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A (in)constitucionalidade material da imposição do regime da separação obrigatória de bens para os maiores de sessenta anos

A (in)constitucionalidade material da imposição do regime da separação obrigatória de bens para os maiores de sessenta anos

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O texto estuda a compatibilidade desta norma com os princípios e valores exalados na Constituição Federal, como a igualdade, a liberdade individual e a dignidade da pessoa humana, bem como com os fins almejados pelo Estatuto de Idoso.

RESUMO

O presente trabalho acadêmico busca inquirir a constitucionalidade da norma que impõe do regime da separação de bens para os maiores de sessenta anos, inserta no art. 1641, II, do Código Civil de 2002. A discussão gira em torno da compatibilidade desta norma com os princípios e valores exalados na Constituição Federal, como a igualdade, a liberdade individual e a dignidade da pessoa humana, bem como com os fins almejados pelo Estatuto de Idoso. Uma vez confrontados tais princípios e fins com o interesse meramente patrimonial tutelado pela norma em questão, concluiu-se que a mesma afigura-se inconstitucional, impondo a cada juiz ou tribunal, enquanto possível Ação Direta de Inconstitucionalidade não seja ajuizada, afaste a incidência da mesma quando da análise do caso concreto.

Palavras-chaves: inconstitucionalidade; igualdade; separação obrigatória de bens; direito privado.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 SISTEMA JURÍDICO. 1.1 CONCEITO. 1.2 NORMAS: NÃO-JURÍDICAS E JURÍDICAS. 1.2.1 Normas não jurídicas. 1.2.2 Normas jurídicas. 1.3 PRINCÍPIOS E REGRAS. 1.3.1 Colisão de princípios. 1.3.2 Conflito de regras. 1.4 PRINCÍPIO DA IGUALDADE. . 2 MINORIAS E A QUESTÃO DO IDOSO. 2.1 MINORIAS. 2.2 AÇÃO AFIRMATIVA. .2.3 O IDOSO. 3 ENTIDADES FAMILIARES. 3.1 EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA. 3.1.1 Casamento. 3.1.2 União Estável. 4 REGIME DE BENS: OS PRINCIPAIS REFLEXOS NO CASAMENTO E NA UNIÃO ESTÁVEL. 4.1 NO CASAMENTO. 4.1.1 Regime da comunhão parcial de bens. 4.1.2 Regime da comunhão universal. 4.1.3 Regime da separação de bens. 4.1.4 Regime da participação final nos aqüestos. 4.2 NA UNIÃO ESTÁVEL. 5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL . 5.1 DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. 5.2 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL. 6 A (IN) CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA IMPOSIÇÃO DO REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS PARA OS MAIORES DE SESSENTA ANOS. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS


INTRODUÇÃO

O Direito Civil, do qual faz parte o Direito de Família, encontra-se, dentro da divisão binária clássica do Direito, inserido no contexto do Direito Privado, o que significa que é informado, sobretudo, pelo princípio da autonomia da vontade.

Em sua gênese, o direito civil já se constituía o principal eixo do direito privado e podia ser identificado como o ramo jurídico mais próximo do indivíduo como tal, sendo possível perceber uma nítida linha que separava o direito público do direito privado.

Durante o século XIX, sobretudo, após o advento do Código Civil de Napoleão, essa perspectiva não só se manteve como também alcançou seu ápice, de modo que o Code Civil francês, com uma ideologia estritamente liberal, regulava toda a vida do cidadão, desde o nascimento até sua morte, o que logo lhe garantiu o status de "constituição privada". Podemos dizer que o Código de 1804, surgiu como a perfeita consagração dos direitos de primeira geração, conquistados, mormente, na Revolução Francesa. Como é cediço, tais direitos tem como principal característica o dever de absenção imputado ao Estado. Assim, por muito tempo o direito privado não sofreu qualquer ingerência estatal em seu curso.

No ambito do direito de família, a Europa, influenciada pelo modelo feudal, mantinha o caráter eminentemente patriarcal e conservador. Marcada pela primazia masculina e por forte influência da Igreja Católica, a única entidade familiar admitida como legítima era o casamento.

O Brasil, seguindo essa tendência, deu ao Código Civil de 1916 nítido caráter, patriarcal, conservador e, sobretudo, patrimonialista. O casamento foi mantido indissolúvel até Emenda Constitucional n° 9, de 28 de junho de 1977, que conferiu nova redação ao art. 175 da Constituição de 1969. Somente depois de admitido o divórcio é que outras modalidades de entidades familiares foram vistas como legítimas e carecedoras da tutela estatal.

Demorou-se para perceber que o Estado jamais poderia deixar à margem de proteção jurídica a família, ainda que não constituída pelo vínculo tradicional do matrimônio. Somente a Constituição de 1988 reconheceu expressamente como espécies de entidades familiares, outras que não só o casamento, deixando claro o enfoque protetivo dado ao afeto, isto é, à família em seu sentido plural e não mais meramente singular.

Como se percebe, o Texto Constitucional atraiu para si matérias antes tratadas tão somente pelo Código Civil. Com o advento da atual Carta Magna, o referencial de validade mudou. Assim, dentro de uma concepção sistêmica, todas aquelas normas que lhe são inferiores tiveram que buscar nela seu fundamento de validade, caso contrário, iriam padecer do vício da inconstitucionalidade. Na verdade, o direito civil parece ter sido o ramo de mais difícil adequação à nova Carta Constitucional, merecendo o fenômeno estudo próprio na doutrina, o que se convencionou denominar: constitucionalização do direito civil ou publicização do direito privado.

Neste trabalho, iremos analisar justamente a compatibilidade da norma inserta no art. 1.641, II do Código Civil de 2002, a qual estabelece a obrigatoriedade do regime da separação de bens para os maiores de sessenta anos, com o Diploma Constitucional, procurando demonstrar em que medida a mesma afigura-se inconstitucional.

Para tanto, exporemos no primeiro capítulo a importância de uma visão sistemática do ordenamento jurídico, enquanto conjunto composto por regras e princípios que juntos lhe conferem unidade e coerência. Trataremos, em especial, do princípio da igualdade, que assume peculiar importância no contexto de um Estado Democrático de Direito.

No capítulo segundo, será analisada a questão das minorias, enfocando a importância de sua proteção numa democracia. Também estudaremos o instituto da ação afirmativa, que emerge justamente com o objetivo de implementar políticas públicas que visem a efetivação do princípio da igualdade, como por exemplo, o Estatuto do Idoso.

Já no capítulo terceiro discorreremos acerca das entidades familiares, mostrando como o conceito de família evoluiu e se flexibilizou a fim de abarcar o maior número de situações possíveis, dando um lugar privilegiado ao afeto que circunda as relações familiares. Dentre as várias espécies de entidades familiares, nos deteremos no matrimônio e na união estável.

No capítulo quarto, trataremos dos diversos regimes de bens previsto no Código Civil de 2002, no contexto do casamento e da união estável, demonstrando seus principais reflexos em caso de dissolução por ato inter vivos ou causa mortis.

No capítulo quinto, traçaremos os aspectos gerais do controle de constitucionalidade das leis e do instituto da constitucionalização do direito civil, expondo a necessidade de compatibilização dos atos normativos infraconstitucionais com a Carta Magna.

Por fim, no último capítulo, cuidaremos do objeto deste trabalho, que é a análise mais detida dos aspectos que acarretam a inconstitucionalidade material da norma que impõe o regime da separação obrigatória de bens para os maiores de sessenta anos (art. 1.641, II, CC/02). Como veremos, furtou-se o legislador de 2002 em observar princípios de ordem constitucional como o da liberdade individual, da igualdade e da dignidade da pessoa humana, fixando, aleatoriamente, uma "presunção absoluta de incapacidade", que não pode ser tolerada, impondo que, enquanto não seja ajuizada uma ação direta de inconstitucionalidade, idônea a retirar essa norma do ordenamento jurídico, que cada juiz ou tribunal afaste a incidência da mesma quando da análise do caso concreto.

A partir da edição da Lei n° 10.741/03, que consagrou o Estatuto do Idoso, percebe-se mais claramente o retrocesso que significa admitir a validade desta norma civilista, já que o referido Estatuto surge como medida protetiva do idoso, a fim de dar cabo a toda e qualquer discriminação que possa sofrer o indivíduo em razão de sua senilidade.


1. SISTEMA JURÍDICO

Cuidaremos, neste capítulo, do sistema jurídico enquanto conjunto de normas, composto por regras e princípios que lhe conferem unidade e coerência. Com relação aos princípios, trataremos, em especial, do princípio da igualdade, que, no contexto de um Estado Democrático de Direito, assume importância peculiar.

1.1 CONCEITO

O termo sistema, dependendo do contexto em que é empregado, pode assumir diversos significados. Mas, de um modo geral, podemos entendê-lo como: [01]

Um conjunto de elementos interconectados harmonicamente, de modo a formar um todo organizado. É uma definição que acontece em várias disciplinas, como biologia, medicina, informática, administração. Vindo do grego o termo "sistema" significa "combinar", "ajustar", "formar um conjunto". Todo sistema possui um objetivo, embora às vezes seja difícil identificá-lo - por exemplo, quando não conseguimos visualizar o meio ambiente em que está inserido. Um sistema consiste de componentes, entidades, partes ou elementos - embora também possam ser vistos como sub-sistemas - e as relações entre eles.

É possível notar que, nas definições acima apresentadas, há um fator comum presente em qualquer delas, qual seja: trata-se de uma reunião de elementos que justapostos concorrem para composição de um todo. No plano jurídico, o conceito também respeita essa premissa.

No dizer de BOBBIO, a denominação sistema assumiu no campo da Filosofia do Direito e da Jurisprudência três significados distintos. No primeiro diz-se que um determinado ordenamento é um sistema quando as normas deste ordenamento são deriváveis de alguns princípios gerais, na mesma esteira em que se dá nos postulados de um sistema científico. Essa acepção esteve presente na justificação do Direito Natural. [02]

Um outro sentido encontrado para expressão sistema é aquele sustentado por Savigny, que indica um ordenamento da matéria, realizado através de um processo indutivo, isto é, partindo do conteúdo de simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais [03]. Por fim, tal expressão passou a indicar, que um ordenamento consiste em um sistema sempre que nele não houver incompatibilidades. Assim, na linha defendida por Kelsen [04], se houver alguma norma incompatível dentro de um sistema, ela deverá, necessariamente, ser extirpada, sob pena de comprometer-se a unidade, a coerência e a completude imanente a todo e qualquer sistema.

Nessa esteira, BOBBIO [05] conclui:

Entendemos por sistema uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe certa ordem. Para que se possa falar de uma ordem, é necessário que os entes que a constituem não estejam somente em relacionamento com o todo, mas também num relacionamento de coerência entre si. Quando nos perguntamos se um ordenamento constitui um sistema, nos perguntamos se as normas que o compõem estão num relacionamento de coerência entre si, e em que condições é possível essa relação.

Na doutrina pátria, também podemos encontrar renomados autores que se debruçaram sobre o tema e que apresentaram alguns conceitos do que seria um sistema. A título de exemplo transcreveremos os conceitos trazidos pelos ilustres mestres RIZZATO NUNES [06] e PAULO BONAVIDES [07], respectivamente:

Sistema é uma construção científica composta por um conjunto de elementos. Estes se inter-relacionam mediante regras. Tais regras, que determinam as relações entre os elementos do sistema, formam sua estrutura. Os elementos são as normas jurídicas e a estrutura do sistema é formada pela hierarquia, pela coesão e pela unidade, de tal sorte que, por exemplo, a norma jurídica fundamental (a Constituição Federal) determina a validade de todas as outras normas jurídicas de hierarquia inferior.

Sistema é palavra grega; originariamente significa reunião, conjunto ou todo. Esse sentido, porém, se ampliou de tal modo que por sistema veio entender-se, a seguir, o conjunto organizado de partes, relacionadas entre si e postas em mútua dependência.

Vale ressaltar, que a concepção mais próxima da que hoje se tem de sistema jurídico remonta ao surgimento do Estado moderno, momento em que os estudiosos e pensadores passaram a sentir a necessidade de dar um tratamento sistemático, organizado, racional à matéria jurídica, atribuindo, deste modo, um caráter científico ao Direito que lhe permitisse resolver os problemas da vida social com certa neutralidade, como exigem as questões técnicas. [08] Isso significa, nas palavras do ilustre prof° FERRAZ JR. [09]

(...) que o jurista da era moderna, ao construir os sistemas normativos, passa a seguir aos seguintes propósitos, que são também seus princípios: a teoria instaura-se para o estabelecimento da paz, a paz do bem estar social, a qual consiste não apenas na manutenção da vida, mas da vida mais agradável possível. (p. 69)

Mas será com Wolff, em 1970, com sua obra Philosophia maralis sive ética, que o termo "sistema" vulgariza-se e alcança o sentido efetivo de generalidade racional. [10]

Neste trabalho cuidaremos das normas (regras e princípios) dentro da lógica sistemática, assentada sobre bases racionais e lógicas, que compõem o método lógico sistemático de interpretação (...) sendo possível inquirir a norma em sua essência lógica, em conexão com as demais normas, e, finalmente, referi-la a todo ordenamento jurídico [11].

1.2 NORMAS: NÃO JURÍDICAS E JURÍDICAS

Quando falamos em normas, quase que automaticamente, somos levados a associá-las à idéia de uma obrigação. Isto, conforme ensina Fernando Noronha, é natural, já que "o conceito de norma baseia-se numa obrigação", entenda-se, em sua acepção "amplíssima", esclarece o autor. De modo que importa diferenciar neste item duas ordens de normas: as normas jurídicas e não jurídicas, a fim de que possamos entender quais as peculiaridades inerentes a toda e qualquer norma jurídica que torna seus preceitos de observância obrigatória.

1.2.1 NORMAS NÃO JURÍDICAS

O homem, por estar inserido em um corpo social, vive circundado de normas que visam, em essência, o bom convívio em sociedade. Tais normas podem ser direcionadas a todos, como, por exemplo, a Moral, ou se dirigirem a determinadas comunidades específicas, como ocorre com algumas normas religiosas. Tanto em um caso como no outro, o descumprimento do preceito estabelecido finda por acarretar uma sanção. Esta sanção, segundo, Fernando Noronha [12]:

[...] é que vai permitir diferenciar os vários tipos possíveis de ordenamentos. Assim, neste nosso mundo, a sanção da norma religiosa será apenas psicológica (temor do castigo divino), enquanto as normas morais e as de trato social já terão uma sanção do grupo social, mas ainda não organizada, traduzindo-se em aprovação ou reprovação pela comunidade.

Sendo assim, ao revés do que se verifica com a sanção oriunda do descumprimento de uma norma jurídica, a sanção decorrente da inobservância de uma norma de caráter não jurídico, se limita, tão somente, à aprovação ou não da conduta do indivíduo, não tendo o condão, por exemplo, de invadir coercitivamente o patrimônio de um devedor insolvente por ter ele infringido princípios morais. Nisso reside, a essencial diferença entre estas categorias de normas.

1.2.2 NORMAS JURÍDICAS

Como vimos, um sistema jurídico é composto de um conjunto de normas jurídicas que se relacionam entre si e que juntas compõem um todo. Para Kelsen, [13] são as normas jurídicas que conferem aos fatos o caráter de atos jurídicos.

Mas, afinal, o que vem a ser norma jurídica? Nas palavras do Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO [14], seria:

[...] a significação que obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo. Trata-se de algo que se produz em nossa mente, como resultado da percepção do mundo exterior, captado pelos sentidos. (...) A norma jurídica é exatamente o juízo (ou pensamento) que a leitura do texto provoca em nosso espírito. Basta isso para nos advertir de que um único texto pode originar significações diferentes, consoantes as diversas noções que o sujeito cognoscente tenha dos termos empregados pelo legislador. [...] podemos dizer que o texto escrito está para a norma jurídica tal qual o vocábulo está para sua significação.

Assim, a norma não se confunde com o enunciado prescritivo, esse é o texto que serve de suporte para as normas jurídicas. Segundo FRANCESCO FERRARA [15], "o texto da lei não é mais do que um complexo de palavras escritas que servem para uma manifestação de vontade, a casca exterior que encerra um pensamento, o corpo de um conteúdo espiritual." Sendo assim, tecnicamente, não podemos falar em norma implícita, já que essencialmente elas o são, mas sim de enunciados expressos e implícitos [16].

Na verdade, a gênese das normas decorre da própria necessidade do homem de viver em sociedade, já que não seria possível um convívio social desprovido de regras de condutas. Nesse sentido, as normas funcionam como instrumentos limitadores da liberdade do homem, situados no plano deontológico, isto é, consagram um dever-ser, que, por sua vez, pode se manifestar pelos seguintes modais deônticos: permitido, proibido ou obrigatório [17].

Precioso ressaltar, como bem o faz MARIA HELENA DINIZ, [18] que:

Só é jurídica, na verdade, a norma que for declarada pelo poder. Tem o poder político a função de organizar as atividades inter-relacionadas das criaturas racionais que compõem determinada comunidade. E, além disso, o fato de toda norma envolver a decisão do poder por uma conduta revela o que há de essencial na relação entre norma e poder. A norma só será jurídica, como vimos, no momento em for declarada como tal pelo órgão incumbido de levar o seu grupo a seus fins, e se estiver entrosada com o ordenamento jurídico da sociedade política.

Aduz ainda a retrocitada autora: [19]

A norma jurídica é um objeto estabelecido pelo homem em razão de um fim e dirigido à liberdade humana, com existência real no tempo e no espaço. A temporalidade é elemento constitutivo seu, pois tem vida, que se faz e se desfaz, uma vez que é alterável, revogável e substituível, está ainda vinculada a um espaço, já que é necessária a determinado círculo de homens, como tivemos oportunidade de observar; encontra-se na experiência sensível, além de ser positiva ou negativamente valiosa, pois tem finalidades e valores implícitos.

Em nosso sistema jurídico, a norma pode exprimir-se como regra ou como princípio, isto é, as regras e os princípios nada mais são do que espécies do gênero norma, sendo, conseqüentemente, dotados de vigência, validez e obrigatoriedade.

1.3 PRINCÍPIOS E REGRAS

A celeuma envolvendo essas duas espécies normativas não é nova. [20] Vários foram os estudiosos que tiveram como objeto de suas pesquisas a questão da distinção entre regras e princípios, criando, para tanto, inúmeros critérios e terminologias a fim de cumprirem tal intento. [21] O fato, por si só, do nosso sistema jurídico ser composto por um conjunto de normas jurídicas, isto é, por regras e princípios, já é suficiente para justificar a importância que tais estudos assumiram na elaboração de uma Ciência Jurídica.

Dentre os diversos critérios sugeridos pela doutrina e elencados por CANOTILHO [22] para distinguir regras e princípios, estão:

a)Grau de abstracção: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstracção relativamente reduzida,

b)Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz) enquanto as regras são susceptíveis de aplicação directa.

c)Caráter de fundamentabilidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza estruturante ou com papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico. (ex: princípio do Estado de Direito)

d)<<Proximidade>> da a idéia de direito: os princípios são <<standards>> juridicamente vinculantes radicados nas exigências de <<justiça>> ( Dworkin) ou na <<idéia de direito>> ( Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional.

e)Natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.

É fácil perceber, numa perspectiva mais ampla, que os princípios funcionam como elementos que conferem ao sistema maior flexibilidade, amoldando-se a um número indeterminado de situações possíveis, ao passo que as regras dotam o sistema de maior rigidez, garantindo aos destinatários da norma maior segurança jurídica, vez que esta espécie normativa é editada para ser aplicada a uma determinada situação jurídica. [23] Como quer parecer sugerir, um sistema jurídico composto por regras e princípios pretende ser tendencialmente completo, a fim de oferecer soluções justas e satisfatórias para os conflitos que lhe são apresentados.

Para ALEXY [24], o ponto fundamental de distinção entre as duas espécies normativas está em que os princípios constituem mandados de optimização, ou seja, são normas que exigem que algo seja realizado na medida máxima em que também seja possível jurídica e faticamente. As regras, por sua vez, por conter determinações, constituem normas que devem ser cumpridas ou que não devem ser cumpridas, submetem-se ao critério do tudo ou nada, sendo irrelevante o quanto possa ter seu conteúdo realizado ou não em detrimento de outra em virtude das possibilidades fáticas e jurídicas. Sua exclusão dá-se no âmbito da validade. Vejamos:

El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos.

En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio. [25]

O sistema jurídico, que pretende ser coeso, não admite a validade e vigência de duas regras disciplinando a mesma situação jurídica com prescrições que se repelem. Já os princípios, quando entram em rota de colisão, como não estão submetidos à dimensão da validade, mas sim à dimensão do peso ou importância, admitem que, no caso concreto, se possa decidir sobre a incidência de um em detrimento do outro, aparentemente contraditório. Isto é possível, pois somente ante uma análise detida da situação concreta é que se poderá dar maior peso ou importância a um princípio, verificando-se qual propicia uma solução mais justa para o caso concreto. Como veremos, a colisão de princípios e o conflito de regras situam-se no campo das antinomias jurídicas [26].

1.3.1 COLISÃO DE PRINCÍPIOS

Como se disse, é possível que em alguns casos o jurista se depare com situações de princípios colidentes, todos plenamente válidos e vigentes. A respeito da colisão de princípios, ensina Alexy: [27]

Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta. Cuando dos principios entran en colisión – tal como es el caso cuando según un principio algo está prohibido y, según otro principio, está permitido – uno de los principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Mas bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro. Bajo otras circunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto lo que se quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso. Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión de principios - como sólo pueden entrar en colisión principios válidos – tiene lugar más allá de la dimensión de la validez, en la dimensión de peso. [28]

A solução, portanto, segundo o referido autor, se dará na dimensão do peso ou da importância, isto é, o afastamento casuístico de uma norma–princípio não importará em sua exclusão do ordenamento jurídico, ou seja, não afetará sua validade e vigência, mas tão somente imporá que, ante a possibilidade de incidência de dois ou mais princípios conflitantes, se possa atribuir maior peso ou importância a um princípio em detrimento dos outros, face à exigência inafastável de realizar a justiça.

Oportuno frisar que esse afastamento casuístico não decorre de uma hierarquia normativa, como se verifica com as regras, mas se dá, repita-se, na medida em que um princípio pode alcançar certa primazia, maior "peso" face as peculiaridades e exigências da situação analisada.

1.3.2 CONFLITO DE REGRAS

Como dito, o conflito de regras encontra-se no campo das antinomias jurídicas [29]. Estas, por sua vez, podem ser entendidas, segundo ensinamento esboçado por TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR: [30]

(...) como a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir uma saída nos quadros de um ordenamento dado.

Veja que, para que se vislumbre uma antinomia jurídica, não basta que haja um conflito de regras, mas sim que o ordenamento não apresente qualquer recurso para que a mesma seja extirpada. Caso contrário, a situação do sujeito não é insustentável, pois o ordenamento lhe apresenta uma saída [31]. Não podemos confundir, antinomia com mera contradição. Toda antinomia envolve uma contradição. Mas nem toda contradição constitui uma antinomia. Esta reclama outros requisitos [32].

Assim, os critérios da hierarquia (lei superior derroga lei inferior); da especialidade (lei especial derroga lei geral) e o cronológico (lei posterior derroga lei anterior), não são, a rigor, critério para solução de antinomias. Poderemos, sim, afirmar ocorrer antinomia, quando ocorrer conflito entre tais critérios, onde mesmo que a doutrina tenha elaborado metacritérios, como: lex posteriori inferiori non derogat priori superiori e lex posteriori generalis non derogat priori speciali faltam critérios eficazes para determinadas situações. [33]

Segundo ALEXY [34], "un conflito entre reglas sólo puede ser solucionado o bien introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto o declarando inválida, por lo menos, una de las reglas." Importante ressaltar que "a idéia de exceção, aqui, abriga-se no critério da especialidade, e a nulidade, nos critérios cronológico e hierárquico." [35]

Conclui-se, ante ao exposto, que os métodos de solução de conflitos regras e colisão de princípios afiguram-se como instrumentos indispensáveis para manutenção da consistência e unidade do ordenamento jurídico, para que a noção de Ciência do Direito não fique prejudicada por não apresentar critérios eficientes de solução para os problemas que lhe são apresentados rotineiramente.

No item a seguir, passaremos a expor alguns aspectos do princípio da igualdade, o qual assume relevância ímpar para a análise do tema proposto.

1.4 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Antes do advento da Revolução Francesa, no séc. XVIII, que propagou pelo mundo os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, a condição de pessoa humana não era suficiente para que a lei dispensasse aos indivíduos tratamentos isonômicos. A participação do indivíduo no processo de criação das normas era determinada pela condição econômica que o mesmo ocupava no contexto social [36].

Pode se dizer que foi com a eclosão da Revolução Burguesa, de 1789, mais especificamente com a Constituição Francesa, de 1791 e com Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1793, que se difundiu pelo mundo a tão almejada igualdade formal, a qual fora incorporada nos principais textos constitucionais da época.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que pretendeu universalizar a ideologia e os valores que culminaram com a Revolução Francesa, rezava:

"todos os homens são iguais por natureza e diante da lei". [37] Embora tal previsão tenha representado grande avanço na marcha pela conquista de novos direitos, neste caso, de primeira geração, essa igualdade se restringia à pura identidade de direitos e deveres concedidos aos membros da coletividade através dos textos legais.

Nas palavras de ANSCHÜTZ [38], tal igualdade determinava apenas que "as leis devem ser executadas sem olhar às pessoas", não levava em conta, portanto, as distorções reais que exigiam tratamento diferenciado de determinadas classes ou grupos, antes se limitava a impor que a lei (norma abstrata e geral) não poderia criar distinções entre indivíduos iguais, propiciando, desse modo, situações de extrema injustiça e até mesmo teratológicas, vez que desconsiderava que faticamente os indivíduos não se encontram em igualdade de condições e de oportunidades.

Por isso, com a consagração do Estado Democrático de Direito, cujo fundamento assenta-se na dignidade da pessoa humana, tornou-se necessário avançar um pouco mais para que a igualdade não ficasse restrita à aplicação do Direito, mas que alcançasse a própria criação do Direito, isto é, o princípio da igualdade deve orientar, além do aplicador do direito, o próprio legislador, que estará vinculado à criação de normas materialmente isonômicas para todos os cidadãos.

Nas palavras de CANOTILHO, aludido princípio não funciona apenas como "fundamento antropológico-axiológico contra discriminações, objectivas ou subjeticvas, mas também como princípio jurídico-constitucional impositivo de compensação de desigualdade de oportunidades e como princípio sancionador da violação da igualdade por comportamentos omissivos". [39]

Felizmente, o constituinte brasileiro de 1988, seguindo essa linha substancial, já no preâmbulo da Constituição e no art. 5°, que cuida "Dos Direitos e Garantias Fundamentais", respectivamente, estabelece que: [40]

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (grifo nosso)

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (grifo nosso)

Veja que o princípio da igualdade atua como informador de toda a ordem jurídico-constitucional, de modo que sua aferição deverá passar também pela análise do aspecto material, isto é, deverá alcançar o próprio conteúdo da norma, definindo quem são os "iguais" e quem são os "desiguais", sob pena de dispensar tratamento desigual aos iguais e igual aos desiguais, incorrendo na problemática jus-filosófica da injustiça [41].

Nesse diapasão, imprescindível mencionar o estudo realizado pelo o Prof.° Celso Antônio Bandeira de Mello em obra intitulada O conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, [42] onde, brilhantemente, elege alguns critérios para identificação do desrespeito ao princípio da isonomia, a saber:

(a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação;

(b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado;

(c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.

Em linha similar, CANOTILHO [43] orienta que o controle metódico da desigualdade há de testar:

(1) a legitimidade do fim do tratamento desigualitário; (2) a adequação e a necessidade deste tratamento para a prossecução do fim; (3) a proporcionalidade do tratamento desigual relativamente aos fins obtidos (ou a obter). Noutros termos, é o tratamento desigual adequado e exigível para alcançar um determinado fim? Este fim é tão importante que possa justificar uma desigualdade de tratamento em sentido normativo?

Em vista do que sugere os citados autores, então, é necessário, primeiramente, que se identifique o fator de discrímen, isto é, o critério utilizado para justificar a discriminação; depois, urge analisar se este fator de discrímen está em consonância com seu fundamento de validade, qual seja: com a Carta Magna, e, se satisfeitas as exigências anteriores, deverá, por último, verificar se o critério adotado em tese, no caso concreto se revela necessário e adequado. Assim, conclui MELLO [44]:

Não basta, pois, reconhecer-se que uma regra de direito é ajustada ao princípio da igualdade no que pertine ao primeiro aspecto. Cumpre que o seja, também, com relação ao segundo e ao terceiro para inobjetável em face do princípio isonômico.

Em resumo, "a idéia de igualdade serve para determinar, razoavelmente e não arbitrariamente, que grau de desigualdade jurídica de trato entre dois ou mais sujeitos é tolerável. A igualdade é um critério que mede o grau de desigualdade juridicamente admissível." [45]

Conclui-se, ante ao exposto, que a observância do postulado da igualdade, em sua matiz substancial, é condição necessária para que se cumpram os fins a que se propõe um Estado Democrático de direito, sob pena de as diretrizes constitucionais não passarem de meros discursos eloqüentes, sem possuírem, contudo, eficácia na vida de seus cidadãos. Uma vez, portanto, não observada essa condição, o primeiro "poema sem poesia", já seria aquele consagrado no preâmbulo da Carta Magna.


2 MINORIAS E A QUESTÃO DO IDOSO

Neste capítulo, analisaremos a questão das minorias a fim de verificarmos em que medida os idosos se encaixam nessa perspectiva. Também será objeto de análise o instituto da ação afirmativa, em que pese as iniciativas voltadas à inserção do idoso, de maneira plena, no contexto social. Para tanto, será imprescindível verificarmos o tratamento dispensado ao indivíduo senil pelo Estatuto do Idoso, concluindo se, efetivamente, ele cumpre o fim para que fora proposto.

2.1 MINORIAS

Hodiernamente, a maior parte dos Estados constituídos, e, portanto, soberanos, se intitulam Estados Democráticos de Direito. Mas, esse é um conceito que deve ser aferido na prática. De maneira que dizer que um Estado assume a feição de "Estado Democrático de Direito", significa que além de possuir uma Constituição como vinculação jurídica de poder, possui ainda uma ordem de domínio legitimada pelo povo, pensada e estruturada na pessoa humana [46].

Veja que o regime democrático é o pressuposto lógico que sustenta a afirmação acima, de modo que é nesse contexto democrático que a dicotomia maioria/minoria assume extrema relevância. Vejamos. Desde a antiguidade clássica, donde remonta a democracia ateniense, tão exaltada por Aristóteles, o conceito de democracia guarda uma premissa comum, qual seja: de que seria um governo do povo pelo povo, regime político em que o poder reside na massa de indivíduos e é por eles exercido, seja por meio de representantes ou diretamente [47].

Nessa perspectiva, ao discorrer sobre o princípio democrático, conclui CANOTILHO [48]:

Em primeiro lugar, o princípio democrático acolhe os mais importantes postulados da teoria democrática representativa – órgãos representativos, eleições periódicas, pluralismo partidário, separação de poderes. Em segundo lugar, o princípio democrático implica democracia participativa, isto é, a estruturação de processos que ofereçam aos cidadãos efectivas possibilidades de aprender a democracia, participar nos processos de decisão, exercer controle crítico na divergência de opiniões, produzir inputs políticos democráticos. É para esse sentido participativo que aponta o exercício democrático do poder.

Evidentemente, tal conceito experimentou ao longo do tempo algumas modificações fruto de conquistas da humanidade. Assim, por exemplo, não mais encontra assento na concepção moderna de democracia a restrição de que somente os cidadãos livres comporiam o corpo de indivíduos aptos a ditarem os rumos políticos da cidade [49]. Portanto, embora essa fosse a linha sustentada por Aristóteles no contexto de sua época e que tenha vigido durante longo período [50], seria inadmissível justificar essa restrição nos dias atuais, vez que a nossa democracia está, inevitavelmente, atrelada a ditames jurídicos e axiológicos inafastáveis, como a liberdade, a igualdade e a dignidade da pessoas humana.

A esse respeito, oportuna a lição de Peter Häberle [51]:

(...) a democracia não se desenvolve apenas no contexto de delegação de responsabilidade formal do Povo para os órgãos estatais (legitimação mediante eleições), até o último intérprete formalmente competente, a Corte Constitucional. Numa sociedade aberta, ela se desenvolve também por meio de formas refinadas de mediação do processo público e pluralista da política e da práxis cotidiana, especialmente mediante a realização dos Direitos Fundamentais. (grifamos)

Será, enfim, como dissemos, nesse contexto democrático que o paradoxo maioria/minoria comportará discussões das mais variadas naturezas, a fim de que se estabeleça em que medida o princípio da maioria é legitimo e pode prevalecer frente às minorias sem que isso importe numa "ditadura da maioria [52]", em que os valores característicos da democracia se resumam ao mero arbítrio das maiorias.

Mas, afinal, o que se está a dizer por "minoria"? [53]

O termo minoria diz respeito a determinado grupo humano e social que esteja em inferioridade numérica em relação a um grupo majoritário e/ou dominante. Uma minoria pode ser étnica, religiosa, cultural, lingüística. Não necessariamente o termo minoria indica que sectários ou membros das minorias sejam necessariamente perseguidos ou dizimados pelo grupo dominante, embora há numerosos casos de perseguições a minorias, notadamente às étnicas [54].

Oportuno, outrossim, para análise das minorias no contexto democrático, a trancrição de trecho elucidativo de artigo de Gerardo Ruiz-Rico Ruiz [55], em que discorre sobre os direitos das minorias no contexto do direito espanhol e conclui que, em última análise, o direito das minorias pode ser tido como " direito à diferença". Direito esse que há de ser mantido incólume para sobrevivência da pluralidade que marca um Estado Democrático. São palavras deste autor:

No cabe duda de que (...) el comúm denominador de éstas es siempre la iferioridad numérica de um grupo de sujetos, en el marco de una sociedade que podría recibir la denominacion de << golbal>>. A esta configuración elemental o básica habria que anãdir una de carater cualitativo que permite concebir a la <<minoria>> como grupo portador de unas señas particulares o singularidades de identidad de índole cultural, religiosa, linguística o de otro tipo. Precisamente la existencia de una diversidad en los modo os estilos de vida constituye la razón de ser do reconocimiento de un supuesto << derecho a la diferencia>>, punto de partida em cualquier sociedad democrática para la creación de mecanismos jurídicos eficaces de protección de las minorias. [56]

Como se pode inferir das noções de minoria acima esboçadas, há uma tendência natural de que estes grupos "humanos e sociais" suportem os ditames da maioria, ficando, na maior parte das vezes, visivelmente vulneráveis. No plano jurídico, contudo, dentro da perspectiva democrática de direito que se pretende adotar, é mister que o legislador e o aplicador do direito pautem suas condutas sempre atentando para as necessidades da maioria que compõe o corpo social, sem esquivar-se, todavia, da manutenção dos direitos fundamentais daqueles grupos que por possuírem características/particularidades comuns, os fazem pertencente a um grupo distinto dos demais.

Assim, atentar para os direitos das minorias é realizar, efetivamente, a democracia, a qual não pode reduzir-se a um conceito puramente político, sem nenhuma repercussão prática na vida do cidadão. É mister, portanto, comprender, respeitar e tutelar " o longo mar de rostos que enche a terra de humanidade [57]"

Portanto, um dos grandes desafios que está posto para os operadores do direito revela-se na necessidade, impostergável, de conciliar a defesa dos interesses e das necessidades da maioria com a necessidade imperativa de que a minoria encontre, dentro do corpo social, respeito pelas suas diferenças e proteção jurídica que lhe dê azo a recorrer ao Poder Judiciário sempre que for ferida em seu direito fundamental à diferença, que constitui-se, em última análise, ao direito fundamental à igualdade material ou substancial perseguida pela Carta Magna.

Numa sociedade pluralista como a nossa, é, imprescindível, que aqueles que estejam incumbidos do processo legislativo, da implementação de políticas públicas e aplicação das leis, atentem para o debate interdisciplinar travado entre juristas e cientistas sociais de forma a melhor compreender a realidade da gama de minorias que compõem uma nação, assimilando que uma verdadeira democracia não é composta somente de uma maioria prevalecente, mas também por minorias das mais variadas naturezas, que reclamam tratamentos específicos a fim de que se verifique, na prática, a observância do preceito constitucional impositivo da igualdade material. Afinal, embora uma minoria possa ser caracterizada por ser "reduzida em número", não pode jamais ser em direitos e garantias.

É justamente face a essa exigência constitucional de que os direitos fundamentais encontrem aplicação prática, vez que se prestam a resguardar um patamar mínimo de direitos que garantam ao indivíduo uma existência digna, é que se tem desenvolvido na doutrina o instituto da "ação afirmativa", que se consubstancia, podemos dizer, numa tentativa de implementação de políticas públicas voltadas à criação de medidas específicas a fim de que o princípio da igualdade material seja observado na práxis, isto é, trabalha com a premissa de que, ontologicamente, somos diferentes, e, portanto, por vezes carecemos de tratamentos diferenciados para que alcancemos um patamar de efetiva igualdade de oportunidades. Embora uma minoria possa ser caracterizada

2.2 AÇÃO AFIRMATIVA

Na visão do professor e ministro do Supremo Tribunal Federal, Joaquim B. Barbosa Gomes [58], a discussão acerca do instituto da ação afirmativa começou com um considerável atraso na Academia brasileira. Desse modo, embora a temática da isonomia não seja recente, no Brasil, demorou-se para que fosse dado um viés prático ao princípio da igualdade, mesmo ante ao esforço demasiado da doutrina em disseminar a importância de seu contorno substancial e não meramente formal.

Com o advento do Estado Social de Direito [59], a igualdade material foi maximizada frente ao tratamento obtido pelo Estado Liberal que lhe precedera. Assim, a atenção a determinados grupos e indivíduos identificados por serem socialmente desfavorecidos e fragilizados, redobrou. Passou-se a perseguir, com muito mais vigor, a promoção de uma justiça social, que procurava perceber e tratar o ser humano levando-se em conta suas singularidades [60]. Nas palavras de Flávia Piovesan: [61]

Do ente abstrato, genérico, destituído de cor, sexo, classe social, dentre outros critérios, emerge o sujeito de direito concreto, historicamente situado, com especificidades e particularidades. Daí apontar-se não mais ao indivíduo genérica e abstratamente considerado, mas ao indivíduo "especificado", considerando-se categorizações relativas a gênero, idade, etnia, raça, etc.

Será, portanto, essa nova forma de perceber o indivíduo, seja de forma particular seja inserido em determinados grupos ou categorias, que irá reclamar medidas/políticas sociais compensatórias que visem implementar a tão perseguida igualdade substancial. [62]

Nessa linha, Joaquim B. Barbosa Gomes [63], define as ações afirmativas como "políticas públicas voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material e neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero, de idade, de origem nacional e de compleição física".

O primeiro a utilizar a expressão "ação afirmativa" em um texto oficial, foi o presidente dos Estados Unidos John F. Kennedy, em 1961, ocasião em que propôs medidas que visavam ampliar a igualdade de oportunidades no mercado de trabalho. Mais adiante, seu sucessor, Lyndon B. Johnson, foi responsável por atribuir ao termo um significado mais próximo daquele que ficou consagrado no meio jurídico. [64]

Na verdade, o instituto da ação afirmativa terá maior repercussão no trato da questão do "dilema americano", que cuida da discriminação da raça negra, que até os dias atuais sofre com o preconceito que a deixa à margem do contexto social, político e econômico em que vive a sociedade dos Estados Unidos da América. [65]

Na ocasião, vislumbrou-se a necessidade de que o Estado abandonasse sua posição cômoda de "neutralidade" para agir, efetivamente, no intuito de realizar a igualdade tão convincente no plano formal, mas, sofrivelmente, distante da realidade da população negra. [66]

Infelizmente, não é só os Estados Unidos da América que padece com esse problema de forte preconceito e discriminação, mormente, no tocante à raça negra, mas, em diversos outros países verifica-se situação similar, em que a igualdade constitui-se apenas princípio constitucional, sem ressonância efetiva na prática. Não podemos olvidar que para o desenvolvimento de alternativas que visem extirpar ou amenizar as condutas discriminatórias e preconceituosas, é preciso admitir sua prática. Talvez aí resida o maior entrave à sua implementação, considerando-se, ainda, a influência negativa "por parte daqueles que historicamente se beneficiaram da exclusão dos grupos socialmente fragilizados". [67]

Evidentemente, a ação afirmativa não constitui remédio para todos os males, mas, emerge com o escopo de procurar atenuar os efeitos das distorções trazidas pelas desigualdades. Surge, pode se dizer, como um importante desafio para o jurista contemporâneo, o qual deverá procurar, em sua atuação, corrigir ou abrandar as desigualdades que a lei, por si só, não foi nem será capaz solucionar. Soa imprescindível, outrossim, que a própria sociedade clame por uma atuação estatal positiva, que suplante as premissas ideológicas do Estado Liberal que se apresentam como óbice intransponível a uma efetiva igualdade substancial.

Nessa linha, arremata Carmem Lúcia Antunes Rocha [68]:

O essencial é igual oportunidade para a consecução dos objetivos da pessoa humana. E para igual oportunidade é preciso igual condição. Igual oportunidade e igual condição entre homens desiguais pela capacidade pessoal de ação e direção. Porque a igualdade social não importa nem impõe um nivelamento entre homens naturalmente desiguais. O que ela estabelece é a supressão das desigualdades artificiais criadas pelos privilégios da riqueza, numa sociedade em que o trabalho é social, e, conseqüentemente, social a produção, mas o lucro é individual e pertence, exclusivamente, a alguns.

Devemos, pois, nos insurgir contra todo e qualquer tipo de discriminação artificial que atente contra dignidade da pessoa humana, e, desta forma, contra a igualdade em seu aspecto material, apoiando, por outro lado, as tentativas, ainda que esparsas, de proteger aqueles grupos fragilizados socialmente.

Podemos citar, como exemplo de implementação de política pública, que atenda ou que procura atender, aos fins aqui propostos, a Lei n° 10.741, promulgada em 1° de outubro de 2003, a qual instituiu o Estatuto do Idoso, que se consubstancia em medida protetiva do idoso e possui, dentre outros objetivos, o de evitar qualquer forma de discriminação em razão da idade.

2.3 O IDOSO

Historicamente, houve uma inversão do papel ocupado pelo idoso no âmbito social. Pode se dizer que com o desenvolvimento acelerado do capitalismo, houve um processo de desprestígio do sujeito idoso, isto é, daquele que já não possui a mesma força de trabalho e, portanto, não contribui com a mesma vitalidade para o processo de produção e circulação de riqueza. É mais uma prova do reflexo direto do aspecto econômico sobre o social.

Aquela prática milenar de quase veneração que se tinha pelo sujeito ancião, que parecia transcender da força da juventude para a sabedoria da velhice, se tornou, hodiernamente, obsoleta. Interessa ao sistema aquele que produz. O indivíduo senil passou a ser visto pelo Estado, de certa forma, como um número que significa gasto, sobretudo, gasto para a Previdência Social.

Infelizmente, a atenção dispensada nos debates públicos acerca da minoria idosa se deu, na maior parte dos casos, em virtude dos débitos que a mesma representa para os cofres públicos, e não com o fim de criação de normas e/ou implemento de políticas públicas para inserção do idoso no meio social.

A pressão para que o indivíduo idoso tivesse certos direitos próprios dessa faixa etária tutelados, foi feita, sobretudo, por organizações não governamentais, comissões de direitos humanos empenhadas na conquista e preservação dos direitos de minorias e, particularmente, pela Associação Nacional de Gerontologia, a qual pesquisando e atualizando dados acerca da questão dos idosos, formulou o rol de recomendações do documento Políticas Para a 3ª Idade nos anos 90 [69].

Graças, portanto, ao enorme esforço empreendido por forças conjuntas dos mais diversos setores da sociedade, preocupados com a seriedade da causa, podemos listar como fruto desse trabalho, gradativamente, as seguintes conquistas legislativas: a Lei Orgânica da Assistência Social, n. 8.742, de 07 de dezembro de 1993, que fez prevalecer o benefício de um salário mínimo aos idosos absolutamente carentes; a lei n° 8.842/94 que implantou a Política Nacional do Idoso; a Lei n º 10.048, de 08 de novembro de 2000, que estabeleceu a prioridade de atendimento do idoso nas repartições públicas e empresas concessionárias de serviços púbicos; A lei n º 10.173, de 10 de janeiro de 2001, que concedeu prioridade de tramitação dos processos judiciais de pessoas com idade superior a sessenta e cinco anos e, finalmente, em 2003, a edição da   Lei n° 10.741, que passou a vigorar em 01 de janeiro de 2004, elaborada com o escopo de atender à necessidade impostergável de proteção específica que carece o indivíduo senil, daí sua consagração como Estatuto do Idoso [70].

Emerge, portanto, o Estatuto do Idoso, como medida protetiva do idoso e que possui como principal objetivo evitar qualquer forma de discriminação em virtude da idade mais avançada. O referido diploma garante, assim, a todos com idade igual ou superior a 60 anos especial proteção legal, a fim de lhes assegurar "todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade." [71]Embora não fosse necessário, o Estatuto do idoso fez questão de estabelecer em seu art. 8º, que "o envelhecimento é um direito personalíssimo e sua proteção um direito social". Sendo assim, qualquer violar tais direitos estará sujeito "à responsabilidade penal, civil e administrativa, conforme o caso". [72]

Procurando estabelecer responsabilidade para o Estado e para a sociedade, os artigos 9º e 10º, do Estatuto do Idoso, estabelecem, respectivamente:

Art. 9º É obrigação do Estado, garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde, mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam um envelhecimento saudável e em condições de dignidade.

Art. 10. É obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas leis.

Os valores consagrados nestes dispositivos legais, na ótica esboçada por Waldimir Novaes Martinez [73], e, endossada neste trabalho,

(...) são nobilíssimos da civilização, merecendo todos os encômios possíveis, sem os quais o cidadão não desfruta da qualidade de vida e que, em hipótese alguma, podem ser esquecidos pelas autoridades guardiãs da cidadania. De nada serve a liberdade sem respeito pessoal; é imprestável ser livre, vivendo indignamente.

Esperamos, assim, manter viva a esperança de que dias melhores virão e que disposições deste jaez saiam da "confortável zona de utopia legislativa", que, inegavelmente, proporciona ao legislador enorme comodidade, na medida em que justifica estar desincumbido de sua missão constitucional legiferante, e possa atingir seus destinatários com vigor, enaltecendo a dignidade da pessoa idosa, proporcionando-lhe viver esta fase da vida com o que de melhor ela puder oferecer e não como via de martírio e discriminação perpetrada por aqueles que, por certo, devem cogitar de morrerem ainda jovens. Pois, como reflete a sabedoria dos ditados populares "só não respeita o idoso quem pensa que vai morrer jovem."

De qualquer modo, hodiernamente, não se pode ignorar que o crescimento da população idosa tem sido uma tendência mundial, e que, mais cedo ou mais tarde, os Estados que ainda não enfrentaram terão que enfrentar essa realidade [74]. O envelhecimento, como processo natural que é, tende a chegar para todos, salvo se esse processo for irrompido pelo evento morte. Se assim é, então, atentar para a questão do idoso hoje representa salvaguardar a integridade de nossos direitos de amanhã.

Infelizmente, como se demonstrou, no Brasil, a proteção do idoso, enquanto cidadão que compõe uma minoria específica dentro do contexto macro da sociedade, em virtude da idade mais avançada encontrou acolhida em nossa legislação bem tardiamente, considerando-se o fator de peso de que, segundo dados significativos da ONU, o Brasil em 2025 "terá a sexta população mais idosa do mundo, com cerca de 32 milhões de idosos" [75]

Na opinião do gerontólogo [76] e sociólogo Flavio da Silva Fernandes [77], a urgência no reconhecimento dos direitos do idoso se deve, primordialmente, a três fatores: as transformações sociais, a expansão demográfica e a consideração de que a saúde dos indivíduos é afetada no curso dos anos.

Esses fatores elencados pelo especialista, não podem em nenhum momento serem desconsiderados. Primeiro, a população idosa, inegavelmente, possui menores condições de adaptação às transformações sociais experimentadas no curso da vida, ao que se soma o fato de que sua mão de obra passa a não mais captada com facilidade pelo mercado de trabalho, formando um excedente populacional sem expectativas de retorno ao mercado de trabalho. [78]

Segundo, o crescimento dessa parcela da população mundial tem sido alarmante, criando uma necessidade impostergável de planejamento dos governos para essa nova realidade, em que a população idosa está quase a superar a população de crianças, fenômeno que se percebe em caráter mundial. Por fim, além das dificuldades de ordens estruturais e conjecturais ocasionadas pelo aumento significativo da expectativa de vida em todo mundo, o indivíduo senil ainda tem que lidar com o fato de que com o passar dos anos a saúde tende a ficar mais debilitada, gerando, por conseqüência, gastos extras com medicamentos de enfermidades próprias da idade. [79]

O idoso não deve ser visto de forma alguma com um olhar penoso, mas como parcela de um todo (corpo social) que está a nos mostrar quais caminhos os jovens de hoje devem percorrer para alcançar o sucesso e quais jamais devem trilhar para não repetirem os mesmos fracassos da juventude de ontem. São, antes de idosos, seres humanos, portanto, destinatários de todos os direitos e garantias fundamentais que garantam um patamar existencial com um mínimo de dignidade. Especiais, na medida em além desses, reclamam ainda a tutela de direitos próprios da idade, como o são as crianças. Assim, Paulo Roberto Barbosa Ramos: [80]

(...) os idosos são sujeitos de direitos, não somente individualmente, mas coletivamente. O fato de as pessoas irem envelhecendo não lhes retira, em hipótese alguma, a sua dignidade, porquanto continuam sendo seres humanos portadores dos mesmos direitos imprescritíveis e inalienáveis dos quais são sujeitos todas as criaturas de semblante humano. Dessa forma, nenhuma sociedade pode ignorá-los, deixando de desenvolver políticas públicas voltadas a atender às suas necessidades; necessidades essas facilmente averiguáveis a partir do simples conhecimento da realidade desse segmento em cada sociedade.

Nesta senda, a nossa Constituição Federal de 1988, em seu art. 3º eleva a supressão de todas as formas de desigualdades, inclusive a decorrente da idade, ao patamar de objetivos da República federativa do Brasil, a fim de dar efetividade à razão fundante do Estado Democrático de Direito, qual seja: a dignidade da pessoa humana [81].

Dada a importância assumida pela tutela dos direitos das minorias no contexto de uma sociedade plural como a brasileira, a Constituição Federal e a própria Lei n º 10.741/03, em seu art. 73 e seguintes, autorizam o Ministério Público a atuar na defesa dos direitos das pessoas idosas, a fim de resguardar a dignidade das mesmas. Nessa toada, observa Clodoaldo de Oliveira Queiroz [82]:

(...) salta aos olhos a importância do Ministério Público na defesa dos direitos desse segmento social, porquanto tem a tarefa primordial de reverter esse quadro de desrespeito a seus direitos, especialmente por meio de ações que despertem a atenção da sociedade para a necessidade de sua garantia, lançando mão de todos os instrumentos jurídicos à sua disposição, especialmente, o inquérito civil e a ação civil pública, como forma de demonstrar a sociedade que se transitou da barbárie à civilização, traduzida pela afetividade das normas que reconhecem os direitos humanos como imprescritíveis e invioláveis.

Atuando na defesa de tais direitos, o ministério Público certamente estará velando pela sua função constitucional, isto é, enquanto "instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis [83]", e o idoso, por sua vez, poderá respirar mais aliviado sabendo que uma instituição atuante e que não se conforma com qualquer forma de injustiça, como o Parquet, está legitimimada a defender seus interesses.


3 ENTIDADES FAMILIARES

Quando falamos em entidade familiar é comum sua associação com o instituto do casamento. Na verdade, como veremos, o casamento é apenas uma das formas de constituição de família, sendo, certamente, a mais usual delas. Contudo, isso não significa que outras formas de constituição de família como a união estável e a família mononuclear não desfrutem do devido prestígio e proteção em nosso sistema jurídico, vez que o escopo do Estado, em última análise, ao intervir no Direito de Família, é justamente garantir a saúde e a integridade dos envolvidos na relação. Neste capítulo, procuraremos abordar a evolução do conceito de família a fim de demonstrar a mudança de paradigmas experimentada por esta no decorrer de sua trajetória histórica, e, ainda, a importância que o afeto assume no contexto das relações familiares.

3.1 EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA

O conceito de família pode ser elencado entre os que mais sofreram influências sociais, e, por conseqüência, repercussões jurídicas com o decorrer do tempo. [84] Nunca se negou que a família constitui a base, o núcleo celular da sociedade, instituição donde emerge as primeiras relações sociais do indivíduo. Esta premissa, portanto, permanece inalterável.

Não resta dúvida de que, no decorrer da História, a sociedade acompanhou uma significativa extensão das relações fáticas abrangidas pelo conceito de família, já que durante séculos ficou reduzida às amarras do paradigma matrimonialista e patriarcal, envolto de preconceitos que deixaram (e as que não foram abandonadas ainda deixam) um número enorme de cidadãos à margem da tutela jurídica. [85]

Em sua evolução histórica, o significado de família assume características interessantes. No Direito Romano, a família podia ser concebida tanto em sentido lato como em sentido restrito. Pelo primeiro estavam compreendidos aqueles que mantinham entre si relação de parentesco, eram os clãs, conhecidos pelos romanos como gens. Incluía-se, por conseguinte, todos que pudessem ser reconhecidos pelos laços de sangue. Esse modelo desempenhou papel fundamental na organização social e jurídica das sociedades primitivas e também das sociedades de tipo feudal [86]. Já pelo segundo, insere-se tão somente o pai, mãe e filhos menores que viviam sob o mesmo teto. Seria a casa ou domus romana. Este último foi o modelo que predominou entre as sociedades individualistas, sobretudo, nas dos séculos XIX e XX, mantendo-se incólume, a tradição patriarcal, sem qualquer traço de matriarcado. A autoridade era exercida pelo pai ou pelo avô, jamais por figuras femininas. [87]

Vale acrescentar, igualmente, que a concepção de família, por forte influencia da Igreja, esteve atrelada, necessariamente, à noção de casamento, não havendo que se falar em família se a origem não fosse matrimonial. A Igreja passou a exigir, além da coabitação e do affectio maritalis para que formasse o casamento, e, por conseqüência, a família, a formalidade religiosa, isto é, casamento religioso [88]. De maneira que "homem e mulher selam a sua união sob as bênçãos dos céus, transformando-se numa só entidade física e espiritual e de maneira indissolúvel [89]".

Não obstante a primeira vista pareça absurdo, o esteriótipo cristão de família que não admitia seu surgimento fora do contexto do casamento teve guarida nos Ordenamentos do Séc. XX. No Brasil, por exemplo, conforme listou Adriana Mendes Oliveira Castro [90], a evolução constitucional foi a seguinte:

Constituição Federal de 1937: "Art. 124 – A família, constituída pelo casamento indissolúvel, [...]"

Constituição Federal de 1946: "Art. 163 – A família é constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel, [...]"

Constituição Federal de 1967: "Art. 167 – A família é constituída pelo casamento [...].

§ 1° O casamento é indissolúvel".

Constituição Federal de 1969: "Art. 175 – A família é constituída pelo casamento [...]

§ 1° O casamento é indissolúvel".

Em 1977, apesar da grande polêmica e da resistência imposta à época, foi aprovada a Lei do Divórcio, resultante da Emenda Constitucional n ° 9/77, que alterava o § 1° do era. 175 da Constituição Federal de 1969. A partir de então, o divórcio - assim com a morte de um dos cônjuges - põe fim ao vínculo matrimonial.

Em 1988, nova mudança foi introduzida coma Carta Magna que reconhece como entidade familiar aquela formada pela união estável. O princípio da igualdade entre homem e mulher altera o conceito social de casamento.

Repare que até segunda metade do séc. XX ainda vigia entre nós a norma que prescrevia ser o casamento indissolúvel. Isto significa que se a instituição do casamento só se rompia com a morte de um dos cônjuges, ficando, até então, o conceito de família atrelado ao casamento.

Foi preciso admitir a possibilidade de dissolução do vínculo do casamento pelo divórcio, para que, deste modo, fosse possível discutir novas formas de constituição de família. É de bom alvitre ressaltar que essa ruptura não se deu automaticamente, mas foi fruto de enorme empenho de parte mais liberal da sociedade, e, sobretudo, da doutrina, que já vinha questionando a sistemática vigente. Como se vê, o texto Constitucional de 1988 veio para compatibilizar o conceito jurídico com o social de família, já que, conforme lição do ilustre professor Orlando Gomes: [91]

Os fatores metajurídicos influentes na disciplina jurídica da família (éticos, religiosos e sociais) integrando e acomodando o seu regime legal, são ao mesmo tempo os alicerces de sua eficácia, sabido que nenhum tratamento legislativo de família se impõe e perdura se é orientado em oposição radical aos valores da época, e o repele, em outras palavras, a consciência social.

Assim, o constituinte originário procurou deixar bem claro o enfoque protetivo dado à família, aqui em seu sentido plural e não mais meramente singular, admitindo expressamente que o casamento não é o único meio de se constituir família, mas apenas uma das formas que, por regra, traduz-se em maior segurança jurídica para os envolvidos, motivo pelo qual deve a lei facilitar a conversão da união estável em casamento. Não se pode olvidar que dado à relevância que a família assume no contexto social, a proteção do Estado se torna imperiosa. Nas palavras do Ministro da Justiça da Itália, Rocco, apud, Orlando Soares [92]:

O Estado deve dirigir, constantemente, e com o máximo de interesse, a sua atenção sobre a instituição ético-jurídica da família, centro de irradiação de toda a vida civil. No seio da comunidade familiar, os pais, por suas palavras, e mais ainda pelo seu exemplo, modelam a alma do filho, que será o cidadão de amanhã. Segundo o ambiente moral, sadio ou viciado, que encontrar no lar paterno, verá ele crescer em si a planta do homem de bem, ou, ao contrário, nele deitará raízes a triste e envenenada planta do futuro delinqüente.

Com efeito, foi ante a essa necessidade peculiar da família de reclamar proteção máxima, que ao tratar do assunto foi dada a seguinte redação ao art. 226 da Constituição Federal, in verbis:

Art. 226 – A família base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§1° O casamento é civil e gratuita a celebração.

§2° O casamento religioso tem efeito civil nos termos da lei.

§ 3° Para efeito de proteção do Estado é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§4° Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Infere-se, destarte, que, ao contrário da sistemática anterior, a família não mais se constitui apenas pelo vínculo do casamento, mas também pelo vínculo da união estável e da família mononuclear [93]. Abandonou-se, então, aquele modelo de família eminentemente patriarcal acolhido pelo Código Civil de 1916, que se calcava na hegemonia do poder do pai, na hierarquização das funções de seus membros, pela desigualdade de direitos entre homens e mulheres, pela desconsideração de outras entidades familiares que não o casamento e pela primazia dos interesses de caráter patrimonializante [94]. Segundo análise do professor da Universidade Federal de Alagoas, Paulo Luiz Netto Lobo [95]:

(...) a família atual recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de um grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida. Sendo assim, é exigente de tutela jurídica mínima, que respeite: a liberdade de constituição, convivência e dissolução.

Em artigo publicado, a ilustre Desembargadora do Rio Grande do Sul, Maria Berenice Dias [96], arremata:

A evolução dos direitos de família segue a trajetória da própria família. A tentativa de manter a estrutura da sociedade pela sacralização do vínculo matrimonial levou ao engessamento do afeto em um casamento indissolúvel. O modelo hierarquizado, conservador e patriarcal foi desastroso e sofreu severo golpe quando as uniões extramatrimoniais passaram a desempenhar significativo papel social, o que ensejou o rompimento de alguns paradigmas.

Emerge agora novo conceito de família, que tem como elemento identificador a afetividade. O alargamento do conceito de família para além do casamento acabou permitindo o reconhecimento de outras entidades familiares.

Assim, emerge tanto em sede de doutrina como na jurisprudência, vozes propugnando reconhecimento de outras entidades familiares além daquelas expressamente previstas na Carta Magna de 1988, mas que ainda assim estão compreendidas implicitamente pelo texto constitucional, sobretudo, quando se tem em vista uma interpretação sistemática e teleológica, conforme se verifica na ementa [97] abaixo:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. BEM DE FAMÍLIA. MÓVEIS GUARNECEDORES DA RESIDÊNCIA. IMPENHORABILIDADE. LOCATÁRIA/EXECUTADA QUE MORA SOZINHA. ENTIDADE FAMILIAR. CARACTERIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. LEI 8.009/90, ART. 1º E CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 226, § 4º. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 - O conceito de entidade familiar, deduzido dos arts. 1º da Lei 8.009/90 e 226, § 4º da CF/88, agasalha, segundo a aplicação da interpretação teleológica, a pessoa que, como na hipótese, é separada e vive sozinha, devendo o manto da impenhorabilidade, destarte, proteger os bens móveis guarnecedores de sua residência.

2 - Recurso especial conhecido e provido. (grifo nosso)

Procurando apresentar um conceito amplo de família, em consonância com sua macrofunção e que leve em conta essas novas perspectivas sobre o tema, Taís Castilho [98], escrevendo a respeito do Congresso Internacional Co-Educação de Gerações, realizado no SESC São Paulo, em outubro 2003, chegou a seguinte conclusão:

A família é um sistema complexo de relações, onde seus membros compartilham um mesmo contexto social de pertencimento. A família é o lugar do reconhecimento da diferença, do aprendizado de unir-se e separar-se, a sede das primeiras trocas afetivo-emocionais, da construção da identidade. É a matriz: na família nascemos na família morremos!

(...) É no cenário familiar que aprendemos a nos definir como diferentes e enfrentar os conflitos de crescimento.

Podemos também definir uma família como um grupo que vive junto pela paixão de estar junto, onde uns entram e outros saem, num aprendizado constante de mudança e atualização da rede de afetos. É no seu seio que vivemos as nuances do amor intercaladas no aprendizado de unir-se e separar-se, mudando nossos jeitos de estar com as mesmas pessoas no decorrer de toda nossa vida. É o lugar da primeira relação, da primeira mulher, do primeiro homem, da dor da primeira separação.

Mister, assim, que uma instituição tão importante com essa aqui tratada, independentemente de sua forma de constituição, possa ser capaz de oferecer ao indivíduo ambiente saudável e sereno, a fim de que o bem-estar gozado no seio da família possa servir de suporte, para que cada um possa refletir, no contexto das relações sociais, princípios e valores adquiridos nesse convívio que permitam e contribuam para um mundo melhor.

Nessa linha, trataremos a seguir das formas mais usuais de constituição de entidades familiares, quais sejam: o casamento e a união estável.

3.1.1 CASAMENTO

Segundo Gilissen [99], do séc. V ao séc. IX, vão se confrontar, na Europa ocidental, três diferentes concepções de casamento. São elas oriundas do direito romano, do direito germânico e do direito cristão. Na tradição romana, o instituto do casamento era ato tipicamente consensual, de natureza privada e contratual, além de monogâmico, em que os esposos decidiam ser marido e mulher, sem qualquer formalismo, sendo sequer exigida a coabitação. Já os germanos, além de monogâmico como os romanos, conheceram as formas de casamento por rapto e por compra. No primeiro o homem simplesmente raptava a mulher de outro grupo familiar e para evitar a vingança de outro grupo procurava transigir com ele. A forma mais usual era a segunda em que o marido adquiria a mulher mediante pagamento de preço, que variava segundo os costumes e tradições da época.

Por fim, havia o modelo cristão, que estendeu suas influencias até os dias atuais. Aqui a razão para o casamento está no amor mútuo dos cônjuges. Inicialmente, a Igreja não impunha formalidade para o casamento, mas, com a evolução dos direitos laicos, ela começará a interferir a fim de fazer prevalecer sua concepção. Empenhada em tal intento, a Igreja Católica vai lutar contra o concubinato, punir o rapto com a morte e apregoar a prevalência do consentimento do esposo, bem como proibir a bigamia. Outrossim, o casamento entre parentes muito próximos não foi permitido, como também ficou vedado contrair novo matrimonio se houvesse outro anterior não dissolvido. Esse modelo cristão contribuiu, como se vê, para formação do modelo familiar estritamente patriarcal [100].

Já no direito canônico da Baixa Idade Média, o casamento tido como um contrato firmado por dois indivíduos de sexos diferentes, sem intervenção de terceiros e de exigência prévia de formalidades a serem observadas. Contudo, embora não se questionasse o caráter consensual do casamento, passou a ter divisão de pensamentos na própria Igreja se somente o consenso era suficiente para perfazer o vínculo do casamento ou se seria exigido para sua validade a consumação carnal. Procurando manter um consenso o papa Alexandre III (no fim do séc. XII) irá impor a doutrina de que se houver a consumação carnal o casamento é indissolúvel, caso contrário, por ter se realizado somente perante a Igreja, poderia, em tese, ser dissolvido. Essa doutrina perdurará até o Concílio de Trento, em que São Tomás de Aquino irá propugnar que o casamento possui sim caráter consensual e independe de consumação carnal ou qualquer formalidade para sua validade [101].

O grande problema enfrentado pela Igreja em razão dessa doutrina de São Tomás de Aquino, mormente, pela dispensa de formalidade, foi que se tornaram muito numerosos os casamentos clandestinos. Procurando dar fim a este problema em 1215 (Concílio de Latrão) regras que determinava que cometia pecado aquele que se casasse clandestinamente, sem a benção nupcial. Mas como as sanções eram puramente canônicas, muitos ainda continuavam se casando clandestinamente, o que forçou a Igreja a elaborar a teoria dos impedimentos. Alguns impedimentos, conhecidos como dirimentes, por exemplo, a idade (catorze anos para os homens e doze para as mulheres), disparidade de culto, casamento anterior não dissolvido, erro acerca da identidade da pessoa, acarretavam a nulidade do feito, enquanto outros, ditos proibitivos, conduziam apenas a penalidades espirituais. Mais tarde, O Código Civil Napoleônico irá se valer desta distinção canônica [102].

Com algumas mudanças, aqui não ressalvadas por não constituir objeto do presente trabalho, o casamento passou, sobretudo, após a Reforma, ser regrado exclusivamente pela Igreja em diversos países do mundo. Mesmo criticada por Lutero, prevalecerá a regra indissolubilidade absoluta do vínculo sacramental. O casamento torna-se um contrato solene, com exigência de formalidades estabelecidas pela Igreja para sua validade [103].

Todavia, após a Reforma se intensificaram as criticas dirigidas à intervenção legislativa e judiciária da Igreja no regramento do instituto do casamento, apregoando-se a secularização da matéria. Essas vozes tiveram maior ressonância nos países protestantes que nos séculos XVI e XVII tiveram legislação tratando do assunto. Na Inglaterra o casamento civil foi introduzido em 1651, já nos países católicos essa iniciativa será observada somente na segunda metade do séc. XVIII, em especial, após a Revolução Francesa. Alguns países, como a Espanha, somente eram reconhecidos os efeitos civis decorrentes do casamento realizado perante um sacerdote. Mas na grande maioria dos países europeus solidificou-se a secularização do casamento, que passou a ser contrato solene, realizado na presença de oficial e de natureza estritamente civil [104].

No Brasil, o processo foi bem mais lento. No período colonial, havia observância total das regras disseminadas pelo Concílio de Trento. Nem mesmo a independência do Brasil culminou com a laicização. A Constituição de 1824 adotava no art. 5°, como religião oficial do país, o catolicismo, e, como esperado, deixava o casamento a cargo da Igreja [105].

Somente com a proclamação da República é que fora instituído o casamento laico. A partir de então, através do Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890, cujo autor foi Ruy Barbosa, foi esclarecido que, querendo os nubentes, a cerimônia religiosa deveria ser sempre precedida do casamento civil. Deste modo, o casamento válido passa a ser o civil [106].

É importante que se diga que essa mudança no Brasil enfrentou resistências. Muitos se recusavam a realizar a cerimônia religiosa depois do ato civil, sendo, inclusive, necessário a edição do Decreto n° 521, de 16 de junho de 1890, que dizia: "O ministro de qualquer confissão, que celebrar as cerimônias religiosas do casamento antes do ato civil, será punido com seis meses de prisão e multa correspondente à metade do tempo." [107]

De qualquer modo o texto Constitucional de 1891 manteve-se firme na separação entre Estado e Igreja e estabeleceu em seu art. 72 que somente era reconhecido o casamento civil. Por óbvio, o catolicismo deixou de ser a religião oficial da nação. Na Constituição de 1934, fora previsto o casamento religioso com efeitos civis, sendo exigido, para sua validade, a observância dos preceitos legais, que haja habilitação perante a autoridade civil e que o ato seja inscrito no Cartório de Registro Civil. Esta previsão permaneceu nas Constituições posteriores e na de 1988 está inserta no artigo 226, §2º. [108]

Conforme se procurou demonstrar nessa evolução histórica, o casamento passou a ser tema regulado pelo Estado recentemente. Isso importa dizer, pois até a positivação do instituto do casamento, este era apenas um fato social, mas, a partir do momento que sua regulação foi feita pela sistemática jurídica, através de adição de normas jurídicas (cogentes), ele passou a sofrer uma série de intervenções estatais, que devem, necessariamente, serem observadas.

Na verdade, o casamento sempre esteve regulado pela legislação civil, em especial, pelo Direito de Família, o que significa que sempre esteve inserido no ramo do direito privado, na perspectiva da divisão clássica binária de Direito. Veja que a presença de normas cogentes não descaracteriza sua natureza privada.

Evidentemente, como já dissemos outrora, tudo que diz respeito à família, não pode estar à margem da proteção estatal, o que não equivale, necessariamente, à ingerências o tempo todo. Com certeza o direito privado é o campo mais permeado pelo princípio da autonomia da vontade, em que dado à presunção de que as partes encontram-se em posições isonômicas em suas relações jurídicas, lhes é permitido realizar todo e qualquer negócio jurídico, tendo apenas por limitação de conteúdo a vedação legal e a preservação dos bons costumes.

Dentro da sistemática dos Códigos Civis de 1916 e 2002, diversos autores procuraram definir o instituto do casamento. Para Washington Monteiro de Barros Monteiro [109], casamento pode ser entendido como "a união permanente entre homem e mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem seus filhos". Já nas palavras do mestre Pontes de Miranda, apud Carlos Roberto Gonçalves [110], casamento é:

Contrato solene, pelo qual duas pessoas de sexo diferente e capazes, conforme a lei, se unem com intuito de conviver toda a existência, legalizando por ele, a título de indissolubilidade do vínculo, as suas relações sexuais, estabelecendo para seus bens, à sua escolha ou imposição legal, um dos regimes regulados pelo Código Civil, e comprometendo-se a criar e a educar a prole que de ambos nascer.

Analisando os conceitos trazidos pelos retrocitados autores, fica facial a constatação, de que o casamento, embora localizado no âmbito do direito privado, tem sua forma de constituição e dissolução previamente estabelecida em lei, não se admitindo qualquer outra que não as expressamente previstas. Nesse sentido, indubitável seu caráter solene. O Código Civil de 2002 inicia o Livro IV, de Direito de Família, tratando do Casamento, de forma que já no art. 1511, dispõe que "o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges".

Quando duas pessoas se unem pelo laço do matrimonio, elas acabam "aderindo", ou melhor, se "sujeitando" a um regime próprio, previsto no art. 1511 e seguintes do Código Civil 2002. De modo que, realizado o casamento civil ou tendo o casamento religioso atendido os requisitos para sua validade, os nubentes constituem novo estado civil, isto é, casados, daí advindo uma série de conseqüências jurídicas para os consortes,e, inclusive, para terceiros.

Bom frisar que não obstante se admita outras formas de instituição de entidades familiares que não só o casamento, o contrário não subsiste. Não há como sustentar em nosso sistema a hipótese de que duas pessoas se casem sem nenhum intuito de formar família, e, veja, aqui família no sentido de afeto, já que ter filhos não é imprescindível para que se vislumbre uma entidade familiar. Oportuno, nesse sentido, o ensinamento de Sérgio Rezende de Barros, apud Carlos Roberto Gonçalves [111], que sustenta:

O que define família é uma espécie de afeto que, enquanto existe, conjuga intimamente duas ou mais pessoas para uma vida em comum. É o afeto que define uma entidade familiar. Mas não um afeto qualquer. Se fosse qualquer afeto, uma simples amizade seria família, ainda que sem convívio. O conceito de família seria estendido com inadmissível elasticidade.

Em vista disso, foi feliz o legislador civilista ao se preocupar em deixar claro que o casamento pressupõe comunhão de vida. Quando duas pessoas oficializam a união pelo casamento com o aval estatal e sem qualquer afeto ou pretensão de comunhão de vida, há, incontestavelmente, fraude ao instituto do casamento, já que clara a intenção de burlá-lo e usufruir dos efeitos daí decorrentes. Importante dizer que as regras pertinentes ao casamento foram ou deveriam ter sido editadas sempre tendo em vista a premissa do art. 1511 do Código Civil de 2002, qual seja, o desejo imanente dos cônjuges na comunhão plena de vida. Nesse sentido, são palavras do professor Carlos Roberto Gonçalves [112]:

Sem dúvida, a principal finalidade do casamento é estabelecer uma comunhão plena de vida, como prevê o art. 1511 do Código Civil 2002, impulsionada pelo amor e afeição existente entre o casal e baseada na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges e na mútua assistência.

Justamente pela finalidade do casamento, e, ao mesmo tempo, pela enorme ingerência estatal através de normas cogentes no assunto, é que a doutrina ainda discute a sua natureza, não havendo consenso. Há quem sustente ser contratualista, estando sua validade e eficácia exclusivamente no campo da vontade das partes. Para outros, cuida-se se uma instituição, já que reflete situação jurídica cujos parâmetros já estão previamente definidos em lei. Por fim, desponta a teoria eclética ou mista, entendendo ser um contrato especial, de direito de família. [113]

Entendemos que o casamento reúne tanto a característica contratual, já que indispensável o elemento volitivo que motiva as partes a efetivá-lo, como também apresenta caráter institucional, vez que há um complexo de normas pré-fixadas que os nubentes não poderão deixar de observar, limitando-se a aderirem. Assume o casamento, assim, natureza mista, de verdadeiro ato complexo, daí, a especialidade deste contrato de direito de família, o qual será formado tanto por normas representativas da autonomia da vontade como também normas cogentes que deixam claro a ingerência do Estado neste campo da vida privada.

Independentemente da corrente que se filie, certo é que a lei exige alguns requisitos para constituição válida do casamento, como também elenca situações em que o vínculo está impedido ou suspenso. De forma que, não há que se falar em casamento sem que reunidos os seguintes requisitos: diversidade de sexo, vez que na nossa Constituição ainda não foi contemplado casamento para indivíduos do mesmo sexo, manifestação de vontade, o que de certa forma denota seu aspecto contratual; autoridade celebrante, significando a forte presença do Estado na formalização do ato [114].

Também importou ao legislador do código Civil de 2002 elencar os impedimentos ao casamento, deixando claro a influencia do direito romano e, sobretudo, canônico em nossa codificação. A título de exemplo, estão impedidos de casar, segundo o rol taxativo do art.1521, do CC/02: ascendentes com descendentes, sejam de parentesco natural ou civil, os afins em linha reta, os irmãos unilaterais ou bilaterais e demais colaterais até o terceiro grau etc. As pessoas que, porventura, se casarem nessas condições do referido artigo, realizar-se-ão casamento inválido, portanto, nulo.

Já no art. 1523 do CC/02, trouxe as causas suspensivas, como, por exemplo, o divorciado enquanto não tiver sido homologada ou decidida a partilha de bens do casal. Como o próprio nome já sugere, as causas suspensivas têm apenas o condão de, sempre que opostas tempestivamente, suspender a realização do casamento, mas não de gerar sua nulidade ou anulabilidade.

Enfim, embora de suma importância para o estudo do Direito de Família, não trataremos dos demais aspectos do casamento, mas passaremos a analisar outra forma entidade familiar, cuja constituição se difere do casamento, mas que, nem por isso, assume em relação a este sentido pejorativo, é ela: a união estável.

3.1.2 União Estável

Conforme tentamos demonstrar ao tratar da importância da família, esta acabou se confundindo em algum momento com o próprio casamento. De modo que se tornou assente que era por intermédio do casamento que se constituía a família, ao menos, a dita família legítima. Até mesmo os filhos sofriam com essa vinculação necessária que se criou entre casamento e família, que permitia a conclusão absurda de que por não ser família os filhos havidos fora dessa relação formal não poderiam usufruir dos mesmos direitos do que aqueles originados do vínculo do matrimônio, ficando à margem de qualquer proteção jurídica dispensada à família.

É certo que nem a lei nem a sociedade nunca aprovaram o concubinato, mas também não vislumbravam exceções, como família bipolar, formada pela mãe solteira, que, sozinha, criava seu filho. Dava-se muito mais valor à idéia sacramentaria do casamento do que o real afeto que circunda as relações familiares.

Não se pode negar que o atraso no reconhecimento da união estável foi influenciado por vários fatores. Como é cediço, embora o Brasil seja um Estado laico, ele é considerado o maior país católico do planeta. Só isso já seria suficiente para aclarar a dificuldade em dar proteção jurídica com efeitos, inclusive, patrimoniais daí decorrentes, à referida entidade familiar, pois para Igreja e seus fiéis isso denotaria certo incentivo a quem não pretendesse oficializar a união pelos laços do matrimônio.

Andou tímido, portanto, o legislador brasileiro no trato da questão, até mesmo porque a guerra pela admissão do divórcio no Brasil só havia sido vencida na segunda metade do séc. XX, mais especificamente pela Emenda Constitucional n° 9, de 28 de junho de 1977, que conferiu nova redação ao art. 175 da Constituição de 1969. Suprimiu-se, nesta feita, o princípio da indissolubilidade do casamento, estabelecendo parâmetros gerais para sua dissolução, deixando os pormenores a cargo da lei ordinária. Pela Emenda Constitucional referida, o art. 175 da CF/69 passou a ter a seguinte redação: "O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos". Ficou consagrada, então, a modalidade básica de divórcio-conversão [115].

Podemos afirmar, deste modo, que o reconhecimento de outras modalidades de entidades familiares só teve repercussão jurídica depois de vencido o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial. Pois foi daí que despertou a preocupação da doutrina e jurisprudência na reformulação do conceito de família, que não podia mais ter como ponto de partida somente o casamento.

O constituinte, antes alheio ao assunto, teve que direcionar, na Carta Magna de 1988, sua atenção para aquelas situações fáticas em que mesmo não ligados pelo vínculo do casamento, homem e mulher viviam em comunhão plena de vida, permeados de afeto e no claro intuito de constituir família, tendo, muitas vezes, desta união gerado filhos, de modo que quem olhasse "de fora" [116] não saberia distinguir, ontologicamente, entre estes e os casados pela lei civil. Enfim, estávamos falando da mesma coisa: Família.

Exigiu-se, portanto, ante ao enorme número de pessoas que optaram pela convivência sem o vínculo formal do casamento, que o sistema jurídico tutelasse essa nova forma de constituição família, já que, conforme ensina o autor italiano, Pietro Perlingieri [117], a família constituída pela união estável, assim como aquela formada pelo casamento, é uma "formação social potencialmente idônea para o desenvolvimento da personalidade de seus componentes, e, como tal, orientada pelo ordenamento a perseguir esta função". Além do mais, enseja uma série de conseqüências jurídicas, mormente, patrimoniais, em caso de dissolução ou de óbito de um dos conviventes. Não obstante, conforme preleciona Eduardo Silva [118]:

A pedra de toque, ainda presente, portanto, na distinção entre a família e a união estável, reside no casamento. Instituição que, queira ou não, persiste como ato jurídico solene protegido, prioritariamente, pelo ordenamento porque (só ele) é capaz de trazer absoluta segurança para as relações patrimoniais e não patrimoniais que inaugura, com a constituição da família, seja quanto aos filhos, seja no que concerne aos cônjuges e às relações com terceiros que com estes venham contratar.

De qualquer modo, no Diploma Constitucional de 1988, a união estável foi reconhecida no § 3° do art. 226, com seguinte redação: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento". O citado dispositivo constitucional foi regulado pela primeira vez em 1994 com o advento da Lei n° 8.971 [119], e, posteriormente, pela Lei n º 9.278 [120], de 10 de maio de 1996. O Novo Código Civil, outrossim, a partir do art. 1723, trouxe algumas disposições acerca da união estável. Nesse sentido, conforme sábias palavras do prof° Silvio Rodrigues, apud Antonio Carlos Mathias Coltro, [121] verifica-se que:

O casamento perdeu, para o constituinte de 1988, aquela posição de primazia, que desfrutava anteriormente; hoje é a família, derivada ou não do matrimonio, vinda ou não da união estável entre um homem e uma mulher, ou mesmo a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, que está sob a proteção especial do Estado.

De qualquer maneira, para que se verifique a entidade em apreço, pressupõe-se a convivência entre homem e mulher, que, segundo ensina Orlando Soares, [122] pode ser entendida como:

Ato ou efeito de conviver, ou seja, viver em comum com outrem, sob o mesmo teto, de maneira familiar, mantendo ou não relações íntima, sexuais. Sob a ótica da união estável entre homem e a mulher, como entidade familiar, a convivência deve ser duradoura e contínua, com objetivo de constituição de família, ao contrário do que ocorre com as relações amorosas passageiras, fugazes, em caráter de aventura.

Além disso, como o casamento, também pressupõe manifestação de vontade e diversidade de sexo, não havendo que se falar em união estável homoafetiva pela sistemática vigente. O prof° Carlos Roberto Gonçalves [123] classifica os requisitos para configuração da união estável como sendo de duas ordens: subjetiva e objetiva. Dentre os requisitos subjetivos estariam (a) a convivência more uxório, isto é, comunhão de vida, tanto no sentido material como imaterial; e (b) affectio maritalis, definido como o ânimo de constituir família. Já o segundo, que pode ser extraído da conjugação de disposições constitucionais e legais acerca desta entidade familiar, envolve: (a) diversidade de sexos; (b) notoriedade; (c) continuidade; (e) inexistência de impedimentos matrimoniais; e (f) relação monogâmica.

Estas são, portanto, as exigências para que se comprove o vínculo da união estável e, dessa forma, incida seus normais efeitos. De qualquer modo, o vínculo pode se estabelecer mediante ajuste de vontade tácita, verbal ou contratual. Seja como for poderá ser provada a qualquer tempo, inclusive depois do óbito de algum convivente [124].

Estabelece o art. 1°, da Lei n° 9.278/96, ser "reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Este também foi o teor dado ao art. 1.723 do CC/02, no trato da questão. Note que a união estável deixou de ser apenas uma sociedade de fato para adquirir status de entidade familiar [125].

Tais características permitem que não se confunda o concubinato com a união estável, prevista constitucionalmente, entendendo o STF [126] que "concubina é amante, mulher de lar clandestino, oculto, velado à sociedade como prática de bigamia e que o homem freqüenta simultaneamente ao lar legítimo e constituído segundo as leis".

Destaca-se que o requisito de natureza objetiva referente à ausência de impedimentos matrimoniais, como não poderia ser diferente, ganha certo relevo na vedação de constituição de união estável na concomitância do casamento, pois fugiria ao intuito da norma de proteção à família, sendo, portanto, impedimento intransponível para reconhecimento do vínculo. Aliás, nessa linha de raciocínio segue a ementas do STF [127] e STJ [128], respectivamente, abaixo transcritas:

CONCUBINA. PARTILHA PATRIMONIAL.RÉU CASADO. COMPREENSAO DA SÚMULA 380. A AÇÃO DE PARTILHA PATRIMONIAL PROMOVIDA PELA CONCUBINA NÃO PODE PROSPERAR SE O RÉU E CASADO, VISTO QUE TANTO CONDUZIRIA AO DESPROPOSITO DA DUPLA MEAÇÃO. A SÚMULA 380, INTERPRETADA A LUZ DA JURISPRUDÊNCIA QUE LHE SERVIU DE BASE, E DAQUELA QUE LHE SOBREVEIO, REFERE-SE A CONCUBINOS DESIMPEDIDOS. (grifo nosso)

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. CASAMENTO E CONCUBINATO SIMULTÂNEOS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

- A união estável pressupõe a ausência de impedimentos para o casamento, ou, pelo menos, que esteja o companheiro(a) separado de fato, enquanto que a figura do concubinato repousa sobre pessoas impedidas de casar.

- Se os elementos probatórios atestam a simultaneidade das relações conjugal e de concubinato, impõe-se a prevalência dos interesses da mulher casada, cujo matrimônio não foi dissolvido, aos alegados direitos subjetivos pretendidos pela concubina, pois não há, sob o prisma do Direito de Família, prerrogativa desta à partilha dos bens deixados pelo concubino.

- Não há, portanto, como ser conferido status de união estável a relação concubinária concomitante a casamento válido.

Recurso especial provido. (grifo nosso)

Em consonância com as jurisprudências destacadas, caminhou o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul [129] em julgado recente. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. HOMEM CASADO. Inexistindo a affectio maritalis relativamente à autora, com quem o réu mantinha relacionamento amoroso paralelo ao casamento, incabível o reconhecimento da união estável pretendida, porque sendo esta uma entidade familiar, não pode subsistir paralelamente ao casamento em pleno vigor, mormente se não se enquadra nos casos excepcionais onde se reconhece a entidade familiar concomitante ao casamento. Apelação cível desprovida. (grifo nosso)

Mais uma vez a jurisprudência vem solidificar que o escopo do constituinte ao elevar à status constitucional a união estável, foi preservar a família e não somente o indivíduo singularmente considerado, vez que, como elucida o autor italiano, Pietro Perlingieri [130], a família não matrimonializada, constituída pela união estável, é uma "formação social potencialmente idônea para o desenvolvimento da personalidade de seus componentes, e, como tal, orientada pelo ordenamento a perseguir esta função".

Vele dizer ainda que os demais impedimentos ao matrimônio têm plena aplicação no instituto da união estável, conforme se depreende da leitura do art. 1723, § 1°, do CC/02, "a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1521, não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente". Podemos afirmar que, a exemplo do que ocorre neste dispositivo, em outros momentos a sistemática adotada será a mesma ou semelhante à adotada para o casamento, já que há mais escassez de normas referentes à união estável do que em relação ao casamento, além do que, ambas constituem entidades familiares, tendo, materialmente falando, o mesmo pano de fundo: tutela jurídica da família.

É de se ponderar, contudo, que muito embora decorra uma gama enorme de conseqüências jurídicas desta modalidade de entidade familiar, a maioria dos estudos realizados pela doutrina e jurisprudência acerca do instituto está voltada para os efeitos patrimoniais daí decorrentes. Com o casamento este fenômeno se repete. Não poderemos, por esse motivo, nos escusar de examinar os principais efeitos patrimoniais oriundos do vínculo do casamento e da união estável.


4 REGIME DE BENS: OS PRINCIPAIS REFLEXOS NO CASAMENTO E NA UNIÃO ESTÁVEL

Os efeitos decorrentes do casamento e da união estável são inúmeros. Tais efeitos podem ser de ordem pessoal e patrimonial [131]. Todavia, cuidaremos apenas, sucintamente, dos reflexos patrimoniais, que será fundamental para análise do tema neste trabalho proposto. Inicialmente, salutar frisar que tais reflexos decorrem, em regra, do regime de bens a incidir no caso concreto. Mas, em nenhum momento, podemos nos afastar da premissa de que as entidades familiares não devem possuir conteúdo econômico direto [132].

Como é cediço, a união estável é um fato jurídico relativamente novo, se comparado ao casamento, sendo tão somente reconhecida pelo sistema constitucional vigente. Daí advém que o estudo de regime de bens sempre esteve ligado ao casamento. Até mesmo pelo fato de que se exige acentuado rigor na formalidade adotada para este, ao passo que a união estável pode ser caracterizada justamente por esta ausência de rigor formal. Como já ressaltamos oportunamente, não há como constituir casamento sem o "aval" do Estado, já que mister a presença da autoridade celebrante. A união estável, por sua vez, se dá, na maior parte dos casos, sem o conhecimento do Estado, o qual só vem a tomar ciência do vínculo por conta de sua própria dissolução, a fim de dar cabo às dissidências de ordem patrimonial aventadas pelos conviventes. Em vista disso, até mesmo pela práxis, o regime de bens sempre teve maior repercussão no âmbito do matrimônio.

Ocorre que em virtude do expressivo número de pessoas que tem optado pelo vínculo da união estável, [133] tem se tornado constante a discussão no Judiciário acerca dos direitos patrimoniais oriundos dessa convivência [134]. Dentro dessa perspectiva econômica indireta que pode assumir as entidades familiares, avaliaremos seus principais reflexos no âmbito do casamento e da união estável.

4.1 NO CASAMENTO

Consoante tratamento dispensado pelo art. 1639 e seguintes do Código Civil 2002, é lícito aos "nubentes, antes de celebrarem o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver". Logo, predominou como regra geral, o princípio da autonomia da vontade quanto à escolha do regime de bens. Aliás, não poderia ser diferente, vez que em se tratando de direito patrimonial, a regra é a livre disponibilidade.

Nas palavras do ilustre civilista Caio Mário da Silva Pereira [135]:

A essência das relações econômicas entre casados reside, efetivamente, nos regimes de bens, sobre os quais a doutrina, tanto nacional como estrangeira, se estende, deles cogitando igualmente as legislações. Não se pode, em verdade, conceber um casamento sem regime de bens, mesmo nos países de economia socialista, e ainda que os cônjuges conservassem seus patrimônios totalmente estanques e sem encargos patrimoniais, pois a lei que o estabelecesse estaria instituindo desta maneira um regime de bens.

Mas, o que vem a ser regime de bens? Segundo ensina o Prof° Carlos Roberto Gonçalves [136] regime de bens pode ser entendido como:

(...) o conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal.

De qualquer modo, a classificação dos regimes de bens respeitará a observância de dois critérios, a saber: (a) quanto à origem e; (b) quanto ao objeto. Sendo que o primeiro critério leva em conta se o regime advém de convenção dos nubentes, que é a regra, ou se possui origem legal, isto é, regime imposto pela lei para os casos pontuais elencados no art. 1641 do Código Civil 2002. Já no segundo, a análise recai sobre a comunicação ou não de patrimônios pelos consortes, de modo que, a rigor, existiriam tão somente os regimes da "comunhão" e "separação." [137]

Segundo ensina Caio Mário da Silva Pereira [138],

A imaginação humana, a serviço das conveniências dos cônjuges, tem trabalhado no sentido de combinarem em e outro critério, e, desta sorte, sugere a manutenção das formas puras originais, ou a criação de outros regimes em que comunicam alguns valores, enquanto outros se conservam destacados no patrimônio dos consortes. É, pois, lícito aos cônjuges escolher o regime de suas preferências, combiná-los ou estipular cláusulas de sua livre escolha e redação, desde que não atentem contra os princípios de ordem pública, e não contrariem a natureza e os fins do casamento.

Nessa senda, o Código Civil de 2002 contemplou os seguintes regimes de bens: o da comunhão universal de bens, o da comunhão parcial de bens, o da participação final nos aqüestos e o da separação de bens (convencional ou legal). De qualquer modo, a opção ou a incidência de qualquer deles importará na produção dos respectivos efeitos legalmente previstos. Teceremos, assim, breves comentários acerca de cada um destes regimes.

4.1.1 REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

Na sistemática adotada para o regime da comunhão parcial de bens, excluem-se, basicamente, os "bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como as doações e sucessões; e em que entram na comunhão os bens adquiridos posteriormente, em regra, a título oneroso". [139]

Assim, Sílvio Salvo Venosa, [140] destaca que neste regime patrimonial é possível a identificação de três conjuntos de bens, a saber:

(...) os bens do marido e os bens da mulher trazidos antes do casamento e os bens comuns, amealhados após o matrimônio. Trata-se de regime da maioria absoluta dos casamentos realizados após 1977, pois os pactos antenupciais são raros".

Dissolvido, portanto, o vinculo por qualquer motivo, cada cônjuge fará jus ao seu conjunto de bens particulares e à divisão daqueles comuns, isto é, adquiridos pelo esforço comum na constância do matrimonio [141]. Aqui, há exclusão expressa de alguns bens, como, por exemplo, aqueles que tiverem causa anterior ao casamento e, os demais elencados no art. 1659 do Código Civil 2002. [142]

Imprescindível ressalvar que o CC/02, no art. 1640, previu uma regra supletiva para os casos em que "não havendo convenção, ou sendo ela nula ou eficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial". Antes do advento da Lei do Divórcio, n° 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que pelo art. 50, conferiu nova redação ao art. 258 do Código Civil de 1916, o regime de regência supletiva era o da comunhão universal.

No que se refere aos direitos sucessórios, na incidência deste regime, seja por convenção das partes, seja supletivamente, o cônjuge terá direito à meação quanto aos bens adquiridos a título oneroso na constância do matrimônio, e, à herança quanto aos bens particulares, concorrendo, assim com demais herdeiros. Portanto, conforme sugere a leitura do art. 1829 do CC/02, o cônjuge supérstite casado no regime de bens pela comunhão parcial, será herdeiro sempre que o cônjuge de cujus houver deixado bens particulares, como, por exemplo, aqueles oriundos de doação. Mas em deixando apenas bens comuns participará tão somente da meação destes. Em deixando tanto bens comuns como particulares, o cônjuge supérstite fará jus tanto à meação quanto à herança.

4.1.2 REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL

O regime da comunhão universal é aquele que "importa a comunicação todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas" [143], com algumas exceções. Trata-se de regime tipicamente convencional [144], que permite a estipulação no pacto antenupcial de que, até a dissolução da sociedade conjugal, o acervo comum permanece indivisível. [145]

A natureza dessa comunhão tem sido debatida na doutrina, havendo quem entenda ser uma forma de condomínio e outros que sustentam ser verdadeira sociedade conjugal com caracteres próprios. [146] Seja como for, dissolvida a sociedade conjugal cada cônjuge fará jus à meação.

No dizer de Maria Helena Diniz, através da estipulação regime da comunhão universal no pacto antenupcial, os consortes comunicam não só os seus bens presentes e/ou futuros, mas as dívidas passivas também se tornarão comuns, de modo que sequer poderão contratar sociedade entre si (art. 977, CC/02). [147]

Vale pôr em destaque que por expressa disposição legal (art. 1668, do CC/02) alguns bens foram excluídos dessa comunhão, haja vista seu claro caráter personalíssimo ou em virtude de sua própria natureza, como, por exemplo, os bens doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar (inc. I). [148]

De qualquer modo, sendo o vínculo desfeito por qualquer razão, será deferida a meação para cada cônjuge. Em sendo por morte, o cônjuge supérstite terá direito apenas à meação que lhe caiba, não participando da sucessão na condição de herdeiro, já que está excluído desta condição pelo art. 1829, I do CC/02.

4.1.3 REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS

Também contemplou o Código Civil de 2002, o regime da separação de bens, que poderá ser por fruto de livre convenção dos nubentes ou por imposição legal, em algumas situações. De qualquer sorte, prevaleceu a regra da livre escolha quanto ao regime de bens. Em se tratando de separação de bens por consenso dos nubentes, a sistemática adotada será a dos artigos 1687 e 1688 do referido diploma, que estabelece, respectivamente:

Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.

Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.

Como resta clarividente da leitura dos retrocitados dispositivos, o traço distintivo deste regime reside no fato de que não há qualquer comunicação do patrimônio dos nubentes, quer tenham sido adquiridos antes quer tenham sido adquiridos na constância do matrimônio. Daí decorre que ambos poderão alienar livremente seus bens ou gravá-los de ônus real, independentemente da anuência do outro. Frisa-se esta independência de anuência do cônjuge, "pois no Código de 1916, mesmo no regime da separação absoluta, havia a necessidade de outorga conjugal para a alienação de imóveis." [149]

Aqui se torna indiferente a análise de esforço comum para aquisição de patrimônio durante o vínculo matrimonial, vez que, como bem ressalta Maria Helena Diniz: [150]

O regime da separação de bens (CC, art. 1687) vem a ser aquele em que cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens presentes e futuros e a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio. Portanto, existem dois patrimônios perfeitamente separados e distintos: o do marido e o da mulher. (...) Assim, esse regime em nada influi na esfera pecuniária dos consortes.

Em regra a escolha deste regime advém da intenção dos nubentes em manter incólumes os respectivos patrimônios, que não se alterarão em razão da superveniência do vínculo matrimonial.

Todavia, nem sempre será assim. As pessoas que se encontrarem dentro das situações previstas no art. 1641, do Código Civil de 2002, estão impedidas de optarem por qualquer dos regimes ordinariamente postos à disposição dos consortes. Aqui, o legislador, "por razões de ordem pública, visando proteger o nubente ou terceiro ou por ser exigido como sanção," [151] impôs a separação obrigatória de bens. Confira o teor da redação do art. 1641:

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II - da pessoa maior de sessenta anos;

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Logo, as pessoas inseridas nestas situações terão que suportar os efeitos da imposição legal do regime, já que o legislador excepcionou a regra da livre manifestação de vontade dos consortes, estabelecendo a separação compulsória de bens.

Na separação legal os efeitos serão praticamente os mesmos. Contudo, em se tratando de efeitos sucessórios, os efeitos irão variar conforme o regime seja convencional ou legal. De modo que em se tratando de separação obrigatória o cônjuge sobrevivente não será meeiro nem herdeiro [152]. Já no caso de separação consensual, embora não seja meeiro, poderá vir a ser herdeiro, conforme dicção do art. 1829, I do CC/02. [153] Na lição do prof° Caio Mário da Silva Pereira [154]:

Cessando o regime da comunhão parcial pela morte de um dos cônjuges, pela separação judicial, pelo divórcio ou pela anulação do matrimonio, os bens que não se comunicaram se atribuem a cada um respectivamente ou aos herdeiros, ad instar do que se dá no regime de separação; e os que eram patrimônio comum se distribuem segundo as regras que presidem a partilha no de comunhão universal.

Importa dizer que há certa celeuma na doutrina quanto a aplicação da Súmula n° 377 [155] do Supremo Tribunal Federal. Boa parte da doutrina (Caio Mário da Silva Pereira, Pontes de Miranda, Orlando Gomes) defende a incomunicabilidade dos bens havidos na constância do casamento pelo regime da separação legal, sustentando que a mesma foi derrogada pelo Código atual, outros, como Maria Berenice Dias, entendem a plena vigência da mesma, ao argumento do nítido caráter ético desta Súmula que "de forma salutar assegura a meação sobre o patrimônio, gerando a impossibilidade da ocorrência de enriquecimento injustificado". [156]

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul [157], por sua vez, tem aplicado a referida súmula mesmo depois de 2002. Confira a ementa que se segue:

APELAÇÃO CÍVEL. PARTILHA. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. SÚMULA 377 DO STF.

Ainda que o casamento tenha sido celebrado pelo regime da separação obrigatória de bens (art. 258, parágrafo único, inc. I, do CC/16), é devida a partilha igualitária do patrimônio adquirido na sua constância, com base no princípio da solidariedade e a fim de evitar a ocorrência de enriquecimento ilícito de um consorte em detrimento de outro. Aplicação da Súmula 377 do STF. ALIMENTOS DEVIDOS À EX-CÔNJUGE. MENSURAÇÃO DO VALOR. BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE. Impositiva a redução da verba alimentar arbitrada em primeira instância quando esta compromete a quase totalidade dos rendimentos auferidos pelo alimentante. Inteligência do art. 1.694, §1º, do Código Civil. Apelo provido em parte. (SEGREDO DE JUSTIÇA)

Conclui-se, ante ao exposto, que a regra do art. 1641 do CC/02, por si só, não elide a que possa haver divisão dos aqüestos ainda que o regime seja da separação legal.

4.1.4 REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS

O regime previsto no art. 1.672, do CC/02, não encontra precedente no Código Civil anterior. Tal regime possui suas raízes no direito húngaro, tendo sido adotado por países escandinavos sob outras denominações. [158] O referido dispositivo legal, reza que:

no regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.

A característica fundamental deste regime de bens, nas sábias palavras de Caio Mário da Silva Pereira:

(...) consiste em que, na constância do casamento os cônjuges vivem sob o império da separação de bens, cada um deles com seu patrimônio separado. Ocorrendo a dissolução da sociedade conjugal (pela morte de um dos cônjuges, pela separação judicial ou pelo divórcio), reconstitui-se contabilmente uma comunhão de aqüestos. Nesta reconstituição nominal (não in natura), levanta-se o acréscimo patrimonial de cada um dos cônjuges no período de vigência do casamento. Efetua-se uma espécie de balanço, e aquele que se houver enriquecido menos terá direito à metade do saldo encontrado.

Extrato de Destarte, os bens pertencentes a cada consorte somente se tornará comum e dará direito à meação em caso de dissolução da sociedade conjugal, antes o que se tem é mera expectativa de meação, podendo cada um gerir seu próprio patrimônio enquanto perdurar o vínculo. Esse regime tem sido adotado com freqüência em países desenvolvidos, em que os nubentes exercem atividades empresariais distintas e com este regime podem manusear com mais liberdades seus bens, favorecendo o exercício de suas atividades profissionais. [159]

Aplicar-se-ão as mesmas normas para o caso de dissolução do vínculo por morte de um dos cônjuges. De todo modo que deverá ser calculado o monte dos aqüestos para, então, partilha-lo em duas partes iguais, deferindo-se ao cônjuge viúvo a meação que lhe é devida.

Finda a análise dos regimes de bens no contexto do casamento, cumpre agora analisar sua repercussão no âmbito da união estável.

4.2 NA UNIÃO ESTÁVEL

O art. 1725, do CC/02, prevê que "na união estável, salvo estipulação em contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens".

Desta feita, presentes os requisitos do art. 1,° da Lei n° 9278/96 e do art. 1723, do Código Civil de 2002, para a configuração da união estável, isto é, configurada a convivência entre homem e mulher, que seja, pública, contínua e duradoura e com o objetivo de constituir família, serão observadas as disposições do regime da comunhão parcial de bens. Nada obsta, contudo, que por instrumento público ou particular, os companheiros disponham da maneira que lhes aprouver acerca das consequências patrimoniais advindas desta união.

Em vista disso, podemos afirmar que pelo regime legal atual (art. 1° da Lei n° 9278/96), salvo estipulação em contrário, os bens móveis ou imóveis, adquiridos por um ou por ambos os companheiros, na constância da união estável, a título oneroso, são considerados comuns, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais. Para tanto, independe se ambos contribuíram financeiramente, bastando a vida em comum para que se presuma o esforço de ambos companheiros na aquisição do patrimônio na constância da união.

Segundo entendimento do Superior Tribunal de justiça [160], para gerar a partilha é necessário que haja empenho comum por partes dos cônjuges. Todavia, nada obsta a que esta contribuição se dê de modo indireto, já que com o art. 1.725 do Código Civil de 2002, o que importa é a vida em comum, não sendo mais imprescindível avaliar a contribuição financeira. O que conta, portanto, é a participação traduzida pela "solidariedade que deve unir o casal, medida pela comunhão da vida, na presença em todos os momentos da convivência, base da família, fonte do êxito pessoal e profissional de seus membros".

Na visão sustentada por Gustavo Tepedino [161]

A vida espiritual de dois companheiros, para sua caracterização, não leva em conta o regime de bens pretendidos. Assim como o casamento pode ser estipulado mediante qualquer regime patrimonial de bens, prevalecendo a autonomia das partes como princípio geral, também a união não tem na comunhão de aqüestos um pressuposto para sua configuração, sendo certo que os companheiros, por maioria de razão, podem, no dia-a-dia de sua convivência, optar pela constituição de patrimonio único, a partir da comunhão de esforços e de recursos, como podem seguir cada qual a sua atividade econômica independente, constituindo patrimônios separados, sem embargos da cumplicidade que lhes é implicita.( grifo nosso)

Repita-se, prevalece a autonomia da vontade das partes como princípio geral a nortear as questões patrimoniais entre companheiros.

Não podemos perder de vista que a comunhão de bens tem por fundamentos, essencialmente, "o animus societas e a mútua assistência e/ou contribuição para formação do patrimônio comum do casal" [162]. De modo que, a previsão da incidência supletiva do regime da comunhão parcial de bens, para os casos em que os companheiros se mantiverem silentes, inserta no art. 1725 do Código Civil de 2002, é plenamente compatível com tais fundamentos e impede o locupletamento ilícito de um companheiro em detrimento do outro.

Ora, se a intenção é que não haja comunicação de patrimônio, os companheiros devem manifestar esse intento mediante instrumento público ou particular, caso contrário, a presunção é que esta entidade familiar envidou energia comum na formação do patrimônio, e que, por isso, em havendo dissolução do vínculo por qualquer motivo, fluirá os efeitos esperados, com a devida partilha dos bens conquistados no percurso da união estável, garantindo, assim, que nenhum dos companheiros venha a ser surpreendido com a ruptura do vínculo, as vezes de décadas, que não lhe garanta percepção alguma do que fora acumulado no período. [163]

Quanto aos efeitos causa mortis que podem decorrer da união estável, cumpre destacar que o companheiro ou companheira para participar do processo de inventário e partilha, terá que, primeiro, ter comprovado sua situação na Vara de Família, isto é, somente quando da declaração da união estável é que poderá pleitear os direitos que na condição de companheira fizer jus [164].

Em consonância com a regra geral do art. 1725 do Código Civil de 2002, o art. 1790 do mesmo diploma estabelece que:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

A doutrina, em sua maioria, tem tecido severas críticas ao tratamento dispensado aos companheiros pelo Novo Código Civil em matéria de sucessão. De modo que tal legislação, além de limitar o direito sucessório dos companheiros somente àqueles bens adquiridos onerosamente durante a união estável, impôs ainda a concorrência do companheiro, inclusive, com os colaterais até o quarto grau do de cujos, retirando do companheiro supérstite o direito real de habitação e o usufruto vidual, previstos nas leis que anteriomente cuidavam da convivencia extramatrimonial. [165]

Assim, considera-se um retrocesso na disciplina protetiva da união estável essas limitações, já que na sistemática da Lei n° 8.971/94, na falta de descendentes ou ascendentes, o companheiro recebia toda a herança. Tal regramento soa ainda mais discriminatório quando comparado à intituição matrimonializada, em que o cônjuge sobrevivente figura em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, preferindo, portanto, aos colaterais do de cujus [166]. Ora, desprezou-se claramente o intuito de tutela da união estável enquanto entidade familiar, prevista constitucionalmente, e não de mera sociedade de fato.

Veja o absurdo que esse tratamento pode acarretar, segundo Euclides de Oliveira [167]:

Demais disso, considere-se a hipótese de o falecido ter deixado apenas bens adquiridos antes da união estável, ou havidos por doação ou herança. Então, o companheiro nada herdará, mesmo que não haja parentes sucessíveis, ficando a herança vacante para o ente público beneficiário (Município ou Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou União, quando situada em território federal – art. 1844 do NCC)

Assim, às sucessões ocorridas no contexto das uniões estáveis, antes do advento do Código Civil 2002, aplicar-se-ão as legislações mais benéficas, quais sejam: as Leis n° 8.971/94 e n° 9.278/96. [168] Já aquelas que lhes forem posteriores, terão que observar o disposto nos artigos 1790 e 1844 do referido Código, nitidamente mais prejudicial ao companheiro sobrevivente, vez que no direito das sucessões aplica-se a lei vigente ao tempo da abertura da sucessão. [169]

Por fim, é oportuno lembrar que diversos autores e grande parte da jurisprudência, entendem ser também aplicáveis à união estável as restrições do art. 1.641 do Código Civil 2002, pois, o contrário significaria privilegiar a união estável em detrimento do casamento. Em igual rumo a posição defendida por Guilherme Calmon Nogueira da Gama [170], para quem as pessoas que estão impedidas de optarem pelo regime de bens no âmbito do casamento,

(...) também não podem pactuar quanto aos bens adquiridos na constância da união extramatrimonial, pois, do contrário, haveria estímulo à existência de situações fundadas no companheirismo em detrimento do casamento, o que é vedado pela norma constitucional que prevê a conversão da "união estável" em casamento.

Não obstante a isso, coadunamos com o entendimeto de que as hipóteses restritivas do art. 1641 do Código Civil 2002 é inconstitucional para ambos o casos, tendo em vista que malfere ditames constitucionais como o da dignidade da pessoa humana da isonomia, conforme demonstraremos nos capítulos seguintes.


5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL

Será objeto de análise, neste capítulo, a questão da exigência de constitucionalidade formal e material dos atos normativos para que subsistam validamente dentro de um sistema jurídico que tem na Constituição Federal seu fundamento maior de validade. De modo que, aquelas normas editadas sem a observância de tal premissa deverão ser afastadas, definitivamente, através do controle concentrado de constitucionalidade, ou casuísticamente, pela via do controle difuso. Como consequência desta premissa inafastável de constitucionalidade das leis, também trataremos do fenômeno da "constitucionalização do direito civil."

5.1 DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

A aferição da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinado ato normativo perpassa, necessariamente, pelo campo da interpretação. Neste processo, o intérprete não poderá se afastar de algumas premissas que delineiam a questão. De qualquer modo, constitucionalidade e inconstitucionalidade são conceitos relacionais, haja vista que sempre serão alcançados tendo por referencial o Texto Maior de determinado ordenamento, o qual exsurge como fundamento de validade de todos os demais atos normativos.

Segundo ensina o professor Luís Roberto Barroso [171], " toda interpretação constitucional se assenta no pressuposto da superioridade jurídica da Constituição sobre os demais atos normativos do Estado". Será justamente em virtude dessa supremacia do Texto Constitucional, que nenhum ato jurídico poderá subsistir validadamente se incompatível com a Norma Maior que lhe confere fundamento [172]. Para Kelsen [173]:

A ordem jurídica não é um sistema de normas ordenadas no mesmo plano, situadas uma ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental. (...) Se começarmos levando em conta apenas a ordem jurídica estadual, a Constituição representa o escalão do direito positivo mais elevado.

Para Luís Roberto Barroso, [174] a idéia de supremacia constitucional é erigida sob dois conceitos basilares da ciência constitucional, quais sejam: a distinção entre poder constituinte e poder constituído, e entre constituições rígidas e flexíveis. A primeira distinção soa importante na medida em que reforça a idéia propugnada por Sieyès, de que uma nova Constituição significa uma nova ordem das coisas, isto é, não há limite imposto pelo direito positivo anterior a ser observado pelo poder constituinte originário, já que este se afigura como sendo juridicamente ilimitado. Logo, como sugere Canotilho [175], se toda constituição tem um poder constituinte que lhe precede, então toda constituição é obra da criação deste poder originário e soberano. [176]

O poder constituído, por sua vez, não poderá exceder as fronteiras traçadas pelo poder constituinte, seja este originário ou derivado, antes terá que se adequar ao estipulado no Texto Constitucional, sob pena de ruptura com a ordem vigente [177].

A segunda distinção sugerida pelo autor se refere às constituições rígidas e flexíveis. Nas primeiras, a reforma da Constituição reclama processo específico, mais rigoroso, digamos assim, do que aquele exigido no processo de elaboração de normas infraconstitucionais. Nas flexíveis, a contrario sensu, o modo de reforma da Lei Fundamental coincide com aquele utilizado para edição de leis ordinárias [178].

Nesse sentido, Luís Roberto Barroso [179], conclui:

(...) a supremacia da Constituição é tributária da idéia de superioridade do poder constituinte sobre as instituições jurídicas vigentes. Isso faz com que o produto do seu exercício, a Constituição, esteja situado no topo do ordenamento jurídico, servindo de fundamento de validade de todas as demais normas. Essa supremacia somente se verifica onde exista Constituição rígida. Aliás a rigidez interage, em uma relação recíproca de causa e efeito, com o outro fenômeno que contribui para a primazia da ordem constitucional: a vocação maior de permanência e estabilidade que acompanha a Lei Fundamental, em contraste com a mutabilidade da legislação ordinária.

Neste contexto, portanto, de supremacia e rigidez constitucional é que se dirá se uma norma afigura ou não inconstitucional. De qualquer modo, como destaca Jorge Miranda [180], "a inconstituciuinalidade não se concebe a não ser num Estado constitucional."

O controle de constitucionalidade de uma norma poderá ser analisado, a priori, sob dois aspectos: formal e material. Pelo primeiro, afirma Paulo Bonavides [181] :

Há um controle estritamente jurídico. Confere ao órgão que o exerce a competência de examinar se as leis foram elaboradas de conformidade com a Constituição, se houve correta observância das formas estatuídas, se a regra normativa não fere uma competência deferida constitucionalmente a um dos poderes.

O segundo, por sua vez, arremata o citado autor [182]:

É um controle criativo, substancialmente político. (...) incide sobre o conteúdo da norma. Desce ao fundo da lei, outorga a quem o exerce competência com que decidir sobre o teor e matéria da regra jurídica, busca acomodá-la aos cânones da Constituição, ao seu espírito, à sua filosofia, aos seus princípios políticos fundamentais.

Todavia, além desse enfoque que permite a classificação do controle de constitucionalidade em formal e material, no sistema brasileiro podemos vislumbrar outros três critérios classificatórios: quanto à titularidade do poder de realizá-lo, quanto aos seus efeitos e quanto a forma de provocá-lo [183].

Com relação à titularidade, poderá ser difuso ou concetrado. Será difuso sempre que a competencia para "fiscalizar a constitucionalidade das leis é reconhecida a qualquer juiz chamado a fazer a aplicação de uma determinada lei ao caso concreto submetido a apreciação judicial [184]". Ao revés, será concetrado, "quando a competencia para julgar definitivamente acerca da constitucionalidade das leis é reservada a um único órgão, com exclusão de quaisquer outros". [185] No Brasil, convivem ambos os modelos, sendo o controle concentrado realizado pelo Supremo Tribunal Federal.

O professor Mauro Cappelletii [186], em obra que se propõe ao estudo comparado do controle de constitucionalidade das leis, observa que os sistemas que admitem, como o austríaco, ambas modalidades de controle de constitucionalidade, se mostram mais completos, vez que:

(...) podem existir algumas leis que, ainda que inconstitucionais, fogem, porém, a toda possibilidade de controle incidental, pelo simples fato de que elas não podem, pelo seu particular conteúdo, dar lugar ( ou pelo menos, de fato, não dão lugar) a lides concretas ou, em todo o caso, a concretos episódios processuais civis, penais ou administrativos, para cuja solução ditas leis possam ser consideradas relevantes. Imagine-se, em particular, o caso de uma lei federal que viole a esfera de competência constitucional de um Estado-membro: se não puder surgir ou se, de qualquer modo, não surgir algum caso concreto em que a lei seja relevante, sobre ela, em um sistema de controle que opere, exclusivamente, em via incidental, não poderá nunca ser exercido qualquer controle judicial de constitucionalidade.

Quanto à forma de provocá-lo, o controle de constitucionalidade poderá se dá pela de via incidental ou pela via principal. Pela via incidenter tantum, segundo ensina Zeno Veloso [187], "a alegação de inconstitucionalidade jamais poderá ser a demanda principal, constituindo questão prejudicial, suscitada incidentalmente", na medida em que for relevante para solução do caso concreto. Já pela via principal, "as questões de inconstitucionalidades podem ser levantadas a tìtulo principal, mediante processo constitucional autônomo, junto de um tribunal." Veja que a (in) constitucionalidade será suscitada através de ação própria por aqueles constitucionalmemte legitimados para tanto.

De bom alvitre ressaltar ainda que o controle difuso poderá ser abstrato ou concreto, diferentemente do controle concentrado, que será sempre abstrato. Diz-se abstrato pelo fato de que se dá de forma genérica, impessoal, não havendo análise de um caso concreto específico. É o que se verifica quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar determinado caso concreto, declara em caráter incidental e definitivo, a inconstitucionalidade de ato normativo, e, em seguida, oficia o Senado Federal para que em observância ao disposto no art. 52, X, da Constituição Federal suspenda os efeitos da lei objeto de controle. [188] O controle concreto, por sua vez, conforme lição de Gilmar Ferreira Mendes [189], é aquele em que "tem origem em uma relação processual concreta, constituindo a relevância da decisão pessuposto de admissibilidade

Por último, no que se refere aos efeitos, teremos a regra de que as decisões proferidas em sede de controle difuso somente vincularão as partes envolvidas na relação jurídica processual (intra partes), ao passo que aquelas proferidas na via do controle concentrado, pelo Supremo Tribunal Federal, terão efeito erga omnes, isto é, impõe observâcia obrigatória à todos, ninguém podendo ignorar tais efeitos.

Como visto, a verificação da constitucionalidade das normas infraconstitucionais é condição necessária para que se mantenha a rigidez e supremacia constitucional, que confere unidade e coerência a todo sistema jurídico. No item posterior trataremos, de forma breve, acerca do fenômeno da constitucionalização do Direito Civil, demonstrando que nenhum ramo do direito pode pretender autonomia frente à Carta Magna, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade, nos termos acima assinalados.

5.2 DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL

Como é cediço, o Direito Civil encontra-se, dentro da divisão binária clássica do Direito, inserido no contexto do Direito Privado, o que significa que não obstante possuir algumas normas cogentes é informado, sobretudo, pelo princípio da autonomia da vontade, em que dado à presunção de que as partes encontram-se em posições isonômicas em suas relações jurídicas, lhes é permitido determinar-se pela livre manifestação da vontade, isto é, podem realizar todo e qualquer negócio jurídico, tendo apenas por limitação de conteúdo a vedação legal e a preservação dos bons costumes.

Segundo constata Paulo Luiz Netto Lobo [190], em sua gênese, o direito civil já podia ser identificado como o lócus normativo dedicado ao indivíduo como tal. O direito civil constituía o ramo do direito mais distante do direito constitucional.

Tal como é concebido hoje, o direito civil provém da sistematização de Jean Domat, que teve grande contribuição na delimitação do conteúdo do Código de Napoleão. Foi Domat o responsável por primeiro separar as leis civis das públicas. Tão logo promulgado, o Código de Napoleão foi considerado como a "constituição privada", já que suas regras regulavam as relações interpessoais privadas desde o nascimento até a morte, definindo, assim, de maneira nítida o âmbito público do privado. [191]

O Código Civil francês, imbuído por uma ideologia estritamente liberal, consagrava de modo irrestrito a liberdade, a autonomia da vontade e a igualdade formal, já que respirava a consagração dos direitos ditos de primeira geração, que impunha ao Estado um dever de abstenção à esfera privada dos indíviduos. Assim, aqueles matérias reguladas pela Code impunha que o Estado se mantivesse apartado. [192] Diante deste quadro, Julio Cesar Finger [193] observa não ser "difícil perceber que, na medida em que se esperava do Estado a não-intervenção na sociedade e suas relações, refletida nas Constituições tal exigência, também no plano normativo a influência destas no direito privado era nula."

O direito civil codificado, portanto, surge com a pretensão de ser completo no trato das questões da vida privada dos indivíduos, subtraíndo, desta forma, qualquer tratamento a ser dispensado pelos os textos constitucionais relativo à matéria.

A modificação deste cenário somente foi percebida após a Revolução Industrial, momento em que a atividade industrial estava sendo desenvolvida a todo vapor, permitindo a capatação indiscriminada de mão-de-obra mediante contratos em massa, que submetia os trabalhadores à condições de trabalho e vida humilhantes [194]. O Estado percebeu que não podia deixar as relações privadas somente à cargo dos particulares, mas que precisava intervir em algumas relações privadas a fim de impor equilibrio nessas relações, as quais podiam ser observadas como verticais mesmo entre particulares, já que tamanha era a fragilidade de uma das partes, sendo indiferente invocar a tão exaltada igualdade formal.

A Constituição de Weimar de 1917 e a Mexicana de 1919, despontaram no contexto internacional como marcos da consagração dos direitos de segunda dimensão. Não mais era satisfatório o reconhecimento de abstenção do Estado em determinadas esferas da vida dos cidadãos, era necessário que o Estado passasse a atuar a fim de garantir direitos básicos como, educação, saúde, trabalho etc [195].

O reconhecimento dos direitos de terceira dimensão, por sua vez, foi possível após o 2° pós-guerra, período em que o Estado passou a explorar diretamente algumas atividades econômicas. Percebeu-se, na época, "um redimensionamento na titularidade dos direitos fundamentais, que antes eram eminentemente vinculados aos sujeitos, para oferecerem uma órbita de proteção a determinados grupos sociais." [196] Compõem esta dimensão os direitos denominados de solidariedade ou fraternidade, como o direito à paz, à autodeterminação dos povos etc. [197].

Foi diante dessa nova postura estatal intervencionista, descontente com os frutos colhidos com a igualdade formal, que o direito civil cunhado nos moldes liberais se mostrou insuficiente para oferecer um tratamento justo às relações que se travavam neste novo contexto social.

Aos poucos, como conseqüência direta do Welfare State, foi surgindo uma série de microssistemas autônomos que procuravam dar tratamento mais adequado do que aquele dispensado pela legislação civilista codificada, como, por exemplo, a Lei do Direito Autoral, o Estatuto da Terra, as normas de proteção ao direito do trabalho etc. Isso contribuiu para que o direito civil codificado perdesse de certa forma, a primazia que antes ocupava no contexto normativo. [198]

Paralelamente a esse boom de leis infraconstitucionais esparsas, a Constituição resgatou sua posição no cume do sistema jurídico, estabelecendo pela supremacia da Constituição, a exigência de que "todos os atos praticados sob sua égide a ela se conformem, sob pena de inexistência, nulidade, anulabilidade, ou ineficácia (princípio da constitucionalidade)." [199] Ora, dito isso, outra conclusão não é possível senão a sugerida por Julio César Finger [200]:

(...) todo direito infraconstitucional é direito constitucionalizado, não se podendo, da forma, ter um direito civil autônomo em relação ao Direito Constitucional. Superou-se, também, consequentemente, outra divisão, a qual, mais que metodológica, expressava toda uma visão do ordenamento jurídico: a absoluta separação entre direito público e privado.

Inadmissível, portanto, que qualquer ramo do direito pretenda autonomia em relação à Constituição, sendo, sob este aspecto, redundância falar em constitucionalização do direito civil, já que todas as normas hierarquicamente inferiores terão que observar a supremacia constitucional.

Sendo a Constituição a lei fundamental portadora de valores materiais, arremata o retrocitado autor [201]:

O direito civil, de modo especial, ao expressar tal ordem de valores, tinha por norte a regulamentação da vida privada unicamente sob o ponto de vista do patrimônio do indivíduo. (...) O direito civil, de um direito proprietário, passa a ser visto como uma regulação de interesses do homem que convive em sociedade, que deve ter um lugar apto a propiciar seu desenvolvimento com dignidade. Fala-se, portanto, em despatrimonialização do direito civil, como conseqüência da sua constitucionalização.

Podemos concluir diante do que foi exposto, que o "direito civil constitucionalizado parece estar em busca de um fundamento ético, que não exclua o homem e seus interesses não-patrimoniais, na regulação patrimonial que sempre pretendeu ser." [202] O desafio, na visão de Paulo Luiz Netto Lobo [203], que se coloca para os civilistas é:

a capacidade de ver as pessoas em sua dimensão ontológica e, através dela, seu patrimônio. Impõe-se a materialização dos sujeitos de direitos, que são mais que apenas titulares de bens. A restauração da primazia da pessoa humana, nas relações civis, é a condição primeira de adequação do direito à realidade e aos fundamentos constitucionais.

Respeitando o que se disse até o presente momento, passaremos agora a discorrer acerca do tema principal deste trabalho, qual seja: a inconstitucionalidade material inserta no art. 1641, II do Código Civil 2002, que impõe o regime da separação obrigatória para os maiores de sessenta anos. Procuraremos demonstrar que tal norma não se insere nesse novo enfoque dado ao direito civil, de um ramo despatrimonializado, constitucionalizado, restando, assim, como uma norma materialmente inconstitucional, haja vista não refletir princípios e valores que irradiam do Diploma Constitucional.


6 A (IN) CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA IMPOSIÇÃO DO REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS PARA OS MAIORES DE SESSENTA ANOS.

Propõe-se, nesta oportunidade, um estudo mais detido, acerca da norma inserta no art. 1641, II do Código Civil de 2002, a qual estabelece a obrigatoriedade do regime da separação de bens para os maiores de sessenta anos, demonstrando-se em que medida a mesma afigura-se inconstitucional.

O Código Civil de 2002, ao elencar, no art. 1641, as hipóteses em que o regime da separação de bens é obrigatória, trouxe, no inc. II, a pessoa maior de sessenta anos. Tal regramento está disposto no Título II, que trata " Do Direito Patrimonial".

Ab initio, já possível afirmar que ao instituir tal obrigatoriedade o legislador civilista de 2002 incorreu em flagrante inconstitucionalidade material, haja vista a total incompatibilidade desta norma com os princípios e valores presentes na Carta Magna. Senão vejamos.

Sempre que uma norma dispensa tratamentos distintos a indíviduos que se encontram numa mesma situação jurídica, é preciso indagar, como sugere o prof.° Celso Antonio Bandeira de Melo [204], se o fator de discrímen levado a cabo para justificar a discriminação encontra justificativa razoável e compatível com os preceitos constitucionais. A nosso ver, definitivamente, a norma analisada não atende a tais requisitos.

O legislador infraconstitucional, a priori, não está autorizado a fazer discriminação pela lei. Todavia, há casos em que se verifica uma "discriminação justificada", que por ditames de justiça reclamam tratamentos diversos para que haja efetiva observância do princípio da isonomia em seu aspecto material. É o que ocorre nas ações afirmativas. Mas, em nenhum momento, o legislador poderá se afastar da diretriz da razoabilidade que deve o informar em sua atividade legiferante [205].

Logo, sempre a "anomalia jurídica" (inconstitucionalidade) ultrapassar, o que não se espera, o crivo o Poder Legislativo, urge que o Judiciário esteja a postos a fim de amenizar os efeitos deste equívoco cometido pelo legislador, que no exercício de sua atribuição constitucional desviou a atenção da Carta Magna se permitindo editar leis em manifesta desconformidade com a mesma.

Certo é: uma norma inconstitucional e injusta, não pode incidir na esfera jurídica do cidadão lhe causando gravame, sendo necessário que enquanto não seja movida uma Ação Direta de Inconstitucionalidade pelos seus legitimados, cada juiz ou tribunal, em sede de controle difuso, afaste a incidência de tal norma com o fito de não chancelar inconstitucionalidades flagrantes como a que está a se discutir, já que a lei, por si só, não trouxe nenhuma hipótese de discricionariedade do magistrado, como a que se verifica no art. 1.523, parágrafo único, do Código Civil de 2002.

Feliz em sua crítica, Maria Berenice Dias, [206] assevera:

(...) em todas as demais hipóteses em que a lei impõe esse regime de bens, pode o juiz excluir dita apenação (CC 1.523 parágrafo único). Tal chance não é dada aos noivos idosos. Mesmo que provem a sinceridade de seu amor, sua higidez mental e que nem têm família a quem deixar seus bens. Não há outra opção. A lei é implacável. Ora, se a seqüela legal pode ser afastada para os demais, nada justifica que não possa ser eliminada a imposição coacta aos sexagenários.

Veja que o desafio maior encontra-se nas mãos de cada magistrado, que ante ao caso concreto deverá ter em mente que "a missão do jurista não se exaure na interpretação e no desenvolvimento da vontade legislativa [207]," antes, como ensina Francesco Ferrara [208]:

[...] exige aptidões ou disposições de que nem todos os juristas são dotados. Pois não basta conhecer, ainda que profundamente, o direito para saber traduzir a realidade, e há teóricos distintos que não são capazes desta elasticidade mental que os torne mestres no manejo dos princípios na arte de decidir.

Precioso frisar, ainda, que não há qualquer restrição nesse sentido, para aquelas pessoas idosas que optem pela comunhão plena de vida pelo vínculo da união estável, mostrando-se manifesta a desigualdade entre as duas espécies de entidades familiares. Observe que a via da união estável torna-se muito mais vantajosa. Clarividente, portanto, a inobservância do princípio da igualdade quando: (a) comparado o tratamento dispensado ao idoso frente ao dispensado ao mancebo; (b) se levado em conta a desvantagem de um idoso que escolha o casamento em detrimento de outro idoso que opte por constituir união estável, tendo este à sua disposição um leque enorme de opções acerca da comunicabilidade de seu acervo patrimonial com o companheiro. [209]

Importante que se diga estarmos tratando, como se percebe pela própria localização do dispositivo legal, de direito tipicamente patrimonial, e, indiscutivelmente, privado. Não podemos olvidar, que o direito civil ainda constitui o principal eixo do direito privado, [210] no qual ao Estado somente é dado intervir a fim de impedir que a autonomia da vontade, que orienta este ramo do direito, dê azo à práticas de injustiças.

É o princípio da autonomia da vontade que consagra a liberdade das pessoas privadas de se obrigarem da maneira que lhes aprouver, de poderem decidir, pela simples vontade, o objeto e as prestações contratuais. A autonomia privada, sem dúvida, "é a mais importante manifestação do princípio da liberdade jurídica, um dos princípios fundamentais do direito civil." [211] Retirar dos particulares essa autonomia, sem razões, ao mínimo aceitáveis, é descaracterizar o caráter privado que norteia o direito civil. Dado a isso, só se mostrará legítima e justificada a inserção de normas cogentes no direito privado quando a matéria ventilada exigir, com o objetivo de garantir o equilíbrio das relações particulares e o interesse social maior.

No caso em tela, o que se vislumbra é que ao se imiscuir nessa questão a qual, certamente, não reclamava sua atuação, O Estado findou por lesar certos direitos fundamentais do idoso como: a isonomia, a liberdade individual e, por fim, a dignidade da pessoa humana, infringindo, dessa forma, seu dever de abstenção que tais direitos lhe impõem. Sobre este último direito fundamental, assevera Rolf Madaleno, apud Maria Berenice Dias [212]:

(...) manter a punição da adoção obrigatória de um regime sem a comunicação de bens, porque as pessoas (...) contavam mais de sessenta anos (...) é ignorar princípios elementares de direito constitucional. Atinge direito cravado na porta entrada da Carta Política de 1988, cuja tábua de valores coloca em linha de prioridade o princípio da dignidade da pessoa humana.

Segue-se, portanto, inconcebível essa interferência estatal no âmbito da vida privada, já que evidencia direito eminentemente patrimonial, e, sendo assim, disponível, impondo uma restrição injustificada juridicamente à liberdade individual do idoso, impedindo-o de gerir livremente seu patrimônio.

Há situações em que tal previsão alcança nível máximo de injustiça, como se verifica quando ambos os nubentes possuem mais de sessenta anos. Em hipóteses como esta, se mostra ainda muito mais difícil para aqueles que procuram sustentar a constitucionalidade da norma em apreço, com base nos seguintes fundamentos: (a) interesse da prole em ver o patrimônio da família resguardado e para que (b) o idoso não seja vítima do popularmente conhecido "golpe do baú", isto é, envolvido em "engodo" capaz de ludibriá-lo e levá-lo ao "altar".

Certamente, não se está a dizer que não existam pessoas oportunistas que procuram tirar proveito econômico de casamento com o idoso. Pessoas oportunistas estão por toda a parte. Contudo, se ele pode vender, doar e dá a destinação que entender correta a seu acervo patrimonial, então, o legislador não pode partir do pressuposto de que seja "presa fácil" para golpes a serem perpetrados pela via do matrimônio, limitando injustificadamente sua liberdade individual. Analisando o indivíduo em sua inefável singularidade e variedade, Humboldt, apud Noberto Bobbio [213], conclui:

O homem verdadeiramente razoável não pode desejar outro Estado que não aquele no qual cada indivíduo possa gozar da mais ilimitada liberdade de desenvolver a si mesmo, em sua singularidade inconfundível, e a natureza física não receba das mãos do homem outra forma que não a que cada indivíduo, na medida de suas carências e inclinações, a ela pode dar por seu livre arbítrio, com as únicas restrições que derivam dos limites de suas forças e de seu direito.

Entendemos que se o indivíduo encontra-se no pleno gozo de suas faculdades mentais, torna-se indiferente, para fins de escolha do regime de bens, se possui cinqüenta e nove, sessenta e um, ou, até mesmo, vinte anos. Em todo caso, não há critério justo, razoável e que respeite os princípios da igualdade, da liberdade individual e da dignidade da pessoa humana, que justifique a existência de tratamentos legais distintos, tendo por critério objetivo a mera idade do nubente.

De modo que se o idoso entender por bem contrair matrimônio pelo regime da comunhão universal, partilhando com seu consorte a meação de tudo o que adquiriu até o casamento ou que venha adquirir daí para frente, ou, se, ao contrário, entender ser mais prudente realizar o casamento pelo regime da separação convencional ou da comunhão parcial, a escolha, em qualquer das hipóteses, deverá permanecer nas mãos do indivíduo e jamais ser fruto de imposição legal.

É de solar clareza que o interesse resguardado pela norma restritiva, repita-se, é meramente patrimonial, e, sendo assim, cabe ao particular definir acerca do mesmo. Tal norma não se propõe a tutelar a família como tal, em sua essência, o que autorizaria a imposição de normas cogentes no direito privado. Assim, assevera Maria Berenice Dias: [214]

(...) trata-se de mera tentativa de limitar o desejo dos nubentes mediante verdadeira ameaça. A forma encontrada pelo legislador para evidenciar sua insatisfação frente à teimosia de quem desobedece ao conselho legal e insiste em realizar o sonho de se casar é impor sanções patrimoniais. (...) Das várias previsões que visam a suspender a realização do casamento, nenhuma delas justifica o risco de enriquecimento sem causa. Porém, das hipóteses em que a lei determina o regime de separação obrigatória de bens, a mais desarrazoada é a que impõe tal sanção aos nubentes maiores de 60 anos (CC 1.0641 II), em flagrante afronta ao Estatuto do Idoso.

Na verdade, ao procurar proteger o patrimônio da família, o legislador desconsiderou o desconforto que tal norma causaria às pessoas idosas, pois sugere uma "presunção absoluta de incapacidade [215]" das mesmas para determinado ato da vida civil (escolha do regime de bens). Dá-se a entender que aventuras amorosas na juventude (até sessenta anos) são permitidas, a partir daí, o Estado até suporta, mas resolveu diminuir os "riscos e emoções" dessa "aventura", já que patrimônio não está mais em jogo!

Incólume permanece, então, a segurança patrimonial da família, ou melhor, dos herdeiros do idoso, que podem dormir tranqüilos, afinal, evoluindo o idoso ao óbito, nada terão que garantir ao cônjuge viúvo, recebendo, assim, a totalidade da herança [216].

Nesse sentido, obrigatória se apresenta a objeção de Maria Berenice Dias, à norma em questão:

Com relação aos idosos, há presunção absoluta de senilidade. De forma aleatória e sem buscar algum subsídio probatório, o legislador limita a capacidade de alguém exclusivamente para um único fim: subtrair a liberdade de escolher o regime de bens quando do casamento. A imposição é de incomunicabilidade absoluta, não estando prevista nenhuma possibilidade de ser afastada a condenação legal.

Pensamos que a preocupação do legislador com o possível casamento do indivíduo senil, não se justifica até mesmo pelo fato de que provada alguma fraude, o ordenamento já dispõe de meios próprios para que os familiares possam se resguardar.

Fato curioso é que não obstante a norma queira proteger aquele idoso sem condições de perceber que o casamento só lhe vai ocorrer pelo fato de o outro cônjuge estar alimentando interesses meramente econômicos, o que se percebe na prática é outra realidade. Geralmente, a paixão que envolve os mais jovens é mais avassaladora e irracional do que a paixão que arremata o idoso. Este é sempre mais cauteloso, precavido, e, apesar de carente, dificilmente fica "cego" de paixão a ponto de fazer "loucuras", ao revés do que se verifica com muitos jovens, os quais, uma vez apaixonados, jamais poderiam discernir se o parceiro, pretenso cônjuge, é motivado por algum outro interesse que não o "amor".

Outro fato interessante é que a iniciativa desta norma proibitiva não partiu dos idosos preocupados em garantir seu patrimônio. Não foi fruto de anseio popular. Ao contrário, embora muitos idosos concordem que se fossem casar talvez optassem pelo regime da separação de bens, são avessos à idéia de que somente eles não podem optar livremente pelo regime de bens, em clara desigualdade com os mais jovens.

Nesse sentido, escrevendo ainda sob a égide do Código Civil de 1916, que estipulava esta mesma obrigatoriedade, mas com a diferença de que para o cônjuge virago a vedação se dava a partir dos cinqüenta anos de idade, Silvio Rodrigues, [217] já criticava tal limitação legal. Dizia ele:

Tal restrição, a meu ver, é atentatória da liberdade individual. A tutela excessiva do Estado sobre pessoa maior e capaz decerto é descabida e injustificável. Aliás, talvez se possa dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais de quem a detém. Não há inconveniente social de qualquer espécie em permitir que um sexagenário ou quinqüagenária ricos se casem pelo regime da comunhão, se assim lhes aprouver.

Washington de Barros Monteiro [218], por sua vez, posiciona-se em sentido diverso, criticando o enfoque dado à liberdade individual tutelada na Constituição Federal. Vejamos:

(...) é preciso lembrar que o direito à liberdade, tutelado na Lei Maior, em vários incisos de seu art. 5°, é o poder de fazer tudo aquilo o que se quer, nos limites resultantes do ordenamento jurídico. Portanto, os limites à liberdade individual existem em várias regras desse ordenamento, especialmente no direito de família, que vão dos impedimentos matrimoniais (art. 1.521, n. I a VII), que vedam o casamento de certas pessoas, até a fidelidade, que limita a liberdade sexual fora do casamento (art. 1.566, n. I). É ainda de salientar-se que não se pode o direito de família aceitar que, se reconhecidos os maiores atrativos de quem tem a fortuna, um casamento seja realizado por meros interesses financeiros, em prejuízo do cônjuge idoso e de seus familiares de sangue.

Além destes, o referido autor [219] invoca os argumentos trazidos à baila pelo senador Josaphat Marinho, ao justificar a manutenção da norma restritiva no art. 1641, II do Código Civil 2002, concluindo:

Trata-se de prudência legislativa em favor das pessoas e de suas famílias, considerando a idade dos nubentes. É de lembrar que, conforme os anos passam, a idade avançada acarreta maiores carências afetivas e, portanto, maiores riscos corre aquele que tem mais de sessenta anos de sujeitar-se a um casamento em que o outro nubente tenha em vista somente vantagens financeiras. Possibilitar, por exemplo, a adoção do regime da comunhão universal de bens, num casamento assim celebrado, pode acarretar conseqüências desastrosas ao cônjuge idoso, numa dissolução inter vivos de sua sociedade conjugal, ou mesmo a seus filhos, numa dissolução causa mortis do casamento.

Em que pese o prestígio desfrutado pelos autores que defendem a manutenção do artigo ora em análise, entendemos que este não é o melhor entendimento. Washington de Barros Monteiro, ao esboçar sua opinião acerca do tema, parece, data venia, ter se equivocado, na medida em que exemplifica como limitação autorizada à liberdade individual as hipóteses do art. 1521, I a VII e do art. 1566, I, ambos do Código Civil 2002.

Tais hipóteses não podem jamais serem trazidas à baila, a guisa de comparação, haja vista que os motivos que levaram o legislador a estabelecer alguns impedimentos para o casamento e a fidelidade recíproca como dever de ambos os cônjuges, são de total aceitação social, vez que visam claramente proteger a família em sua essência primeira, qual seja "de célula básica da sociedade. [...] unidade afetiva, uma comunidade de afetos, relações e aspirações solidárias" [220], verdadeiro "eixo em torno do qual se desenvolve a saúde e a doença psíquica de seus membros". [221]

Não cumpriria a família tal fim caso o legislador não estabelecesse, por exemplo, a fidelidade recíproca dos cônjuges como dever a ser observado, colocando em xeque a credibilidade das relações familiares. Situação mais gravosa, ainda, seria se não houvesse posto obstáculo como o que impede pai ou mãe de contraírem matrimônio com seus respectivos filhos, sejam de origem natural ou civil, a fim de manter incólume a idoneidade da família. Foi infeliz, por conseguinte, esse renomado autor em sua colocação, já que se mostra clarividente a necessidade da ingerência estatal em casos como os do art. 1521, I a VII e do art. 1566, I, ambos do Código Civil, para que a família seja resguardada das mazelas da sociedade, e, desta forma, se apresente como o ambiente saudável e perfeito para construção da identidade e caráter do ser humano.

Não obstante posicionamentos isolados como esse, felizmente, a doutrina majoritária e mais consentânea com os ditames constitucionais tem se firmado no sentido aqui sustentado, entendendo que a disposição normativa inserta no art. 1641, II, do Código Civil 2002, não condiz com os princípios e valores ventilados do Texto Constitucional.

Na visão de Caio Mario [222]:

Não encontra justificativa econômica ou moral, pois que a desconfiança contra o casamento dessas pessoas não tem razão para subsistir. Se é certo que podem ocorrer esses matrimônios por interesse nessas faixas etárias, certo também que em todas as idades o mesmo pode existir.

No mesmo sentido, João Baptista Villela, apud Caio Mário da Silva Pereira [223], e Maria Helena Diniz, [224]respectivamente:

A proibição na verdade, é bem um reflexo da postura patrimonialista do Código e constitui mais um dos ultrajes gratuitos que a nossa cultura inflige na terceira idade.

(...) não se pode olvidar que o nubente, que sofre tal capitis diminutio imposta pelo Estado, tem maturidade suficiente para tomar uma decisão relativamente aos seus bens e é plenamente capaz de exercer atos da vida civil, logo, parece-nos que, juridicamente, não teria sentido essa restrição legal em função de idade avançada do nubente.

Acrescenta-se, ainda, a opinião de Paulo Luiz Netto Lobo, apud Carlos Roberto Gonçalves: [225]

(...) a hipótese é atentatória do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, por reduzir sua autonomia como pessoa e constrangê-la à tutela reducionista, além de estabelecer restrição à liberdade de contrair matrimônio, que a Constituição não faz. Consequentemente, é inconstitucional esse ônus.

Apesar de todo esforço da doutrina e boa parte da jurisprudência em repugnar essa norma civilista restritiva, a Câmara dos Deputados, após ter aprovado, por unanimidade na Comissão de Seguridade Social e Família, aprovou também, na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, em caráter conclusivo, o Projeto de Lei nº 108/07, de autoria da deputada Solange Amaral (DEM-RJ), que estabelece como obrigatório o regime da separação de bens no casamento da pessoa maior de 70 anos. Como se vê, a proposta pretende alterar o art. 1641, II do Código Civil de 2002, que hoje fixa essa idade em 60 anos [226].

Assim, a notícia veiculava [227]:

O deputado José Genoíno (PT-SP), votou pela "constitucionalidade, juridicidade e boa técnica legislativa". Quanto ao mérito, ele salienta que, de acordo com a pesquisa Tábua de Vida de 2005, do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, a esperança de vida do brasileiro passou de 71,7 anos, em 2004, para 71,9 anos, em 2005. "Esse indicador estima que a geração que nasceu em 2005 viverá, em média, até os 71,9 anos, número seguramente maior que a expectativa de vida do brasileiro em 1916, quando foi editado o antigo Código Civil".

Lamentavelmente, a referida Casa Legislativa não atentou para o fato de que o verdadeiro problema não é o marco inicial ser sessenta ou setenta anos para incidência de tal proibição, mas a mácula que enseja sua inconstitucionalidade reside em que não há critério objetivo, científico que justifique esta "presunção de incapacidade absoluta" criada, casuisticamente, pela lei. Ora estando o cidadão em pleno gozo de suas faculdades mentais, inconcebível restrição deste jaez. O que parece ficar claro em projetos como este é que o Congresso Nacional se mostra indiferente aos debates na doutrina, na jurisprudência e, na própria sociedade, acerca de temas polêmicos como esse.

Fatos como este, podem ser enquadrados na visão de Piero Calamandrei [228], como efetiva crise e possível solução está em:

[...] uma renovação profunda dos espíritos, uma impulsão moral como ainda não se viu, feita de verdadeira solidariedade humana, de compreensão pelas verdadeiras misérias alheias, materiais e morais, de profundo amor ao próximo. Não se trata se fazer leis, nem de tratar artifícios jurídicos peregrinos, como não se trata de adotar providencias econômicas de circunstâncias, nem de criar sempre novos organismos internacionais. A solução pode-se esperar somente pelas forças espirituais mais sublimes [...] um despertar fundamental da consciência que consiga fazer sentir e operar a solidariedade entre todos os homens, a unidade e a fraternidade do gênero humano, o qual, como disse felizmente Windelband, não é um conceito naturalístico para ser aplicado, mas um fim moral a perseguir, uma idéia no sentido kantiano.

Mais uma vez ficará a cargo da doutrina e, sobretudo, da jurisprudência a adequação destas normas editadas em dissonância com o Diploma Constitucional, haja vista que ante ao fenômeno da constitucionalização do direito Civil há a necessidade impostergável de certa "filtragem constitucional [229]", vez que "erigida a Constituição ao vértice do ordenamento jurídico, o Código Civil perde a sua posição de centralidade nas relações privadas." [230]

Não pode, portanto, vigorar tal vedação, mormente, após a edição da Lei n° 10.741/03, que consagrou o Estatuto do Idoso, vez que esta consubstancia-se em medida protetiva do idoso e não tolera discriminação desta natureza, que desprestigia o indivíduo senil tão somente pela sua senilidade, incorrendo em grave inconstitucionalidade e injustiça. Sua permanência no ordenamento traduz-se, indubitavelmente, em sacrifício de princípios supedâneos do próprio Estado Democrático de Direito.

Salutar, nesse sentido, a lição de Rafael Carvalho de Oliveira, [231]para quem:

[...] o reconhecimento da normatividade dos princípios constitucionais, renegada por muito tempo pelo positivismo, aproximou o direito da idéia de justiça. O princípio da dignidade da pessoa humana passa a ser o vértice axiológico do ordenamento jurídico, potencializando a importância dos valores existenciais no direito civil em oposição aos valores exclusivamente patrimoniais.

Impôs desse modo, a Constituição Federal, o abandono daquela posição eminentemente patrimonialista, legado do séc. XIX e influência do Código de Napoleão, para que, ao contrário, prevaleça uma concepção humanista, a qual privilegia o desenvolvimento humano considerado concretamente nas suas relações interpessoais e visando a sua emancipação. [232]

Conclui-se, ante todo exposto, que a norma que impõe o regime da separação obrigatória de bens para os maiores de sessenta anos é totalmente incompatível com os princípios e valores, assinalados alhures, que irradiam do Texto Maior, idôneos estes, de per si, para tornar inadmissível todo e qualquer tratamento discriminatório que exponha o idoso a situações vexantes.


7 DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme analisado alhures, aquela visão patriarcal, conservadora, patrimonial e estritamente liberal que inspirou o Código de Napoleão, teve repercussão direta no processo de codificação em todo mundo.

Como fruto dessa onda de codificação, o Brasil consagrou o Código Civil de 1916. Assentado sobre a mesma base liberal que o Code francês, nosso código somente reconhecia a família matrimonializada, deixando a margem da tutela jurídica inúmeras situações que não se subsumiam ao estrito conceito de família difundido na época.

Esse quadro somente foi revertido quando em 1977, a Constituição de 1969 sofreu alteração pela Emenda n° 9, a fim de estabelecer que o casamento não mais seria indissolúvel, sendo no mesmo ano editada a Lei do Divórcio no Brasil.

A partir de então foi possível vislumbrar-se outras formas de convivência plena, permeadas de afeto, fora dos padrões formais do casamento e que também fornecia ao indivíduo criado nesse contexto, toda base para formação sólida de seu caráter e de sua identidade. A união estável era um exemplo, de forma que era impossível, para quem a observasse distingui-la da família oriunda do matrimônio. Era a representação social perfeita de uma típica entidade familiar.

Não obstante a isso, o constituinte da época permaneceu tímido em elevar a nível constitucional outras modalidades de entidades familiares. Tal conquista só foi possível com o advento da Constituição de 1988, que expressamente conferiu união estável e à família monoparental tal status.

A atual Carta Magna, denominada "Constituição Cidadã", importou em total mudança de paradigma para os atos normativos infraconstitucionais, impondo novos referenciais axiológicos a serem observados. Ao processo de compatibilização dos vários ramos do direito com o Texto Constitucional, denomina-se constitucionalização. Como analisado em momento oportuno, o direito civil, tendo em vista a peculiar autonomia que adquiriu em seu curso, perecendo bastar-se a si mesmo, teve enorme dificuldade em flexibilizar princípios próprios que consagrara, como a autonomia da vontade, para ceder a outros inafastáveis, como a dignidade da pessoa humana, função social do contrato, igualdade material etc. Enfim, foi preciso fazer uma releitura deste ramo do direito a fim de compatibilizá-lo com o novo fundamento de validade, a saber: a Constituição Federal de 1988.

Embora o Código Civil de 2002 tenha sido precedido de um esforço enorme de seus elaboradores para fugir daquela ideologia estritamente patrimonialista consagrada no Código Civil de 1916, algumas normas escaparam a este intento. Entre elas, aquela objeto do presente trabalho, isto é, a que estabelece a imposição do regime da separação obrigatória para os maiores de sessenta anos, presente no art. 1.641, II do atual Código.

Como sustentamos, a manutenção desta norma se deve a justificativas de caráter eminentemente patrimoniais, longe de se caracterizar norma protetiva do idoso, configurando, assim, interferência estatal ilegítima na esfera privada da vida do indivíduo. Ao consagrar uma "presunção absoluta de incapacidade" sem qualquer critério científico para tanto, com base tão somente na senilidade, o legislador civilista de 2002 incorreu em grave inconstitucionalidade material, haja vista ter desprezado princípios constitucionais como a isonomia, liberdade individual e dignidade da pessoa humana.

A inobservância do princípio da igualdade se dá ainda de forma mais clara, vez que o indivíduo jovem ou até mesmo o idoso que optar pela via da união estável não encontrarão tal óbice legal. Além do mais, a Lei n° 10.741/03 que consagrou o Estatuto do Idoso, condena qualquer tipo de tratamento discriminatório dirigido ao idoso, que agrave sua situação unicamente em virtude da idade. Enquanto minoria, a população idosa reclama incentivos e apoio para que possa viver de forma mais digna essa fase da vida e , certamente, vedações como essa vão totalmente de encontro aos fins perseguidos pelo referido Estatuto.

Portanto, eventual interesse jurídico na preservação do patrimônio do idoso ou de seus herdeiros, não se apresenta como fator de desigualação legítimo a justificar o tratamento diverso dispensado à pessoa jovem ou ao idoso que escolha estabelecer a comunhão plena de vida pelo vínculo jurídico da união estável. Assim, quando o fator erigido como critério de discrímen (senilidade) é confrontado com princípios e valores consagrados na Constituição Federal, o mesmo não se sustenta, sendo desmantelado por postulados maiores como a isonomia, a liberdade individual e a dignidade da pessoa humana.

Urge, desta forma, que enquanto não seja intentada uma ação direta de inconstitucionalidade e que esta seja julgada procedente a fim de extirpar tal norma do ordenamento jurídico, que cada juiz ou tribunal se sensibilize, ante ao caso concreto, em afastar a incidência desta norma claramente injusta e inconstitucional que coloca em xeque a própria atividade legiferante de nosso Congresso, que demonstra-se, o que se corrobora pelo próprio Projeto de Lei n° 108/07, apático à flagrantes inconstitucionalidades materiais como essa que aqui se discutiu.


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Notas

Por outro lado, as regras são normas que somente podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então se deve fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Assim, as regras contêm determinações no âmbito do fático e juridicamente possível. Isto significa que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau. Toda norma é bem uma regra ou um princípio.

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.

(Código Civil. Disponível em <www.senado.gov.br> Acesso em: 18 nov. 2007)

  1. WIKIPÉDIA. Desenvolvido pela Wikimedia Foundation. Apresenta conteúdo enciclopédico. Disponível em: <http://www.wikipedia.org>. Acesso em: 28 Out 2007
  2. BOBBIO, Noberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10 ed. Brasília: UnB, 1999, p. 77-80.
  3. Ibidem.
  4. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 228/230.
  5. BOBBIO, Noberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10 ed. Brasília: UnB , 1999, p. 71.
  6. NUNES, Rizzato. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 204.
  7. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 108.
  8. FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do direito: Técnica, decisão, dominação. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 64-67.
  9. Ibidem, p.65.
  10. Ibidem, p.69.
  11. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p.129.
  12. NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003, v. I, p. 5.
  13. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 05.
  14. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 08.
  15. FERRARA, Francesco. Como interpretar as leis. Belo Horizonte: Líder, 2003, p.23.
  16. Ibidem, p.10.
  17. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 11 ed. São Paulo: Saraiva 1999, p. 327/331.
  18. Ibidem, p.329/330.
  19. Ibidem, p. 330.
  20. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. tradução de Ernesto Garzón Valdés. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002, p.82.
  21. Dentre os autores de maior expressão podemos citar ROBERT ALEXY, com sua obra "Teoria de los Derechos Fundamentales" e RONALD DWORKIN, com sua obra " Es el Derecho um sistema de normas?".
  22. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 1160.
  23. BOULANGER apud ESPÍNDOLA, Ruy Samuel ESPÍNDOLA. Conceito de Princípios Constitucionais. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 69. BOULANGER foi um dos mais significativos precursores da normatividade dos princípios. Foi o primeiro a fazer estudo analítico e classificatório sobre os tipos e variedades de princípios de Direito.
  24. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 86/87.
  25. Tradução livre: O ponto decisivo para distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Em razão disso, os princípios são mandados de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos.
  26. GRAU, Eros Roberto apud. ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 73.
  27. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. de Ernesto Garzón Valdés. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 89.
  28. Tradução livre: As colisões de princípios devem ser solucionadas de maneira totalmente distinta. Quando dois princípios entram em colisão – tal como é o caso quando segundo um princípio algo está proibido e, segundo outro princípio, está permitido – um dos princípios tem que ceder perante o outro. Mas, isso não significa declarar inválido o princípio desprezado nem que no princípio desprezado deva se introduzir uma cláusula de exceção. Mas o que sucede é que, sob certas circunstâncias um dos princípios precede ao outro. Sob outras circunstâncias, a questão da precedência pode ser solucionada de maneira inversa. Isto é o que se quer dizer quando se afirma que nos casos concretos os princípios têm diferente peso e que prima o princípio com maior peso. Os conflitos entre regras se solucionam na dimensão da validade; a colisão de princípios – como somente podem entrar em colisão princípios válidos – tem lugar muito além da dimensão de validade, na dimensão de peso.
  29. Tércio Sampaio Ferraz Jr. classifica as antinomias entre: lógico-matemático (antinomia como um enunciado que é simultaneamente contraditório e demonstrável); semântica (como a anterior também pode ser definida como uma contradição que resulta de uma dedução correta baseada em premissas coerentes. À diferença daquela, porém, esta promana de algumas incoerências, ocultas na estrutura de níveis do pensamento e da linguagem. Exemplo: um homem que diz respeito de si mesmo: estou mentindo. A rigor, só estará mentindo se estiver dizendo a verdade, mas só estará dizendo a verdade se estiver mentindo. Essa antinomia, como a anterior, não pode ser resolvida, pois as palavras ou combinações de palavras não possuem uma hierarquia do tipo lógico); e pragmática (quando reúne os seguintes fatores: forte relação complementar entre o emissor de uma mensagem e seu receptor, isto é, relação fundada na diferença, por exemplo, senhor escravo; nos quadros dessa relação é dada uma instrução que deve ser obedecida, mas que também deve ser desobedecida para ser obedecida, isto é,pressupõe uma contradição; o receptor que ocupa uma relação inferior, fica numa posição insustentável, ou seja, não pode agir sem ferir a complementaridade nem tem meios para sair da situação. É nesta terceira categoria, segundo o autor, que se incluem as antinomias jurídicas. (FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do direito: Técnica, decisão, dominação. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 206/208.
  30. Ibidem, p. 212.
  31. Ibidem, p.211.
  32. Ibidem, p.209.
  33. Para TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, há três condições para que se configure uma antinomia: a primeira é que as normas que expressam ordens ao mesmo sujeito emanem de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo; a segunda exige que as instruções dadas ao comportamento do receptor se contradigam, pois para obedecê-la, ele deve também desobedecê-las. Essa condição é lógica. A terceira é que o sujeito tem de ficar numa posição insustentável, isto é, não terá qualquer recurso para livrar-se dela. Esta terceira condição é satisfeita quando faltam critérios, como ocorre quando a antinomia é composta por normas cronológicas, hierárquica e especialmente semelhantes; e por inconsistência dos critérios existentes, que é o caso da metaregra lex posteriori generalis non derogat priori speciali, que é parcialmente inefetiva, e do conflito entre os critérios hierárquicos e de especialidade (FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do direito: Técnica, decisão, dominação. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 210/211)
  34. Tradução livre: Um conflito entre regras somente pode ser solucionado ou bem introduzindo em uma das regras uma cláusula de exceção que elimina o conflito ou declarando inválida, pelo menos, uma das regras. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 88.
  35. ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 74.
  36. PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bussanezi. História da Cidadania. São Paulo: Contexto, 2003, p.159/168.
  37. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br> Acesso em 25 jul. 2007.
  38. Apud CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 426.
  39. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p.430.
  40. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2007.
  41. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 426/432.
  42. MELLO, Celso Antonio Bandeira. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros, 1999, p.20.
  43. CANOTILHO, op. cit., p.1298, nota 41.
  44. MELLO, op. Cit., p.22, nota 42.
  45. MARTINEZ apud SILVA, Marcelo Amaral da. Digressões acerca do princípio constitucional da igualdade. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/4143>. Acesso em: 18 nov. 2007.
  46. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p.98.
  47. AZAMBUJA, Darcy. Introdução à Ciência Política. 15 ed. São Paulo: Globo, 2003, p.212. No Brasil, o constituinte de 1988 expressa essa noção clássica de democracia logo no art. 1°, parágrafo único.
  48. CANOTILHO, op. cit., p.288, nota 46.
  49. Ibidem. "Quando Aristóteles fala em povo, refere-se somente aos homens livres das cidades gregas, e não aos escravos que eram a maioria, mas que não possuíam qualquer direito, eram simples coisas".
  50. Somente no final do século XIX é que a escravidão foi mundialmente proibida. No Brasil, sua abolição se deu em 13 de maio de 1888 com a promulgação da Lei Áurea, feita pela Princesa Isabel.   Veja que a concepção aristotélica de democracia vigeu e sustentou economias em todo o mundo durante vários séculos posteriores.
  51. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Contribuição para interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 36.
  52. "Ditadura da maioria, em Ciência Política, é a rotulação dada aos sistemas políticos nos quais a maioria dita as regras, sem apelo por justiça ou eqüidade. Seu principal problema é o desrespeito às minorias e opiniões discordantes, requisitos considerados essenciais para a Democracia. O assunto é abordado desde a Antiguidade, tendo como destaque A República de Platão, que a denomina "Democracia desvirtuada", como a face negativa do sistema democrático. Historicamente, o regime que mais destacou o poder absoluto da maioria foi o regime nazista, na Alemanha, a partir da eleição de Adolf Hitler. Houve, com amplo apoio popular, a supressão de muitos direitos individuais e a perseguição aberta a minorias religiosas e raciais". ( WIKIPÉDIA. Desenvolvido pela Wikimedia Foundation. Apresenta conteúdo enciclopédico. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org>. Acesso em: 28 Out 2007)
  53. Esta, evidentemente, não é a única conotação que o termo possa assumir. Optamos por esta definição por estar mais ligada ao enfoque que se pretendemos dar à temática. Não cuidaremos, pois, de outros aspectos relevantes das minorias, como o econômico, pois inverte a lógica aqui tratada. Como é cediço, o controle econômico, não só no Brasil, mas em todo mundo, encontra-se nas mãos de uma minoria abastada. Na verdade, não podemos olvidar que este controle econômico finda por importar em controle político e social, de modo que na esfera jurídica, infelizmente, também se verifica esta influencia, o que se percebe pelo número infinito de disposições legais que demonstram claramente o intuito "particular" dessas classes na elaboração das leis. Assim, embora tal enfoque seja de suma importância, não daremos este viés em nossa pesquisa, vez que para tanto seria necessário aprofundar em questões políticas, econômicas e sociais que extrapolam ao objetivo, apriorístico, do tema e demandaria um trabalho próprio.
  54. WIKIPÉDIA. Desenvolvido pela Wikimedia Foundation. Apresenta conteúdo enciclopédico. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org>. Acesso em: 13 Set 2007
  55. RUIZ, Gerardo Ruiz-Rico Ruiz. Los derechos de las minorias religiosas, linguisticas y etnicas en el ordenamento constitucional español. Revista de Estudios politicos. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, n° 91, p. 99-138, Enero-Marzo, 1996, p. 100.
  56. Tradução livre: Não resta dúvida de que o denominador comum das minorias é a inferioridade numérica de um grupo de sujeitos, em meio a uma sociedade que poderia ser denominada de global. A esta característica elementar ou básica haverá que acrescentar uma de caráter qualitativo que permite conceber a minoria como um grupo portador de certos sinais particulares ou singularidades de identidade de índole cultural, religiosa, lingüística ou de outro tipo. Certamente, a existência de uma diversidade nos modos de estilos de vida constitui a razão de ser do reconhecimento de um suposto direito a diferença, ponto de partida de qualquer sociedade democrática para a criação de mecanismos jurídicos eficazes de proteção das minorias.
  57. SARAMAGO, José apud MELGARÉ, PLÍNIO. A jus-Humanização das relações privadas: para além da constitucionalização do Direito Privado. RTCD: Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, n° 19, p. 65-90, jul/set. 2005, p.73.
  58. GOMES, Joaquim B. Barbosa. Arquivos de Direitos Humanos 3. São Paulo: Renovar, 2001, p.43.
  59. "O Estado Social, no plano do direito, é todo aquele que tem incluída na Constituição a regulação da ordem econômica e social. Além da limitação ao poder político, limita-se o poder econômico e projeta-se para além dos indivíduos a tutela dos direitos, incluindo o trabalho, a educação, a cultura, a saúde, a seguridade, o meio ambiente. [...] A ideologia social, traduzida em valores de justiça social ou distributiva, passou a dominar o cenário constitucional do século XX". (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. In: Fiuza, César (Org.) Direito Civil. Atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 197-217, p. 202).
  60. GOMES, op. cit., p.46, nota 58.
  61. PIOVESAN. Flavia. Temas de direitos humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 130.
  62. GOMES, op.cit., p.43, nota 58.
  63. Ibidem p.47-48
  64. MENEZES, Paulo Lucena de. A ação afirmativa (affirmative action) no direito norte-americano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 27.
  65. Ibidem p. 45
  66. Ibidem, p 48-49. "As ações afirmativas constituem, por assim dizer, a mais eloqüente manifestação da moderna idéia de Estado promovente, atuante, eis que de sua concepção, implantação e delimitação jurídica participam todos os órgãos estatais essenciais, aí se incluindo o Poder Judiciário, que ora se apresenta no seu tradicional papel de guardião da integridade do sistema jurídico como um todo e especificamente dos direitos fundamentais, ora como instituição formuladora de políticas tendentes a corrigir as distorções provocadas pela discriminação. Trata-se, em suma, de um mecanismo sóciojurídico destinado a viabilizar primordialmente a harmonia e a paz social, que são seriamente perturbadas quando um grupo social expressivo se vê à margem do processo produtivo e dos benefícios do progresso, bem como a robustecer o próprio desenvolvimento do país, na medida em que a universalização do acesso à educação e ao mercado de trabalho tem como conseqüência inexorável, o crescimento macroeconômico, a ampliação generalizada dos negócios, numa palavra, o crescimento do país como um todo".
  67. Ibidem, p. 51.
  68. ROCHA. Cármen Lúcia Antunes. O princípio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: Jurídicos Lê, 1990, p. 36.
  69. FERNANDES, Flavio da Silva. As pessoas idosas na legislação brasileira: Direito e Gerontologia. São Paulo: LTr, 1997, p.16.
  70. QUEIROZ, Clodoaldo de Oliveira. Os direitos fundamentais dos idosos. Revista de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, n º 25, p. 89-122, jan – mar. 2006, p. 91.
  71. Art. 2°. Estatuto do Idoso. Disponível em < www.senado.gov.br> Acesso em: 18 nov. 2007
  72. FRANCO, Paulo Alves. Estatuto do Idoso Anotado. 2 ed. Campinas: Servanda, 2005, p.25.
  73. MARTINEZ, Waldimir Novaes. Comentários ao Estatuto do Idoso. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2005, p.47.
  74. Segundo dados da Organização das Nações Unidas (ONU), por volta de 2025, alcançaremos a inédita estatística de que a população idosa será maior do que a de crianças. O Brasil, especificamente, na mesma data, será a sexta população mais idosa do planeta, com cerca de 32 milhões de idosos. Hoje, já são mais de 16 milhões de pessoas que contam com mais sessenta anos. (QUEIROZ, Clodoaldo de Oliveira. Os direitos fundamentais dos idosos. P. 90. In: Revista de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, n º 25, p. 89-122, jan – mar. 2006, p. 90)
  75. Ibidem.
  76. "A gerontologia, num sentido amplo, é entendida como a ciência que estuda o envelhecimento. Tem dois ramos principais – a Gerontologia Social, que na sua aplicação deve contar com o apoio de normas de Direito, através de leis decretos, portarias e regulamentos, e a Geriatria. Geriatria é expressão introduzida em 1909 pelo médico Nascher, um neologismo que inicialmente se referia ao "estudo clínico da velhice". De conformidade com a definição da Organização Mundial de Saúde/OMS, nos anos 70, é o setor da Medicina que se ocupa da saúde das pessoas de idade avançada, nos aspectos preventivo, clínico, terapêutico e de reabilitação e vigilância contínua". (FERNANDES, Flavio da Silva. As pessoas idosas na legislação brasileira: Direito e Gerontologia. São Paulo: LTr, 1997, p.15.)
  77. Ibidem, p.17.
  78. O sociólogo polonês, Zygmunt Bauman, em obra em que se propõe a tecer críticas à modernidade e à pós-modernidade, faz interessante observação: "Em sua versão presente, os direitos humanos não trazem consigo a aquisição do direito a um emprego, por mais que bem desempenhado, ou – de um modo mais geral – o direito ao cuidado e reconhecimento por causa dos méritos passados. Meio de vida, posição social, reconhecimento da utilidade e merecimento da auto-estima podem todos desvanecer-se simultaneamente da noite para o dia e sem se perceber. (BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar na pós modernidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1998, p. 35)
  79. Embora a análise realizada neste trabalho acerca do idoso não contemple todos os aspectos relevantes que envolvam essa faixa etária, não poderíamos deixar de manifestar nossa repulsa ao tratamento que tem sido dispensado, pelo governo, mais especificamente, pelo Sistema Único de Saúde ao indivíduo idoso. Lamentavelmente, cotidianamente os jornais e outros meios de comunicação veiculam a dificuldade do idoso na manutenção de sua própria existência digna. Sua renda, na maior parte das vezes, proveniente de uma tímida aposentadoria, não é suficiente sequer para adquirir os remédios de que precisam e que não são disponibilizados pela rede pública, comprometendo, por óbvio, suas necessidades básicas de alimentação, moradia, lazer etc. Infelizmente, o espírito que motivou o Welfare State e que impôs ao Estado o dever de prestações positivas, parece ter se esvaído e à pessoa idosa, não resta alternativa senão assistir ao letárgico processo de lutas sociais por dias melhores, enquanto aguarda o fim de sua vida, sem a garantia mínima, de uma morte digna. A esperança que resta é a de que, para casos extremos levados ao Poder judiciário, este não se furte de sua missão constitucional e se mobilize a conceder liminares que obriguem o Poder Público a cumprir seu dever de zelar pela saúde de seus cidadãos.
  80. RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. A proteção constitucional da pessoa idosa. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: Revista dos tribunais, n º 45, p. 156-174, out. – dez. 2003, p.163.
  81. Ibidem, p. 162.
  82. QUEIROZ, Clodoaldo de Oliveira. Os direitos fundamentais dos idosos. Revista de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, n º 25, p. 89-122, jan – mar. 2006, p. 91.
  83. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2007. (art. 127)
  84. Segundo Eduardo Silva, a alteração mais profunda no conceito de família "decorre do reconhecimento de um direito à felicidade individual diverso, mas não independente do bem-estar da própria instituição familiar. A felicidade da família passa a ser o somatório do bem-estar de cada um dos seus integrantes, da felicidade que o agregado familiar pode proporcionar a cada um de seus membros. A família despe-se de sua condição de unidade econômica e passa a ser unidade afetiva, uma comunidade de afetos e aspirações solidárias" ( SILVA, Eduardo. A dignidade da pessoa humana e a comunhão plena de vida: o direito de família entre a Constituição e o Código Civil. In: A reconstrução do Direito Privado: Reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.451)
  85. A dimensão aqui alcançada pelo conceito de "direito" é de Ordenamentos Jurídicos. Quer se ressaltar que o Direito não deve estar alheio às transformações políticas, sociais e econômicas experimentadas pela sociedade.
  86. Em função dessa análise macro que o sentido lato de família permite, emergem alguns efeitos, como a solidariedade ativa e passiva, na medida em que todos os membros da "família" estavam obrigados a participarem da vingança privada quando um membro da família era lesado. De igual modo todos poderiam ser responsabilizados e hostilizados por qualquer malefício cometido por algum deles. Muitas das propriedades fundiárias eram pertencentes a essa comunidade familiar, impedindo ou dificultando que esta propriedade saia do patrimônio familiar. (GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 563).
  87. Ibidem, p. 563/564
  88. CASTRO. Adriana Mendes Oliveira. A família, a sociedade e o direito. In: Pessoa, Gênero e Família. Uma visão integrada do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 90.
  89. PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, v. 5, p.35.
  90. CASTRO. Adriana Mendes Oliveira. Pessoa, Gênero e Família. Uma visão integrada do Direito. A família, a sociedade e o direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 93.
  91. GOMES, Orlando. O Novo Direito de Família. Porto Alegre: Fabris, 1984, p.21.
  92. SOARES, Orlando. União Estável. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 9.
  93. Família mononuclear é aquela formada por apenas um dos pais e seus descendentes, reconhecida no § 4° da CF88. A doutrina e também a jurisprudência têm trabalhado através de interpretações teleológicas e sistemáticas do Diploma Constitucional, a fim de reconhecer outras formas de entidades familiares, dando, nestes casos, primazia ao elemento afeto que, entenda-se, deve circundar as relações familiares. Nesse sentido, entendendo que a Constituição Federal de 1988 não encerra em técnica numerus clausus as entidades familiares. (LÔBO, Paulo Luiz Neto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numero clausus. In: Revista de Direito de Família. São Paulo: Síntese, n° 12, p. 40-55, mar. 2002).
  94. LÔBO, Paulo Luiz Netto. O ensino do direito de família no Brasil. In: Repertório de Doutrina sobre Direito de Família: Aspectos constitucionais, civis e processuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, v. 4, p. 306/307.
  95. Ibidem, p.308.
  96. DIAS. Maria Berenice. A evolução da Família e seus direitos. Disponível em <http://www.mariaberenice.com.br> Acesso em: 14 out. 2007.
  97. BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – Recurso Especial n° 205.170/SP, Rel. Gilson Dipp, DJ 07.02.2000. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 09 set. 2007.
  98. CASTILHO. Taís. Congresso Internacional de Co-Educação de Gerações, Disponível em: <http://www.sescsp.org.br>. Acesso em 11 de out. 2007.
  99. GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 564.
  100. Ibidem, p. 565.
  101. Ibidem, p. 566/567.
  102. GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 573/574.
  103. Ibidem, p. 574.
  104. Ibidem, p.575/576.
  105. MARANHÃO. Associação dos magistrados. O Casamento e a Igreja. Disponível em: <http://www.amma.com.br>. Acesso em: 12 de out. 2007.
  106. Ibidem
  107. Ibidem
  108. Idem
  109. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Família. 37 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 22.
  110. GONÇALVES.Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 6, p. 23.
  111. Ibidem, p.31
  112. Ibidem, p. 30.
  113. Ibidem, p. 21/22.
  114. Ibidem, p. 126/131.
  115. WALD, Arnaldo. O novo Direito de Família. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 225/227.
  116. Daí a exigência da Lei n° 9278/96, que já no art. 1° estabelece: "é reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Isso pelo fato de que o objetivo da CF/88 e da legislação pertinente foi o de tutelar a família, portanto, terceiros precisam identificar entre os conviventes as características inerentes a toda e qualquer família.
  117. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao direito civil constitucional. 2 ed. São Paulo: Renovar, 2002, p. 254.
  118. SILVA, Eduardo. A dignidade da pessoa humana e a comunhão plena de vida: O direito de família entre a Constituição e o Código Civil. In: A Reconstrução do Direito Privado: Reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 457.
  119. Na verdade, esta regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, não se referindo diretamente à união estável, embora a esta fosse aplicada.
  120. Esta, por sua vez, efetivamente trata da união estável, já se utilizando, inclusive, do termo "convivente" e não companheiro, como se verifica na redação da Lei n. 8.971/94.
  121. COLTRO, Antônio Carlos Mathias. A união estável: um conceito? In: Direito de família: aspectos constitucionais, civis e processuais.. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, p.37.
  122. SOARES, Orlando. União Estável. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 29.
  123. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005, V. 6, p.539/540.
  124. Ibidem, p. 30
  125. DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v 5, p. 366.
  126. BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial n° 83.93/SP, rel. Min. Antonio Néder, DJ 27-05-1977.
  127. BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL – Recurso Extrardionário n° 10.3775/RS, Rel.  Min. ALDIR PASSARINHO, DJ 19-12-1985.
  128. BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – Recurso Especial n° 93.1155/RS, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ 20.08.2007.
  129. BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL – Apelação Cível n° 70020867503, Rel. José Ataídes Siqueira Trindade, DJ 14/09/2007.
  130. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao direito civil constitucional. 2 ed. São Paulo: Renovar, 2002, p. 254.
  131. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 5, p. 187.
  132. VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 6 ed. São Paulo: Atlas. 2006, v. 6, p.337.
  133. Na união estável, ao contrário do que se verifica com o casamento em que os nubentes precisam manifestar/declarar expressamente a vontade de unir-se por este vínculo e submeter-se aos seus efeitos, muitas pessoas assumem o vínculo por ajuste volitivo tácito. Muitas vezes sequer têm noção dos efeitos, sobretudo, patrimoniais daí oriundos. É até comum o relato de pessoas que preferiram "juntar" a ter que casar, justamente para fugir do regime de bens, ou melhor, por pensarem que não estão submetidas a nenhum regime jurídico próprio, com deveres e direitos recíprocos para os conviventes. Mas, aos poucos, essa realidade vem mudando e a sociedade assimilando as informações de que a convivência mútua nos termos da união estável pode sim gerar efeitos, sobretudo, patrimoniais.
  134. Aliás, na visão do prof. Sílvio Salvo Venosa, teria sido mais apropriado que o legislador se referisse à "regimes patrimoniais" e não "regime de bens" como o fez. Isso porque a primeira expressão é mais abrangente, abarcando toda e qualquer disposição de ordem econômica entre os consortes, ao passo que a segunda passa uma idéia restritiva de que só abrangeria "bens", e não, por exemplo, alimentos. Mas, não obstante a nomenclatura adotada pelo legislador civilista, a doutrina e a jurisprudência andaram bem em adotar o sentido mais abrangente sugerido pela expressão "regimes patrimoniais", por isso, nos valeremos de ambas como sinônimas. (VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006, v. 6, p.337/338)
  135. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 5, p. 187.
  136. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005, v.6, p. 382.
  137. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil.. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 5, p. 188.
  138. Ibidem, p. 188/189.
  139. RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 6, p.178.
  140. VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006, V. 6, p.349.
  141. Art. 1658, CC/02: "No regime da comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções do artigo seguinte."
  142. VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006, V. 6, p.350.
  143. Art. 1.667, do CC/02.
  144. Evidentemente, ressalvadas as hipóteses de vedação do art. 1641 do Código Civil 2002.
  145. Idem, p. 421
  146. Idem, p.422
  147. DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 5, p.175.
  148. Ibidem, p. 176.
  149. Ibidem, p. 366.
  150. DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 5, p.188.
  151. Ibidem, p. 189.
  152. Posicionamento diverso: "[...] Na falta de descendentes e ascendentes o cônjuge sobrevivente é herdeiro, independentemente do regime de bens adotado no casamento [...]". (BRASIL. TJ/RS. Agravo de Instrumento n º 70019414796, Rel. Rui Portanova, DO 09/05/2007)
  153. Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
  154. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 5, p. 218.
  155. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Súmula n° 377. No regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento. In: Código de Processo Civil. 44 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
  156. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 232.
  157. BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Apelação Cível n º 70019801034, Rel. Maria Berenice Dias, DO em 08/08/2007.
  158. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 5, p. 228.
  159. DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 6, p.181/182.
  160. BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – Recurso Especial n° 736.627/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 01.08.2006.
  161. TEPEDINO. Gustavo. Temas de Direito Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2004, p. 390.
  162. PEDROTTI. Irineu Antonio. Concubinato e União Estável. 5 ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 2002, p. 268.
  163. A regência supletiva do regime da comunhão parcial de bens assume importância peculiar nesse contexto, na medida em que evita a ocorrência de enormes injustiças, haja vista ser muito comum que durante a união estável os bens sejam registrados somente em nome de um dos companheiros, sobretudo, do homem, o que dificulta a prova de esforço comum por parte do companheiro prejudicado. Essa norma permite, portanto, que, em não havendo estipulação escrita que ressalve o patrimônio adquirido durante a união, será indiferente em nome de quem conste a propriedade do bem, na dissolução do vínculo cada qual fará jus à sua parte da sociedade.
  164. A esse respeito conferir: BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – Conflito de Competência n° 31933 / MS, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJ 04.02.2002.
  165. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 6, p. 560.
  166. Idem.
  167. OLIVEIRA, Euclides Benedito. União Estável: do concubinato ao casamento. 6 ed. São Paulo: Método, 2003, p. 211.
  168. Vide: STJ – Resp n° 747619 / SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 01.07.2005/ REsp n° 418365 / SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 28.04.2003.
  169. STJ – Resp n° 205517 / SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 19.05.2003.
  170. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. O companheirismo: Uma espécie de família. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 344.
  171. BARROSO. Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 161.
  172. Ibidem.
  173. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 246/247.
  174. BARROSO. Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 161.
  175. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 65/82.
  176. Na visão de J. J Gomes Canotilho, "só o povo entendido como um sujeito constituído por pessoas – homens e mulheres – pode decidir ou deliberar sobre a conformação da sua ordem político-social. Poder constituinte significa, por assim dizer, poder constituído do povo". (Ibidem, p. 75)
  177. BARROSO, op.cit., p. 162, nota 173.
  178. Ibidem, p. 163.
  179. Ibidem, p. 163.
  180. MIRANDA, Jorge. Contributo para uma Teoria da Inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra, 1996, p.35.
  181. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 297.
  182. Ibidem p. 299.
  183. DIDIER JR. Fredie. Ações Constitucionais. 2 ed. Salvador: Podivm, 2007, p. 321.
  184. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 898. Segundo Canotilho, o controle difuso também é denominado controle americano, sendo amplamente difundido pelo caso Marbury X Madison, sentenciado pelo juiz Marshall.
  185. CANOTILHO, op.cit., p. 898, nota 183. Já este controle, para o mestre português, é conhecido como austríaco, tendo por grande personalidade Hans Kelsen, que o concebeu para ser consagrado na Constituição austríaca de 1920.
  186. CAPPELLETTI, Mauro. O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p.112.
  187. VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 41.
  188. DIDIER JR, Fredie. Ações Constitucionais. 2 ed. Salvador: Podivm, 2007, p. 321/322.
  189. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 247.
  190. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. In: FIUZA, César (Org). Direito Civil. Atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 197-217, p. 197.
  191. FINGER, Julio César. Constituição e Direito Privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalização do direito civil. In: SARLET. Ingo Wolfgang (Org.). A Constituição Concretizada: construindo pontes entre o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 85-106, p. 86.
  192. Ibidem, p. 87.
  193. Ibidem.
  194. Ibidem, p. 89.
  195. Ibidem, p. 90.
  196. Ibidem, p. 90/91.
  197. Ibidem, p. 91.
  198. Ibidem.
  199. Ibidem, p. 94
  200. Ibidem.
  201. Ibidem, p. 94/95.
  202. Ibidem, p. 95.
  203. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. In: FIUZA, César (Org.) Direito Civil. Atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 197-217, p. 206.
  204. MELLO, Celso Antonio Bandeira. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros, 1999, p.20.
  205. Importante registrar acerca do princípio da razoabilidade, que o mesmo têm sido "utilizado como forma de valoração pelo Judiciário das leis e dos atos administrativos, consubstanciando um dos mais importantes instrumentos de defesa dos direitos fundamentais". (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Aplicação do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade no direito civil. In: RTCD: Revista Trimestral de Direito Civil. n° 25, p. 119-137 , jan-mar. 2006, p. 123)
  206. DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 230.
  207. FERRARA. Francesco. Como interpretar as leis. Belo Horizonte: Líder, 2003, p. 66.
  208. Ibidem, p.78.
  209. DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 230.
  210. Não obstante o fenômeno da constitucionalização tenha contribuído para atenuar a linha divisória existente entre direito público e privado, o direito civil ainda é o principal eixo do direito privado, e, no caso específico que estamos a tratando, ele assume de forma ainda mais nítida seu caráter privado, já que o pano de fundo que se estar a proteger é o patrimônio.
  211. AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introdução. 5 ed. São Paulo: Renovar, 2003, p. 71.
  212. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 233.
  213. BOBBIO, Noberto. Liberalismo e democracia. São Paulo: Brasiliense, 2004, p.24.
  214. DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 229.
  215. E diga-se, espécie específica sutil de incapacidade, já que fora daquelas hipóteses taxativamente dispostas na Parte Geral do Código Civil.
  216. Agora veja, por mais que o cônjuge ou companheiro do idoso lhe dê afeto, carinho e cuidados durante os anos mais carentes de sua vida, subtraindo tal tarefa dos filhos, vindo o idoso a falecer nada receberá o cônjuge viúvo, talvez, quem sabe, a gratidão dos filhos que além de herdarem toda a herança, não tiveram que nada gastar com alguém para cuidar do idoso ou até mesmo com asilos, situação corriqueira na atual sociedade. Em oportunidade que tivemos durante o ano de 2002 de fazer visitas periódicas em alguns asilos da Grande Vitória, constatamos que em alguns deles a realidade é ainda mais triste e estarrecedora. Imaginávamos que nos asilos estavam aquelas pessoas idosas, carentes, sem familiares que pudessem arcar com seus cuidados. Contudo, nos feriados, o que percebíamos eram inúmeros familiares que chegavam em seus carros importados e com toda suntuosidade que o dinheiro pode oferecer, carregando presentes, acredite, como flores e caixas de bombos. Não era possível acreditar que aqueles eram os familiares dos internos. Dias depois perguntamos aos internos quem eram aquelas pessoas e muitos, com lágrimas nos olhos, nos relataram que aqueles eram sim seus familiares, filhos que no primeiro momento em que o pai/mãe precisou de apoio, o isolaram nesses asilos. E pior, muitos dos internos fundadores de grandes fortunas em Vitória, que trabalharam toda a vida para construir seu patrimônio, e, agora os filhos é que estavam desfrutando desse patrimônio, indo somente em feriados para se livrar de qualquer encargo de consciência. Infelizmente a mídia não divulga tal situação, afinal, a "classe alta" não quer ver suas mazelas divulgadas pela imprensa, não combina com sua elegância costumeira. E aí nos perguntamos, será que a pressão feita para edição desta norma que impõe ao idoso tal restrição, a fim de resguardar não seu patrimônio, mas dos herdeiros, não é fruto de "lobin" feitos por familiares preocupados tão somente com seu quinhão hereditário. A lei já evitou o desgaste nas famílias para convencer o idoso que a pessoa que ele ama e quer casar não merece ou não precisa herdar nada. Afinal, quem casa, casa é por amor, dizem, paradoxalmente, os "filhos desinteressados."
  217. RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 6, p. 183.
  218. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Família. 37 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 218.
  219. Ibidem, p. 217/218.
  220. SILVA, Eduardo. A dignidade da pessoa humana e a comunhão plena de vida: o direito de família entre a Constituição e o Código Civil. In: A reconstrução do Direito Privado: Reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.450/451.
  221. CEZAR-FERREIRA, Verônica A. da Motta. Família, Separação e mediação: uma visão psicojurídica. 2 ed. São Paulo: Método, 2007, p. 54.
  222. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 5, p. 194.
  223. Idem.
  224. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 5, p. 190
  225. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 6, p. 409.
  226. GASPARINI, Marcela. Câmara aprova casamento com separação de bens a partir dos 70 anos. [[email protected]]. Mensagem recebida por < [email protected]> em 07 de nov. 2007.
  227. Ibidem.
  228. CALAMANDREI, Piero. A crise da Justiça. Belo Horizonte: Líder, 2003, p.124.
  229. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Aplicação do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade no direito civil. In: RTCD: Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, n. 25, p. 119-137, jan-mar. 2006, p. 119.
  230. PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 06.
  231. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Aplicação do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade no direito civil. In: RTCD: Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, n° 25, p. 119-137, jan-mar. 2006, p. 120.
  232. BRAUNER, Maria Claudia Crespo; LOBATO, Anderson Orestes Cavalcante. O novo Código Civil brasileiro frente à constitucionalização do Direito de Família. In: RTCD: Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, n° 27, p. 81-101, jul-set. 2006, p. 89.

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COSTA, Renata Pereira Carvalho. A (in)constitucionalidade material da imposição do regime da separação obrigatória de bens para os maiores de sessenta anos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2165, 5 jun. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12908. Acesso em: 28 mar. 2024.