O futuro da natureza do Estado Democrático de Direito.

Sumário: 1. Introdução à formação do Conceito de Paradigma na modernidade; 2. Paradigma do Estado Liberal; 3. Paradigma do Estado Social; 4. Paradigma do Estado Processual (Democrático de Direito).

---

1. Introdução à formação do Conceito de Paradigma na modernidade.

O pensamento moderno, até meados do século XIX, estava preso às raízes da civilização greco-romana, afirmando-se a partir do Renascimento, dirigindo, então, seus esforços para a busca da razão científica, da techné, que, numa perspectiva epistemológica, propunha a definição de leis capazes de reger os eventos e assegurar a harmonia social, num plano de certeza.

A revolução do modelo científico clássico tornou vulnerável o suposto equilíbrio do pensamento, com o que se desfez o domínio das verdades estabelecidas, gerando uma perplexidade que conduziu à necessidade de compreensão do próprio processo de desenvolvimento do pensamento científico, ou seja, era necessária a colocação do sujeito, do Eu, como suposto para o pensamento racional para a (re)colação das verdades.

Contudo, a própria "verdade" se mostrou incerta e contingente, o que levou a uma reformulação dos pressupostos de sua validez.

Já dizia Popper que as definições trazidas pela ciência só são válidas até que outra a substitua. – "A ciência é hipotética e provisória, não episteme ou conhecimento definitivo, como quer o empirismo, o indutivismo" ^[01].

Nessa busca, encerra-se o desenvolvimento como processo de continuidade. O que se apresenta resulta de rupturas impostas pela prevalência de uma dada cisão do objeto. Na disputa das teorias que buscam afirmar sua autoridade (validez social), essa postura demonstra uma concreta resistência às críticas e se sustenta no conceito de paradigma ^[02].

O termo paradigma é originário do grego paradeigma e encontra em Platão sua concepção mais remota como idéia de modelo ou exemplo. Como noção epistemológica contemporânea, contudo, tem sua gênese na Filosofia da Ciência, de onde é colhida, a partir de escólios de Gadamer, pelo físico Kuhn, que lhe fixa o conceito e desenvolve formulações teóricas destinadas às ciências exatas, associando realizações científicas a problemas e soluções modelares ^[03].

Nesse sentido afirma Maria Coeli Simões Pires:

A teoria hermenêutica gadameriana representa o alicerce para a apropriação da noção de pré-compreensões (preconceitos) que impregnam o sujeito, já que constituem o pano de fundo que informa sua visão de mundo, enquanto Kuhn, em sua obra A Estrutura das Revoluções Científicas, acolhendo aquela noção, projeta a visada dos elementos estruturantes do paradigma como componentes de um corpo teórico dominante, acatados historicamente na dinâmica social e que, por isso mesmo, exercem função reguladora da ciência e determinam sua dinâmica e seu desenvolvimento. ^[04]

Menelick de Carvalho Netto, (re)forjando os passos para a conceituação do termo, noticia a incursão de Kuhn por Verdade e Método:

(Paradigma) É uma noção que vem da filosofia da ciência através de Thomas Kuhn e que, por sua vez, chega a Kuhn mediante a leitura de Gadamer em ‘Verdade e método’, um autor vinculado à hermenêutica filosófica, à reflexão do status do conhecimento no terreno das chamadas ciências do espírito, das ciências humanas, das ciências que têm por objeto precisamente a interpretação de textos ou equivalentes a textos" ^[05]

A introdução e origens deste termo na discussão científica levam ao clássico escrito por Thomas Kuhn, que assim o determina: "Paradigmas são realizações científicas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e soluções modelares para uma comunidade de praticantes de uma ciência". ^[06]

Menelick de Carvalho Netto sintetiza e esclarece a conceituação construída por Kuhn, pois "A noção de paradigma delineada por Thomas Kuhn pode ser compreendida como esquemas gerais de pré-compreensões, que limitam ou condicionam o nosso agir e a nossa percepção de nós mesmos e do mundo" ^[07].

Seguindo o entendimento de Arthur José Almeida-Diniz, entende que Kuhn rebatizou o conceito de sistema para paradigma:

A partir desse pensamento, sustentamos que paradigmas do Estado de Direito e do Estado Democrático de Direito devem ser compreendidos como sistemas jurídico-normativos consistentes, concebidos e estudados pela teoria do Estado e pela teoria constitucional, no sentido técnico de verdadeiros complexos de idéias, princípios e regras juridicamente coordenados, relacionados entre si por conexo lógico-formal, informadores da moderna concepção de Estado e reveladores das atuais tendências científicas observadas na sua caracterização e estruturação jurídico-constitucional. ^[08]

Dworkin, analisando os enlaces da conceituação do termo paradigma, estreita a relação entre instituto e paradigma, atribuindo a este o papel de interferir em atributos conceituais daquele, pelo que traduz de verdade interpretativa, o que não significa, entretanto, a impossibilidade de contestação ou superação de dada interpretação.

Segundo ele:

O papel que esses paradigmas desempenham no raciocínio e na argumentação será ainda mais crucial do que qualquer acordo abstrato a propósito de um conceito. Pois os paradigmas serão tratados como exemplos concretos aos quais qualquer interpretação plausível deve ajustar-se, e os argumentos contra uma interpretação consistirão, sempre que possível, em demonstrar que ela é incapaz de incluir ou explicar um caso paradigmático ^[09].

Nessa esteira, devemos citar a definição de paradigma dada por Habermas, que a ampliou e redefiniu: "Por este último, entendo as visões exemplares de uma comunidade jurídica que considera como os mesmos princípios constitucionais e sistemas de direitos podem ser realizados no contexto percebido de uma dada sociedade". ^[10]

Cattoni de Oliveira explica as colocações habermasianas, da seguinte forma:

... as compreensões jurídicas paradigmáticas de uma época, refletidas por ordens jurídicas concretas, se referem a imagens implícitas que se tem da própria sociedade; um conhecimento de fundo, um backgroud, que confere às práticas de fazer e de aplicar o Direito uma perspectiva, orientando o projeto de realização de uma comunidade jurídica. ^[11]

Wittgenstein, em suas Investigações Filosóficas, já havia levantado esse aspecto afirmando que "nosso erro é buscar uma explicação ali onde deveríamos ver os fatos como fenômenos primordiais (Urphänomen). Isto é, onde deveríamos dizer: joga-se esse jogo de linguagem" ^[12]

O mal uso de um paradigma se dá pelo seu uso como modelo que vale para o exame de todos os casos, como uma chave mestra capaz de abrir todas as portas, mesmo onde o exame dos fatos parece contradizê-lo, ou seja, utilizando-o não pelo que é: simples objeto de comparação. O fenômeno primordial deveria permitir reagrupar uma série de elementos de forma a vê-los de outra maneira. Como objeto de comparação, ele permite esta conversão do olhar em uma sinopse que instaura entre os fatos uma nova ordem, que poderia ter sido outra, opondo-se à visão essencialista, a qual reduz a visão a apenas um determinado ângulo.

A tendência a tomar um modo de representação como a própria coisa parece ligar-se ao paradigma agostiniano, tão criticado ao longo de todo o trabalho das Investigações Filosóficas, que considera que as palavras são nomes de objetos e as frases combinações de palavras para descrever configurações de objetos.

Observar-se-á que a noção de paradigma tem um papel primordial para estabilizar a tensão existente entre idealidade e realidade, ou validez e facticidade, não se tratando apenas de um capricho conceitual, como argumentam alguns. Neste sentido Cattoni de Oliveira explica:

O uso da noção de paradigma jurídico pretende estabilizar a tensão entre realidade e idealidade, ao defender a tese, pois, de que haveria um horizonte histórico de sentido, ainda que mutável, para a prática jurídica concreta, que pressuporia uma determinada ‘percepção’ do contexto social do Direito, a fim de compreender em que perspectiva as questões jurídicas deveriam ser interpretadas para que o Direito possa cumprir seu papel nos processos de integração social. Assim, a cada geração, o certo seria que os direito (liberdade e igualdade) não são simplesmente alargados, mas sim redefinidos a cada novo paradigma" ^[13]

A evolução dos modelos estatais sempre foi objeto de estudo da ciência do Direito. Dentre estes, sempre se optou pelo estudo de um determinado ramo desta evolução, qual seja: o Estado moderno.

Ronaldo Brêtas, citando Baracho, afirma que: "a teoria do Estado moderno é fundamentalmente a de um Estado de Direito" ^[14]

E continua:

A pesquisa doutrinária sobre o assunto indica que a expresão Estado de Direito é genuína construção do idioma germânico (Rechsstaat), resultante da justaposição das palavras Recht (Direito) e Staat (Estado), feita com o objetivo de revelar teoria criada e desenvolvida pelos juristas alemães sobre o Estado, na primeira metade do século XIX. A teoria do Estado de Direito surgiu em oposição à idéia do que, comumente, de forma aproximada, traduz-se por Estado de Polícia (obrigkeitsstaat ou polizeistaat), também chamado de Estado Iluminista ou Estado-providência, cujas características gerais eram o predomínio da idéia de soberania centrada no monarca, a extensão do poder soberano ao âmbito religioso, assim exercendo autoridade eclesiástica, a assunção pelo Estado, no plano teórico, da promoção do bem-estar e da felicidade dos súditos, missão confiada ao soberano, e a configuração do Estado desvinculada do moderno constitucionalismo, designando a expressão polícia a administração estatal interna ^[15].

Kelsen, sustentando a inseparabilidade do Estado e do Direito, considerou pleonástica a expressão Estado de Direito, ao partir do entendimento de que o Estado moderno não se distingue da ordem jurídica que o organiza, porque impensável conceber-se um Estado não submetido ao direito. Contudo, reconheceu Kelsen, que a expressão tinha o propósito de indicar aquele Estado que satisfizesse os requisitos da democracia e da segurança jurídica. ^[16]

Os doutrinadores, analisando por este prisma, afirmam que existem três grandes paradigmas de Estado e de Direito, na modernidade, que se consubstanciam respectivamente em: 1) O Estado Liberal; 2) O Estado Social e; 3) O Estado Democrático de Direito. Estes paradigmas trazem consigo um modelo implícito de sociedade, "consubstanciando respectivamente o Constitucionalismo Clássico, o Constitucionalismo Social e o moderno Constitucionalismo do Estado Democrático de Direito". ^[17]

Notadamente, a nomenclatura utilizada pelos doutrinadores de forma geral e costumeira pode trazer certas contradições intrínsecas, pois, como afirmado, a idéia de Estado, na modernidade se dá como um projeto, que traz em si própria a idéia de um Estado Democrático de Direito. Com isso, torna-se claro, que a denominação classificativa utilizada é inapropriada, na medida em que, tanto o Paradigma Liberal, quanto o Social, podem ser tidos como Democráticos e de Direito.

Como se viu, e no direito não podia ser de forma diversa, o ideal de verdade também teve papel determinante a partir da modernidade; abandonou-se muito do elemento prudencial dos romanos, que tinha caráter mais retórico e assim se mostrava mais relativista ^[18], assentando-se sobre outros paradigmas, muito mais ligados à prática profissional e à boa decisão que a ideais científicos aprioristicamente determinados.

Nesse sentido Aroldo Plínio Gonçalves leciona:

O mais alto grau de racionalidade atingido pelos ordenamentos jurídicos contemporâneos, que se seguiu à conquista das garantias constitucionais, importa na superação do critério de aplicação da justiça do tipo salomônico, inspirada apenas na sabedoria, no equilíbrio e nas qualidades individuais do julgador, ou na sensibilidade extremada do juiz, simbolizada pelo ‘fenômeno Magnaud’ (expressão de Gény, quando, na segunda edição do Méthode d’Interprétation et Sources em Droit Prive Positif, analisou os possíveis efeitos dos métodos empregados pelo Juiz Magnaud, que presidiu, de 1889 a 1904, o tribunal de primeira instância de Château-Thierry, cujas decisões se celebrizaram e o celebrizaram como lê bom juge Magnaud). Esse critério é substituído por uma técnica de aplicação do direito que se vincula a elementos não-subjetivos, a uma estrutura normativa que possibilita aos membros da sociedade, que vão a Juízo, contarem com a mesma segurança, no processo, quer estejam perante um juiz dotado de inteligência, cultura e sensibilidade invulgares, quer estejam diante de um juiz que não tenha sido agraciado com os mesmo predicados. ^[19]

A partir desse momento histórico, as novas concepções epistemológicas da modernidade se incorporam ao direito ^[20], como característica fundamental desta nova ciência, que, como dito anteriormente, atinge todos os planos da existência humana.

Dito isso, passaremos a analisar os paradigmas do Estado moderno, alhures mencionados, buscando ao final uma nomenclatura melhor para o último deles.

---

2. Paradigma do Estado Liberal

O Estado moderno tem como primeiro paradigma o Estado liberal. "É a partir das Revoluções burguesas, a Revolução norte americana de 1776 e a revolução Francesa de 1789, que foram consagrados os princípios liberais políticos e principalmente econômicos para a afirmação do Estado Liberal". ^[21]

Os pensamentos do "laissez-faire, laissez-passer", muito bem traduziram os princípios liberais, que deixavam aos cidadãos a possibilidade da livre concorrência de modo que o egoísmo de cada um ajudasse a melhoria do todo. Este posicionamento foi muito bem trabalhado nas obras de Adam Smith ^[22].

Aos poucos, algumas correntes do pensamento jurídico terminaram por trazer os elementos do conceito de sistema para a Ciência Jurídica, tendo papel fundamental, como pioneiros, os jusnaturalistas Racionalistas, que realizaram grandes edificações teóricas acerca do direito, as primeiras a se auto-reclamarem verdadeiramente sistemáticas ^[23].

A estrutura dedutiva de raciocínio dos jusnaturalistas ainda hoje determina a doutrina em face da questão da sistemática jurídica. Wiacker dá o testemunho de que a maior contribuição do pensamento jusnaturalista ao direito privado europeu é o próprio sistema ^[24].

A legitimidade jurídica, assim, se dá pela própria razão e pela coerência quase matemática. O direito, assim, ganha um verniz metodológico totalmente novo. Ou seja: normas universalmente válidas por leis naturais formulavam em relações estruturais e lógicas proposições concatenadas com caráter altamente racional e sistemático. As leis naturais trazem uma nova concepção, advinda de uma mudança da própria visão antropológica do homem sobre si mesmo, que agora não mais pode ser percebido zoon politikon ^[25], mas como um ser natural passível de viver sob suas inexoráveis ordenações racionais, segundo as concepções mecanicistas da natureza, cujos mestres foram Espinosa e Descartes ^[26].

Na realidade jurídica dos jusnaturalismos, segundo Emil Lask, distinguem-se subespécies de positividade. Elas se dividem em: formal e material, que resultam em perspectivas também diversas e em diferentes construções de direito natural ^[27].

Na perspectiva formal, a análise sistemática consiste numa acentuada valorização da idéia de validade (gültigkeit) lógico-dedutiva, ou seja, na validação racional de conseqüências graças à consonância com premissas também válidas, numa relação peculiar de coerência interna de raciocínios. A "formalidade", neste ponto de vista, tem uma enorme importância metodológica e relaciona o direito com outras ciências normativas sistemáticas, como a própria lógica analítica enquanto "ordenação para o bem pensar". Como informado anteriormente, esta idéia, relacional formal, está na idéia wolffiana de sistema enquanto nexus veritatum. No que concerne ao direito natural material, este está vinculado à questão do conteúdo da norma, que também é apresentada em caráter sistemático. A unificação dessas idéias gera a possibilidade de subsumir logicamente (através de métodos estritamente formais) idéias universalmente válidas e de totalidade sistemática construída com base em fórmulas abstratas de conteúdo axiológico (dedução material) ^[28].

Ressalte-se que como dito alhures, Pufendorf, Kant, Grotius, Hobbes, Rousseau, Hegel e o próprio Wolff, entre outros, foram responsáveis pela construção de alguns dos elementos mais fundamentais do direito moderno, qual seja: a pretensão de conseguir compreender racionalmente toda a realidade através de um sistema, e a tentativa de uma metodologia própria da ciência dogmática são alguns deles.

O Jusnaturalismo e o Racionalismo levaram, assim, a Ciência Dogmática a ganhar forma e força, tornando possível, a partir do Pandectismo, da Jurisprudência dos Conceitos e dos normativismos do século XX, a construção do Positivismo jurídico. Esse percurso encontra momento crucial na Escola da Exegese, que significou a vitória política do Iluminismo, com a construção da Codificação e a subordinação do fenômeno vivo à lei escrita, que tudo pretendia determinar, como um instrumento jurídico-político de ação legítima, o que vai dar origem, em termos metodológicos, aos fundamentos da dogmática ^[29]. Essa historicidade-sistemática, fundando uma metodologia lógico-racional sobre instituições histórico-dogmáticas, não é puramente científica, ou seja, livre de elementos materiais ideológicos, pois a essa época, em decorrência das atrocidades que ocorreram após a queda da bastilha, cresceu a necessidade de segurança e estabilidade por parte da burguesia, que estava encabeçando um processo de rompimento com o passado e as formas tradicionais de legitimação ^[30].

No Antigo Regime, com um sistema político essencialmente autoritário, existia um direito de grande instabilidade, em todos os sentidos, pois como a soberania e o fundamento de validade das ações do estado estavam assentados na figura do Rei, do soberano, o direito funcionava sem um caráter abstrativo, sujeito à volição impulsiva do monarca. Essa instabilidade se mostrava insustentável frente à necessidade de segurança jurídica ^[31].

Esse caráter formal do sistema jurídico, formal-dedutivo, influenciou de sobremaneira a metodologia posterior do pensamento dogmático (normativismo analítico). Por outro lado, a fundamentação do sistema jurídico recebe um conteúdo histórico a partir do século XIX: a idéia de soberania estatal e as idéias iluministas de legitimação da burguesia segundo a dominação legal-racional ^[32]. Neste ponto se vê a confluência do debate entre legitimidade democrática e pensamento sistemático, pois o direito até então não fora concebido como um sistema, mas os juristas sempre o trataram como uma realidade, utilizando, para tanto, uma "espécie" de pensamento sistemático no seu estudo e em sua aplicação.

As Revoluções ^[33] burguesas, que varreram a Europa, primeiro a anglo-saxônica no século XVII e posteriormente a continental nos séculos XVIII e XIX, buscaram garantir a hegemonia do pensamento liberal pela estabilização do mundo jurídico com a construção de um sistema baseado na segurança ^[34] e certeza ^[35] jurídicas. A idéia de soberania passa do monarca ao povo, que concretiza sua vontade no mundo jurídico-político pela normatividade positiva, ou seja, a norma escrita. Desta forma a norma escrita ganha lugar de destaque entre as fontes do direito e filosoficamente, formulando-se a idéia de general will (vontade geral), mecanismo através do qual se pode afirmar que "a legalidade é [...] a nova legitimidade que sai das mãos do direito natural para a esfera do direito positivo" ^[36].

Outra forma de atingir "estabilidade" é a separação do Estado em órgãos, que repartem as funções estatais de forma independente e harmônica, o que significaria a constituição de uma ciência jurídica oficial, provocando, inclusive, aceitação da população, devido à neutralidade política do judiciário que estava impedido de exercer seu lado político, o qual só poderia ser vislumbrado no legislativo e no executivo.

Esse paradigma que se instaurará, balizou-se em dois conceitos básico e primordiais: 1) o Estado de Direito ^[37]; e 2) a Democracia ^[38].

Nessa senda, o Estado de Direito (Rule of Law) imprimiu a idéia-mestra de submissão e controle do domínio político pelo Direito, ou como falam, a juridicidade do "poder". Esse processo está fundado em bases tradicionalistas, tendo por suposto as relações de domínio então existentes entre governantes e governados. Contudo, as decisões arbitrárias dos soberanos são substituídas por decisões "juridicamente controladas" ^[39].

O que se vê aqui é a crença de uma possibilidade inabalável de "por ordem", controlar, com uma formulação sistêmica fechada, outrora deflagrada, o que culminaria com a possibilidade de dogmatização da ciência jurídica através da burocratização da ciência pela técnica ^[40].

As Constituições neste tipo de Estado são meramente formais. "Os direitos de liberdade e igualdade, na prática nunca foram universalizados". ^[41]

O Direito restringe-se à lei e é garantido negativamente, o não-fazer do Estado, contra o uso abusivo da força pelo próprio Estado.

O Direito sob o paradigma liberal seria uma ordem, um sistema fechado de regras, que teria por função estabilizar expectativas de comportamento temporal, social, materialmente generalizadas, determinando os limites e ao mesmo tempo garantindo a esfera privada de cada indivíduo. Seria, através de leis gerais e abstratas, garantindo, ainda que formalmente, liberdade, igualdade e propriedade, que todos os sujeitos receberiam os mesmos direitos subjetivos. ^[42]

Ao Estado cabe garantir pura e simplesmente o livre curso da sociedade civil, pairando sobre ele a imagem de "mal necessário", razão pela qual, deve ser mínimo e assegurar apenas que os excessos individuais não destruam a sociedade. O público é reduzido ao estatal e no campo privado impera o egoísmo de cada indivíduo.

Sob o paradigma liberal, cabe ao Estado, através do Direito Positivo, garantir certeza nas relações sociais, através da compatibilização dos interesses privados de cada um com o interesse de todos, mas deixar a felicidade ou a busca da felicidade nas mãos de cada indivíduo, ou seja, o Estado (mínimo) exerceria um ‘poder policial’, e a sociedade se regeria pelo ‘livre jogo dos interesses’ dos atores sociais individualizados. ^[43]

Para Menelick de Carvalho Netto:

A questão da atividade hermenêutica do juiz só poderia ser vista como uma atividade mecânica, resultado de uma leitura direta dos textos que deveriam ser claros e distintos, e a interpretação algo a ser evitado até mesmo pela consulta ao legislador na hipótese de dúvida do juiz diante de textos obscuros e intricados. Ao juiz é reservado o papel de mera ‘bouche de la loi’." ^[44].

No mesmo sentido, leciona Rosemiro Pereira Leal: "Ao Estado Liberal burguês interessa o dogma da completude da lei como forma de o juiz garantir, em qualquer eventualidade, as liberdades negativas da intervenção do Estado na órbita indevassável dos direitos individuais". ^[45]

Habermas afirma que:

Segundo este modelo, uma sociedade econômica, institucionalizada através do direito privado (principalmente através dos direitos de propriedade e da liberdade de contratos), deveria ser desacoplada do Estado enquanto esfera de realização do bem comum e entregue à ação espontânea de mecanismos de mercado. Essa sociedade de direito privado era trabalhada conforme a autonomia dos sujeitos de direito, os quais, enquanto participantes do mercado, tentam encontrar sua felicidade através da busca possivelmente racional de interesses próprio. ^[46]

Na prática, é uma sociedade que se depara com o problema de determinar onde termina a liberdade do sujeito e começa a do outro. ^[47]

O constitucionalismo e a codificação (especialmente os códigos civis) são contemporâneos do advento do Estado Liberal e da afirmação do individualismo jurídico. Cada um cumpriu seu papel: um, o de limitar profundamente o Estado e o poder político (Constituição), o outro, o de assegurar o mais amplo espaço de autonomia aos indivíduos, nomeadamente no campo econômico (codificação).

Os códigos civis e as leis "processuais" tiveram como norte o cidadão dotado de patrimônio, vale dizer, o burguês livre do controle ou impedimento públicos. Neste sentido é que entenderam o homem comum, deixando a grande maioria fora de seu alcance. Para os iluministas, a plenitude da pessoa se dava com o domínio sobre as coisas, com o ser proprietário. A liberdade dos modernos, ao contrário dos antigos, é concebida como não impedimento. Livre é quem pode deter, gozar e dispor de sua propriedade sem impedimentos, salvo os ditados pela ordem pública e os bons costumes, sem interferência do Estado. ^[48]

As primeiras constituições, portanto, nada regularam sobre as relações privadas, cumprindo sua função de delimitação do Estado mínimo. Ao Estado coube apenas estabelecer as regras do jogo das liberdades privadas, no plano infraconstitucional, de sujeitos de direitos formalmente iguais, abstraídos de suas desigualdades reais. Consumou-se o darwinismo jurídico, com a hegemonia dos economicamente mais fortes, sem qualquer espaço para a justiça social. Como a dura lição da história demonstrou, a codificação liberal e a ausência da constituição econômica serviram de instrumento de exploração dos mais fracos pelos mais fortes, gerando reações e conflitos que redundaram no advento do Estado Social. ^[49]

Em verdade, houve duas etapas na evolução do movimento liberal e do Estado liberal: a primeira, a da conquista da liberdade; a segunda, a da exploração da liberdade ^[50].

Como legado do Estado liberal, a liberdade e a igualdade jurídicas, apesar de formais, se incorporaram ao catálogo de direitos das pessoas humanas, e não apenas dos sujeitos de relações jurídicas, e nenhuma ordem jurídica democrática pode delas abrir mão. Os Códigos cristalizaram a igualdade formal de direitos subjetivos, rompendo a estrutura estamental fundada no jus privilegium, nos locais reservados às pessoas em razão de suas origens.

O esgotamento de tal modelo estatal se deu com o advento da Primeira Guerra Mundial e os horrores de um massacre que dizimou grande parte da população européia no início do século XX. Preconizou-se então a necessidade de um Estado forte, diferente daquele Estado Mínimo que foi incapaz de assegurar os ideais de liberdade e igualdade defendidas pelos teóricos liberais burgueses.

Além disso, a ideologia liberal proporcionou uma exploração do homem pelo homem, sem precedentes na história, fortalecendo de tal sorte as lutas sociais que exigiram a materialização dos direitos, denominados de segunda geração, ou seja, os direitos sociais nos textos constitucionais.

Circunstanciado, de um lado, pela pressão das massas em busca do reconhecimento de novos direitos e pela presença do operariado como ator político engendrado pela Revolução Marxista, e, de outro, pela própria demanda de adoção de uma gradativade de políticas intervencionistas voltadas para proteção do capitalismo, cabe ao Estado a responsabilidade pela ampliação da base de emprego, pelos investimentos no processo de crescimento, pela política distributiva destinada a assegurar um mínimo social de acordo com a riqueza produzida, e, ainda, pela substituição do mercado na provisão de direitos sociais em graus de universalização cada vez mais acentuados. O próprio Estado induz a lógica estrutural de apropriação da produção social pelo capitalismo e, como contraponto, proporciona o reinvestimento de lucros, com vistas ao aumento da capacidade produtiva e de financimanto do bem-estar, sustentando, também, o chamado capitalismo de Estado, nas versões do socialismo e das sociais democracias, entre outros ^[51].

Deve-se ressaltar que esta passagem do pré-moderno para o moderno representa, paralelamente, a destruição e o renascimento triunfante do jusnaturalismo como crença ilimitada na capacidade da razão. Os sistemáticos do jusnaturalismo não estavam presos ao texto positivado do direito previamente existente, assim, segundo nexos de coerência entre premissas e normas superiores, era creditada à força racional toda a formulação do direito, suprimindo do fenômeno a temporalidade, vendo-o como um objeto fenomenicamente perceptível.

Nas Palavras de Ferraz Jr., é a obra de Gustav Hugo, que:

estabelece as bases para a revisão do racionalismo a-histórico do Jusnaturalismo, desenvolvendo metodicamente uma nova sistemática da ciência do direito, onde a relação do direito com a sua dimensão histórica é acentuada, antecipando-se, desta forma, aos resultados obtidos pela Escola Histórica do Direito ^[52].

O que é legal? Por que é que aquilo que é tido como legal, é legal? E como o legal se tornou legal? São as três perguntas que Gustav Hugo vê como básicas para estabelecer o direito. Estas três questões, segundo o autor, correspondem a enfoques diferentes deste "fenômeno": a primeira diz respeito à "dogmática jurídica", a segunda à "filosofia do direito" e a terceira à "história do direito". Nesta esteira de pensamento, o aspecto temporal delas é importante. Assim, as duas primeiras perguntas dizem respeito ao presente, e a terceira ao passado. A primeira e a última envolvem historicidade, enquanto a segunda configura-se universalista e a-histórica. Assim a tripartição pode se transformar em bipartição. A dogmática se une à história sendo uma dogmática-histórica que, mesmo fazendo referência ao presente, tem elementos do passado, sendo "a continuação desta com outros instrumentos" ^[53].

Essa concepção histórica sobre a sistemática jurídica, faz com que o direito perca, até certo ponto, nesse momento, seu caráter lógico dedutivo. O conceito historicista foi ainda melhor desenvolvido por Savigny, que traz para o direito um certo caráter contingente que ameaça sua estrutura sistemática ^[54].

Com a crise de tal modelo estatal e o surgimento de um capitalismo monopolista, bem como do aumento das demandas sociais e políticas, além da Primeira Guerra Mundial, desembocou-se no que se denominou de Constitucionalismo Social e na reformulação do modelo estatal.

---

3. Paradigma do Estado Social

Segundo Cattoni de Oliveira, a sociedade de massa conflituosa, dividida em vários grupos, classes e facções em disputa, cada qual buscando seus interesses, impôs ao Estado a proposição de um novo paradigma, diferente do Estado Liberal, neutro, distante dos conflitos sociais, mas um Estado que se assume como agente conformador da realidade social e que busca, inclusive, estabelecer formas de vida concretas, impondo pautas públicas de vida boa ^[55]. O Estado Social, que surge após a Primeira Guerra Mundial e se afirma após a Segunda Guerra Mundial, intervém na economia através de ações diretas e indiretas, visando a garantir o capitalismo através de uma proposta de bem-estar que implica em uma manutenção artificial da livre concorrência e da livre iniciativa, assim como a compensação das desigualdades sociais através da prestação estatal de serviços e da concessão de direitos sociais.

Houve uma ampliação e uma redefinição dos chamados direitos de primeira geração – vida, liberdade, propriedade, segurança e igualdade – fenômeno que se denominou de materialização dos direitos.

Bernardo A. Fernandes assim exemplifica:

A igualdade, por exemplo, assume uma conceituação material, não bastando que estivesse garantido apenas no sentido da igualdade de todos perante a lei (não importando quão desiguais fossem os sujeitos de direitos), mas se asseverando a antiga noção de que se devem tratar desigualmente os desiguais, na medida em que estes se desigualam. Temos, também, nesse momento, o surgimento dos chamados Direitos de Segunda Geração, (os Direitos Sociais). ^[56]

Dessa concepção política de Estado Social decorre a relativização da dicotomia do Direito; a divisão público-privado passa a ter cunho meramente didático: todo direito é público, oriundo de um Estado superior, conforme sustenta Hans Kelsen. Este Estado confunde-se com o público, e a ele cabe prover todas as necessidades.

Ressalte-se que, nessa concepção, não ocorre a superação do jusnaturalismo, mas uma "estilização" ^[57] da idéia de sistema jusnaturalista no direito, que em nada difere da idéia jusnaturalista de outrora. O que ocorre na verdade é que há uma nova dualidade entre uma concepção orgânica (baseada nos institutos) e mecânica (numa volta ao método lógico), que termina por funcionar como a única forma de se interpretar as construções do direito positivo. Neste sentido, é sutil, mas eficaz, a observação que faz Larenz acerca da sistemática da jurisprudência dos conceitos, derivada da obra de Savigny, identificando um elemento jusnaturalista na concepção do fundamento do sistema de institutos, que se basearia numa idéia de sujeito de direito delimitada pela idéia de liberdade positiva de Kant ^[58].

Puchta, discípulo de Savigny, realizou, como leciona Larenz, a fundação da legitimidade da dogmática, transformando o conceito de povo, com toda sua significação sócio-histórica, em um simples pressuposto epistemológico, como convicção de legitimidade, sendo legitimação e eficácia dadas pela crença na validade ^[59]. Desta forma a História destruiu a história, pois foi através das especulações deste historicismo ^[60] que se percebeu que a própria evolução histórica do direito se fundou numa ciência dogmática. Em resumo, aquilo que a razão representava para os jusnaturalistas, na história passou a ser, para a dogmática, seu fundamento ^[61].

Maria Helena Diniz entende como:

Nexo, uma reunião de coisas ou conjuntos de elementos, e método, um instrumento de análise. É o aparelho teórico mediante o qual se pode estudar a realidade. É, por outras palavras, o modo de ver de ordenar, logicamente, a realidade, que, por seus atributos (que constituem seu repertório), relacionados entre si, conforme certas regras (estrutura do sistema), que variam de concepção a concepção. ^[62]

Nesse panorama, a estrutura da Constituição passa então a ser essencialmente positiva, prescrevendo programas políticos, definindo procedimentos e estruturando competências que antes não eram de sua alçada:

Assim, todo o direito público, imposição de um Estado colocado acima de uma sociedade, de uma massa amorfa, carente de acesso à saúde ou à educação, massa pronta a ser moldada pelo Leviatã onisciente sobre o qual recai essa imensa tarefa. O Estado subsume toda dimensão do público e tem que prover os serviços inerentes aos direitos de Segunda Geração à sociedade, como saúde, educação, previdência, mediante aos quais alicia clientela. ^[63]

O Estado social, no plano do direito, é todo aquele que inclui na Constituição a regulação da ordem econômica e social. Além da limitação ao poder político, limita-se o poder econômico e se projeta para além dos indivíduos a tutela dos direitos, incluindo o direito ao trabalho, à educação, à cultura, à saúde, à seguridade social, ao meio ambiente, todos com inegáveis reflexos nas dimensões materiais do direito civil.

A ideologia do social, traduzida em valores de justiça social ou distributiva, passou a dominar o cenário constitucional do século XX. A sociedade exige o acesso aos bens e serviços produzidos pela economia. Firmou-se a communis opinio de que a solidez do poder residiria, substancialmente, no econômico e, relativamente, no político. Daí a inafastável atuação do Estado, para fazer prevalecer o interesse coletivo, evitar os abusos e garantir o espaço público de afirmação da dignidade humana. Nem mesmo o fenômeno do neoliberalismo e globalização, que agitou o último quarto do século, abalou os alicerces do Estado social, permanecendo cada vez mais forte a necessidade da ordem econômica e social, inclusive com o advento de direitos tutelares de novas dimensões da cidadania, a exemplo da legislação de proteção do consumidor.

O Direito passa a ser interpretado como sistema de regras e princípios otimizáveis, consubstanciadores de valores fundamentais, bem como de programas realizáveis no limite do possível ^[64].

Enquanto o Estado e a Sociedade mudaram, alterando substancialmente a Constituição, os códigos civis continuaram ideologicamente ancorados no Estado liberal, persistindo na hegemonia ultrapassada dos valores patrimoniais e do individualismo jurídico.

A estrutura codificada do ordenamento jurídico, que vê a ordem jurídica como completa, não contraditória, sem lacunas ou antinomias, impõe ao juiz uma rígida submissão ao exercício jurisdicional que subsume o fato à norma. E, por conta disso, o Judiciário acaba se transformando no único órgão estatal constrangido a decidir ^[65].

Por uma lado, o sistema jurídico constrange o juiz a decidir, com base em seu fechamento operacional, reforçando a imagem do Judiciário como bouche de la loi; de outro lado, há uma evidente maximização do dogma da completude do ordenamento, garantindo, assim, a abertura do sistema juridico a uma infindável série de demandas do ambiente, outorgando, então, ao judiciário a tarefa de ser intérprete, criador e construtor do Direito ^[66].

Conforme ensina Menelick de Carvalho Netto ^[67], o juiz, neste modelo constitucional, não pode ter a sua atividade reduzida a uma mera tarefa mecânica de aplicação da lei. A hermenêutica jurídica exige métodos mais sofisticados, capazes de desvincular o sentido da lei da vontade subjetiva do legislador. O trabalho do juiz já tem que ser visto como algo mais complexo a garantir as dinâmicas e amplas finalidades sociais que recaem sobre os ombros do Estado.

Coaduna com tal entendimento Rosemiro Pereira Leal, ao afirmar:

ao Estado Social de direito (Welfare State) interessam as lacunas da lei para o juiz livremente decidir habilidosamente em parâmetros de conveniência (Common Law) os conflitos que possam colocar em desequilíbrio o sistema social a ser mantido em suas bases de tradição e autoridade. ^[68]

Luhmann descreve, então, o papel assumido na atividade Jurisdicional, pelos Tribunais, como paradoxal, pois transforma a proibição da denegação de justiça em formulação de um direito, ou seja, coação em liberdade, apresentando o sistema como autopoiétio, fechado em sua completude operacional e aberto a responder a todas as demandas ^[69].

No início da década de setenta, a crise do paradigma do Estado social começa a se manifestar com grande intensidade. Aquele que deveria ser o cidadão se tornou cliente do Estado. "A grande promessa era, sem dúvida, reduzir as desigualdades, gerando cidadania. A verdade é que este modelo gerou tudo, menos cidadania". ^[70]

Não fosse isso, as grandes crises econômicas colocaram em xeque a racionalidade objetivista dos tecnocratas, bem como a oposição antitética entre a política e a técnica, sendo que o Estado interventor de bem-estar se transformou em empresa acima das outras empresas. Com o advento das sociedades hiper-complexas e com a extrema fluidez das relações voltou-se a discutir a relação público/privado.

... A relação entre o público e o privado é novamente colocada em xeque. Associações da sociedade civil passam a representar o interesse público contra o Estado privatizado ou omisso. Os direitos de 1ª. Geração e 2ª. Geração ganham novo significado. Os da primeira são retomados como direitos (agora revestidos de uma conotação sobretudo processual) de participação no debate público que informa e conforma a soberania democrática de um novo paradigma, o paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito e seu Direito participativo, pluralista e aberto. ^[71]

É por essas, dentre outras razões, que se desenvolveu um novo conceito que tenta conjugar o ideal democrático ao Estado de Direito, no qual estão presentes as conquistas democráticas, as garantias jurídico-legais e a preocupação social. Esta é a terceira fase do Estado moderno.

---

4. Paradigma do Estado Processual (Democrático de Direito).

Há que se deter na formulação do paradigma suposto e positivado pela Constituição de 1988, com vistas à determinação de seu verdadeiro sentido, o que só pode ser apreendido a partir da análise do elemento peculiar que dá origem à sua conformação, qual seja, a democracia. Contudo, a tematização do conceito oferece aos estudiosos muitas dificuldades, conforme revela Menelick de Carvalho Netto:

Democracia é uma dessas palavras que em nosso cotidiano consideramos óbvias e, exatamente porque óbvia, terminamos por não problematizá-la, supondo que todos atribuímos naturalmente a esse vacábulo o mesmo conteúdo semântico. Quando tematizada, no entanto, como ocorre com todos os termos pragmaticamente considerados óbvios sem que reflitamos sobre eles, ela se revela um imenso problema, uma vez que, no nível discursivo da linguagem, não há qualquer acordo acerca de sua significação, de seu conteúdo de sentido ^[72].

O problema fundamental da democracia, com a formação do Estado Moderno, sempre foi um assunto discutido pelos mais nomeados pensadores; contudo, no último quartel do século XX, passou a ser discutida em termos de operacionalidade. Sobre essa matéria, Carvalho Netto registra:

Carl Schmitt dizia que, na verdade, se nos voltarmos para a história, poderemos ver claramente que a democracia é um regime político e um idéia de origem grega e que, na essência, configura-se precisamente como o regime que vivencia ou a idéia que afirma a identidade entre governante e governado, aquilo que hoje denominamos democracia direta. O governo representativo, ao contrário, é uma invenção burguesa bem mais recente, que encontra suas origens nas assembléias medievais das castas, os chamados Estados Gerais. Na própria Revolução Francesa, se prestarmos atenção na luta entre os jacobinos e girondinos, veremos que, no terreno da organização política, a distância entre as duas facções podia ser medida, sobre tudo, de um lado, pela defesa intransigente da democracia por parte dos jacobinos que condenavam veementemente o governo representativo (Rousseau afirmara que, ao contrário do que acreditavam os ingleses, no dia em que um povo se dá representantes ele não é mais um povo livre) e, de outro, pela defesa inexpugnável do governo representativo por parte da gironda, a acreditar absolutamente inviável em nossa sociedade a democracia por razões estruturais ^[73].

Tem-se arraigada a idéia de que a democracia se relaciona, ou deve relacionar-se, com o vocábulo povo, o que, de resto, se deduz da própria etimologia da palavra e da prática democrática do poder, como bem nota Friedrich Muller:

O termo ‘democracia’ não deriva apenas etimologicamente de ‘povo’. Estados democráticos chamam-se governos ‘do povo’ [‘Volks’herrschaften]; eles se justificam afirmando que em última instância o povo estaria ‘governando’ [‘herrscht’]. Todas as razões da crítica da democracia dependem desse ponto de partida ^[74]

Nesse ponto, o próprio constitucionalista alemão ressalva o conteúdo do símbolo semântico (palavra) "povo", que é uma palavra manipulável, ou seja, uma palavra gorda, como alhures enunciado.

No Estado Moderno há uma tensão entre o fato de o Direito ser imposto de cima para baixo, por um aparato estatal, e a exigência de uma legitimidade fundada na autodoação do próprio direito, ou seja, é o requisito de que as pessoas se sintam co-autoras das normas que as regem. Essa tensão inafastável, inerente o Direito moderno, exige que mesmo ditaduras empreguem justificações discursivas do tipo da elaborada por Carl Schmitt. Por isso mesmo, o povo como legitimação, esse povo compacto, esse povo em bloco, pode prestar-se a usos retóricos bastante perigosos. No entanto, toda essa discussão levou mesmo, como disse Friedrich Muller, à clara noção de que povo é o resultado de todo um processo de institucionalização ^[75]

Povo, na teoria política e constitucional, não é um conceito descritivo, mas claramente operacional. Por isto mesmo, é notável a variedade de noções desenvolvidas ao longo da história para apropriação do objeto, o que torna mais complexa a tarefa de assentamento de um conceito adequado.

... o povo não é apenas – de forma mediata – a fonte ativa da instituição de normas por meio de eleições bem como – de forma imediata – por meio de referendos legislativos; ele é de qualquer modo o destinatário das prescrições, em conexão com deveres, direitos e funções de proteção. E ele justifica esse ordenamento democrático à medida que o aceita globalmente, não se revoltando contra o mesmo ^[76].

Diante disso, Muller se propõe a estudar o conceito de povo sob diversos pontos de vista, em perspectiva de complementariedade de sentidos, para visualização da idéia contemporânea de democracia; assim, analisa a expressão segundo quatro vetores de pesquisa diferentes, que se relacionam, em último grau, com o problema da legitimidade.

Müller descreve as seguintes categorias: o povo ativo, aquele entendido como certo número de eleitores que, em determinados períodos, são chamados a "escolher" seus representantes, participando dessa classificação somente aqueles que gozam do atributo da nacionalidade; aquele que se apresenta como instância global de atribuições de legitimidade, que permite ao sistema jurídico-político produzir normas de observância obrigatória; o que se apresenta como ícone, figuração que favorece a exaltação das qualidades do povo mediante processo demagógico, que reduz os argumentos verossímeis a mera retórica justificadora dos objetivos estatais e que, por isto mesmo, representa obscurecimento do problema da legitimidade; e aquele destinatário de prestações civilizatórias do Estado, expressão que designa todos aqueles que, localizados em determinado território, devem ter assegurados seus direitos fundamentais e humanos, independentemente de cidadania ativa ou qualquer outro requisito formal ^[77].

Deve-se ressaltar que cada um desses grupos corresponde a determinada parcela da população estatal, conforme conclui:

O povo icônico refere-se a ninguém no âmbito do discurso de legitimação. [...] O povo como instância de atribuição está restrito aos titulares de nacionalidade, de forma mais ou menos clara nos textos constitucionais; o povo ativo está definido ainda mais estreitamente pelo direito positivo (textos de normas sobre o direito a eleições e votações, inclusive a possibilidade de ser eleito para diversos cargos públicos). Por fim, ninguém está legitimamente excluído do povo-destinatário; também não v.g. os menores, os doentes mentais ou as paessoas que perdem – temporariamente – os direitos civis ^[78]

O conceito de povo, portanto, é algo artificial, complexo, encontrável apenas pela via do empirismo e que, às vezes, chega a ser termo prescritivo, o que não significa, na sua visão, que não deva ser levado a sério. Ao contrário:

O discurso de legitimação de uma democracia não só obriga a mesma a ser democrática no seu conteúdo – abstraindo do fato de que o significado desse adjetivo ‘democrático’ pode ser matéria de grandes controvérsias. Ele deveria sobretudo realizar também no seu próprio procedimento o que designa, deveria, portanto, ser correlativamente estruturado, i.e: não formular afirmações em bloco, que se imunizam contra a discussão, não apresentar-se qual dedução cogente, não falar por intermédio de resultados antecipados. Muito pelo contrário, a legitimidade – como também a normatividade jurídica – é um processo e não uma substância, uma essência ou mesmo uma qualidade de textos ^[79]

Como conseqüência disso, verifica-se que o problema da democracia deve ser repensado a partir da noção de povo, e não apenas em termos de técnica de representação e legislação. O conceito de povo não pode ser compreendido como abstração útil, mas sim como figuração e fator determinante da realidade, processualmente elaborada ^[80].

Confortante é a lição de Pereira Leal ao afirmar que:

Ao povo, num Estado democrático de direito, não cabe mobilizar-se para conferir maiores poderes ao Judiciário com vistas a realizar justiça, porque a democracia não se apóia na taumaturgia do reforço ao idealismo mítico, mas no induvidoso asseguramento, numa proposição consitucional explícita, do devido processo como forma isonômica de inserção imperativa do julgador como um dos elementos figurativos procedimentais, em conjunto com as partes, na rede discursiva da normatividade procedimental, a fim de se buscar uma decisão preparada pelo pelo compartilhamento estrutural de todos os figurantes do processo, segundo o modelo do due process of law que é o intrumento de legitimidade (relativização argumentativa) dos conteúdos da decidibilidade no direito democrático. ^[81]

Assim, Müller prepara o campo para poder afirmar de forma categórica que: "Democracia significa direito positivo – o direito de cada pessoa" e a razão disso está em que ela pressupõe, além da base normativa, nexo legitimador entre a organização da liberdade e a da igualdade de cada indivíduo, de modo a garantir-lhe tratamento de membro do povo, tendo este como instância de legitimação, a justificar a concepção daquela, para além da estrutura normativa textual, como nível de exigências positivas.

A democracia moderna avançada não é simplesmente um determinado dispositivo de técnica jurídica sobre como colocar em vigor textos de normas; não é, portanto, apenas uma estrutura (legislatória) de textos, o que vale essencialmente também para o Estado de Direito. [...] A democracia avançada é assim- e nesse sentido ela vai também um bom pedaço além da estrutura de meros textos – um nível de exigências, aquém do qual não se pode ficar – e isso tendo em consideração a maneira pela qual as pessoas devem ser genericamente tratadas nesse sistema de poder-violência [Gewalt] organizado (denominado ‘Estado’): não como subpessoas [Unter-Menschen], não como súditos [Untertanen], também não no caso de grupos isolados de pessoas, mas como membros do Soberano, do ‘povo’ que legitime no sentido mais profundo a totalidade desse Estado ^[82]

O Direito positivado visa a assegurar aos destinatários a segurança jurídica pela previsibilidade das normas a serem aplicadas no caso concreto. Neste contexto, bem observa André Cordeiro Leal:

A legitimação, como adiante se verá, não mais passa somente pela observância formal dos procedimentos legislativos ou pela competência dos órgãos criadores dos textos legais, mas da efetiva participação democrática na elaboração desses textos e na prolatação das decisões aplicadoras dessas normas aos casos concretos. ^[83]

Nessa fase, o público não pode ser reduzido ao estatal e o privado como o reino do egoísmo ^[84]. O espaço público deve complementar o privado e vice-versa.

Segundo Lênio Streck:

... diferente dos paradigmas anteriores, o Estado Democrático de Direito carrega em si um caráter transgressor que implica agregar o feitio incerto da Democracia de Direito, impondo um caráter reestruturador à sociedade e, revelando uma contradição fundamental com a juridicidade liberal a partir da reconstrução de seus primados básicos de certeza e segurança jurídicas, para adaptá-los a uma ordenação jurídica para a garantia/implementação do futuro, e não para a conservação do passado. Nesse sentido, pode-se dizer que, no Estado Democrático de Direito, há um sensível deslocamento da esfera de tensão do Poder Executivo e do Poder Legislativo para o Poder Judiciário. ^[85]

Habermas conceitua o Estado Constitucional como "uma ordem política livremente estabelecida pela vontade do povo de modo que os destinatários das normas legais podem, ao mesmo tempo, se reconhecer como os autores da lei". ^[86]

O juiz, ao aplicar a jurisdicionalidade, está confirmando a existência do próprio Estado, porque:

se o Estado se configura como instituição, o poder de mando em dado território não prescinde do Direito para fazer com que os demais elementos que compõem a ossatura do Estado sejam implementados. Estado e Direito, pois, passam a ser complementares e interdendenpentes. ^[87]

Vê-se então que a existência do próprio Estado Democrático de Direito está ligada diretamente à integridade do Direito ^[88], que resulta de uma interpretação, não sistemática ou teleológica, mas sistêmica, ou seja, do sistema jurídico-legal como um todo.

Habermas adverte que:

Se sob condições de um mais ou menos estabilizado compromisso relativo ao Estado de Bem-estar Social, quer-se sustentar não somente um Estado de Direito mas também um Estado Democrático de Direito, e, assim, a idéia de auto-organização da comunidade jurídica, então não se pode manter a visão liberal de constituição como uma ordem-quadro que regule essencialmente a relação entre administração e cidadãos. O poder econômico e a pressão social necessitam ser conformados pelos meios do Estado de Direito não menos que o poder administrativo. Por outro lado, sob as condições de pluralismo societário e cultural, a constituição deve também não ser concebida como uma ordem jurídica concreta que imponha aprioristicamente uma forma de vida total à sociedade. Ao contrário, a Constituição estabelece procedimentos políticos de acordo com os quais os cidadãos possam, no exercício de seu direito de autodeterminação, com sucesso, buscar realizar o projeto cooperativo de estabelecer justas (i. e. relativamente mais justas) condições de vida. Somente as condições procedimentais da gênese democrática das leis asseguram a legitimidade do Direito promulgado. ^[89]

Esse posicionamento de Habermas já sofre algumas críticas na própria Alemanha, por Apel ^[90], e, no Brasil, por Pereira Leal, pois:

Percebe-se que a fundamentação ética (histórica) ou a fundamentação dita racional (moral-principiológica), em HABERMAS, está a exigir suporte jurídico-normativo porque o agir só se legitimaria pela universalização do modelo legal de produção constitucional plebiscitária e da aplicação do direito e não pela visão pessoal das individualidades sobre um direito teorizado que suscitasse confirmação ou correção pela sensibilidade ou adequabilidade judicante adjacente aos conteúdos da lei. No direito democrático os princípios concorrentes de atuação do agir são conjecturáveis a partir da lei e não apesar da lei, daí a regência do due process no eixo construtivo da constituição formal de direitos fundamentais. Nenhum sistema jurídico, ao contrário do que imaginam DWORKIN, RAWLS E GÜNTHER, adquire integridade, equidade ou adequabilidade pelos conceitos de justiça, igualdade e imparcialidade advindos do julgador, de vez que, no Estado de Direito Democrático, é o POVO que faz e garante as suas próprias conquistas conceituais pelo processo constitucional legiferante do que é devido (garantido, assegurado), não o juiz que é funcionário do POVO. O juiz não é construtor do direito, mas concretizador do ato provimental de encerramento decisório do discurso estrutural do procedimento processualizado pelo due process democrático em suas incidências substancial (substantiva) de garantias implantadas constitucionalmente e procedimental (procedural) do modo adequado de aplicação constitucionalmente assegurado. ^[91]

Essa é a razão da inter-relação entre os ramos do Direito, seja o público interferindo no privado, seja o privado interferindo no público, mas este entendimento é novo para o Direito brasileiro, e só agora começa a ser utilizado no direito civil brasileiro. Nos países europeus, este entendimento é utilizado a mais de cinqüenta anos. ^[92]

Ao longo de sua história no mundo romano-germânico, o direito infraconstitucional, em especial o Direito civil, sempre foi identificado como o locus normativo privilegiado do indivíduo. Assim sendo, nenhum ramo do direito era mais distante do Direito Constitucional do que ele. Em contraposição à constituição política, era cogitado como constituição do homem comum, máxime após o processo de codificação liberal.

Segundo Lôbo ^[93], a lenta elaboração das legislações infraconstitucionais, destacando-se a Civil e a Processual, vem perpassando a história do direito romano-germânico há mais de dois mil anos, parecendo infenso às mutações sociais, políticas e econômicas. Parecia que as relações jurídicas interpessoais não seriam afetadas pelas vicissitudes históricas, permanecendo válidos os princípios e regras imemoriais, pouco importando que tipo de constituição política fosse adotado.

Os estudos mais recentes dos civilistas têm demonstrado a falácia dessa visão estática, atemporal e desideologizada do direito civil e processual civil brasileiro. Não se trata, apenas, de estabelecer a necessária interlocução entre os variados saberes jurídicos, com ênfase entre o direito privado e o direito público, concebida como interdisciplinaridade interna. Pretende-se não apenas investigar a inserção do direito processual ou do direito civil na Constituição jurídico-positiva, mas os fundamentos de sua validade jurídica, que dela devem ser extraídos. ^[94]

Diz o citado autor que, na atualidade, não se cuida de buscar a demarcação dos espaços distintos e até contrapostos. Antes havia a disjunção; hoje, a unidade hermenêutica, tendo a Constituição como ápice conformador da elaboração e aplicação da legislação civil e processual. A mudança de atitude é substancial: deve o jurista interpretar o Código segundo a Constituição e não a Constituição segundo o Código, como ocorria com freqüência (e ainda ocorre).

O Direito Processual sempre serviu, desde seus primórdios, como "instrumento" da atividade Jurisdicional; no mesmo incorria o Direito Civil, que devido à sua gênese romanística, sempre forneceu as categorias, os conceitos e as classificações que serviram para a consolidação dos vários ramos do direito público, inclusive o constitucional. Agora, segue os demais, lado a lado, na mesma sujeição aos enunciados consagrados na Constituição. Daí a necessidade que sentem os civilistas e processualistas do manejo das categorias fundamentais da Constituição. Sem elas, a interpretação dos Códigos e das leis civis e processuais desvia-se de seu correto significado ^[95].

Resta claro que a questão colocada pela história é uma: como trazer validez à faticidade do "mundo vivido", sem subjugar o imanente pela vontade solipsista dos prolatores dos provimentos estatais.

Pereira Leal, com base em Fazzalari e Baracho, introduz a noção de uma estrutura técnica legal (procedimento), que deve ser subjugada a uma concepção teórica regente Constitucionalizada (Processo). Esta teoria, tratada pelo autor brasileiro, propicia como será demonstrado posteriormente, uma fiscalidade plena dos provimentos, estabilizando (pelo contraditório) e propiciando uma discursividade ampla (ampla defesa) pelos interessados em igualdade de oportunidade e armas (isonomia).

Habermas, por sua vez, se pronuncia a favor de uma estrutura previamente legalizada, irrestritamente pública, na qual os interessados possam participar discursivamente da conformação e produção daquele provimento. Isso leva a concluir, como fez Fazzalari hoje, pronunciando-se por um Paradigma Processual do Estado, paradigma este que tira a validade do ato, de um ato legitimamente eficaz construído de forma precedente, encadeando uma estrutura própria, construída em contraditório, pelas partes legitimadas para ação.

O paradigma que será examinado aqui, é, a meu ver, o que deve ser acolhido. Além da vigência positiva, que nós da área não quereremos certamente negligenciar, isso devido à sua racionalidade interior (critério de preferência, credo, se o irracional for colocado sob controle). Sem negar que a historia caminha, esse modelo admite os valores fundamentais do nosso ordenamento – e, com eles, a todos aqueles que deles dependem: conseqüentemente a todo o ordenamento – de evoluir, sem ser obliterado e modificado; de modificar-se, mantendo seu núcleo incorrupto, isso é ao longo de uma trajetória assinalada por nossa escolha original. Agregarei aqui, que tal paradigma, na medida em que permite aos valores positivos viver e durar, supera, no concreto, a antinomia que se insinua em todos os valores: para os quais eles são, sim, históricos e factuais, mas devem, numa sociedade dada, servir de crítica dos valores, isso é dos critérios duráveis do ordenamento do agir. Mas há uma outra característica que dota este paradigma, e o impõe: e é a processualidade, a realização do trabalho da Corte constitucional mediante processo, isso é, no contraditório dos (uma parte representada dele) interessados e contra-interessados, conseqüentemente coram populo e com sua participação. Ocupei-me demasiadamente, num primeiro momento, em torno da categoria do processo, porque impõe aqui outros discursos. Arriscarei sozinho, mas fora de qualquer esquematização historicista, a tarefa que a historia quer – ou quer também – contínuo contraditório, conseqüentemente processo, para a convalidação dos valores: consistindo como o anteriormente colocado, na continuação da convivência. ^[96]´

Dessa forma, acatando os ensinamentos destes juristas, verificar-se-á que o paradigma atual, deve pressupor um procedimento que se estrutura pela vontade dos interessados (partes), no qual a discursividade em contraditório propicie esgotamento argumentativo (alcançável pela razão discursiva) que traga validez ao provimento emanado do Estado (Consenso).

Cumpre salientar que esse é o paradigma constitucionalmente adotado pelo Estado democrático brasileiro, e que ele como "processo" constante, impõe e necessita de reflexão e teorização dos atos emanados do Estado sob esta nova perspectiva, propiciando uma resistência à "falseabilidade" ^[97], que se dá pela verificação da implementação de direitos fundamentais, incluindo nestes, os princípios institutivos do processo ^[98] no provimento final, seja ele jurisdicional ou não. Esta proposição processualmente adequada de uma revisitação do funcionamento jurisdicional perpassa, como dito alhures, por um resgate da cidadania, por via das garantias constitucionais e processuais ^[99], que lhe são inerentes.

---

Notas

1. POPPER, Karl S. A lógica das ciências sociais. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1978.
2. KHUN. Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas. Trad. Beatriz Viana e Nelson Boeira. São Paulo: Perspectiva, 1994.
3. CARVALHO NETTO, Menelick de. Controle de constitucionalidade democracia. In MAUES, Antonio G. Moreira (Org.) Constituição e democracia. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 218.
4. PIRES, Maria Coeli Simões. Direito Adquirido e a ordem pública: Segurança Jurídica e Transformação Democrática. Belo Horizonte: Del Rey. 2005. p.22
5. CARVALHO NETTO. In MAUES (Org.). Op. Cit, p. 220.
6. KHUN. Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas. Trad. Beatriz Viana e Nelson Boeira. São Paulo: Perspectiva, 1994.
7. CARVALHO NETTO, Menelick de. Paradigmas constitucionais, mudanças nas corrupções e práticas da relaçõ entre o público e o período e a natureza. O marco da inserção do direito ambientalna Constituição da República de 1988. p.4.
8. CARVALHO DIAS, Idem. Op. Cit, p.101
9. DWORKIN, Ronald. O império do Direito. São Paulo: Martins fontes, 2002, p. 88.
10. HABERMAS, Jürgen. Direito e Dmeocracia – Entre a Faticidade e a Validade, Trad. Flávio Beno Sieeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. vol II.
11. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo. Direito Constitucional. 1ª. ed, Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.
12. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações Filosóficas. Trad. Marcos G. Montagnoli. Petrópolis: Vozes, 1994, §654
13. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Teoria discursiva da argumentação jurídica de aplicação e tutela jurisdicional dos direitos fundamentais. P.8.
14. CARVALHO DIAS, Ronaldo Brêtas de. Op. Cit, 2004, p. 93.
15. CARVALHO DIAS, Idem. Op. Cit, p.93-94
16. CARVALHO DIAS, Idem. Op. Cit, p.97.
17. A. Fernandes, Bernardo Gonçalves. A Teoria geral do processo e a teoria da constituição no Estado Democrático de Direito. Revista de Direito do Unicentro Izabela Hendrix. Vol. 1. Belo Horizonte: 2003..
18. VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência.Trad. Tércio Sampaio Ferraz.Jr. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979, pp. 19-24 e pp. 33 -44, onde Viehweg analisa argutamente a distinção já traçada por Vico no século no século XVIII.
19. GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Belo Horizonte: AIDE. 1996
20. Ensina Aroldo Plínio que: "O século XX rompeu com o mito do século passado de que a ciência é um conjunto de verdades e certezas, permanentes, imutáveis, definitivamente estabelecidas. Ao contrário de depor contra o conhecimento científico, essa postura anseia pelo seu progresso, por sua contínua complementação, e conduz àquela palavra de fé, de que fala Bachelard, do cientista que termina seu dia de trabalho dizendo: ‘Amanhã saberei’. E nessa profissão de fé a ciência recupera a sua dimensão humana. Todo conhecimento, em qualquer área, é fruto de muitos esforços conjugados, em que conceitos e teorias se substituem e se renovam, e, não raras vezes, a renovação se faz com esteio nas antigas concepções repudiadas ou como resposta a elas" (GONÇALVES. Técnica Processual e Teoria do Processo, 1996, p.13). Sobre a epistemologia da modernidade vide a análise de SOUZA SANTOS, Boaventura. Introdução a uma ciência pós-moderna. Rio de Janeiro: Graal, 1989, p. 17-30.
21. MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direito Constitucional. Tomo I. Belo Horizonte: Mandamentos. 2000.
22. SMITH. Adam. A riqueza das nações. São Paulo: Hemus.2002.
23. apud FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Atlas, 1988, p. 12
24. A ciência jurídica européia que, graças à tradição dos glosadores, era uma ciência dogmática de interpretação de textos singulares, recebe de jusnaturalistas como Thomasius, Hobbes e Pufendorf, dentre muitos outros, o caráter lógico-demonstrativo de um sistema fechado, cuja estrutura característica domina até a atualidade os códigos e as sistematizações jurídicas (apud FERRAZ JR. Introdução ao estudo do direito: Técnica, Decisão, Dominação, 1988, p. 12-13)
25. Agente da política como leciona Arendt (Entre o passado e o futuro. trad. Mauro W. Barbosa de Almeida. São Paulo: Perspectiva, 1997, p.248)
26. Hannah Arendt explica que a liberdade é uma qualidade dos homens que para se efetivar, para realizar sua aparição, demanda um espaço concreto que lhe dê tangibilidade. Dessa forma, todo agir é um evento inovador, inscrevendo novas histórias singulares na teia de relações humanas e, ao criar o novo, o agente rompe com os processos automáticos, transgredindo a automação do cotidiano, vitalizando as instituições políticas. (Entre o passado e o futuro. trad. Mauro W. Barbosa de Almeida. São Paulo: Perspectiva, 1997, p.256)
27. FERRAZ JR. Tércio Sampaio. Conceito de Sistema no Direito: uma investigação histórica a partir da obra jusfilosófica de Emil Lask. São Paulo: Revista dos Tribunais e Universidade de São Paulo, 1976, p.13.
28. CANARIS. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, 2002, p. 38-45.
29. LEAL, Rosemio Pereira. Teoria Geral do Processo, 2005, p. 26-34; vide ainda CANARIS. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, 2002.
30. Sobre os problemas da legitimação do sistema tradicionalista e sobre a crise sistêmica desse princípio organizacional da sociedade, ver HABERMAS, Jürgen. Crise de Legitimação no Capitalismo Tardio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1994, pp.32-33
31. Vide Luhmann nota de roda-pé nº. 8 deste trabalho.
32. Sobre o assunto vide Max Weber Sociedade e Economia.
33. Utilizado aqui no sentido utilizado por Thomas Kuhn in a Estrutura das Revoluções científicas. Este termo pode despertar um certo repúdio em alguns historiadores pois não acreditam que se trate de uma Revolução, mas sim, de um fenômeno que significou o processo pelo qual a burguesia imprimiu, nas super-estruturas das sociedades ocidentais, os anseios que os acontecimentos históricos infra-estruturais vinham amadurecendo desde o fim da Idade Média.
34. Segundo Canotilho o princípio da segurança jurídica é um dos subprincípios constitutivos do Estado de direito Democrático. Este princípio está relacionado com os elementos objetivos de ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito. Nestes termos: "Por um lado, o princípio da certeza do Direito requer decisões que possam ser consistentemente tomadas no quadro da ordem jurídica vigente. [...] Por outro lado, a pretensão de legitimidade da ordem jurídica requer decisões consistentes não apenas com o tratamento anterior dos casos análogos e com o sistema de regras vigentes, mas pressupõe igualmente que sejam racionalmente fundadas nos fatos da questão, de tal modo que os co-associados possam aceitá-las como decisões racionais." (CANOTILHO, J.J. Gomes; VITAL, Moreira. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra, 1991, p. 131) vide ainda FERRAZ JÚNIOR. Introdução ao Estudo do Direito, 1994, p.142
35. Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr: "A certeza diz respeito à coerente e delineada apreensão das situações de fato, de modo a evitar ao máximo ambiguidades e vaguidades de sentido." (FERRAZ JÚNIOR. Introdução ao Estudo do Direito, 1994, p.142)
36. Boanvides, Paulo. A despolitização da legalidade: revista trimestral de direito público. São Paulo, nº.3, 1993, p. 24, e nas lições de Simone Goyard-fabre: "a legalidade seria assim, segundo a exigência lógica da racionalidade, o modelo moderno de legitimidade." (opt. Cit, p. 282) (vide também ADEODATO, João Maurício. O Problema da Legitimidade: no rastro do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Saraiva, 1989, p. 53 –64.
37. A concepção de Estado de Direito (Rechtstaat, rule of law ou Ètat Legal) pode ser formulada, neste primeiro momento, para designar um Estado sob o império do Direito, que se oporia ao Machtstaat (Estado sob o regime da força - absolutismo) e ao Polizeistaat (Estado sob o regime de polícia- despotismo esclarecido).
38. O Termo democracia, aqui, deve ser entendido como uma palavra gorda, ou seja: que cheia de significados, que se modificam de acordo com seu uso e o momento histórico. Neste caso democracia está reduzida à intangibilidade das liberdades civis.
39. A limitação do Estado, nos dizeres de Canotilho: " teria de estender-se ao próprio soberano: este estava também submetido ao império da lei (herrschaft des gesetzes), transformando-se em ‘órgão do Estado’." (Direito Constitucional, op. Ci,. p, 93.)
40. FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Atlas, 1988, p. 77.
41. LOUREANO, Delze dos Santos. Hermenêutica Filosófica e Constitucional. A interpretação além do texto e do contexto. Revista de Direito do Unicentro Izabela Hendrix. Vol. 1. Belo Horizonte: 2003.
42. CATTONI DE OLIVEIRA. Idem opt. Cit. 2002.
43. ALFREDO Fernandes, Bernardo Gonçalves. A Teoria geral do processo e a teoria da constituição no Estado Democrático de Direito. Revista de Direito do Unicentro Izabela Hendrix. Vol. 1. Belo Horizonte: 2003.
44. CARVALHO NETTO, Menelick de. O requisito da imparcialidade para a decisão constitucional adequada de um caso concreto no paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito, RVPGE, 1999. p. 101-117.
45. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy, 2002.
46. HABERMAS Direito e Dmeocracia – Entre a Faticidade e a Validade. 1997, p. 102
47. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo. Direito Constitucional. 2002, p.87
48. Lorenzetti, Ricardo Luis, Fundamentos do Direito Privado, trad. Vera Maria Jacob de Fradera, São Paulo, Ed. Ver. dos Tribunais, 1998, p. 253.
49. Lorenzetti, Ricardo Luis, idem opt. Cit. 1998.
50. Lobo, Paulo Luiz Netto. O Contrato – Exigências e Concepções Atuais, São Paulo, Saraiva, 1986, p.11; Hannah Arendt sublinhou que o liberalismo, não obstante o nome, colaborou para a eliminação da noção de liberdade no âmbito político (Entre o Passado e o Futuro, São Paulo, 1979, p. 188-220).
51. PIRES, Maria Coeli Simões. Direito Adquirido e a ordem pública: Segurança Jurídica e Transformação Democrática. Belo Horizonte: Del Rey. 2005. p.22
52. Hugo, Gustav apud FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Conceito de Sistema no Direito: uma investigação histórica a partir da obra jusfilosófica de Emil Lask. São Paulo: Revista dos Tribunais e Universidade de São Paulo, 1976, p. 24. (sic)
53. Apud FERRAZ JR., Conceito de Sistema no Direito, 1976p, p.25
54. Savigny formula a teoria da substituição das leis como fontes originárias, não pela percepção intuitiva simplista da história, mas pelo Volksgeist, que dá sentido a uma organização dinâmica dos institutos do direito formulados ao longo da história. Assim, apesar de uma certa irracionalidade inicial ameaçadora do sistema, não podemos confundir a concepção definitiva de Savigny com uma concepção irracionalista. Pois que a historicidade dinâmica dos institutos se assentava numa conexão espiritual de tradição, considerando o desenvolvimento dos tais institutos não como fenômeno social propriamente dito, mas como formulação de juízes, professores e jurisconsultos. (LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Lisboa: Calouste Gulbenkien, 2000, pp. 9-19.)
55. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Constitucional. P. 59
56. ALFREDO FERNANDES Idem opt. Cit. 2003.
57. Sobre essa "panacéia" vide PEREIRA LEAL, Rosemiro. Teoria Geral do Processo. 2005, p. 28-34
58. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa Calouste Gulbenkien, 2000, p. 25.
59. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa Calouste Gulbenkien, 2000, p. 74.
60. Sobre esse assunto vide ainda POPPER, Karl. A miséria do historicismo.
61. "A Crise da razão, com a negação da racionalidade, alastrou-se pelo Ocidente, que mal percebeu que, se não deu respostas adequadas a seus problemas, o fato não poderia ser tributado à razão, mas às finalidades que foram dadas a seu uso, eleitas pelos próprios homens." (GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Belo Horizonte: AIDE. 1996, p. 10.
62. DINIZ. Maria Helena. Conflito de normas. São Paulo: Ed. Saraiva.4a.ed. 2001, p.8
63. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos Pragmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Comparado, v. 3. Belo Horizonte: 1999.
64. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Constitucional. P. 59
65. "Nos limites da lei e observadas as regularidades procedimentais, tanto o legislador quanto o administrador podem ou não aprovar uma lei ou optar por uma política administrativa. Diferentemente da decisão legislativa ou administrativa – que, em diversos casos, não precisa necessariamente ser tomada – a decisão judicial é uma imposição do sistema jurídico. O legislador e o administrador podem se omitir da decisão (ainda que as conseqüências dessa omissão sejam implacáveis). Mas o juiz não tem alternativa. Deve necessariamente decidir, por uma coação do sistema jurídico. Não há fatos ou ausência de fatos sobre os quais o juiz não possa decidir. No Judiciário, excluídos os casos de transação, não existe a ‘não-decisão’." (CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, Sistema jurídico e decisão judicial. São Paulo: Max Limonad. 2002, p. 34)
66. CAMPILONGO. Política, Sistema jurídico e decisão judicial. 2002, p. 35
67. CARVALHO NETTO, Menelick de. Idem opt. Cit. 1999.
68. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy, 2002.
69. LUHMANN, Niklas. A posição dos tribunais nos sistema jurídico, in Revista Ajuris, nº.49, 1990, p. 163
70. A. FERNANDES. Idem opt. Cit. 2003.
71. CARVALHO NETTO, Menelick de. Idem opt. Cit. 1999.
72. CARVALHO NETTO. In MAUES (Org.) Constituição e democracia. P. 220.
73. CARVALHO NETTO. In MAUES (Org.) Constituição e democracia. P. 217
74. MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. P. 47
75. CARVALHO NETTO, Menelick de. In MAUES (Org.). Constituição e democracia. P. 218-219.
76. MÜLLER. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. p.42.
77. MÜLLER. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. p.42-48.
78. MÜLLER. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. p.79-80
79. MÜLLER. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. p. 107.
80. MÜLLER. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. p. 11-112.
81. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da decisão jurídica. 2002, p. 136.
82. MÜLLER. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. p.114-115.
83. CORDEIRO Leal. André. O contraditório e a fundamentação das decisões no direito processual democrático. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 38
84. CARVALHO NETTO, Menelick de. A contribuição do direito administrativo enfocado da ótica do administrado para uma reflexão acerca dos fundamentos do controle de constitucionalidade das leis no Brasil: um pequeno exercício de teoria da constituição. Fórum Administrativo. 2001
85. STRECK apud LOUREANO, Idem opt. Cit. 2001.
86. HABERMAS Idem opt. Cit. 1995.
87. STRECK apud LOUREANO, Idem opt. Cit. 2001..
88. Dworkin. Op. Cit. 110
89. HABERMAS Idem opt. Cit. 2001.1997.
90. Sobre o tema vide: APEL, Karl-Otto; et al. Com Habermas Contra Habermas. São Paulo: Landy e BOUCHINDHOMME, Christian. A origem da controvérsia entre Apel e Habermas: uma briga de família. In ROCHLITZ, Rainer. Habermas: o uso público da Razão. Rio de Janerio: Tempo Brasileiro: 2005
91. LEAL, Rosemiro Pereira. Processo e Hermenêutica Constitucional a partir do Estado de Direito Democrático. Revista de Direito da Faculdade de Ciências Humanas – FUMEC, v.3. Belo Horizonte: 2001.
92. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo. Aula ministrada no Curso de Pós-Graduação "Lato sensu" do Curso de Direito Processual Constitucional do Centro Universitário Izabela Hendrix. 2003.
93. Lôbo, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. <www.jusnavigandi.com.br>. Acesso em 13 de ago. 2002.
94. Lorenzetti, Ricardo Luis, idem opt. Cit. 1998.
95. SEGURADO, Milton Duarte. Direito Romano. 1ª. ed. São Paulo: Julex, 1989.
96. FAZZALARI, Elio. Conoscenza e Valori. Saggi. 2ª. Ed. G. Giappichelli editore: Torino. 2004, p. 34 – Tradução livre do original: "Il paradigma fin qui esaminto, è, a mio avviso, da accogliere. Oltre che la vigenza positiva, che noi del mestiere non vorremo certo trascurare, esso ha dalla sua la intima razionalità (critério da preferire, credo, se l’irrazionale va tenuto sotto controllo). Senza negare che la storia cammina, quel modello consente ai valori fondamentali del nostro ordinamento – e, con essi, a tutti quelli che ne dipendono: dunque a tutto l’ordinamento – di evolversi, senza essere obliterati e stravolti; di cambiare restando incorrotti nel loro núcleo, cioè lungo uma traiettoria segnata dalla nostra scelta fondante. Aggiungerei, qui, che nel paradigma, in quanto consente ai valori positivi di vivere e durare, supera, nel concreto, l’antinomia che insidia tutti i valori: per cui essi sono, si, storici e fattuali, ma devono, nella società data, servire appunto da valori, cioè da criteri durevoli di orientamento dell’agire. Ma c’è um’altra caratteristica che dota quel paradigma, e lo impone: ed è la processualità, lo svolgersi dell’opera della Corte constituzionale mediante processo, cioè nel contradittorio di (uma parte deputata degli) interessati e controinteressati, quindi coram populo e com la sua partecipazione.Mi sono affaccendato fin troppo, prima d’ora, intorno alla categoria del processo, perchè infligga qui altri discorsi. Azzarderei solo, ma al di fuori di qualsiasi schematizzazione storicestica, l’assunto che la storia sia – o sia anche – continuo contraddittorio, dunque processo, per la convalidazione di valori: consistendo la posta nella continuazione della convivenza.".
97. POPPER, Karl S. A lógica das ciências sociais. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1978.
98. PEREIRA LEAL. Rosemiro. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy. 2002.
99. BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral da Cidadania: A plenitude da cidadania e as garantias constitucionais e processuais. São Paulo: Saraiva. 1995.