigo 114 da Constituição, a ser analisado no capítulo a seguir.

4. A RELAÇÃO DE TRABALHO E A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004.

4.1. A Emenda Constitucional 45/2004.

A Constituição de um país é a sua lei suprema, pois é ela que fixa os limites a serem seguidos pelo legislador infraconstitucional na criação do restante do ordenamento jurídico. Cabe à Constituição determinar os princípios básicos do Direito, bem como as garantias e direitos fundamentais do cidadão a ela submetida. Todavia, a Constituição "não é um produto lógico e absoluto, válido para todas as idades, atualizado para todas as gerações. (...) A imutabilidade constitucional, tese absurda, colide com a vida, que é mudança, movimento, renovação, progresso, rotatividade ^[15]". A sociedade evolui rapidamente e cabe à Constituição agregar os novos valores e ideologias à realidade jurídica.

Por essa razão, a Constituição cria meios para que o seu próprio texto possa ser melhorado, seja por meio de modificações (emendas) ou ampliações (leis complementares), desde que respeitados os limites para a reformulação constitucional. Paulo Bonavides explica a importância da Emenda Constitucional, prevista nos artigos 59, I e 60 da Carta Magna:

"[...] é o caminho normal para a introdução de novas regras ou preceitos no texto da Constituição. O estatuto supremo tem nesse instrumento do processo legislativo o meio apropriado para manter a ordem normativa superior adequada com a realidade e as exigências revisionistas que forem se manifestando ^[16]".

A Emenda Constitucional 45/04, concebida no começo da década de 90, foi promulgada apenas em 08 de dezembro de 2004 e encontra-se em vigência desde o dia 31 destes mesmos mês e ano, trazendo várias inovações importantes. Porém, a que nos interessa no presente momento é Reforma da competência da Justiça do Trabalho pela alteração do artigo 114 da Constituição. Antes da modificação em questão, tal dispositivo possuía o seguinte texto:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.

§ 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

§ 2º - Recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho.

§ 3° Compete ainda à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir. ^[17]

(grifo nosso)

O inciso grifado da antiga norma utilizava duas expressões diferentes (empregado e trabalhador), o que poderia levar ao entendimento de que outras relações trabalhistas, que não a empregatícia, poderiam ser julgadas pela Justiça do Trabalho. Porém, a interpretação deste artigo foi pacificada pela doutrina no sentido de que "o termo trabalhador é correlato a empregado; [...] havendo empregador de um lado, só poderia ele estar vinculado a um trabalhador por uma relação de emprego ^[18]" (grifos do autor). Por esse motivo, a Justiça do Trabalho era chamada de "Justiça do Emprego", apesar de também ser competente para julgar outras relações jurídicas, desde que previstas por texto legal. Tais exceções eram a pequena empreitada (art. 652, III, a da CLT), o trabalho avulso (art. 643 da CLT) e o temporário (art. 19 da lei 6.019/74).

Os litígios decorrentes de outras relações jurídicas que tinham como objeto o labor humano eram dirimidos tão somente pela Justiça Comum.

Depois da promulgação da Emenda 45, o dispositivo legal em questão passou a ter a seguinte escrita:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II – as ações que envolvam exercício do direito de greve;

III – as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;

IV – os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;

V – os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;

VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

VII – as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;

VIII – a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;

IX – outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

§ 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito. ^[19]

(grifos nossos)

A partir de então, novas discussões sobre a Competência Material da Justiça do Trabalho surgiram, dentre elas aquela no tocante à delimitação de "Relação de Trabalho".

4.2. Relação de Trabalho.

A referida expressão é constituída de dois vocábulos. Para que possamos entender seu conceito e alcance, é necessário fragmenta-la, chegando à definição de cada termo.

4.2.1. Relação (Jurídica).

O conceito de relação é "filosófico, que denota as múltiplas conexões entre objetos materiais e ideais em diferentes formas ^[20]". Assim sendo, surgem relações de todos os tipos, entre coisas, idéias, animais e seres humanos. Entre as relações de vida humana, há as provenientes de amizade, família, necessidades, sejam estas profissionais ou circunstanciais. A questão central é saber quando a relação passa a ser jurídica, pois somente ela importará para o Direito.

A relação jurídica é uma relação da vida (gênero próximo), regulada pelo direito (diferença específica). Esta regulamentação pelo Direito lhe dá uma característica própria – a exigibilidade coercitiva, ou legítima a aplicação da pena, quando o comportamento é violado. [...]

A relação jurídica é a síntese desses dois fatores [vida e leis]. O Direito não cria os elementos da relação jurídica, que lhe são necessariamente anteriores: enchentes, acidentes, violação de sinal de trânsito, dispensa de empregado, declaração de vontade. Mas, para que esses fatos, naturais ou humanos, se transformem em fato jurídico, é necessário que o Direito crie entre eles e um titular uma relação, que é real, mas não é concreta, como se viu anteriormente. Ele não cria fatos nem comportamentos, mas relaciona-os criando direitos e deveres entre eles. ^[21].

A relação jurídica é o núcleo básico do Direito, pois é a partir dela que são criados e desenvolvidos princípios, regras e institutos jurídicos compatíveis e reguladores dessa relação surgida.

Portanto, quando escrevemos "relação", ela deverá ser entendida como um conceito jurídico, pois as relações aqui estudadas (de trabalho e de consumo) são formalizadas por meio de contratos, ainda que fáticos, e devem respeitar o ordenamento jurídico.

Miguel Reale explica o alcance da relação jurídica no mundo real:

A relação jurídica é algo que supera as pessoas de um e de outro sujeito e se coloca acima deles, unindo-os em um laço de exigibilidades ou de pretensões. Onde quer que haja fenômeno jurídico, encontramos sempre um nexo transubjetivo, estabelecendo um âmbito de ações possíveis entre ou para dois ou mais sujeitos. ^[22] (grifo do autor)

Os elementos da relação jurídica são os sujeitos, o objeto e o negócio (ou conteúdo). Os sujeitos delimitam o campo de abrangência da relação jurídica, sendo que um deles é o devedor da obrigação, a qual será realizada em benefício do sujeito que se encontra no pólo oposto, o seu credor. O objeto, por sua vez, é o bem jurídico pretendido pelo credor da obrigação, por meio do qual surgem os direitos e deveres. Por último, o negócio jurídico é o revestimento dado à obrigação, consistindo em uma ação humana do devedor.

4.2.2. Trabalho.

O vocábulo "trabalho", por sua vez, possui várias acepções, referindo-se aos mais diferentes ramos do conhecimento humano, como a Física, Biologia, História e Direito. Os sentidos das ciências biológicas ou exatas não nos interessam, mas é interessante analisarmos rapidamente o histórico do trabalho, antes de adentrarmos no seu conceito jurídico.

Na Antiguidade, a atividade laboral não era tida como digna, mas sim como uma tarefa penosa, um castigo. Segundo alguns historiadores, a palavra trabalho teria raízes etimológicas no tripalium, máquina de tortura com três pontas ou paus. O conceito em questão, entretanto, foi sofrendo modificações, preenchendo páginas da História com diferentes valores e delimitações.

De malvisto e malquisto, na Antigüidade, ganhou influxo dignificante com o Cristianismo, acabando por atingir o valor máximo no Renascimento, com o destino do homem, voltado para a vida, para as conquistas, para a ação.

Com o Humanismo e a Reforma, cada um devia seguir sua livre vocação, procurando desenvolve-la para seu bem e da própria sociedade [...]. Não ter um trabalho é que passou a ser vergonhoso. ^[23]

O trabalho passou a ser um valor social universal, o centro da vida humana, sendo que, hoje em dia, rege toda ela. Desse modo, os estudos que enfocam este instituto são de grande valia para sociedade atual.

Já para o Direito, o trabalho representa o objeto da relação jurídica. Em outras palavras, a relação jurídica é criada por um contrato e este tem no trabalho prestado o seu objeto, o qual pode ser conceituado da seguinte maneira:

Um fazer caracterizado ordinariamente por um ato positivo (ou uma seqüência desses atos), mas que se pode plasmar também como omissão útil ao contratante. Esse fazer pode ser material (por exemplo, a reforma de uma casa) ou imaterial (v.g., serviços de orientação ou assessoramento) e é a causa da relação jurídica. ^[24]

Em resumo, é a concretização de um serviço, Porém, há que se destacar a importância do benefício percebido pelo contratante, pois "em sua concepção econômica, o trabalho constitui insumo para a produção de outros bens, não constituindo um produto final pronto para ser produzido. ^[25]".

4.2.3. Relação (Jurídica) de Trabalho.

Unindo os conceitos acima avaliados, temos que a relação de trabalho seria aquela situação que une trabalhador, sempre pessoa física (condição a ser estudada no tópico 4.2.4.1), e tomador de serviços, em busca da realização de uma obrigação (negócio) centrada em um bem (objeto), criando exigibilidades para ambas as partes.

A conceituação de relação de trabalho é abrangente, pelo seguinte motivo, apontado por Godinho Delgado:

[A relação trabalhista se refere] a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de prestação de labor (com trabalho de estágio, etc). Traduz-se, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual ^[26].

Logo, a tão importante relação de emprego, base para a criação do Direito do Trabalho e objeto único da CLT, é apenas mais uma das espécies de relações trabalhistas. Como já visto, o Direito do Trabalho pré-Emenda 45 tratava essencialmente de relação de emprego. Assim sendo, ela também passou a ser indicada pela denominação correspondente ao seu gênero (relação de trabalho). Em 2001, escreveu Mauricio Godinho Delgado:

Essa tendência, embora possa ser criticada sob o enfoque estritamente técnico-jurídico, já está hoje absolutamente consolidada. A consolidação de tal tendência – que se originou, é verdade, da incontestável hegemonia fático-jurídica da relação empregatícia no universo de todas as relações de trabalho – torna meramente acadêmica e formalista a insistência em se recusar a validade teórica às expressões tradicionais (relação de trabalho e contrato de trabalho) para designar a relação e instituto de caráter específico (relação de emprego e contrato de emprego). ^[27]

Entendemos que à época, tal distinção não se fazia realmente necessária, já que a espécie empregatícia era tratada praticamente como gênero pela Justiça do Trabalho; e depois, as outras espécies de trabalho não interessavam ao Direito do Trabalho (que, a bem da verdade, era o Direito do Emprego), pois estavam sob a tutela da Justiça Comum. Depois da promulgação da Emenda Constitucional 45/04, todavia, tal situação mudou totalmente, pois "os conceitos até então adotados na doutrina especializada não servem para o novo momento histórico. Isso porque se faz referência à expressão relação de trabalho com o escopo único de mencionar o gênero do qual a relação de emprego (contrato de trabalho) é espécie. ^[28]". Desse modo, apesar de abrangente, o conceito de relação de trabalho também é impreciso. Por isso, é preciso determinar as diferenças entre tais termos, para que possamos descobrir quais são "ações oriundas da relação do trabalho".

4.2.4. Critérios Identificadores das Relações Trabalhistas.

Para que sejam diferenciadas entre si, tais relações precisam possuir características diferentes. Porém, para que sejam abarcadas sob o mesmo gênero, necessitam ter ao menos uma delas em comum. Descobrindo essa característica em comum, verificaremos sua existência ou não nas relações de consumo e, por conseguinte, encaixá-la-emos ou não nas relações do trabalho.

Ressaltamos que a relação empregatícia possui todos os critérios adiante. Este fato não denota maior importância a ela; apenas demonstra que está inserida no gênero de relações do trabalho, assim como as relações que não tenham presentes um, dois ou três critérios. Reginaldo Melhado se utiliza de lógica inversa, pois se o vínculo empregatício "não é reconhecido pelo juiz, por exemplo, porque não comprovada a subordinação jurídica, e estando delineados outros traços característicos do próprio emprego, como a pessoalidade, a não-eventualidade ou a alteridade, por certo tratar-se-á de uma relação de trabalho. ^[29]".

4.2.4.1. Pessoa física.

Sendo o trabalho a realização de um serviço, poderíamos considerar que as pessoas jurídicas, as máquinas e os animais o desempenham tanto quanto as pessoas físicas (naturais). Porém, apenas estas últimas são consideradas trabalhadores para o Direito do Trabalho.

Novamente, Godinho Delgado nos socorre e demonstra o porquê desta exclusão: "Os bens jurídicos (e mesmo éticos) tutelados pelo Direito do Trabalho (vida, saúde, integridade moral, bem-estar, lazer, etc.) importam à pessoa física, não podendo ser usufruídos por pessoas jurídicas. ^[30]". Ademais, em última instância é sempre o ser humano que está no comando da pessoa jurídica, máquina ou animal realizador fático da atividade. A inclusão ou exclusão das atividades não-empregatícias na competência da Justiça do Trabalho decorrem da teoria adotada, mas há a certeza de que as incluídas sempre serão realizadas por pessoa física.

As garantias e direitos trabalhistas foram todos criados a partir da desigualdade existente entre o trabalhador e o tomador de seu serviço (hipossuficiência, a ser analisada no último tópico deste capítulo) e não há razão para estendê-los às pessoas jurídicas. Ademais, estas últimas já têm suas atividades reguladas pelo Direito Civil há muito tempo, restando-lhes a Justiça correspondente para reclamarem eventuais pleitos decorrentes da prestação de seus serviços.

Em conclusão, a pessoa física é um critério identificador das relações trabalhistas. Entenda-se "pessoa física" como aquele que está executando o serviço, ainda que com a roupagem de pessoa jurídica (ex: representante comercial que trabalha sozinho e presta serviços como pessoa jurídica). Além do mais, se verificado que a pessoa jurídica foi constituída com o intuito de fraudar a lei, esta será desconsiderada, sendo a Justiça Trabalhista a competente.

4.2.4.2. Pessoalidade.

A existência deste elemento em um negócio jurídico indica que o contratado não pode ser substituído durante o processo e não possui liberdade para subcontratar um terceiro que desempenhe funções originariamente suas. Essa infungibilidade do trabalhador decorre das suas qualidades únicas e pessoais. Obviamente que este aspecto não está presente na figura do tomador de serviços, que pode vir a ser substituído, sem problema de manutenção dos direitos adquiridos (arts. 10 e 448 da CLT sobre sucessão empresarial).

Um desenhista é contratado por uma empresa de marketing não porque ele sabe fazer o desenho de um homem com palitos no lugar dos membros, como qualquer criança de 10 anos, mas porque seu trabalho é diferenciado dos outros profissionais e ele é bom no que faz, restando comprovada a pessoalidade. Assim também ocorre com os profissionais liberais (advogados, personal trainers, contabilistas, engenheiros etc) que estão disponíveis de maneira que o contratante possa escolher qualquer um para realizar o serviço desejado, esperando que correspondam às suas expectativas.

As opiniões sobre a existência da pessoalidade nos contratos trabalhistas lato sensu são as mais variadas. Francisco Rossal de Araújo argumenta pela existência do elemento em questão:

[...] a pessoalidade é requisito essencial da relação de trabalho (elemento pressuposto). No que diz respeito a matéria de competência da Justiça do Trabalho (art. 114, I, Constituição federal), o corolário é que os litígios decorrentes das relações de trabalho somente serão resolvidos pela Justiça do Trabalho quando as relações de trabalho forem intuitu personae. ^[31]

Segundo grande parte dos defensores deste pensamento, a pessoalidade das relações trabalhistas seria conseqüência direta da prestação de serviço por pessoa física.

Reginaldo Melhado confronta a afirmação acima, opinando pela existência eventual do presente elemento: "Há um caráter intuitu personae, embora muito menos rígido. O objeto do contrato é o trabalho pessoal, que entretanto pode receber, tangencialmente, o concurso da atividade de outros profissionais ou até empregados do contratado. ^[32]". Márcio Túlio Viana ^[33] opina no mesmo sentido, assim como José Antônio Ribeiro Silva:

De modo que a diarista ou a faxineira que comparece uma ou duas vezes por semana em determinada residência ou empresa, mesmo se fazendo substituir por outra pessoa em alguns dias, poderá reclamar o pagamento do serviço contratado e direitos outros que entender devidos perante a Justiça do Trabalho. ^[34]

Nesse sentido, colocam-se os exemplos da prestação de serviços (art. 605 do CC/02), do mandato oneroso (art. 667 do CC/02), da pequena empreitada etc. Contudo, no tocante a este último exemplo, há entendimento jurisprudencial crescente de que a pessoalidade subsiste na empreitada, mesmo quando contratados ajudantes, desde que o empreiteiro original também realize trabalho.

Fato é que, mesmo que a pessoalidade seja elemento intrínseco à empreitada, ela não o será de outras relações trabalhistas, excluindo-a como característica destas.

4.2.4.3. Não-eventualidade.

A existência deste elemento se expressa pela permanência do trabalhador no serviço, ou seja, seu trabalho não é esporádico. Tenhamos em mente que a duração da jornada ou a habitualidade com que é prestada não importam. Exemplo clássico é o da diarista que trabalha todas as segundas, quartas e sextas, com horário reduzido, mas definido. Sabe-se que ela será encontrada na casa da patroa, em dias e horário certos. Há a certeza da necessidade da realização do serviço por parte do seu tomador.

Todavia, a eventualidade pode ser encontrada em várias relações trabalhistas, como uma diarista (de um dia só ou que seja chamada muito esporadicamente); pintor; bóia-fria etc. Devido às características únicas e ao grande contingente destes indivíduos, uma categoria definida dentre os trabalhadores na qual eles são incluídos – a dos eventuais. Há tempos também são considerados espécimes daqueles, comprovando a desnecessidade da não-eventualidade para a configuração das relações trabalhistas. Nesse sentido, argumenta Amauri Mascaro Nascimento ^[35].

4.2.4.4. Onerosidade.

Onerosidade é a existência de contraprestação econômica do beneficiado pelo serviço entregue ao seu realizador. Tal elemento denota o caráter sinalagmático da relação trabalhista, pois há criação de obrigações recíprocas para satisfação de necessidades também recíprocas. Segundo Paulo Vilhena, "para que o trabalho seja objeto de uma relação jurídica, torna-se indispensável seja um trabalho por conta alheia. ^[36]".

Contudo, o Direito como um todo aceita a realização de trabalhos não onerosos, sendo que alguns deles também integram o gênero de relações trabalhistas. Há outros, porém, que apesar de configurarem trabalho prestado nunca seriam considerados como relação trabalhista pelo Direito, como explica Reginaldo Melhado:

O trabalho prestado a título gratuito, tal como nas relações de família (o "trabalho" da dona de casa feito em favor dos filhos e do marido; o trabalho do marido e dos próprios filhos na célula familiar) ou no âmbito de atividades religiosas, por exemplo, não pode ser considerado como objeto das relações de trabalho a que se refere a competência Justiça do Trabalho. As atividades relacionadas à fé a e à caridade não configuram labor em sentido técnico. Há preeminência do conteúdo moral dessas relações. ^[37]

Por outro lado, existem serviços não onerosos presentes numa relação trabalhista, como o estágio ou serviço voluntário. A onerosidade, portanto, também não é elemento indicador de relação trabalhista.

4.2.4.5. Subordinação.

A subordinação limita a autonomia do trabalhador, enquanto estiver prestando o serviço, devendo alienar o poder de direção ao seu tomador. As conseqüências da existência deste elemento, segundo Amauri Nascimento ^[38] são o poder de organização (meios de prestação ou produção criados pelo tomador), poder de controle (fiscalização e direção do serviço por alguém hierarquicamente mais alto) e disciplinar (sujeição às sanções disciplinares).

De todos os elementos caracterizadores da relação empregatícia, a subordinação é o mais importante. Tanto é assim que o emprego é denominado por muitos como "trabalho subordinado". Porém, ela também existe em outras situações, como, por exemplo, nos trabalhos eventuais e temporários.

Há casos em que ela também inexiste, como para os trabalhadores autônomos, que autodisciplinam sua atividade. Exemplos destes seriam a prestação de serviços, representação comercial, empreitada, agência e distribuição, colaborador-jornalístico, profissionais liberais etc. Desse modo, assim como no tocante aos outros elementos, não há porquê se considerar a subordinação como característica essencial da relação de trabalho.

Ao assumir o poder de direção, o tomador de serviços também assume os custos decorrentes de sua realização. "O risco inerente à prestação de serviços e a seu resultado, além dos riscos do próprio empreendimento empresarial, são todos estranhos à figura do prestador (o obreiro, portanto), recaindo sobre o adquirente de tais serviços. ^[39]". Essa conseqüência é denominada alteridade e não é considerada sequer elemento de caracterização da relação empregatícia, apesar de ser conseqüência direta da subordinação.

4.2.4.6. Hipossuficiência do trabalhador.

Há que se destacar, primeiramente, que a hipossuficiência não é requisito para a configuração da relação de trabalho, mas uma seqüela da existência de algum dos elementos acima. Porém, apesar de não ser elemento de configuração da relação trabalhista, serve de auxílio para a constatação de sua existência, além de criar conseqüências diretas para o trabalhador.

Hipossuficiência é a desigualdade enfrentada pelo trabalhador na sua relação para com o tomador dos seus serviços. Quando da criação e evolução do Direito do Trabalho, as manifestações incipientes já demonstravam que em se tratando de um ser humano como trabalhador haverá sempre desigualdade na sua relação para com o tomador de serviços, não importando as situações em que se encontrem. Paulo Gustavo Merçon explica mais detalhadamente o surgimento dessa disparidade:

Na relação de trabalho, ao alienar seu trabalho a uma organização produtiva, o prestador dos serviços, ainda que não subordinado juridicamente ao tomador, é absorvido por uma situação de hipossuficiência econômica relativa; dizemos relativa porque – do mesmo modo que ocorre na relação de emprego – tal condição é aferida de forma intrínseca à relação de trabalho; é irrelevante que, no lado externo da relação de trabalho, o trabalhador detenha mais recursos econômicos que o tomador dos serviços; no âmago daquela relação jurídica o prestador dos serviços é a parte mais vulnerável porquanto, ao invés de explorar sua mão-de-obra em proveito econômico próprio, aliena-a a um corpo produtivo que não lhe pertence, e do qual de alguma forma passa a depender economicamente. Alguns juristas denominam a esse fenômeno subordinação econômica. ^[40] (grifos do autor).

Desse modo, a hipossuficiência, existiria até mesmo para os trabalhadores autônomos, pois apesar de não se subsumirem a poder de direção algum, a exceto o seu próprio, realizam um serviço em benefício de outrem, com finalidade produtiva, e por conta deste. Todo trabalho é prestado deste modo e somente isso já configuraria a hipossuficência.

Poder-se-ia argumentar que esta situação, também denominada de subordinação econômica, seria contraditória ao afirmando no tópico anterior, de que a subordinação não é elemento definidor da relação trabalhista. Porém, as subordinações analisadas são diferentes, sendo aquela a jurídica, decorrente do poder de direção, e esta a econômica, consequência da prestação por conta alheia. Mesmo um estagiário que não receba bolsa é hipossuficiente, pois apesar de não receber remuneração, deve respeitar o poder de direção de seu superior.

Importante frisar que a pessoa jurídica não é considerada hipossuficiente, já que não é trabalhador no sentido aceito pelo Direito do Trabalho.

Este ramo jurídico buscou igualar a desigualdade fática no plano jurídico, dando ao trabalhador garantias e direitos imperativos a qualquer contrato, por meio do Princípio Protetivo ou Tutelar. Este princípio é base de todo o Direito do Trabalho e visa estruturá-lo com o objetivo de sempre proteger a parte hipossuficiente da relação. Tal princípio possui várias manifestações dentro do texto jurídico trabalhista, quais sejam: o princípio do in dúbio pro operário; da indisponibilidade dos direitos trabalhistas; da irretroatividade das nulidades; da condição mais benéfica; da imperatividade das normas trabalhistas; da norma mais favorável etc. Em suma, "sem a idéia protetivo-retificadora, o Direito Individual do Trabalho não se justificaria histórica e cientificamente ^[41]".

Faz-se necessário frisar que a qualidade de hipossuficiência não é mais característica única dos empregados. Quando da criação e institucionalização do Direito do Trabalho, a relação empregatícia era de fato a modalidade trabalhista em que a desigualdade estava mais presente e, por isso, buscou-se resguardar de maneira mais acentuada os direitos destes prestadores de serviços. Hoje em dia, entretanto, ser empregado é uma virtude. Aquele que tem emprego é considerado um indivíduo de sorte, pois há os que nem sequer o conseguem e precisam trabalhar na marginalidade, de forma autônoma, apenas fazendo "bicos". Ninguém, em sã consciência afirmaria que estes últimos são menos hipossuficientes do que o empregado com carteira assinada, com direitos e garantias estabelecidos. Contudo, também não afirmamos que sejam mais hipossuficientes, pois há que se analisar cada caso concreto, separadamente.

O que se busca concluir é que, a desigualdade é decorrência direta da pessoa física como único elemento identificador da relação de trabalho, bem como pelo fato de esta se dar por conta e em benefício alheios. Por ser a hipossuficiência intrínseca a qualquer trabalhador, todos os possíveis contemplados pela nova competência da Justiça do Trabalho seriam agraciados pelo Princípio Protetivo e suas conseqüências, mesmo que em graus diferenciados.

Ainda que a tendência seja de inserir no objeto do direito do trabalho outras categorias de trabalhadores, dando-lhes, ao menos, um mínimo de proteção, é certo que jamais poderá se igualar àquela dispensada aos empregados, inclusive em seus reflexos no direito processual, em face da condição destes últimos, de trabalhadores subordinados, e, portanto, em situação mais desfavorável que os não-subordinados. ^[42]

Resta, portanto, verificarmos qual a possibilidade das lides decorrentes dos serviços prestados por trabalhadores não-empregados serem incluídas na competência da Justiça do Trabalho.

5. SOBRE AS RELAÇÕES DE TRABALHO INSERIDAS NA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

Ponderaremos abaixo sobre as duas correntes teóricas mais extremistas quanto à competência da Justiça do Trabalho para relações não empregatícias. Óbvio que nem todas as interpretações sobre a Emenda 45/04 são tão radicais, chegando algumas a se posicionar no centro, relacionando certo número de situações decorrentes de relações trabalhistas para a Justiça do Trabalho e outro tanto para a Comum. Há, também, doutrinadores que defendem determinada posição, mas não concordam com todos os argumentos por nós apresentados no tocante a tal teoria.

No entanto, expor lado a lado os argumentos divergentes facilitará eventuais comparações. Além disso, seria impossível enumerar todas as teorizações criadas sobre o novo artigo 114 da Constituição.

5.1. Restritiva.

Esta corrente entende que a "relação de trabalho" presente na Emenda 45, e somente ela, é sinônima do binômio "relação de emprego". Na verdade, o que este teoria alega é que o legislador, na esteira do antigo artigo 114, utilizou novamente uma expressão imprópria para se referir à Competência da Justiça Trabalhista. A "relação de trabalho", por isso, não deixaria de ser gênero do emprego, mas seria considerada sinônima desta apenas na leitura do novo artigo 114 da CF.

Cumpre ressaltar que a doutrina restritiva não alega a total inexistência de ampliação da competência da Justiça do Trabalho, mas apenas no tocante a outras relações de trabalho que não a empregatícia. A Emenda 45/04 teria ampliado, sim, a competência da Justiça Trabalhista, pois "os incisos II a VIII da CR/88 atendem aos anseios da sociedade, transferindo para a Justiça do Trabalho situações que realmente guardam pertinência com seus princípios norteadores e que decorrem da relação de emprego ^[43]" (grifo nosso).

Vejamos os principais argumentos utilizados pelos partidários da corrente restritiva:

5.1.1. Complementaridade entre os incisos I e IX.

Somente se interpretados de acordo com a ótica restritiva, os incisos I e IX fariam sentido, pois aquele determinaria tão somente a competência da Justiça do Trabalho para julgar ações decorrentes de emprego, enquanto este último daria a possibilidade do legislador alargá-la infraconstitucionalmente. Dessa maneira, este último seria um complemento ao primeiro.

Todavia, caso forem analisados ampliativamente, tais incisos se mostrariam incoerentes, segundo a presente corrente. Se o inciso I envolvesse toda e qualquer ação oriunda do labor humano, então o IX seria contraditório, pois as "outras controvérsias decorrentes de relação de trabalho" já estariam automaticamente admitidas pela Justiça Trabalhista, sem necessidade de lei específica. Os partidários da teoria restritiva acreditam na infalibilidade na lei, partindo do pressuposto de "que não existem palavras inúteis na elaboração de qualquer dispositivo legal ^[44]".

Há um projeto de lei, de número 6.542/2005, já aprovado pela Comissão Mista Especial do Congresso Nacional, que segue exatamente o pensamento restritivo, ao entender que o inciso IX necessitaria de regulamentação, por tratar o inciso I de relação empregatícia. Para tanto, tal projeto, anexado ao presente estudo, acrescenta ao artigo 652 da CLT a alínea "f", enumerando vários casos de "outras controvérsias decorrentes de relação de trabalho". Segundo o site da Câmara dos Deputados, o referido projeto de lei se encontra na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.

5.1.2. Natureza especial da justiça do trabalho.

Alegam, também, os defensores desta interpretação que se a competência fosse ampliada ao extremo, a Justiça Especializada perderia sua natureza, pois "a Justiça do Trabalho seria a Justiça Comum e a Justiça Comum passaria a ser a Justiça Especial ^[45]".

A Constituição de 1998 não destoou das passadas e manteve a mesma competência para a Justiça do Trabalho. Para tanto, esta tem aparato e organização únicos, desenvolvidos desde o período de sua institucionalização, além de magistrados especializados em questões empregatícias. Ampliando-se a competência, a Emenda 45 estaria desconsiderando todo este histórico evolutivo.

João José Sady não se preocupa apenas com o passado, mas também com as conseqüências que a ampliação pode acarretar no futuro:

O conúbio entre o Direito Civil e o Direito do Trabalho residindo na mesma casa que antes era, apenas, reservada ao Direito Social, pode apresentar o resultado inverso daqueles esperados pelos entusiastas da ampliação, ou seja, pode significar a intensificação de uma visão civilista da relação de trabalho no seio da magistratura trabalhista ^[46].

5.1.3. Julgamento da ADIN 3.395.

A partir da vigência da Emenda 45, a discussão sobre competência da Justiça do Trabalho para julgar ações de servidores estatutários ressurgiu à tona, principalmente em face da tramitação legislativa da Emenda. A Câmara dos Deputados aprovou o inciso I do artigo 114 com o texto atualmente em vigor; o Senado, contudo, aprovou a mesma redação com um adendo na parte final do dispositivo, grifada abaixo:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, exceto os servidores ocupantes de cargos criados por lei, de provimento efetivo ou em comissão, incluídas as autarquias e fundações públicas dos referidos entes da Federação.

Em teoria, o texto de um projeto modificado no Senado deveria ser devolvido para discussão e aprovação na Câmara, mas o texto publicado foi o aprovado apenas pela Câmara. Tal situação levou a AJUFE – Associação dos Juízes Federais do Brasil – a propor a ADIN 3.395, para que a situação dos servidores fosse esclarecida.

Em 28 de janeiro de 2005, o Ministro Nelson Jobim julgou medida cautelar, interpretando o dispositivo em questão de maneira excludente aos servidores estatutários. Em 05 de abril de 2006 o Plenário do STF confirmou, por maioria, a liminar em questão. Segue ementa do julgamento:

EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação.

O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária. ^[47]

Dessa forma, para os conflitos entre a União e os servidores públicos estatutários federais será competente a Justiça Federal, bem como nas lides entre Estados e Municípios contra seus funcionários públicos estatuários será competente a Justiça Estadual; já para os trabalhadores regidos pela CLT, a Justiça do Trabalho continuará julgando seus litígios.

Os adeptos desta doutrina entendem que, indiretamente, o STF adotou uma posição restritiva não somente quanto às relações com a Administração Pública, mas também no tocante às outras relações trabalhistas, expandindo o alcance original da decisão.

5.1.4. Inexistência de benefício para os trabalhadores, se ampliada a competência.

João José Sady lembra que, se integrados à Justiça Trabalhista, os trabalhadores não-empregados, não serão beneficiados pelos direitos materiais dos outros jurisdicionados por ela. Segundo tal doutrinador, atribui à Justiça do Trabalho "missão de aplicar direito comum aos prestadores autônomos de serviços não vai incrementar em nada a proteção da ordem jurídica sobre este contingente de atores ^[48]". Portanto, em caso de ampliação, os Juízes do Trabalho continuariam a aplicar o Direito Comum (Código Civil e leis correlatas) aos seus novos jurisdicionados e o Direito do Trabalho (Consolidação das Leis do Trabalho e legislação material correspondente) aos empregados.

Além disso, no tocante ao aspecto processual, também não há muito a ganhar, pois as eventuais novas relações sob competência da Justiça do Trabalho não serão agraciadas com o procedimento já adotado às relações empregatícias, no que conflitarem com estas. Segundo Edilton Meireles:

Em suma, são os valores inerentes à relação de emprego que justificam o rito da ação trabalhista. Incorreto pensar, portanto, que o rito se justifica em face do órgão julgador (porque na JT, deve ser rito da CLT). Não à toa que perante o juiz de direito, no exercício da jurisdição trabalhista é adotado o rito da CLT nas reclamações trabalhistas, assim com tal ocorria junto à Justiça Federal, quando esta tinha competência para julgar causas em relação à União, suas autarquias e suas empresas públicas (art. 125, I, da CF de 1967/69).

5.2. Ampliativa.

A corrente ampliativa, por sua vez, opina pela intenção do legislador em conferir competência à Justiça do Trabalho para dirimir todas as possíveis lides decorrentes de quaisquer relações de trabalho existentes. Considera, portanto, que o conceito de "relação de trabalho" aceito pela doutrina pré-Emenda 45, é o mesmo utilizado por tal dispositivo.

Nesse sentido, a Justiça do Trabalho não seria mais a "Justiça do Emprego", mas passaria "a cuidar do trabalhador em geral, de todo o trabalhador, de todo aquele que, pessoa física, empresta seu esforço (físico ou mental) em favor de outrem mediante contra prestação in pecúnia ^[49]" (grifos do autor). Ainda em 1948, o doutrinador espanhol Pérez Leñero já apontava para esta visão evolucionista:

[...] esse mesmo fato social trabalho pode dar origem a relações que não são jurídicas, mas morais, salientando-se do conteúdo da nossa ciência. No direito positivo, pode ser fundamento de relações jurídicas, que hoje, não obstante, não entram, todavia, no direito laboral, tal como correntemente se entende (por exemplo, o trabalho profissional e o autônomo), mas que doutrinariamente, como dissemos, terão que entrar no dia em que nossa ciência adquirir a substantividade e independência que terá que alcançar. ^[50]

Vejamos abaixo, as principais alegações dos defensores desta doutrina:

5.2.1. Literalidade da relação de emprego e relação de trabalho.

Como já analisado no tópico 4.2.3., a relação empregatícia é espécie da relação de trabalho. Esta última abarca inúmeras outras situações em que o labor humano é objeto. Tais entendimentos já estão pacificados doutrinária e jurisprudencialmente. Por essa razão, argumenta-se a impossibilidade do legislador desconhece-los.

Ao lermos um dispositivo legal, aplicamos sobre ele, instintivamente, a interpretação literal (gramatical). Ela é o primeiro estágio no processo interpretativo, fazendo-nos trazer à tona nossos pré-conceitos. Por isso, a expressão "relação de trabalho", logo traz à mente do aplicador do Direito, uma noção de gênero.

"Assim, não há qualquer dúvida de que se apreendermos a ‘relação de trabalho’ no seu sentido mais literal, estaremos concordando em enviar para a Justiça do Trabalho todas as relações jurídicas em que ocorra o ‘dispêndio de energia do ser humano’ ^[51]".

5.2.2. Racionalidade do inciso IX.

Aqueles que vêem a ampliação da competência como positiva, não entendem serem os incisos I e IX contraditórios entre si.

Vejamos a explicação de Amauri Mascaro Nascimento:

Entendemos que primeiro houve uma inversão. O que só podia ser julgado em caráter excepcional mediante lei autorizante, passou a não mais depender de uma lei atributiva de competência. [...] E por outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma de lei, o que nos parece viável entender é que, diante da ampliação do quadro da competência para toda relação de trabalho e tendo em vista a amplitude desse quadro, poderá o legislador, a seu critério, ampliar, ainda mais, a competência do Judiciário Trabalhista, por exemplo, no futuro para previdência complementar ou oficial ^[52] (grifo do autor).

Por meio dessa argumentação, procura-se dar ao artigo 114 da Constituição o maior vigor e eficácia possíveis, invocando o princípio da máxima efetividade.

5.2.3. Necessidade de ampliação da competência material.

A doutrina em questão argumenta que a criação da Emenda Constitucional 45 está temporalmente inserida na última fase da evolução do Direito do Trabalho, a de crise e transição, apontada no tópico 2.1.. Antônio Álvares da Silva demonstra esse entendimento, afirmando que a competência trabalhista pré-reforma estava "condenada a uma morte lenta, pela extinção paulatina, mas sempre progressiva, das relações individuais de trabalho e da relação de emprego ^[53]".

Em face disso, o legislador teria chegado às seguintes conclusões: a relação empregatícia não é a única trabalhista existente e vêm perdendo gradativamente espaço para outras. Assim sendo, mais cedo ou mais tarde a Justiça do Trabalho se tornaria inútil, pois era competente para julgar, essencialmente, dissídios decorrentes da relação de emprego. Por isso, a Emenda teria incorporado "quase que explicitamente, o estratagema oficial dos anos 90, do fim do emprego e do envelhecimento do Direito do Trabalho ^[54]". Não vislumbrando a possibilidade de acabar com a Justiça do Trabalho, o legislador teria passado para esta a competência para sentenciar litígios derivados de outras relações trabalhistas, antes julgados pela Justiça Comum.

A ampliação, portanto, seria necessária (ainda que alguns a tenham como um "mal necessário"), para que a Justiça do Trabalho não pereça.

5.2.4. Racionalidade na ampliação da competência material.

Outro ponto positivo destacado pela presente teorização é a coerência da ampliação. Até a Emenda 45, os litígios decorrentes das relações trabalhistas deveriam ser distribuídos entre as Justiças Comum e Trabalhista. Porém, após a referida norma, todas as relações trabalhistas seriam analisadas por somente uma Justiça, tornando a jurisdição mais coerente.

No mesmo sentido, quando verificado tratar-se de relação não-empregatícia, o magistrado tinha duas opções, até a Emenda 45 – ou julgava a lide improcedente e excluía o feito, obrigando o autor a entrar com nova ação na Justiça Comum, ou remetia os autos ao juízo competente. Porém, segundo a presente corrente, tais medidas não seriam mais necessárias, pois o processo apenas mudaria de "reclamação empregatícia" para "trabalhista (lato sensu)".

Poder-se-ia argumentar a falta de experiência dos juízes do trabalho para com as relações não-empregatícias. Contudo, Grijalbo Fernandes Coutinho, ex-presidente da ANAMATRA – Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho, alega o seguinte:

Ninguém como o juiz do trabalho se encontra tão apto a tratar desses conflitos. Em seu dia-a-dia, invariavelmente, sempre lidou com esses elementos diferenciadores das peculiares relações de trabalho, como matéria prejudicial de mérito nas situações em que o tomador de serviços impugna a configuração da pretendida relação de emprego ^[55].

Portanto, apesar de não enfrentar tais questões como mérito da lide, o magistrado trabalhista teria conhecimento suficiente sobre elas e capacidade para analisá-las. Utilizando-se dos argumentos expostos, foi julgado no TRT paranaense um recurso de advogado pleiteando danos morais em decorrência de seus serviços, na Justiça Trabalhista:

JUSTIÇA DO TRABALHO. AMPLIAÇÃO DA COMPETÊNCIA. [...] O principal fundamento [para a total ampliação da competência] é o de que não se pode negar aos trabalhadores, empregados ou não, a eficácia dos princípios da dignidade humana e do valor social do trabalho em igual medida, o que também significa dizer, pelo mesmo órgão julgador. Admitir que esferas distintas do Poder Judiciário apreciem conflitos que, na essência, têm a mesma origem, permitiria valorações diversas e possivelmente conflitantes, em prejuízo à garantia de todos os trabalhadores, empregados ou não, de obter do Poder Judiciário resposta às demandas ajuizadas, da maneira mais eficaz e uniforme possível. Ainda que a interpretação literal não seja a melhor forma de extrair o sentido da norma, o dispositivo constitucional do art. 114, I, não contempla ressalvas quanto às relações de trabalho que devam ser processadas e julgadas pela Justiça do Trabalho. E, se o texto da lei não restringe, não cabe ao intérprete fazê-lo. A única exigência da norma constitucional é que se averigúe se o conflito decorreu de efetiva relação de trabalho, por suas variadas formas, o que retira, em princípio, a relevância da indagação sobre eventual relação de consumo. Recurso provido para reconhecer a competência da Justiça do Trabalho para apreciar ação de indenização por danos morais ajuizada por advogado em face de cliente e determinar o retorno dos autos à origem para processamento e julgamento do feito. ^[56]

6. RELAÇÃO DE CONSUMO.

6.1. Conceito.

A expressão "relação de consumo" é um binômio, assim como "relação de trabalho". Desse modo, aproveita-se o tópico sobre o conceito de relação jurídica (número 4.2.1.).

As relações tidas como "de consumo" são reguladas, primordialmente, pelo Código de Defesa do Consumidor (lei 8.078 de 11 de setembro de 1990). Doutrina e jurisprudência não divergem muito acerca de sua conceituação, pois ela geralmente se limita a estabelecer seus elementos formativos. "Haverá relação jurídica de consumo sempre que se puder identificar num dos pólos da relação o consumidor, no outro, o fornecedor, ambos transacionando produtos e serviços ^[57]". O próprio Código de Defesa do Consumidor se limita a enumerar tais elementos, sem conceituar a relação de consumo em si.

O vocábulo "consumo" sequer é definido pela doutrina, pois se entende que ele é a concretização do uso ou aproveitamento do objeto (produto ou serviço). Portanto, em havendo este objeto e sendo ele transacionado pelos sujeitos mencionados, haverá consumo, residindo o problema em definir consumidor, fornecedor, produto e serviço.

6.2. Consumidor.

O conceito de consumidor está exposto no Código de Defesa do Consumidor, o qual dispõe no caput do artigo 3º que "Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final ^[58]". Este dispositivo trata do consumidor stricto sensu, já que existem também as figuras equiparadas ao consumidor a serem analisadas posteriormente.

Porém, a conceituação de consumidor não é assim tão clara como nos faz parecer o dispositivo acima. O problema reside no termo "destinatário final" e, como em tudo no Direito, aqui também existem teorias contrapostas sobre seu conceito. Analisaremos três diferentes teorias sobre o consumidor, sendo que as duas primeiras são as mais extremistas e a última importa dados de ambas as teorias para uma formulação nova e original.

6.2.1. Teoria Finalista.

Esta corrente avalia que a obtenção ou utilização do produto ou serviço para o exercício de atividade civil, empresária ou econômica (elemento subjetivo), ainda que de maneira indireta, descaracteriza a destinação final do objeto da relação de consumo. Como este será aplicado no incremento da atividade lucrativa, a circulação econômica não se encerraria nas mãos da pessoa que o obteve. Não importa se o bem ou serviço seria repassado ao consumidor (por transformação ou diretamente) ou somente anexado ao aparato empresarial.

Imaginemos que um contabilista e um aposentado comprem um computador cada um, sendo estes objetos idênticos. Até então, não haveria diferença entre os negócios jurídicos realizados. Porém, a partir do momento que o contabilista utiliza-se do bem para a prática do seu trabalho e o aposentado usufrui da máquina para seu próprio lazer, estaria configurada uma relação de consumo entre este último e a loja, enquanto que aquele teria firmado uma relação civilista.

Cláudia Lima Marques assevera que para ser destinatário final, não bastaria "ser destinatário fático do produto, retira-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência: é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional ^[59]".

O consumidor teria a necessidade final (daí o termo "finalista") de obter o produto apenas para suprir uma satisfação pessoal, caracterizando-se tanto por ser um destinatário final fático, usufruindo do objeto para suas necessidades pessoais, como econômico, retirando o bem do mercado de consumo, sem reutilizá-lo profissionalmente.

Já o contabilista é forçado a adquirir o computador em face da essencialidade instrumental da profissão. Sua necessidade não é final, mas sim intermediária, ainda que não repasse o objeto a terceiro. É verdade que ele também é destinatário final fático, mas não seria econômico, já que se utiliza do objeto para a obtenção de benefícios econômicos (lucro), além de indexar o seu custo no preço final da sua cobrança profissional. A sua condição seria a mesma de uma montadora de computadores, que compra o mesmo computador para montar com outras peças e revender.

Nesse sentido, julgamento do Superior Tribunal de Justiça:

COMPETÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO E DE SERVIÇOS DE CRÉDITO PRESTADO POR EMPRESA ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. DESTINAÇÃO FINAL INEXISTENTE.

A aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, não se reputa como relação de consumo e, sim, como uma atividade de consumo intermediária. Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a incompetência absoluta da Vara Especializada de Defesa do Consumidor, para decretar a nulidade dos atos praticados e, por conseguinte, para determinar a remessa do feito a uma das Varas Cíveis da Comarca. ^[60]

Importante gizar que as pessoas jurídicas que não possuem intuito de lucro (associações, entidades religiosas, partidos políticos e fundações), não precisam demonstrar a finalidade do produto, por razões óbvias de que sempre serão destinatárias finais econômicas.

Formulando outra exemplificação, ainda com o contabilista e o computador (mais especificamente um laptop), imaginemos que este é adquirido para ser utilizado no trabalho, mas que ao final do expediente, o contabilista o leva para casa. Esta é a figura do consumidor misto que nem sempre será consumidor para esta teoria. Para definir a natureza desta relação, Ronaldo Alves de Andrade afirma que deve ser utilizado o critério de preponderância do bem adquirido, "de forma que se o bem for utilizado na maior parte do tempo para finalidade pessoal do adquirente, não se tratará de relação de consumo, mas o será se o bem for utilizado na maior parte do tempo para finalidade pessoal ^[61]".

6.2.2. Teoria Maximalista.

A segunda corrente considera que a utilização ou obtenção do produto na condição de destinatário final fático caracteriza por si só a relação de consumo, por força do ato de consumo (elemento objetivo).

Não faria diferença para a conceituação de consumidor a finalidade de uso do bem, porquanto mesmo quem adquire ou utiliza bem ou serviço, com vistas ao exercício de atividade econômica, sem que o produto ou serviço integre diretamente o processo de produção, transformação, montagem, beneficiamento ou revenda, o faz na condição de destinatário final, ainda que meramente fático.

Para esta corrente, o contabilista adquire o computador, mas o utiliza como bem de produção, ao passo que o aposentando usufrui dele como bem de consumo. Ainda assim, ambos serão consumidores do computador, pois depreciarão o seu valor de troca e não o colocarão no mercado novamente, sendo seus destinatários finais.

O "consumidor misto", por sua vez, sempre será parte de relação de consumo, excluindo a necessidade de se provar a preponderância do bem ou serviço para necessidades pessoais ou profissionais do indivíduo. Mesmo os defensores da tese anterior concordam que a prova dessa preponderância é extremamente difícil de ser concretizada, trazendo economia processual e igualdade de decisões, se utilizada a presente teoria.

A montadora de computadores, porém, continua não sendo caracterizada como consumidora, pois nunca será destinatária final fática ou econômica do computador, mas sim intermediária. Ela inclui o produto no "processo de produção, transformação, montagem, beneficiamento ou revenda". O valor de troca, neste caso, é valorizado e o bem volta ao mercado, ainda que em partes.

A Ministra Nancy Andrighi explica essa diferenciação no voto vencedor, pela procedência de recurso interposto no STJ em que uma empresa de produtos alimentícios busca rescindir o contrato com uma prestadora de serviços de informática, procurando enquadrar tal relação como sendo de consumo.

Não se enquadra em tal definição [destinatário final] aquele que utiliza do bem para continuar a realizar a sua produção, pois estaria transformando e utilizando o bem para oferecer ao seu cliente/consumidor. Portanto, uma empresa que utiliza um bem para transformá-lo e incorporando um produto, que será utilizado por terceiros, não pode ser considerada consumidora final desta cadeia produtiva.

Extrai-se dos autos que a recorrente é qualificada como destinatária final, já que se dedica à produção de alimentos e que se utiliza dos serviços de software, manutenção e suporte oferecidos pela recorrida, apenas para controle interno de produção. Deve-se, portanto, distinguir os produtos adquiridos pela empresa que são meros bens de utilização interna da empresa daqueles que são, de fato, repassados aos consumidores ^[62].

Percebamos que a pessoa jurídica consumerista assemelhar-se-ia quase que totalmente à física, pois também não age "em caráter profissional e especializado [...] tendo em vista que nesta situação torna-se igualmente a qualquer um, vulnerável em relação ao respectivo fornecedor, sem nenhuma diferença jurídica relevante". Relacionando os exemplos acima, efetuada a compra do mesmo objeto (computadores), a empresa de produtos alimentícios está na mesma condição do contabilista e do aposentado, mas nunca da revendedora de peças. Esta última não é vulnerável quanto ao fornecedor, enquanto todas as outras pessoas o são.

A teoria maximalista, portanto, abarca o maior número possível de indivíduos sob a égide protetiva do Direito do Consumidor.

6.2.3. Teoria Finalista Aprofundada.

Esta última corrente teórica parte do mesmo pressuposto que a finalista, ou seja, é consumidor aquele destinatário final simultaneamente fático e econômico do produto ou serviço. Contudo, ela vai além e abarca também os destinatários finais não-econômicos, desde que vulneráveis perante o tomador de serviços. Desse modo, ela se assemelha também à teoria maximalista, no sentido de não se fixar tão somente na destinação econômica do produto.

O próprio CDC assume a condição de vulnerabilidade do consumidor no seu artigo 4º:

Art. 4° A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo ^[63].

Cláudia Lima Marques enumera as modalidades de vulnerabilidade do consumidor, explicando-as:

[...] existem quatro tipos de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica, a fática e a informacional. Na vulnerabilidade técnica, o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo. [...] Já a vulnerabilidade jurídica ou científica é falta de conhecimentos jurídicos específicos, conhecimentos de contabilidade ou de economia. [...] Mas há ainda a vulnerabilidade fática ou socioeconômica, em que o ponto de concentração é o outro parceiro contratual, o fornecedor que, por sua posição de monopólio, fático ou jurídico, por seu grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço, impõe sua superioridade a todos com que ele contratam. [...] A vulnerabilidade informativa não deixa, porém, de apresentar hoje o maior fator de desequilíbrio da relação vis-à-vis dos fornecedores, os quais, mais do que experts, são os únicos verdadeiramente detentores da informação ^[64].

Não se discute a vulnerabilidade dos reais consumidores (destinatários finais fáticos e econômicos), pois esta qualidade é intrínseca a eles, presumida. Todo consumidor está em desvantagem em relação ao fornecedor, já que não tem poder de barganha. Desse modo, o fornecedor aumenta o preço o máximo que puder, deixa de oferecer condições benéficas ao consumidor e formula típico contrato de adesão. Ao consumidor restam três opções: ou adquire o produto o serviço em questão do modo como lhe é ofertado; ou procura-o em outro estabelecimento que, em geral, lhe estabelecerá as mesmas condições; ou, em último caso, deixa de adquiri-lo.

Já aquele que não é destinatário final econômico tem, em geral, possibilidade de realizar uma transação menos custosa, por ser, geralmente, pessoa jurídica de grande porte e/ou atuante no mercado há muito tempo. Contudo, há destinatários finais não-econômicos que fogem à regra e são vulneráveis no mercado de consumo.

Em resumo, a teoria finalista opina pela exclusão destes últimos da incidência do CDC, enquanto que a maximalista inclui todos os destinatários finais econômicos, mesmo os não vulneráveis. Com isso, a tese finalista aprofundada se posiciona no centro e, por não ser extremista, além de respeitar o espírito do CDC, têm ganhado terreno no STJ. Abaixo, dois julgamentos unânimes do STJ, que demonstram esse viés.

Caso de reconhecimento de várias modalidades de vulnerabilidade, em que um hotel impetrou ação contra fornecedora de gás, diante da impossibilidade de aproveitar as sobras remanescentes de gás em recipientes de gás GLP:

Com essas considerações, seja por reconhecimento da vulnerabilidade da pessoa jurídica empresária, em face da suprema necessidade do bem para o exercício da atividade hoteleira (vulnerabilidade fática), da natureza adesiva do contrato de compra e venda estabelecido (vulnerabilidade jurídica), e da impossibilidade de extração total do produto dos botijões (vulnerabilidade técnica); ou seja por equiparação, em razão da exposição da sociedade empresária às práticas comerciais abusivas, o CDC deve ser aplicado à hipótese [...]. ^[65]

Caso de não reconhecimento de relação de consumo, pela inexistência de vulnerabilidade em qualquer modalidade, especialmente na fática (socioeconômica):

COMPETÊNCIA. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO. EQUIPAMENTOS MÉDICO-HOSPITALARES. EMPRESA DE PORTE.

A clínica médica que adquire equipamento de valor acima de um milhão de dólares tem, presumidamente, condições de exercer a sua defesa no foro previsto no contrato. Precedente.

A mera circunstância de a vendedora do referido equipamento ser empresa de maior porte que o da compradora não é suficiente, por si só, para afastar o foro eleito.

Recurso conhecido e provido. ^[66]

Desse modo, a vulnerabilidade se tornaria pressuposto para a configuração do destinatário fático não-econômico como consumidor, mas tão somente conseqüência para o econômico. Porém, ao consumidor (qualquer que seja a teoria adotada), sempre serão devidas garantias decorrentes da vulnerabilidade, como inversão do ônus da prova, a responsabilidade objetiva e a facilitação de seu acesso aos instrumentos de defesa, notadamente no âmbito coletivo.

6.3. Consumidor por equiparação.

Também pode ser considerado consumidor aquele que não preenche necessariamente os requisitos para tal configuração. Essa nivelação ocorre porque o Direito do Consumidor não tutela apenas as relações de consumo concretizadas, mas o mercado de consumo como um todo. Esta previsão se encontra em três dispositivos do Código de Defesa do Consumidor: no parágrafo único do artigo 2º, e nos artigos 17 e 29, sendo que somente depois de analisados, a abrangência do conceito de consumidor poderá ser compreendida.

O parágrafo único do artigo 2º ordena que "equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo ^[67]". Esta norma não está circunscrita a qualquer seção ou capítulo, permeando todo o Código de Defesa do Consumidor, no que não houver norma contrária. O artigo 17, por exemplo, é muito mais específico, como será visto a seguir, sendo contrário àquele.

As pessoas a serem equiparadas a consumidores por este artigo só precisam estar submetidas a alguma relação de consumo, formando uma coletividade considerada como um todo. "O que a lei diz é que, uma vez existindo qualquer prática comercial, toda a coletividade de pessoas já está exposta a ela, ainda que em nenhum momento se possa identificar um único consumidor real que pretenda insurgir-se contra tal prática ^[68]".

Portanto, mesmo que os prejudicados por contrato de adesão ou publicidade enganosa não acione o Poder Judiciário para buscar seus direitos, o Ministério Público o fará não somente em seu nome, mas de todos os outros lesados ou que poderiam vir a ser por tal acontecimento, mesmo que não presentes na relação de consumo em questão.

O artigo 29, por sua vez, determina que "para os fins deste Capítulo e do seguinte equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas neles previstas ^[69]". Os referidos capítulos são o V (das práticas comerciais) e o VI (da proteção contratual). Entende-se que o legislador preferiu pecar pela ação à omissão, pois tal artigo apenas reforça o disposto pelo 2º, no tocante aos capítulos por ele abrangidos.

Já o artigo 17 ordena que "para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento". A referida seção é a denominada "da responsabilidade por vício do produto ou do serviço", sendo que este dispositivo, ao contrário do anterior, pressupõe a lesão do indivíduo para sua equiparação, podendo sê-lo consumidor direto ou não.

Através do uso ponderado do art. 17 do CDC, a jurisprudência brasileira já equiparou moradores próximos a uma refinaria por dano ambiental resultante de acidente de consumo e produção, proprietários e locadores de prédio desabado, consumidores desalojados por oito meses pelo desabamento do prédio ao lado, todas as vítimas de incêndio em shopping center, o locador de shopping center que tem seu carro furtado no estacionamento e aquele comerciante que se fere com explosão de garrafa de cerveja. ^[70]

6.4. Fornecedor.

O fornecedor proporciona tanto a entrega de produtos como a realização de serviços, sendo definido no artigo 3º do CDC:

Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços ^[71].

Desse modo, qualquer pessoa, física ou jurídica, que tenha qualquer função na cadeia de consumo, desde a produção inicial até a comercialização final de produtos ou serviços, são fornecedores. Também não importa a relação destes com o consumidor, podendo ser direta ou indireta, contratual ou extracontratual.

As atividades elencadas são tipicamente de produção, nos fazendo pensar que somente pessoas que atuam profissionalmente no mercado de consumo são fornecedores. Porém, tal questão não deve ser analisada sob esta ótica. A pessoa não deixa de ser considerada fornecedora por não exercer sua atividade de maneira profissional, mas sim pela ausência de habitualidade ou eventualidade regular.

Se uma loja de roupas vende seu computador usado para poder adquirir um novo, ainda que se possa descobrir no comprador um "destinatário final", não se tem relação de consumo, porque essa loja não é considerada fornecedora. A simples venda de ativos [bem como o fornecimento de serviços] sem caráter de atividade regular ou eventual não transforma a relação jurídica em relação jurídica de consumo. [...] Define-se como relação de consumo a venda do computador pela loja de roupas, se tal estabelecimento imprime uma regularidade a esse tipo de venda, visando a obtenção de lucro ^[72] (grifo nosso).

A pessoa jurídica, portanto, pode ser fornecedora, desde que preencha os requisitos de atividade profissional, seja ela habitual ou eventual. Assim, mesmo a pessoa jurídica de fato, que possui sede, empregados e horário de funcionamento (ex: "camelô") será fornecedora.

Em se tratando de pessoa física, imaginemos um professor de eletrônica que não tem um bom salário e habitualmente faz "bicos", consertando aparelhos de alunos e amigos, mediante pagamento. Sua função profissional (atividade típica) é passar conhecimento em sala de aula, mas a habitualidade da atividade informal faz dele um fornecedor de serviços, abarcado pelo artigo 3º do regulamento mencionado.

Outro exemplo parecido é o da estudante que vende bijuterias sempre na época do natal, para comprar presentes aos familiares. Apesar de não fazer isso regularmente como o professor de eletrônica, está no mercado de consumo de modo eventual (somente em uma época do ano), porém, reiterado (todos os anos), configurando-se também como fornecedora.

Não podemos deixar de discorrer sobre o profissional liberal, outro exemplo de pessoa física que, por meio de atividade comercial, busca obter lucro. Porém, ao contrário dos outros, ele, obviamente, o faz de modo profissional. Sua condição será pormenorizadamente discutida no tópico 6.7.2.

As figuras do fornecedor a título gratuito, do que exerce atividade não-lucrativa ou mesmo da administração pública configurada como tal, serão analisadas indiretamente no tópico 6.6, sobre os serviços da relação de consumo.

6.5. Produto.

Assim como os elementos subjetivos da relação de consumo (consumidor e fornecedor), os objetivos (produto e serviço) também são definidos de forma abrangente. O produto a ser entregue é definido como "qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial ^[73]", pelo parágrafo 1º do artigo 3º do CDC.

Vale dizer que ao adquirir um produto, qualquer que o seja, o consumidor obtém o benefício correspondente, sendo o produto apenas uma conseqüência. O indivíduo que compra uma casa não quer um amontoado de tijolos e telhas, mas sim um lugar confortável para fincar moradia com sua família e que possa lhe trazer segurança e conforto.

A noção de produtos móveis e imóveis é trazida pelos artigos 79 a 83 do Código Civil, já que o sentido buscado pelo CDC é o mesmo. Aquele código, contudo, utiliza-se do vocábulo "bem" ao contrário de "produto":

Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.

Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:

I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;

II - o direito à sucessão aberta.

Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:

I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local;

II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.

Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.

Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:

I - as energias que tenham valor econômico;

II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;

III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações. ^[74]

Tal definição, portanto, não comporta maiores discussões, já que os dispositivos acima são suficientemente claros.

Passemos à diferenciação de produtos materiais e imateriais. Os materiais são "coisas", objetos corpóreos, produtos que podem ser presenciados pelo homem e ocupam lugar no espaço, como uma cadeira, mesa ou prédio etc.

Já os produtos imateriais são incorpóreos, porquanto não podem ser faticamente presenciados. Um software de computador, por exemplo, se enquadra nesta classificação. Rizzatto Nunes afirma que tal designação também "é utilizada, por exemplo, nas atividades bancárias (mútuo, aplicação em renda fixa, caução de títulos etc.) ^[75]".

Apesar de não trazer a diferenciação de produtos em duráveis e não duráveis, tal distinção é importante para fins de consumo, pois o próprio artigo 26 do CDC dispõe prazos prescricionais diferentes para produtos ou serviços duráveis e não duráveis. O produto durável não se extingue pelo uso, levando tempo para se desgastar, não sendo, todavia, eterno (exs: imóvel, geladeira, carro etc). Ele se desgasta aos poucos com o uso, mas não se extingue.

Os produtos não duráveis se extinguem totalmente com o uso, perdendo sua essência. "Note-se que se fala em extinção imediata, como é o caso de uma bebida, pela ingestão ou extinção consumativa seqüencial, como é o caso do sabonete: este se vai extinguindo enquanto é usado ^[76]". Observemos que a casa vai se desgastando, mas apenas o sabonete se extingue.

O produto descartável, ao contrário do que se poderia pensar, é considerado durável, pois ele até pode ser utilizado outras vezes, mas não o é, devido a sua baixa qualidade e seu caráter de consumação imediata (exs: copos e pratos de plásticos devidamente lavados podem ser reutilizados). Depois de aproveitado, ele não perde a sua essência, mas seu desgaste é mais acentuado do que o do produto durável "normal".

6.6. Serviço.

Quando se pensa em relação de consumo, geralmente, vem à mente uma obrigação de dar (ex: compra e venda de um produto material). Mas é necessário frisar que os serviços também podem ser objetos de relação consumerista. As obrigações de fazer e de dar têm disposições legais e execuções diferenciadas, mas, ainda assim, Cláudia Marques constata certa igualdade entre tais negócios jurídicos, ao afirmar o seguinte sobre o texto do CDC:

Em suas normas contratuais stricto sensu e pré-contratuais dos arts. 29 a 54 do CDC, o legislador omitiu qualquer tipo de tratamento diferenciado entre estes dois contratos.

Conclui-se, portanto, que a disciplina da formação e do controle do equilíbrio contratual será a mesma tratando-se de um contrato de prestação de serviço ou de um contrato de fornecimento de produto. ^[77]

Além disso, a entrega de produto e a prestação de serviços se confundem na concretização de suas obrigações, pois, apesar de terem seus conceitos analisados separadamente, não é possível efetuar a entrega de um produto sem a concretização de um serviço. A recíproca, contudo, não é verdadeira.

Para vender um par de sapatos, o lojista tem de, ao mesmo tempo, prestar serviços: vai atender o consumidor, trazer os sapatos por ele escolhidos, coloca-los nos seus pés para que o experimente, dizer como pode ser feito o pagamento, passar o cartão de crédito na maquineta etc. Já na prestação de consulta médica, por exemplo, há apenas serviço.

Por conseguinte, não nos parece desmedido afirmar que qualquer relação de consumo se completa numa prestação de serviço. O vocábulo "serviço" é conceituado, pelo parágrafo 2º do artigo 3º do CDC, como sendo "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista ^[78]".

Comecemos pela exceção apontada no final do artigo. Ela exclui as atividades provenientes de relação trabalhista do conceito de "serviço" presente na relação de consumo, retirando-as da abrangência do CDC. Novamente, há opiniões e argumentos para todos os gostos. Os que opinam pela ampliação da competência da Justiça do Trabalho, alegam que o Código de Defesa do Consumidor foi promulgado à época em que a expressão "relação de trabalho" da CLT era interpretada como sinônimo de relação de emprego, retomando o CDC tal entendimento. Já aqueles que esperam uma restrição da referida competência, argumentam que o CDC utilizou o termo como gênero que é, excluindo todas as relações de caráter trabalhista.

A lógica nos passa a idéia de que o CDC, como norma infra-constitucional, seguiu os parâmetros da Lei Maior e se subsumiu às suas interpretações. Desse modo, com a sua modificação, a interpretação majoritária deveria ser estendida ao CDC. No entanto, o CDC é lei específica e a CF geral, apesar de ser obviamente superior, o que daria àquele código a última palavra. Contudo, antes de tomarmos qualquer posição, melhor concluir primeiramente pela abrangência das relações de consumo, bem com verificar se estas podem realmente ser espécies trabalhistas.

Por outro lado, o artigo em questão incluiu as atividades bancárias, financeiras, de créditos e securitárias sob a égide do CDC. Apesar de tê-lo feito de modo expresso, houve tentativa por parte dos bancos de se obter decisões em sentido contrário, levando o Judiciário a pacificar entendimento em assunto no qual a lei já era clara. Súmula 297 do STJ: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras". Desse modo, apesar dos bancos se posicionarem contrários a esta determinação, tal discussão não tem mais sentido, porquanto a lei deve ser seguida, já que não é inconstitucional.

Passemos ao termo "atividades". Segundo Cláudia Marques, esta expressão "parece indicar a exigência de alguma reiteração ou habitualidade ^[79]", se harmonizando com a compreensão de fornecedor avaliada. Desse modo, não há atividade na venda de um carro usado, realizada por alguém que nunca fez isso antes e não pretende faze-lo novamente.

Assim sendo, estariam todos os serviços, desde que prestados de forma habitual ou eventualmente reiterados, abarcados pelo presente dispositivo? Não necessariamente, pois o referido artigo nos traz outro problema, já que ressalta que a atividade deve ser fornecida "mediante remuneração". James M. de Souza comenta o assunto:

Deve-se entender a expressão "mediante remuneração", não apenas como representativa da remuneração direta, isto é, o pagamento diretamente efetuado pelo consumidor ao fornecedor. Compreende também a remuneração do fornecedor o benefício comercial indireto advindo de prestações de serviços aparentemente gratuitas, assim como a remuneração "embutida" em outros custos. ^[80]

Em face desse entendimento uníssono entre os aplicadores do Direito, tanto o "polimento grátis" na lavagem do carro como a viagem-prêmio de um cartão de crédito são serviços de consumo. Mesmo que não haja um pagamento direto sobre os serviços e produtos pagos pelo consumidor, há um repasse cobrado indiretamente. Os "serviços gratuitos" servem, portanto, de meio para a consecução da relação jurídica onerosa. Por isso, são apenas atividades a título gratuito. Exemplo costumeiro é o do estacionamento gratuito de estabelecimento comercial, pacificado pelo STJ, em sua súmula 130: "A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento".

Analogamente, os produtos entregues sem remuneração direta, como cafezinho "por conta da casa" de um restaurante ou promoções do tipo "leve dois, pague um" terão incidência das normas do CDC.

Porém, é necessário que o fornecedor tenha como objetivo a aferição de lucro. O indivíduo que, ao passar pela rodovia, ajuda no conserto do carro de outrem sem nada cobrar, não prestou atividade consumerista. Do mesmo modo, atividades filantrópicas, culturais ou religiosas não são objetos de relação de consumo. Se furtado ou danificado automóvel que estava no pátio de uma igreja, tal situação não sofrerá incidência do CDC, por não haver serviço. Porém, apesar de não serem fornecedores, ainda assim responderão quanto à responsabilidade civil (ex: produto tóxico vendido por bazar beneficente não é objeto de consumo, mas gera responsabilidade civil).

Compreendamos que neste capítulo sobre as Relações de Consumo, não foi necessário criarmos sub-tópicos, pois as análises eram feitas pontualmente sobre os temas. Ou seja, procuramos delimitar os conceitos por si mesmos (ao analisar serviços, não ponderamos sobre produtos, por exemplo), na medida do possível, obviamente. Desse modo, escolhemos deixar alguns exemplos para serem considerados em separado, pois são de tal complexidade que será necessário invocar todos os conceitos retro analisados, simultaneamente.

6.7. Análises concretas de relações de consumo.

6.7.1. Serviço Público.

O serviço público aqui tratado é o prestado pela Administração Pública, direta ou indiretamente, e não o decorrente de relação estatutária entre o servidor público e Estado (tópico 5.1.3.).

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo. ^[81]

O serviço público não está expressamente incluso no parágrafo 2º do artigo 3º do CDC, mas tal lei incluiu-o indiretamente por meio de dois dispositivos: o primeiro é o caput do artigo 3º, o qual afirma de modo expresso ser a pessoa pública fornecedora (incluídas aí incluindo autarquias, fundações e sociedades de economia mista); o segundo é o artigo 22, que tem o seu texto transcrito abaixo:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código. ^[82]

A Administração Pública, porém, apesar de fornecer serviços, não o faz inserida no mercado de consumo. Contudo, não deixa de se concretizar no consumo de um serviço, muitas vezes, por destinatário final (ex: morador de uma residência recebe eletricidade para consumo próprio, e não insumo de produção, como uma fábrica qualquer).

Existentes, portanto, bases para a conceituação de consumidor e fornecedor. Resta saber se os serviços públicos são exemplos de objeto de relação de consumo.

O serviço público, essencial ou não, é, em última análise, uma obrigação de fazer quase sempre acompanhada pela entrega de um produto. No caso do provimento de água, por exemplo, ela é o produto recebido pelo consumidor, sendo entregue pelo sistema de saneamento, encanamento e transmissão, caracterizando um serviço. Do mesmo modo, a eletricidade, o gás encanado e outros produtos desse porte também não são dissociados de seus serviços públicos. Contudo, apesar de serem entregues a destinatário final e por pessoas que poderiam ser consideradas fornecedoras, a jurisprudência majoritária nega relação de consumo a alguns serviços públicos, como no julgamento unânime abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE REMUNERAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO-CONFIGURADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

[...] não se pode falar em prestação de serviço subordinada às regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, pois inexistente qualquer forma de remuneração direta referente ao serviço de saúde prestado pelo hospital público, o qual pode ser classificado como uma atividade geral exercida pelo Estado à coletividade em cumprimento de garantia fundamental (art. 196 da CF).

4. Referido serviço, em face das próprias características, normalmente é prestado pelo Estado de maneira universal, o que impede a sua individualização, bem como a mensuração de remuneração específica, afastando a possibilidade da incidência das regras de competência contidas na legislação específica.

5. Recurso especial desprovido. ^[83]

Somente os serviços públicos remunerados por tarifa ou preço público enquadrar-se-iam numa relação de consumo, sendo excluídos os servidos por impostos, taxa ou contribuição de melhoria. Nesse sentido, José Geraldo Brito Filomeno:

Importante salientar-se, desde logo, que aí não se inserem os ''tributos'', em geral, ou ''taxas'' e ''contribuições de melhoria'', especialmente, que se inserem no âmbito das relações de natureza tributária.

Não há que se confundir, por outro lado, referidos tributos com as ''tarifas'', estas, sim, inseridas no contexto de ''serviços'' prestados diretamente pelo Poder Público, ou então mediante sua concessão ou permissão pela iniciativa privada.

O que se pretende dizer é que o ''contribuinte'' não se confunde com ''consumidor'', já que no primeiro caso o que subsiste é uma relação de Direito Tributário, inserida a prestação de serviços públicos, genérica e universalmente considerada, na atividade precípua do Estado, ou seja, a persecução do bem comum. ^[84]

Contudo, há argumentação contrária, no sentido de que não é preciso remuneração direta do serviço público para configurar-se relação de consumo. O contribuinte-consumidor pagaria indiretamente por qualquer serviço público, ainda que por meio de impostos, assim como efetua pagamento disfarçado pelo estacionamento "gratuito" de um shopping center.

6.7.2. Profissional Liberal.

O profissional liberal é espécie de trabalhador autônomo, que exerce trabalho sem subordinação (tópico 4.2.4.5), não se confundindo com ele. Francisco Feijó, presidente da Confederação Nacional das Profissões Liberais – CNPL, explica:

[...] enquanto o autônomo pode ser qualquer individuo, com ou sem qualificação profissional, desde que trabalhe por conta própria, o liberal é sempre um profissional de nível universitário ou técnico, registrado, porém, em uma ordem ou conselho profissional, pagando contribuição anual, para poder exercer sua atividade profissional e se filiando a um sindicato de sua categoria, para receber da entidade, a defesa de seus direitos e interesses. ^[85]

Desse modo, o profissional liberal (ex: médico, engenheiro, advogado, contador, economista, administrador etc) é espécie de trabalhador, inserindo-se numa relação de trabalho. Quanto à inclusão destes serviços nas relações de consumo, novamente há divergência. Em voto vencedor, o ministro relator Antônio de Pádua Ribeiro, assim alega:

[...] a legislação de consumo abrangeu os serviços prestados pelos profissionais liberais, apenas excluindo-os da responsabilidade objetiva. O tratamento diferenciado é explicado pela natureza intuitu personae dos serviços prestados.

Nos dias atuais a forma de atuação tradicional dos profissionais liberais mudou muito, podendo existir casos em que o contrato, inclusive de honorários, pode ser caracterizado como tipicamente de consumo, como, por exemplo, nos casos de adesão massificada a contrato padrão destinado a lides coletivas. ^[86]

A exclusão da responsabilidade objetiva aos profissionais liberais, mencionada no fundamento colacionado do voto, é feita pelo artigo 14, §4º do CDC, o qual determina que a responsabilidade destes seja apurada mediante a verificação de culpa. Ora, se o próprio CDC cita em seu bojo este tipo de serviço, é de se concluir que ele é objeto de relação de consumo.

Contudo, há entendimento oposto, de que alguns serviços prestados por profissionais liberais, como o advocatício, não se enquadrariam nestas situações:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO PROPOSTA POR DETENTOR DE TÍTULO EXECUTIVO. ADMISSIBILIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

[...] Não há relação de consumo nos serviços prestados por advogados, seja por incidência de norma específica, no caso a Lei n° 8.906/94, seja por não ser atividade fornecida no mercado de consumo.

As prerrogativas e obrigações impostas aos advogados - como, v. g., a necessidade de manter sua independência em qualquer circunstância e a vedação à captação de causas ou à utilização de agenciador (arts. 31/ § 1° e 34/III e IV, da Lei n° 8.906/94) – evidenciam natureza incompatível com a atividade de consumo.

Recurso não conhecido. ^[87]

6.7.3. Contrato de empreitada.

A discussão central do nosso trabalho recai na possibilidade da relação de consumo figurar ou não na competência material da Justiça Trabalhista. Interessante notar, todavia, que ao menos uma destas relações já é julgada pela referida Justiça há muito tempo. É a empreitada, regulada pelos artigos 610 a 626 do Código Civil, na qual o trabalhador não é necessariamente subordinado ao seu tomador de serviços (e, portanto, não há emprego), preservando direção sobre a concretização da obra pactuada e podendo contratar ajudantes. A competência material da Justiça do Trabalho para conhecer os litígios decorrentes desta relação não é novidade, pois o artigo 652, III, "a" da CLT assim determina, desde a sua promulgação:

Art. 652 - Compete às Juntas de Conciliação e Julgamento [hoje, Varas do Trabalho, segundo EC 24/1999]:

a)conciliar e julgar:

III - os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice. ^[88]

Não há dúvida de que a empreitada se perfaz em um trabalho, porquanto o seu objeto central é a prestação de um serviço (realização de certa obra) em benefício de outrem. Apesar disso, nunca chegaria a ser competência da Justiça do Trabalho, antes da EC 45, se não pelo texto expresso da CLT. O interessante é notar que a empreitada pode ser um exemplo de relação de consumo. Nas palavras de Ancona Lopez:

O contrato de empreitada ora é contrato civil, com amplas discussões de suas cláusulas pelas partes, como geralmente é o contrato de grandes construtoras com empresas, ora é contrato do consumidor, quando há vulnerabilidade por parte do cliente (dono da obra). Essa vulnerabilidade existe para todas as pessoas físicas. ^[89]

Reforçamos a idéia de que será contrato de consumo, não só quando houver vulnerabilidade, mas também quando existir destinatário final fático e econômico não vulnerável. Tal idéia se harmoniza com a teoria finalista aprofundada do consumidor, pois nestes casos não há escopo produtivo.

Além do mais, demonstra que afirmações do tipo "nenhuma relação de consumo pode ser de competência da Justiça do Trabalho", defendidas pelos adeptos das teorias restritivas ao extremo, estão incorretas. "Talvez não houvesse uma formalização adequada da matéria, mas isso não desnatura a matéria envolvida na discussão. Mesmo antes da EC 45 a Justiça do Trabalho poderia aplicar o Direito do Consumidor nesses casos. ^[90]".

De acordo com o artigo 652, III, "a" da CLT, a Justiça do Trabalho seria competente apenas para julgar casos em que o empreiteiro fosse operário ou artífice. Contudo, após a promulgação da EC 45/04, tornou-se pacífico o entendimento de que a Justiça do Trabalho é competente para conhecer qualquer contrato de empreitada, desde que o trabalhador seja pessoa física, obviamente. Logo, um número ainda maior de relações de consumo se encontra sob a égide da Justiça do Trabalho, ainda que adotada a teoria restritiva.

7. SOBRE A RELAÇÃO DE CONSUMO INSERIDA NA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

Ao final do presente estudo, já percebemos que a relação de consumo tem como elemento a prestação de um serviço a outrem. Esta prestação é considerada trabalho. Porém, nem por isso, é relação de trabalho:

É inegável que nas relações de consumo que envolvem prestação de serviço há energia despendida pelo homem com intuito produtivo, portanto, há trabalho.

Todavia, o simples fato de haver trabalho na prestação de serviços das relações de consumo não nos leva à conclusão simplista de que há uma automática transferência deste tipo de relação para a Justiça do Trabalho. ^[91]

Para que possamos verificar se a relação de consumo é espécie de relação jurídica do trabalho, é preciso aproximá-las ao máximo, comparando seus elementos e características.

7.1. Problemática Preliminar da Pessoa Jurídica.

Em uma situação trabalhista, encontramos em um pólo o prestador de serviços laborais como alienante do esforço, e no outro o seu tomador, beneficiado pelo trabalho. Para a relação de emprego, o empregado é o trabalhador e o empregador, o tomador do serviço. No caso da relação de consumo, o favorecido é o consumidor, que efetua pagamento pela realização do serviço consumerista, realizado pelo fornecedor. Para efeitos de comparação, teríamos que equiparar o consumidor ao tomador de trabalho e o fornecedor ao trabalhador.

Resumidamente, teríamos o seguinte: O fornecedor é o trabalhador da relação de consumo, enquanto que o consumidor é o seu tomador de serviço.

O prestador de serviços do Direito do Trabalho (trabalhador) não pode ser pessoa jurídica em hipótese alguma. Não que a pessoa jurídica não possa prestar serviços, mas ser o trabalhador pessoa física é condição sine qua nom para que o litígio seja julgado pela Justiça do Trabalho. Já o prestador de serviços consumeristas (fornecedor) pode ser tanto pessoa física como jurídica. Daí surge a primeira pergunta: admitindo-se que a relação de consumo é espécie da trabalhista e, portanto, de competência da Justiça do Trabalho, esta pode julgar também ação de fornecedor pessoa jurídica?

Ora, o fornecedor pessoa jurídica seria equiparado, à primeira vista, à figura do trabalhador e, portanto, teria legitimidade para impetrar reclamatória. Porém, sendo a relação de consumo espécie da trabalhista, aquela teria que se submeter aos princípios e elementos formativos desta última. Desse modo, seria perfeitamente razoável concluir pela impossibilidade de a Justiça do Trabalho julgar litígios em que uma pessoa jurídica seja fornecedora. Assim sendo, para efeitos de futuras comparações, "ficam, de plano, excluídas da competência da Justiça do Trabalho as relações de consumo [...] quando o prestador seja pessoa jurídica. ^[92]" (grifo nosso).

Por conseguinte, o nosso estudo se volta apenas para as relações de consumo que não tenham na figura do fornecedor uma pessoa jurídica, pois apenas estas têm a possibilidade de serem inseridas numa espécie de relação trabalhista. Assim sendo, todas as teorias formuladas partem desse mesmo pressuposto.

7.2. Teorias sobre a Relação de Consumo como Competência da Justiça do Trabalho.

Partimos do pressuposto de que há trabalho na relação de consumo e que, por isso, ela seria exemplo de relação trabalhista, ainda que não tutelada pela Justiça Laboral. Desse modo, os argumentos enumerados no capítulo 5, também são válidos nesta discussão, no tocante à possibilidade de ampliação ou restrição da competência trabalhista às relações de consumo.

A primeira das teorias que tratam deste assunto é totalmente ampliativa, argumentando pelo julgamento de toda e qualquer relação de consumo pela Justiça do Trabalho. As demais alegam que apenas algumas destas relações devem ser passar pelo crivo da referida Justiça sendo, por isso, relativamente ampliativas.

7.2.1. Quanto à prestação de serviços.

Esta teoria entende que por se perfazer numa prestação de serviço, ainda que se concretize na entrega de produto, a relação de consumo seria espécie de relação trabalhista, já que este também se resume numa realização de serviço.

A relação de consumo não precisaria possuir pessoalidade, subordinação, onerosidade ou não-eventualidade, já que sequer o gênero "relação de trabalho" tem algum destes elementos como seu caracterizador. Nesse sentido, se posiciona Alexandre Ramos:

A EC 45 só fez ampliar os casos de relações de trabalho sujeitas à competência da Justiça do Trabalho, para incluir toda relação em que uma pessoa física presta uma atividade, seja de forma subordinada, por relação de emprego, seja sem subordinação, como no contrato de mandato, de representação comercial, de prestação de serviço, de empreitada, de agenciamento, de corretagem, etc.

Assim, a Justiça do Trabalho, na solução de relação de trabalho de sua competência, poderá aplicar o Direito do Consumidor, quando a relação tenha como fornecedor pessoa física prestador de serviços. ^[93]

Reginaldo Melhado argumenta na mesma linha:

É irrelevante a distinção entre a relação de consumo e relação de trabalho, que muitos têm buscado identificar como excludente da hipótese competencial fixada no inciso I do art.114 da Constituição. Um mesmo fenômeno jurídico pode estar sob o influxo simultâneo de mais de uma norma. A subsunção nestes casos é dinâmica e multifacetada. [...] Com efeito, a todas as relações de trabalho não-reguladas pela legislação trabalhista – isto é, todas as que não se expressam como relação de emprego – aplicam-se o Código de Defesa do Consumidor e o Novo Código Civil (a menos que se entenda que este último, por ser norma posterior, prevalece sobre o primeiro, o que seria um equívoco).

Toda e qualquer relação de consumo, portanto, seria espécie do gênero trabalhista e à Justiça deste último seriam incluídas. Em sentido contrário, em maior ou menor grau, colocam-se todas as correntes teóricas abaixo.

7.2.2. Quanto à natureza da pretensão deduzida.

Esta tese é defendida por João Orestes Dalazen, que visualiza a lide proveniente da relação de consumo "sob o ângulo do consumidor/destinatário do serviço, mas também sob o prisma da virtual pessoa física prestadora (fornecedor) do serviço ^[94]". Para o presente doutrinador, os litígios surgidos a partir do ângulo do consumidor, buscando a aplicação do CDC fogem da competência trabalhista. Não obstante, Dalazen afirma que "sob o enfoque do prestador de serviço (fornecedor) é forçoso convir que firma ele uma relação jurídica de trabalho com o consumidor", sendo esta lide de competência da Justiça do Trabalho. Na prática, num mesmo negócio jurídico, haveria duas relações, uma trabalhista e outra consumerista.

O doutrinador Amauri Mascaro Nascimento concorda com esta posição, argumentando o seguinte:

[...] como na feliz expressão do Min. Dalazen, a relação de consumo é bifronte. O consumidor, como tal, é protegido pelo Código de Defesa do Consumidor, e essa questão é decidida pela Justiça Comum e pelos Juizados Especiais da Justiça Comum. O trabalhador, quanto ao serviço que prestou para um tomador, pode pleitear perante a Justiça do Trabalho. Ex.: se compro numa loja um aparelho de TV com defeito, e o vendedor não o quer trocar, surge um problema jurídico de relação de consumo; se um marceneiro faz um armário numa residência e não recebe o preço, surge uma questão trabalhista. ^[95]

Para facilitar, analisemos apenas o segundo exemplo, do marceneiro. Se ele não realizou um bom serviço, o proprietário da residência certamente poderá impetrar uma ação contra o marceneiro, com base no artigo 14 do CDC (defeito do serviço). No não recebimento do crédito pelo trabalhador, este terá direito, segundo o artigo 597 do Código Civil (retribuição da prestação de serviço). Desse modo, estão corretos os doutrinadores acima em afirmar que diferentes normas tutelam as situações das partes. Porém, nem por isso suas pretensões jurídicas devem seguir caminhos diferenciados.

Tal tese apresenta o problema de considerar apenas a natureza da pretensão inicial como fundamento da competência, enquanto que o correto seria considerar a natureza da relação jurídica como um todo.

As relações jurídicas não podem ser consideradas de modo diferenciado, segundo seus sujeitos. Um homicídio cria uma relação jurídica criminal tanto para o réu quanto para o autor, assim como o não pagamento de um imposto decorre de uma relação tributária. Seguindo a presente teoria, as partes estariam em flagrante desigualdade de direitos.

Além disso, imaginemos que, a partir da tese em questão, o consumidor proponha ação contra o prestador de serviços e este, por sua vez, impetre reconvenção. Esta deveria ser julgada pela Justiça do Trabalho e a lide original pela Comum, suscitando possíveis decisões contraditórias? No caso de ambas serem julgadas pelo mesmo juízo, haveria uma negação da própria teoria. Esta hipótese é apontada por Reginaldo Melhado, que assim conclui: "os fundamentos da pretensão do autor e os da resistência do réu, assim como a base da postulação deduzida em reconvenção, estariam inextrincavelmente imbricados, emergindo de uma mesma relação jurídica ^[96]".

7.2.3. Quanto à pessoalidade.

Esta teoria afasta da Justiça do Trabalho apenas algumas relações de consumo. No presente caso, unicamente os contratos regidos pelo CDC que fossem personalíssimos quanto ao seu prestador seriam julgados pela referida Justiça, posicionando-se nesse sentido Georgenor de Sousa Franco Filho ^[97].

Ives Gandra M. Filho opina pela inexistência da pessoalidade na relação de consumo ao diferenciá-la da trabalhista:

O divisor de águas entre a prestação de serviço regida pelo CC e caracterizada como relação de trabalho e a prestação de serviço regida pelo CDC e caracterizada como relação de consumo, está no intuitu personae da relação de trabalho, onde não se busca apenas o serviço prestado, mas que seja realizado pelo profissional contratado. (grifo do autor) ^[98]

Apesar do gabarito incontestável do ministro, não há como concordar com sua posição. Ele parece se lembrar apenas das entregas de produtos como relações de consumo, deixando de lado as prestações de serviços, que quase sempre são personalíssimas. Uma camiseta pode ser vendida por qualquer um, e não deixará de ser sempre o mesmo produto. Não há como afirmar, porém, pela inexistência de pessoalidade de um serviço realizado por um médico, dentista ou arquiteto de confiança, como demonstrado no tópico 4.2.4.2. Tais profissionais realizam um serviço de consumo e são escolhidos por suas características profissionais únicas.

Georgenor de Sousa, em sentido oposto, argumenta que "o traço caracterizador para atribuir competência à Justiça do Trabalho para apreciar uma relação sob a proteção do CDC é que seja prestada intuitu personae, por parte do fornecedor ^[99]". Para Sousa, estas relações não seriam sequer de consumo, pois apesar de tuteladas pelo CDC, seriam julgadas pela Justiça do Trabalho. Conclui, parafraseando Dalazen, que "relação de consumo não é relação de trabalho, porque aquela visa a proteção do consumidor ^[100]".

Desse modo, Sousa se iguala a Dalazen, tentando criar uma teoria restritiva, visando excluir todas as relações de consumo da competência trabalhistas, mas acaba por formular uma relativamente ampliativa, pois não há como considerar uma relação tutelada pelo CDC como não consumerista.

Além disso, observemos que, segundo Sousa, a pessoalidade do prestador de serviços é traço caracterizador das relações trabalhistas, o que contradiz a conclusão sobre tal instituto no tópico 4.2.4.2.

7.2.4. Quanto à execução das obrigações.

Esta teoria era adotada por Reginaldo Melhado até 2005, no seu artigo "Da dicotomia ao conceito aberto: as novas competências da Justiça do Trabalho". Neste texto, defendia que a Justiça do Trabalho deveria ser competente para julgar apenas relações de consumo diferidas, prestadas com periodicidade, excluindo-se as que são executadas instantaneamente. Melhado diferencia tais relações do seguinte modo:

Há relações jurídicas que implicam o cumprimento imediato das obrigações: as prestações dela resultantes são adimplidas num só momento. Essas relações o direito civil classifica genericamente como espécie dos contratos de execução instantânea.

Já nas relações de trato sucessivo: (a) o cumprimento das obrigações, por um dos sujeitos da relação, ou por ambos, pode dar-se periodicamente; ou (b) o ‘fornecimento da prestação de um dos contratantes pode se fazer por convenção entre as partes, através de pagamentos parcelados. ^[101]

Traz como exemplos de obrigação instantânea a compra de uma lata de bebida, concluindo que este tipo de relação caracteriza-se também pela impessoalidade. Por outro lado, o contrato de emprego, por ser relativamente aberto, suscetível de mudanças no tempo, além de personalíssimo, seria exemplo de obrigação continuada. Para o doutrinador, as relações de trabalho lato sensu seriam exemplos de obrigações continuadas e, por isso, somente as relações de consumo com tal característica estariam incluídas na competência trabalhista. Contudo, em 2006, o próprio Melhado concluiu pela ineficácia desta teoria, apontando os seguintes problemas decorrentes de sua aplicação:

O primeiro e mais grave deles é tornar complexo – talvez artificialmente complexo – resolver os chamados conflitos de competência, que costumam arrastar-se por anos a fio nos Tribunais e deixar perplexo o cidadão comum, que não raro indignado diante desses debates de cunho meramente processual (rectius: formalista). Com efeito, ela não é a melhor alternativa para resolver os casos dilemáticos de inserção competencial, quando a relação de trabalho não está perfeitamente identificada. [...] Para o jurisdicionado não há resultado pior que a não-solução do litígio em face do conflito negativo de competência (lamentavelmente bastante exercitado pelos juízes do trabalho). ^[102]

7.3.Teorias sobre a Relação de Consumo como Incompetência da Justiça do Trabalho.

7.3.1. Quanto ao objeto.

Para esta teoria, a relação de consumo não é de competência da Justiça do Trabalho, pois ela não teria como objeto "o trabalho realizado, mas o produto ou serviço consumível ^[103]", segundo o ministro do TST Ives Gandra da Silva Martins Filho.

Ao fazer a referida afirmação, pressupõe-se que o trabalho realizado não é passível de consumo. Realmente, segundo a teoria finalista aprofundada do consumidor, um serviço ou produto só pode ser consumido, se usufruído por um destinatário final fático e não-econômico. Ora, o trabalho visa incrementar a produção de outros produtos e serviços, sendo que estes, sim, serão entregues ao mercado de consumo.

Esta diferença básica entre as relações seria o ponto-chave para que a restrição competencial da Justiça do Trabalho para as relações de consumo.

7.3.2. Quanto ao tomador de serviços.

Dentre as teorias restritivas, esta é a mais aceita, utilizando-se do destinatário do serviço ou produto como diferencial. O usuário final nunca poderia ser considerado parte integrante de uma relação de trabalho, existindo apenas na relação de consumo. Nesse sentido, se posiciona José Affonso Dallegrave Neto ^[104], além de outros.

Otavio Amaral Calvet explica de maneira mais detalhada a sua visão de relação de trabalho:

Ao se falar em relação de trabalho tem-se em foco o fato de uma pessoa, natural ou jurídica, ou mesmo um ente despersonalizado, figurar como tomador do serviço, auferindo a energia de trabalho da pessoa natural que se coloca na posição de trabalhador com a finalidade de, utilizando essa energia como incremento de sua produção ou melhoria de suas atividades, agregar valor para exploração de seus próprios produtos ou serviços junto ao usuário final ^[105].

Nessa linha, segue a seguinte decisão do TRT paranaense:

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 114 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELAÇÃO DE TRABALHO.

Com a edição da Emenda Constitucional nº45, de 08 de dezembro de 2004, que alterou a redação do art. 114 da Constituição Federal, esta Justiça Especializada passou a ter competência para processar e julgar ações decorrentes da relação de trabalho. Nesta, todavia, nunca pode aparecer como tomador de serviço usuário final (cliente, consumidor), mas sempre alguém que, utilizando do labor adquirido, realiza sua função social perante os usuários finais, agregando valores ao empreendimento. Esta é a hipótese do contrato firmado por instituição de ensino tendo como objetivo que determinado trabalhador, depositário de específica titulação, bagagem acadêmica e experiência, formule projeto para viabilizar novo curso universitário junto ao MEC. ^[106]

Paulo Gustavo de Amarante Merçon, juiz do trabalho, parte da mesma premissa, mas chega a desenvolver um raciocínio mais elaborado:

Imaginemos que uma pessoa física (A) ingresse na economia informal preparando salgadinhos congelados para festas, tendo como um de seus clientes outra pessoa física (B) nas festas de aniversário de sua família. É fácil presumir que o preço dos salgadinhos será definido por A, tendo B que se sujeitar a essa estipulação ou procurar outro vendedor de salgadinhos ou – se todos lhe estiverem cobrando "os olhos da cara" – preparar seus próprios salgadinhos para as festas de família. Suponhamos que B, depois de organizar tantas festas, comece a auxiliar os amigos nas suas comemorações e, finalmente, resolva empregar o know-how adquirido, montando um bufê. É mais lógico ainda supor que, nesse novo contexto, B renegociará com A o preço dos salgadinhos, e também estabelecerá novas condições à prestação daqueles serviços (ainda que não exista subordinação jurídica), mesmo porque a partir de então B deterá uma organização produtiva, um empreendimento econômico, no qual os serviços de A estarão inseridos. Na situação original, havia mero consumo dos serviços prestados por A; quem ditava o preço dos salgadinhos era A; o vulnerável na relação era B. A partir do momento em que B monta seu próprio negócio, e passa a produzir, a mão-de-obra de A passa a ser expropriada, e por isso ele assume a condição de hipossuficiente relativo (mesmo trabalhando de forma autônoma), sendo o preço e as condições de trabalho ditados por B: a relação passa a ser trabalhista. ^[107]

O indivíduo B é o tomador dos serviços de A nas duas situações, mas passa a não mais ser o seu destinatário final, somente quando agrega o trabalho de A em proveito do seu próprio. Nas palavras do referido jurista: "Na relação de trabalho, o tomador dos serviços explora a mão-de-obra do prestador; na relação de consumo, o prestador dos serviços explora uma necessidade do tomador ^[108]".

7.3.3. Quanto ao confronto dos princípios protetivos.

Os Direitos do Trabalho e do Consumidor sempre visam proteger as partes mais fracas das suas respectivas relações.

[...] não sendo, aliás, por acaso, que o mencionado "movimento consumerista" apareceu ao mesmo tempo que o sindicalista, principalmente a partir da segunda metade do século XIX, em que se reivindicaram melhores condições de trabalho e melhoria da qualidade de vida, e, pois, em plena sintonia com o binômio "poder aquisitivo / aquisição de mais e melhores bens e serviços". ^[109]

Em face da similaridade desses movimentos, não é de se estranhar que ambos tenham regras semelhantes. O Direito do Trabalho, visando proteger o hipossuficiente prestador de serviços laborais, criou o Princípio Protetivo (tópico 4.2.4.6.). Já o Direito do Consumidor, instituiu o princípio da vulnerabilidade (tópico 6.2.3), para resguardar os direitos do consumidor, em face do prestador de serviços consumeristas.

Sobre a aplicação destes princípios, afirma Márcio Túlio Viana que:

[...] em última análise, ambos [Direito do Trabalho e do Consumidor] socorrem as mesmas pessoas, em face das mesmas pessoas. Em outras palavras, protegem o trabalhador em suas duas versões — a do homem que (se) vende e a do homem que compra, sempre por não ter alternativa. Atuam nos dois momentos de sua existência diária, ou mais precisamente dentro e fora da fábrica. Sob esse aspecto, pelo menos, a tão falada antinomia entre o princípio da proteção ao empregado (no Direito do Trabalho) e o princípio da proteção ao consumidor (no Código do Consumidor) é mais aparente do que real. ^[110] (grifo do autor)

Realmente são quase sempre os mesmos indivíduos o comerciante e o fornecedor, assim como o consumidor e o trabalhador. A costureira Maria, por exemplo, trabalha para a vendedora de roupas, Rosana, sendo que esta se favorece do trabalho daquela. No mercado de consumo, porém, os papéis se invertem e na compra da peça de roupa produzida por ela mesma, Maria é a beneficiada. Observemos, todavia, que em ambos os casos, Maria será protegida pelo Direito, pois é trabalhadora em uma situação e consumidora na outra. Realmente, sob esta visão há que se concordar com o doutrinador Viana, não havendo conflito de princípios.

O problema, contudo, reside numa eventual lide do consumidor contra o fornecedor. Para construir tal lide, sob a competência hipotética da Justiça do Trabalho, teremos que admitir, novamente, a qualidade trabalhista das relações de consumo. Desse modo, o trabalhador serviria como figura de equiparação para o fornecedor, já que ambos são os realizadores de serviços. Em decorrência disso tudo, o fornecedor seria agasalhado pelo princípio protetivo trabalhista, já que seria espécie de trabalhador, assim como o empregado, o autônomo, o eventual etc.

Concebamos, então, uma lide entre consumidor e fornecedor, ou seja, entre a Maria costureira e a vendedora Rosana, da qual aquela comprou o produto. Maria (consumidora) seria protegida pelo princípio da vulnerabilidade e Rosana (trabalhadora) pelo da hipossuficiência, gerando um confronto de princípios. Carolina Araújo, mestranda em Direito do Trabalho, estudou este assunto e concluiu negativamente sobre a possibilidade de coexistência dos princípios em questão:

Se ambos os princípios convergem para a proteção de seu sujeito nuclear [...] haverá uma incompatibilidade de aplicação dos princípios de proteção tanto ao trabalhador, quanto ao consumidor.

Isso porque, se do ponto de vista da relação de consumo o consumidor é hipossuficiente, porque destinatário final do produto, no outro pólo da relação jurídica estará o trabalhador que, pelo ângulo trabalhista, também é hipossuficiente, frente ao seu tomador de serviços. ^[111]

Tal constatação é correta, pois realmente impossível existirem os dois princípios num mesmo litígio. A inversão do ônus da prova, por exemplo, é possível tanto nas lides trabalhistas como nas consumeristas, ficando sua aplicação incerta quanto a cada caso concreto. Ademais, se o magistrado escolher o princípio da vulnerabilidade do consumidor, desvirtuaria a situação gênero-espécie entre as relações de trabalho e consumo, respectivamente; de outro modo, se optar pelo princípio da hipossuficiência do trabalhador-fornecedor, negaria a natureza consumerista do negócio jurídico em questão.

8. CONCLUSÃO.

A Justiça do Trabalho sofreu grandes mudanças com a publicação da Emenda Constitucional 45/2004. Isto é fato. Ainda que a interpretação sobre "ações oriundas da relação de trabalho" seja restritiva e as relações de emprego continuem a ser objeto central da competência trabalhista, outras mudanças foram implementadas, sendo este ponto pacífico.

Porém, a discussão que nos interessa versa sobre as eventuais novas ações trabalhistas decorrentes das relações não-empregatícias, em especial a consumerista. A competência material da Justiça do Trabalho é definida pelo novo artigo 114 da Constituição Federal e a inclusão das relações de consumo nele ou não somente se dará se esta for considerada espécie das relações trabalhistas.

Uma ressalva sobre a realidade desta discussão no meio jurídico é necessária. Os tribunais superiores, que têm o poder de sumular tal questão, ainda não perceberam sua importância. O julgamento da ADIN 3.395 tratou apenas parcialmente da problemática das "ações oriundas de relação do trabalho", pois só versou sobre relações estatutárias. Não há como se argumentar, portanto, pela extensão da sua coisa julgada, como querem os "restritivistas". A questão sobre as outras relações trabalhistas não-empregatícias continua em aberto e o Judiciário parece não perceber.

Além do mais, os próprios doutrinadores não entenderam a importância do debate sobre a competência material trabalhista. Quase não há livros sobre o assunto, sendo necessário garimpar por artigos e textos esparsos. Interessante notar que os advogados mais preocupados com a problemática das relações de consumo como competência da Justiça do Trabalho são os civilistas, que sempre defenderam tais situações, enquanto que os trabalhistas sequer dão atenção a elas.

Voltando à nossa discussão, concluímos que trabalho é "serviço prestado em benefício de outrem". Deste modo, há trabalho na relação de consumo, pois esta também tem como objeto a prestação de um serviço que favoreça seu tomador. Contudo, não basta que haja trabalho para que a relação consumerista seja rotulada como trabalhista. Como exemplo, há a relação estatutária, concretização de um labor humano, que "apesar de contar do ponto de vista prático, com os elementos configuradores da relação de emprego, recebe da ordem jurídica uma excludente legal absoluta, que inviabiliza o contrato empregatício – trata-se da natureza pública da relação jurídica formada ^[112]" (grifos do autor). Deste modo, tal relação não serve como exemplo de trabalhista.

A relação de trabalho não possui elemento algum dos que configuram a empregatícia, a não ser a pessoa física como seu prestador de trabalho, na forma anteriormente mencionada. Em teoria, portanto, a existência de tais elementos bastaria para a configuração da relação de consumo como trabalhista, ao lado do trabalho autônomo, eventual e outros exemplos.

A relação de consumo possui legislação própria (CDC), bem como a empregatícia (CLT) e a prestação de serviço não regida por lei especial (CC). Porém, não há impedimento de que situações reguladas por diferentes legislações possam ser analisadas por uma mesma Justiça. O problema reside quando estas normas prescrevem direitos que podem se contrapor num eventual litígio. Tal é a situação a ser enfrentada pelos aplicadores do Direito, se a relação de consumo se tornar competência da Justiça Trabalhista. Os princípios destas matérias, em especial o da vulnerabilidade do consumidor e da hipossuficência do trabalhador, têm conseqüências materiais e processuais, podendo se chocar num eventual litígio consumerista julgado por aquela jurisdição. Contudo, opinamos pela demasiada importância dada a tal choque, pois em todo o Direito há situações de confrontos de princípios, cabendo ao magistrado decidir pela aplicação de um ou de outro.

Além disso, o prestador do serviço e o consumidor nunca serão igualmente hipossuficiente e vulnerável, facilitando a aplicação do princípio mais importante, segundo cada caso concreto.

Por conseguinte, nos sentimos, primeiramente, inclinados a defender a teoria competencial ampliativa. Porém, outros fatores nos fizeram refletir.

Os mercados de consumo e de trabalho possuem diferentes princípios e regras, sendo que as legislações correspondentes foram pensadas de acordo com a sua realidade. Tanto é assim que a relação de trabalho se caracteriza por ser "expropriação do trabalho alheio, com finalidade produtiva ^[113]", enquanto a relação de consumo não admite que seu tomador seja destinatário final não-econômico, a não ser que hipossuficiente, segundo teoria finalista aprofundada do consumidor. Em resumo, o trabalho não é passível de consumo e nem este tem escopo produtivo.

Já as teorias ampliativas se mostram incoerentes. A natureza das pretensões, por exemplo, não pode dividir sua relação jurídica de origem entre várias jurisdições. A pessoalidade, não é elemento configurador da relação trabalhista e, portanto, não serve de critério para a inclusão das relações de consumo que a possua na competência trabalhista. E por fim, o modo de execução das obrigações não é elemento preciso o suficiente para servir de diferencial.

Ao buscarmos a legislação para nos ajudar no presente estudo, percebemos que as leis são extremamente imprecisas em suas definições.

A emenda constitucional 45/04, por exemplo, não ajuda na solução deste problema, sendo o inciso IX do novo artigo 114 uma incógnita, pois qualquer que seja a teoria adotada, o constituinte cometeu um erro. Se a intenção foi manter a competência trabalhista pré-EC 45, ele se utilizou de expressão equivocada, como havia feito o constituinte anterior. Contudo, se a interpretação a ser buscada era a ampliativa, o inciso IX não tem razão de ser.

O CDC, pelo artigo 3º, § 2º, exclui de sua incidência as atividades "decorrentes das relações de caráter trabalhista ^[114]", não informando se está se referindo ao gênero trabalhista ou espécie empregatícia.

Deste modo, opinamos por escolher a interpretação menos gravosa para a competência material trabalhista, pois enquanto não definido o objetivo da EC 45/04, melhor que continue como estava antes dela, até uma definição por parte do Judiciário ou Legislativo. É verdade, que com o Projeto de Lei 6.542/05, o Legislativo têm procurado determinar uma interpretação para tal norma, a restritiva.

Pelo exposto, nos filiamos à corrente que restringe a ampliação da competência trabalhista para as relações de consumo. Não afirmamos, porém, que não há trabalho neste tipo de relação, se este for entendido apenas como serviço prestado em benefício de outrem, presente na maioria das atividades humanas. O que concluímos é que na relação de consumo não há o trabalho existente na relação trabalhista, ou seja, o prestado com finalidade produtiva.

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VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de, 2002 apud SILVA, Antônio Álvares da. Pequeno tratado da nova competência trabalhista. São Paulo: LTr, 2005.

ANEXO

Notas

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2006. p.85.
PEDRO, Antonio. História da civilização ocidental: geral e Brasil, integrada. São Paulo: FTD, 1997. p.214.
BRIEFS, s/d apud MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antônio Carlos Flores. Introdução ao Direito do Trabalho. 8ª edição. São Paulo: LTr, 2000. p.29.
SADY, João José. Pela culatra: ampliar competência da Justiça do Trabalho é arriscado. Consultor Jurídico, 9 de abril de 2005. Disponível em: < http://conjur.estadao.com.br/static/text/34058,1>. Acesso em 10 de abril de 2007.
DELGADO, Op. cit., p.94-99.
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CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 20.ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p.131.
LIEBMAM, 1986 apud CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO. Op. cit. p.231.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p.173.
Ibid. p.184.
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ALMEIDA, Ísis de. Manual de direito processual do trabalho. 9.ed. São Paulo: LTr, 1998. p.216.
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BUHR/KOSSING, 1982 apud SILVA, Antônio Álvares da. Pequeno tratado da nova competência trabalhista. São Paulo: LTr, 2005. p.71.
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Autor

Pedro Fauth Manhães Miranda

Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Londrina e Especilizando em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Estadual de Londrina.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MIRANDA, Pedro Fauth Manhães. Relação de trabalho e relação de consumo. Discussão da competência da Justiça do Trabalho pós-Emenda Constitucional nº 45/2004. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2102, 3 abr. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12577. Acesso em: 7 maio 2024.

Relação de trabalho e relação de consumo.

Discussão da competência da Justiça do Trabalho pós-Emenda Constitucional nº 45/2004