A constitucionalidade e legalidade do procedimento de liquidação por cálculo na execução trabalhista

RESUMO: O presente trabalho tem o intuito de analisar o procedimento realizado na liquidação por cálculos das sentenças ilíquidas proferidas na Justiça do Trabalho, procurando observar se o referido procedimento, que possibilita a execução do título executivo judicial, encontra-se em conformidade com a Carta Magna, a qual compreende os princípios norteadores do ordenamento jurídico pátrio. Busca-se, ainda, fazer uma análise crítica da legalidade da praxe adotada pela jurisprudência, examinando a interpretação e redação da norma disciplinadora do procedimento alvo deste trabalho e suas possíveis consequências para as partes que compõem o litígio.

PALAVRAS-CHAVE: Liquidação; Procedimento; Homologação; Constitucionalidade; Legalidade.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 EXECUÇÃO. 1.1 CONCEITO. 1.2 REQUISITOS. 2 LIQUIDAÇÃO. 2.1 LIQUIDAÇÃO POR CÁLCULO NO PROCESSO TRABALHO. 3 PROCEDIMENTOS. 3.1 CÁLCULOS ELABORADOS PELO JUÍZO. 3.2 CÁLCULOS DAS PARTES. 4 CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA HOMOLOGAÇÃO DOS CÁLCULOS DO AUTOR. 4.1. NATUREZA DO ATO HOMOLOGATÓRIO. 4.2 EQUÍVOCO NA INTERPRETAÇÃO E ERRO DE REDAÇÃO DO ART 879, §2º. 4.3 VIOLAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO CONTRADITÓRIO. 4.3.1 O CONTRADITÓRIO E O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO.. 4.4 VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DA ISONOMIA. 4.5 VIOLAÇÃO A PRINCÍPIO INFORMADOR DA EXECUÇÃO. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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INTRODUÇÃO

A necessidade da elaboração do presente trabalho surgiu em decorrência de uma prática bastante comum dentre os magistrados da Justiça Trabalhista. Trata-se de procedimento que ocorre no momento posterior ao transito em julgado da decisão que põe fim a fase de conhecimento nos processos desta justiça especializada.

Normalmente, as sentenças proferidas pelos juízes da seara trabalhista são ilíquidas, ou seja, descrevem o direito pertencente a parte, trazendo no corpo da decisão os meios para quantificação, sem, entretanto, fazê-la. Daí decorre a necessidade da liquidação de sentença, que nada mais é que a quantificação do crédito decorrente do direito declarado na sentença de mérito.

Compete ao Estado através do Poder Judiciário, obrigar o devedor a cumprir a obrigação estabelecida na sentença. Todavia, para que se dê inicio a esta fase de cumprimento da sentença - execução, é imprescindível a presença de três requisitos neste título : a certeza, a exigibilidade e, por fim, a liquidez, o que justifica a necessidade do procedimento de liquidação.

A liquidação pode se realizar de três formas: por cálculos, por arbitramento ou por artigos. Este trabalho abordará apenas a primeira, considerando que apenas esta modalidade engloba a problemática que será enfrentada.

A liquidação será por cálculo sempre que for possível quantificar o crédito do autor com os elementos existentes nos autos. Essa quantificação pode ser realizada pelas partes ou pelo Juiz, de acordo com a faculdade estabelecida pelo artigo 879 da CLT.

Neste ponto atinge-se a problemática a ser analisada pelo presente estudo, o qual se restringe a analisar o primeiro procedimento, que se caracteriza após a elaboração dos cálculos por uma das partes e a posterior homologação do Juiz sem a prévia manifestação da parte contrária.

Desta forma, analisar-se-á a interpretação atribuída ao §3º do artigo 884 da CLT e, posteriormente, ao artigo 879, mais especificamente ao §2º desta consolidação trabalhista que disciplinam o procedimento.

Face a breve explanação do tema a ser abordado, o presente trabalho terá o objetivo de analisar se o procedimento adotado pela maioria dos juízos que procedem a liquidação da sentença por cálculos está correto, analisando, ainda, se está em consonância com os princípios e garantias constitucionais.

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1 EXECUÇÃO

Para melhor entendimento da problemática lançada através do presente trabalho, faz-se necessário uma breve explanação sobre a execução trabalhista e os seus institutos.

1.1 CONCEITO

Ao consultar um dicionário pode-se extrair da palavra "executar" os seguintes significados: efetuar, cumprir, realizar, além de outros não tão próximos do sentindo da execução trabalhista.

A execução, seja ela trabalhista ou cível, compreende o cumprimento de obrigação. Mais especificamente, no direito, executar é o cumprimento voluntário da obrigação pelo devedor, ou a movimentação do aparato judicial para forçar a realização da obrigação pelo devedor por meio do Estado.

Assim define e complementa o autor Valton Pessoa na sua obra Manual de Processo do Trabalho. Vejamos:

Executar, no sentido jurídico, significa exigir do devedor o cumprimento de uma obrigação prevista em um título. Mas só as obrigações estabelecidas em títulos executivos, judiciais e extrajudiciais, são exigíveis, consoante art. 580 do CPC, de aplicação subsidiária no processo do trabalho. ^[01]

O título a ser executado pode ser extrajudicial ou judicial, conforme citação, estando, na sua maioria, elencados nos artigos 876 da CLT e 585 do CPC. Porém, podem ainda existir outros títulos executáveis disciplinados em dispositivo legal, pois só a lei pode conferir ao título o caráter executável.

Saliente-se que, dos títulos executáveis existentes no processo laboral, será estudado, ao longo deste trabalho, apenas a sentença trabalhista, classificada como título executivo judicial, pois é na "preparação" para a execução deste título que está a problemática lançada pelo presente trabalho.

1.2 REQUISITOS

Para que haja execução, é necessário que o título contenha três requisitos indispensáveis, são eles: a certeza, a exigibilidade e a liquidez.

A certeza corresponde à exata definição dos elementos do título no tocante a natureza da obrigação, partes e objeto, configurando assim obrigação certa. Na sequência, a exigibilidade se refere à possibilidade de cobrança do referido título, posto que não se pode cobrar aquele título o qual ainda não encontra-se vencido.

Por fim, e mais importante por ser o foco deste trabalho, a liquidez do título é a determinação da quantia da obrigação, ou a possibilidade de quantificação por meio de cálculo simples, sendo assim considerado um título líquido.

Os requisitos ora elencados foram disciplinados pelo art. 586 do CPC ^[02] que prevê expressamente a certeza, liquidez e exigibilidade, de forma que a ausência de qualquer destes pressupostos torna nula a execução em conformidade com o artigo 618, inciso I do mesmo código. ^[03]

Desta forma, em face da exigibilidade dos requisitos citados, conforme os artigos supramencionados, supondo que a obrigação contida no título não seja líquida, faz-se necessária a sua liquidação.

Assim, em função de, na justiça do trabalho, a maioria das sentenças proferidas serem ilíquidas, não sendo possível quantificá-las por simples cálculo, é imprescindível à realização da execução, como visto no parágrafo anterior, a atribuição da liquidez ao título mencionado através da liquidação da sentença, chamada por parte da doutrina de "atos de acertamento".

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2 LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA TRABALHISTA

De acordo com Cândido Rangel Dinamarco a "liquidação de sentença constitui atividade jurisdicional cognitiva destinada a produzir declaração do quantum debeatur ainda não revelado quanto à obrigação a que o título executivo se refere". ^[04]

A liquidação é, então, uma etapa de "preparação" do título para execução, conferindo a liquidez necessária para o processamento da fase executória, de forma que, sem essa "fase preparatória" seria, no mínimo, difícil executar o título e, mesmo que possível fosse, a execução seria nula conforme considerações anteriormente expostas.

Como exposto no capítulo anterior, as sentenças proferidas nos processos trabalhistas normalmente são ilíquidas, isto significa que não são quantificáveis por simples conta aritmética. Assim, os cálculos a serem realizados, para a quantificação da obrigação a ser cumprida constante na sentença, são classificados como complexos, surgindo daí a necessidade da realização da etapa de liquidação da sentença de mérito.

Como já antecipado na introdução deste trabalho, a liquidação de sentença no processo de trabalho pode ser realizada de três diferentes formas: por arbitramento, por artigos e por cálculos. Essas modalidades estão previstas no art. 879 da CLT, dispositivo legal que disciplina a liquidação e suas peculiaridades.

Liquidar por arbitramento, como o próprio nome sugere, exprime sujeitar a quantificação da obrigação ao arbitramento do juiz. Tal modalidade pode ser determinada pela sentença, convencionada pelas partes ou ser requisitada tendo em vista a natureza do objeto da liquidação, conforme art. 475-C do CPC. ^[05]

Provavelmente, esta modalidade de liquidação ocorrerá quando forem inaplicáveis ao caso as demais modalidades, mesmo porque esta é a menos indicada, pois a liquidação não ocorre com rigor de forma exata, mas apenas de forma estimada pelo juiz.

A segunda modalidade é a liquidação por artigos. Esta apenas poderá ser invocada pela parte quando a liquidez está sujeita a explicação de fatos que não foram totalmente esclarecidos na fase de conhecimento do processo.

Neste sentindo, novamente cumpre citar o autor Carlos Henrique Bezerra com relação a liquidação por artigos: "A liquidação por artigos tem lugar quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo". ^[06]

A última e de maior relevância para este trabalho é a liquidação por cálculos e por esse motivo será abordada em tópico separado.

2.1 LIQUIDAÇÃO POR CÁLCULOS

De acordo com Carlos Henrique Bezerra Leite "a liquidação de sentença por cálculo tem lugar apenas quando os elementos necessários para a dedução do quantum debeatur encontram-se nos próprios autos" ^[07]

Este é o tipo de liquidação mais comum no processo do trabalho e acontece quando nos autos existem todos os elementos imprescindíveis a liquidação.

Como narrado no item anterior, os cálculos a serem realizados são cálculos complexos e por esse motivo é necessária esta fase de liquidação. Do contrário, a simples realização de conta aritmética quantificaria a obrigação imposta à parte sendo desnecessária a fase liquidatária.

A liquidação por cálculos pode ser realizada por dois procedimentos, cuja previsão é pautada na CLT, os quais merecem ser aprofundados para uma melhor análise do tema em questão.

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3 PROCEDIMENTOS:

A doutrina e jurisprudência defendem a existência de dois procedimentos liquidação por cálculos no processo do trabalho, ambos provenientes da interpretação do art. 879, no seu §2º, combinado com o art. 884, §3º e §4º da CLT que, como visto, disciplina a matéria. Rezam os artigos:

Art. 879. Sendo ilíquida a sentença exeqüenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos.

(...)

§ 2º Elaborada a conta e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão.

§ 3º Elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação da União para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de preclusão ^[08]

Art. 884. Garantida a execução ou penhora os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exeqüente para impugnação.

[...]

§ 3º Somente nos embargos à penhora poderá o executado impugnar a sentença de liquidação, cabendo ao exeqüente igual direito e no mesmo prazo.

§ 4º Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e a impugnação à liquidação apresentadas pelos credores trabalhista e previdenciário. ^[09]

De acordo com os dispositivos legais, os cálculos poderão ser elaborados tanto pela parte quanto pelo auxiliares da justiça do trabalho, conforme o §3º do art. 879. O juiz por sua vez proferirá a decisão com relação às eventuais impugnações apresentadas pelas partes. E essa decisão, impropriamente denominada de "sentença" deve ser impugnada, caso haja necessidade, apenas na oportunidade de oposição de embargos à penhora, conforme o §3º do art. 884, consequentemente, após a garantia do juízo.

Segundo a jurisprudência e a maioria da doutrina, os procedimentos autorizados para a realização da liquidação por cálculos seriam os seguintes: realizados os cálculos pelo calculista, o juiz pode abrir vista as partes, para possíveis impugnações, ou homologar e citar a parte contrária para pagamento ou garantia do juízo e só após disso poderá a parte contrária impugnar a planilha e homologada.

3.1 CÁLCULOS REALIZADOS PELO CONTADOR DA JUSTIÇA

Conforme interpretação conferida pela jurisprudência ao art. 879, §2º, da CLT que, como visto, disciplina o procedimento, ao ser realizada a conta pelos seus auxiliares, o juiz possui a faculdade de abrir vista às partes, para que estas se manifestem no prazo sucessivo de dez dias, sob pena de preclusão.

Findo o prazo para impugnações, o juiz profere a decisão com relação aos cálculos e as impugnações, caso existam, fixando o valor a ser pago pela parte que será executada, que, poderá discutir a referida decisão, após a garantia da execução.

Poderá, ainda, o magistrado, nessa hipótese, optar por homologar a planilha apresentada pelo calculista sem que as partes tenham a oportunidade de se manifestar.

Esta segunda opção, entretanto, não será examinada nesse trabalho, pois, do ponto de vista processual, já que o auxiliar da justiça não faz parte do processo é pessoa desinteressada no resultado da causa, de forma que os cálculos são realizados de forma imparcial.

Esta decisão, alvo de análise posterior, tem natureza interlocutória, o que justifica a impossibilidade de recorrer de imediato, podendo a parte recorrer da referida decisão apenas na oportunidade de embargos à penhora, nos termos do art. 884,§3º, da CLT.

3.2 CÁLCULOS REALIZADOS PELAS PARTES

Com relação à planilha de cálculos apresentados pelo Autor, a doutrina e jurisprudência têm entendido que o segundo procedimento, pautado na legislação trabalhista, seria o seguinte:

Efetuada a conta pelo autor, permanece a faculdade do juiz de notificar a parte contrária para impugnar o cálculo apresentado no prazo de 10 dias, em conformidade com o art. 879 da CLT, ou, de logo, homologar os cálculos da parte, sem a necessidade de abrir vistas a parte contrária.

Assim, pretende-se analisar se esse procedimento encontra respaldo na lei e se implica na supressão do contraditório garantido a parte contrária, já que somente será concedida a esta a oportunidade de impugnar a decisão, no momento de oposição de embargos à penhora, após a garantia do juízo, que se dará com base nos cálculos apresentados pelo autor, homologados pelo juiz.

Neste procedimento ocorre o que Rodrigues Pinto chama de "interpenetração dos atos de acertamento e constrição" ^[10], que é a prática simultânea dos atos de liquidação e da execução.

Isto é, o juiz homologa os cálculos apresentados pelo Autor, a parte contrária é notificada, podendo optar por pagar ou garantir a execução, de forma que, garantida a execução poderá opor embargos à penhora para, então, concomitantemente discutir a liquidação.

Felizmente, uma pequena parte da doutrina tem atentado para algumas incoerências do procedimento adotado, o que será explanado no capítulo a seguir.

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4 CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA HOMOLOGAÇÃO DOS CÁLCULOS DO AUTOR

Como destacado no capítulo anterior, na opinião da grande maioria da doutrina, existe a possibilidade do juiz homologar os cálculos do autor, sem, no entanto, abrir vistas a parte contrária para que esta possa influenciar na decisão que será formada.

Entretanto, passaremos a analisar se o procedimento é legal, ou seja, se há, de fato, previsão legal para sua adoção e, ainda, sua constitucionalidade, tendo em vista a existência dos princípios norteadores do nosso ordenamento jurídico.

Antes, porém, para melhor entendimento da problemática trazida pelo presente trabalho, se faz necessária a análise da natureza jurídica do ato homologatório do juiz.

4.1 NATUREZA DO ATO HOMOLOGATÓRIO DO JUIZ

Como visto ao longo deste trabalho, a jurisprudência tem entendido que o juiz pode homologar os cálculos apresentados pelo Autor, citando a parte contraria para pagamento ou garantia do valor, momento no qual se inicia a execução.

Neste caso, apesar do art. 884 da CLT, no seu parágrafo 3º se referir ao ato homologatório como "sentença de liquidação", cumpre analisar se, de fato, possui este a ato a natureza de sentença.

O artigo 162 do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho, quando da omissão da sua legislação especifica, atribui algumas definições aos atos praticas pelo juiz no processo. Reza o artigo:

Art. 162 - Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

§ 1º - Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei. (Alterado pela L-011.232-2005)

§ 2º - Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.

§ 3º - São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma.

§ 4º - Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários. (Acrescentado pela L-008.952-1994). ^[11]

O ato homologatório é sempre realizado pelo juiz, trazendo consigo cunho decisório, podendo, ainda, causar prejuízo a parte, e por esse motivo sendo recorrível.

Assim, ao observar as definições construídas pelo legislador, de logo, conclui-se que tal ato não pode ser classificado como despacho, já que são estes provimentos judiciais sem nenhum conteúdo decisório, tampouco poderia classificá-los como ato ordinatório, pois, este, além de desprovido de conteúdo decisório e de recorribilidade, é praticado pelos servidores da justiça, o que não se admite na homologação de cálculos.

A dúvida perdura quanto a classificação do referido ato ao conceito de sentença ou decisão interlocutória. Desta forma, qual seria a classificação adequada para o ato que homologa os cálculos do autor na liquidação trabalhista?

Para fulminar este questionamento faz-se necessário esclarecer o conceito de sentença, pois a definição conferida pelo artigo supracitado é alvo de crítica pelos doutrinadores.

De acordo com a doutrina, sentença, seria o "o provimento judicial que põe termo ao ofíco de julgar do magistrado, resolvendo ou não o objeto do processo" ^[12].

Logo, tanto o conceito extraído do art. 162 do CPC, quanto aquele elaborado pela doutrina processualística, impossibilitam a classificação do ato homologatório como uma sentença. Assim expões o Mestre José Augusto Rodrigues Pinto:

Para a doutrina mais tradicional, sentença "é o julgamento do mérito da causa, acolhendo ou repelindo o pedido do autor".

O Código de Processo Civil em vigor empresta-lhe conceito muito mais amplo (art.162,§1º), situando-a como "o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa".

Qualquer das duas posições permite divisar-se na sentença de dois caracteres básicos:

I – o encerramento da lide num grau de jurisdição;

II – a efetividade com que dispõe sobre a matéria que trata

A homologação do cálculo e do arbitramento, na execução trabalhista, desenganadamente, não oferece nenhum desses dois traços: não encerra a lide no grau de jurisdição do juiz que proferiu porque fica sujeita a discussão pelo próprio prolator, autorizada pelo art. 884, §3º, da CLT; nem é efetiva porque essa rediscussão enseja sai revisão, indefinidamente, pelo próprio juiz. ^[13]

Então, por exclusão e em face de o conceito ser bastante semelhante ao ato homologatório, este se encaixar, de forma mais adequada, quando classificado como decisão interlocutória, sendo passível de recurso, ainda que em momento posterior.

Neste sentido define o autor Manoel Antônio Teixeira Filho:

Ora, o ato pelo qual o juiz define os valores da execução não se destina a dar fim ao processo, e sim tornar liquida a obrigação contida no título executivo, para que este se torne exigível. Logo, esse ato jurisdicional, nem mesmo por autonomásia, poderá ser classificado, tecnicamente, de sentença. Trata-se, na verdade, de uma decisão de caráter interlocutório ^[14]

Ocorre que, para tornar completo este tópico, é importantíssimo relembrar alguns aspectos sobre a sentença de mérito proferida na Justiça do Trabalho, para então definir da melhor forma o ato homologatório da liquidação da sentença.

Como já explanado no primeiro capítulo, a sentença, para que seja executável, além dos outros requisitos, deve ser líquida, embora, na seara trabalhista, sejam normalmente ilíquidas, estando, portanto, incompletas para uma possível execução.

Desta forma, a decisão de liquidação vem com o intuito de conferir a exigibilidade à sentença de mérito, proferia de forma incompleta pelo magistrado, complementando assim a decisão que pôs fim a fase de conhecimento.

Pode-se afirmar, então, que a decisão de liquidação é uma complementação da sentença de mérito, pois, sem esta a sentença não poderia ser executada.

Feitos esses breves comentários, ressalte-se que o ato homologatório, apesar de classificado como decisão interlocutória, possui enorme relevância já que a sentença de mérito só será completa quando proferida a decisão de liquidação dos cálculos, que tornará a sentença de mérito pronta para ser executada.

Neste mesmo sentido Valton Pessoa destaca a posição do STF:

Neste sentido, o STF: "no julgamento da liquidação de sentença, ainda que por cálculo do contador, existe uma verdadeira decisão do juiz. Não se limita a autenticar aro do contador. Fixa os limites do aresto exeqüendo e, conseqüentemente, é sentença de mérito. Ela não é apenas uma sentença na forma, mas também de conteúdo, de fundo." (R.E. 87.109, de 18-3-80, in D.J.U de 25-4-80). ^[15]

Complementa o mesmo autor citando Humberto Theodoro Júnior: "sentença de liquidação aperfeiçoa e completa o título executivo judicial genérico". Para o consagrado autor, "primeira sentença que dá a certeza do direito, e a segunda que lhe adiciona a liquidez e, consequentemente, a exigibilidade". ^[16]

Em se tratando, desta forma, de uma decisão interlocutória que complementa a sentença de mérito, podendo causar, o que na maioria das vezes acontece, enormes prejuízos a parte que, concomitantemente à liquidação, é executada, deve existir a possibilidade de influência de ambas as partes na decisão de liquidação.

4.2 INTEPRETAÇÃO EQUIVOCADA E ERRO DE REDAÇÃO DO ART.879, DA CLT

Assim, firmada premissa que o ato homologatório tem natureza decisória, passa-se a enfrentar as questões da legalidade e constitucionalidade dos referidos procedimentos.

A redação conferida, pelo legislador, ao art. 879 da CLT não é adequada para o procedimento em questão, além de deixar margem para a interpretação equivocada como ocorreu na praxe forense da justiça especializada.

Observe-se o §2º do artigo mencionado que reza o seguinte: "§ 2º Elaborada a conta e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão." ^[17]

A praxe jurisprudencial ocorre por conta de interpretação errônea do art. 879, §2º, da CLT, cuja redação equivocada contribuiu para a referida interpretação, a qual foi reforçada com o §3º do art. 884 do mesmo diploma legal.

Na ocasião em que o legislador refere-se a vista "das partes", complementando o texto legal com "prazo sucessivo" está conferindo a ambas as partes a possibilidade de manifestação dos cálculos apresentados, desta forma, por dedução lógica o legislador disciplina neste parágrafo o procedimento de cálculos apresentados pelo auxiliar da justiça, não cabendo, como acredita a jurisprudência, a sua aplicação no caso de cálculos realizados pelo autor.

A justificativa é simples, nos casos de elaboração de cálculos pelo autor, não seria razoável a concessão de prazo para que este se manifestasse com relação aos próprios cálculos.

Cumpre citar o autor Valton Pessoa no que defende em relação à interpretação do parágrafo mencionado:"Ora, se o prazo foi conferido para as partes e de modo sucessivo, obviamente foi elaborado pelo juiz ou por seus órgãos auxiliares, porque senão, a redação deveria ser "o Juiz poderá abrir à parte contrária prazo de 10 dias para impugnação". ^[18]

Em face da explanação, pode-se observar que o procedimento é oriundo de interpretação equivocada, uma vez que não foi este procedimento que estabeleceu o legislador, atribuindo ao procedimento adotado, portanto, o caráter de ilegal, por não estar previsto em qualquer norma que disciplina o direito processual do trabalho.

Neste sentido expressa o autor Manoel Antônio Teixeira Filho:

A possibilidade do juiz homologar, de plano, os cálculos (vale dizer, sem contraditório prévio) só ocorrerá se estes forem confeccionados pelo contador, ou por qualquer outro órgão auxiliar da Justiça do Trabalho. Fere os princípios e o bom-senso qualquer homologação imediata de cálculo apresentado por uma das partes. ^[19]

Assim, como será demonstrado a seguir, o procedimento não esta em conformidade com a interpretação coerente do art.879 da CLT, o que demonstra que o legislador não conferiu o juiz a possibilidade de homologar os cálculos da parte que os apresentou, em, entretanto, que a outra parte pudesse se manifestar antes da referida decisão.

Por fim, a redação do referido artigo estabelece uma faculdade ao juiz de possibilitar ou não a manifestação das partes quando utiliza a palavra "poderá".

Entretanto, o referido texto legal acaba por não estar em harmonia com as garantias constitucionais, uma vez que ideal seria que em ambos ou casos de realização de cálculos, seja ele pelo calculista ou pela parte, fosse conferida vistas as partes ou a parte contrária, respectivamente.

Destaque-se, ainda, que não pode a norma infraconstitucional suprimir direito fundamental garantido constitucionalmente, como será demonstrado a seguir, tendo em vista possuir hierarquia inferior, jamais podendo ser sobreposta a norma contida na Constituição Federal.

Então, ainda que o referido parágrafo do art. 879 da CLT fizesse menção a planilha de cálculos apresentada pelo autor, ainda assim o procedimento não seria adequado, já que não está em conformidade com a Carta Magna, questão enfrentada no tópico no tópico seguinte.

Conclui-se, portanto, que a o termo "poderá" deve ser interpretado como "deverá abrir vista às partes pelo prazo sucessivo de 10 dias", ainda que os cálculos não sejam realizados pelas partes.

4.3 VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL AO CONTRADITÓRIO

Após a análise do procedimento adotado pela maioria da jurisprudência e das ponderações com relação à interpretação e redação do art.879, que contrariam o referido procedimento, faz-se necessária, ainda, uma análise do direito fundamental ao contraditório.

Inicialmente, cumpre dizer que este é um dos direitos mais importantes para que haja o devido processo legal. Há quem diga quem sem contraditório não existe processo, o que demonstra a necessidade da sua existência ou, no mínimo, a sua relevância.

Este princípio, atualmente elevado a direito fundamental, está consagrado no art. 5º na CF/88, no seu inciso LV que tem a seguinte redação:"Os litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recurso a ela inerentes." ^[20]

Define, o autor Aroldo Plínio Gonçalves, o contraditório como sendo um binômio constituído pela informação acrescido da possibilidade de manifestação.

Desta forma o direito fundamental ao contraditório compreende não apenas o direito a informação dos atos praticados no processo como, igualmente, a possibilidade de manifestação sobre os acontecimentos nos autos.

Ressalta, ainda, brilhantemente, o professor Alexandre Freitas Câmara sobre o mencionado direito fundamental:

O contraditório é uma garantia política conferida às partes do processo. Através do contraditório se assegura a legitimidade do exercício do poder, o que se consegue pela participação dos interessados na formação do provimento jurisdicional. Tal assertiva merece ser aprofundada.

[...]

O exercício da função jurisdicional, como várias outras manifestações de exercício de poder soberano do Estado, se dá através de um procedimento destinado à elaboração de um provimento que vai se formar.

Isto significa o seguinte: qualquer que seja a função exercida pelo Estado, só terá exercício legítimo de poder quando houver participação no procedimento (ao menos potencial) de todos aqueles que possam vir a ser alcançados pelos efeitos do ato estatal produzido. ^[21](grifos nossos)

Então, o contraditório além de oportunizar a parte ao conhecimento de tudo aquilo que foi praticado no processo, garante, também a influência da sua manifestação no provimento jurisdicional que será formado.

O contraditório é dividido, por parte da doutrina, como material e formal, sendo material a faceta do contraditório na qual se permite que, antes de proferida a decisão pelo magistrado, este conceda à parte a oportunidade de se manifestar sobre tal ponto a ser decidido.

No mesmo sentido, na sua obra já citada, complementa Alexandre Câmara:

Tal participação se concretiza na garantia constitucional do contraditório, que pode, assim, ser compreendido como direito a participação no processo que tem por fim legitimar o provimento estatal que nele se forma. Em outras palavras, só poderá ter como legítimo um provimento jurisdicional emanado de um processo que tenha assegurado o direito de participação de todos aqueles que, de alguma forma, serão atingidos pelos efeitos do referido provimento. Decisões proferidas sem que se assegure o direito de participação daqueles que são submetidos aos seus efeitos são ilegítimas e, por conseguinte, inconstitucionais, já que ferem os princípios básicos do Estado Democrático de Direito. ^[22] (grifos nossos)

Assim, como visto, incorrendo em repetição, para que haja a garantia do direito fundamental ao contraditório, as partes devem influenciar na decisão proferida o que não ocorre na formação da decisão que torna líquida a sentença de mérito no processo do trabalho, quando há a simples homologação dos cálculos realizados pelo Autor, sem a possibilidade de apresentação de cálculos pela parte contrária.

Como visto ao longo deste capítulo, a decisão de liquidação complementa a sentença de mérito, sendo, portando, bastante relevante complementando a sentença de mérito atribuindo a quantificação à obrigação anteriormente fixada pelo magistrado.

Desta forma, diante da importância da decisão, não pode-se admitir que esta seja formada sem a possibilidade de influência daqueles que são os maiores interessados na causa, as partes.

Logo, o procedimento adotado pela grande maioria da jurisprudência fere flagrantemente o referido direito fundamental, tendo em vista que é proferida a decisão liquidação, sem que exista a possibilidade da parte que será executada participar na formação da decisão.

Há quem diga que o referido procedimento não fere ao contraditório, pois, devido à concessão à parte de possibilidade de impugnação à decisão de liquidação na oportunidade de embargos à penhora, conforme art. 884 § 3º da CLT, existiria no procedimento um contraditório "tardio" e não a ausência deste direito.

Entretanto, em face da exaustiva explanação do conceito de contraditório, percebe-se que a alegação acima não tem qualquer fundamento, pois o fato da parte poder impugnar a decisão de liquidação, na oportunidade de embargos à penhora, quando já garantida a execução, não se confunde com a oportunidade de influenciar na referida decisão que, como exposto, é imprescindível para constitucionalidade da decisão.

Assim, não há que se falar em contraditório tardio, pois, como visto, não existiu a garantia ao contraditório à parte que será executada já que a possibilidade de impugnação da decisão não substitui a participação da parte na sua formação.

Por fim, a doutrina clássica defende que no processo ou fase de execução, não é assegurado à parte o direito ao contraditório. Entretanto, até então, não há qualquer dispositivo legal que autorize a cessar este direito fundamental da parte executada, garantido constitucionalmente e de enorme relevância

Por esse motivo a doutrina moderna vem alertando para existência do contraditório mesmo na fase executória, para demonstrar invoca-se novamente o mestre Alexandra Câmara:

É certo que no processo de execução o juiz não é chamado a prover sobre o mérito da causa, não havendo nesse tipo de processo julgamento da pretensão do demandante ou declaração da existência do crédito exigido. Ocorre, porém, que no modulo processual de execução o juiz é chamado, a todo momento, a proferir decisões quanto a questões, como as referentes à presença de condições da ação e dos pressupostos processuais, ou dos requisitos necessários para pratica dos atos executivos. Além disso, os atos executivos são preparados com a participação (ao menos potencial) das partes.

[...]

O fato de inexistir, no processo de execução, discussão sobre o mérito da causa não deve levar a conclusão de que de que nesse tipo de processo inexiste o contraditório. ^[23]

Portanto, o contraditório deve fazer-se presente ainda que na fase de execução do processo trabalhista. E, mesmo que não houvesse a garantia deste direito fundamental na fase executória do processo, não seria essa a justificativa para a homologação dos cálculos do autor sem que a parte contrária pudesse se manifestar, tendo em vista que a liquidação não faz parte da execução.

O fato de existir a "interpenetração dos atos de acertamento e constrição" ^[24], não confunde os dois institutos de forma que a liquidação continua a ser uma fase necessária a complementação da sentença de mérito para que possa existir a execução, fazendo portanto parte da fase cognitiva.

4.3.1 O DIREITO FUNDAMENTAL AO CONTRÁDITÓRIO E O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO

Embora inegável a existência do princípio da proteção como influência norteadora das regras de processo do trabalho, este não pode ser utilização para obstar a aplicação do contraditório na liquidação de sentença trabalhista, como será explicado neste tópico.

O princípio da proteção influenciou o legislador no momento de elaboração das normas de forma que as tornou, em muitos momentos, diferentes no tratamento igualitário conferido as partes, pela norma, no processo civil.

Apenas a título de exemplo, cite-se a gratuidade da justiça e os honorários de sucumbência que apenas podem beneficiar o empregado, assim como outras diversas normas que beneficiam o hipossuficiente.

O que ocorre, como bem define o autor Valton Pessoa, é que o princípio da proteção ao empregado norteia apenas as regras de processo do trabalho. Observem-se as ponderações do ilustre doutrinador:

Esta missão de proteger o hipossuficiente é, contudo, do legislador. O juiz, ao conduzir o processo e proferir suas decisões, deve estar pautado nos princípios da imparcialidade e do tratamento igualitário às partes, o que acaba por impedir a sua atuação em defesa do empregado. ^[25]

Brilhante! A mencionada assertiva do autor esclarece a questão de forma que o juiz não pode beneficiar a parte hipossuficiente já que tal privilégio foi conferido ao doutrinador, deve o magistrado prezar pelo tratamento igualitário às partes.

Conclui-se, então, que o princípio da proteção, igualmente aos demais argumentos da doutrina já refutados pelo presente trabalho, não deve ser fundamento para que o juiz profira qualquer decisão, ainda causando prejuízo a parte, sem que esta tenha o direito de influência no provimento jurisdicional, principalmente, quando foi dada a outra parte a oportunidade para que o fizesse.

4.4 VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA

O art. 5º da Constituição Federal contempla o princípio da igualdade no seu caput com a redação:"todos são iguais perante a lei"

Define o principio da isonomia o doutrinador Alexandre Câmara:

O princípio da isonomia só estará sendo adequadamente respeitado no momento em que se garantir aos sujeitos do processo que estes ingressarão no mesmo em igualdade de armas, ou seja, em condições equilibradas. Este é o verdadeiro sentido da expressão par conditio, condições paritárias. ^[26]

Veja-se que o procedimento que possibilita a homologação dos cálculos do autor, sem a possibilidade de manifestação da parte contrária, além não estar previsto em qualquer dispositivo legal e violar o contraditório, viola também o princípio da isonomia.

Como visto o Autor tem oportunidade de apresentar seus cálculos, frise-se, no importe que achar devido, o que pode não corresponder à realidade, enquanto o devedor não tem a oportunidade de apresentar a conta que julga devida.

Desta forma, é flagrante a violação ao referido dispositivo basilar do ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista a possibilidade de homologação, pelo juiz, dos cálculos elaborados pelo autor sem que a parte contrária possa se manifestar com relação aos cálculos apresentados.

O tratamento igualitário é, portanto, ignorado pelo magistrado privilegiando, normalmente, o autor, que terá garantido o seu crédito na forma dos cálculos apresentados e no valor que julgar conveniente, sem que haja qualquer ponderação feita pela parte contrária, comprometendo, consequentemente, a imparcialidade do juiz por conferir tratamento privilegiado ao autor da ação, ferindo flagrantemente o princípio da isonomia.

4.5 DA VIOLAÇÃO A PRINCÍPIO INFORMATIVO DA EXECUÇÃO

A execução é norteada por princípios , a exemplo do princípio da não-prejudicialidade do devedor, que merece comentários com o advento do procedimento adotado pela jurisprudência, alvo deste trabalho.

Conforme art. 620 do CPC, o juiz deve conduzir a execução de forma menos gravosa a parte executada, dispositivo que consolidou o princípio da não-prejudicialidade do devedor.

Suponha-se que o autor teve sua ação julgada procedente em parte deferindo o pedido de pagamento das horas extras, em seguida apresenta os cálculos para pagamento no valor de 30 (trinta) mil reais a título das horas extraordinárias.

O juiz, por sua vez, homologa os cálculos apresentados, sem conceder a parte contrária oportunidade para realizar as suas ponderações. Assim, na oportunidade de embargos à penhora, após garantir o valor ditado pelo autor, decide-se pela execução no valor de apenas 3 (três) mil reais, posto que apenas esse valor era, de fato, devido.

Ocorre que, até a oportunidade de embargos à penhora, com advento do Bacen-jud e em face da ordem preferencial de bens a serem penhorados, o devedor ficará com suas contas bloqueadas no valor ditado pelo Autor.

Ressalte-se também que não são apenas grandes empresas executadas, em muitos casos se tratam de pequenas empresas que utilizam os valores em conta como capital de giro do empreendimento, ou, pior, muitas vezes acontece de ser o empregador-executado pessoa-física, que fica com o seu patrimônio bloqueado até que possa impugnar os valores lançados pelo autor, já que não teve a oportunidade de influenciar a decisão do magistrado.

Desta forma, não há dúvidas que a execução ocorre da forma mais gravosa possível ao devedor, tendo em vista que este fica a mercê dos cálculos apresentados pelo exeqüente, sem ter oportunidade de apresentar a conta que acredita ser devida para que o juiz possa analisar qual a quantificação correta para a sentença ilíquida.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em função da exaustiva explanação conclui-se com o presente trabalho que, tendo em vista as violações causadas pelo procedimento adotado pela maioria da jurisprudência, de homologação de cálculos do autor, sem a possibilidade de contraditório a parte a ser executada há grave violação ao princípio do contraditório, bem como a outros princípios basilares do ordenamento pátrio.

O ato de homologação do juiz tem cunho decisório, entretanto, curiosamente, sem que a parte contrária possa influenciar nesta decisão, o que não apenas viola os princípios do contraditório, isonomia e não-prejudicialidade do devedor, como pode causas prejuízos irreversíveis aos pequenos empresários e pessoa-física que se encontram na posição de empregador.

Admitir que a parte da sentença que confere a liquidez ao título judicial seja formada sem a possibilidade da parte influenciar no referido provimento jurisdicional, seria o mesmo que admitir que a sentença de mérito que dá certeza ao direito fosse formada sem a manifestação da parte para influencia na decisão, o que não é admissível em qualquer processualística, seja ela civil ou trabalhista, salvo em casos excepcionais.

Oportuno lembrar, ainda, que diante do estudo desenvolvido, o procedimento não tem qualquer previsão legal, o que desautoriza a prática que vem se propagou dentre os magistrados da Justiça do Trabalho.

Logo, a liquidação deve oportunizar ambas as partes a influenciarem na decisão de liquidação de forma que o procedimento adequado seria a homologação de cálculos apenas após as ponderações da parte contrária com relação aos cálculos apresentados pelo autor.

Este procedimento estaria de acordo com os princípios basilares e orientadores do nosso ordenamento jurídico e da execução, bem como, com as normas de interpretação dos artigos que devem ser observadas e em nada afetaria a celeridade processual, uma vez que a concessão do prazo de 10 dias seria insignificante no que tange ao tempo de duração do processo.

Destaque-se, por fim, que o ato homologatório dos cálculos do autor, além de causar tratamento desigual às partes, pois não só confere privilégio ao autor de "ditar" o valor que será pago ou garantido na execução, como, por conseguinte, pode causar prejuízos irreversíveis ao devedor a depender do curso da execução.

Desta forma, espera-se com o presente trabalho a reflexão com relação às questões suscitadas devido à enorme relevância da problemática trazida que faz parte da praxe forense, trazendo, ainda, o intuito de conscientizar os profissionais atuantes na área, para, há longo prazo, inibir a sua utilização pelos aspectos já levantados, já que ignorá-los seria fingir o desconhecimento das violações à Carta Magna, como restou demonstrado.

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REFERÊNCIAS BIOBLIOGRÁFICAS

ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum. 6ª ed. São Paulo: Rideel, 2008.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. I, 17ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTR editora LTDA,2008.

PESSOA, Valton. Manual de Processo do Trabalho. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2008.

PINTO, José Augusto Rodrigues Pinto. Execução Trabalhista. 10ª ed. São Paulo: LTR,2004.

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Curso de Direito Processual do Trabalho. V.III. São Paulo: LTR, 2009.

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Notas

1. PESSOA, Valton. Manual de Processo do Trabalho. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2008.p.315
2. Art. 586 - A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.
3. Art. 618 - É nula a execução:

I - se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível

4. DINAMARCO, Cândido Rangel apud LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTR, 2008. p. 879.
5. Art. 475-C. Far-se-á a liquidação por arbitramento quando:

I – determinado pela sentença ou convencionado pelas partes;

II – o exigir a natureza do objeto da liquidação.

6. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. OP.Cit. p.894.
7. Id ibidem, p. 884.
8. ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum. 6ª ed. São Paulo: Rideel, 2008. p. 795
9. Id ibidem. p. 795
10. PINTO, José Augusto Rodrigues Pinto. Execução Trabalhista. 10ª ed. São Paulo: LTR. 2004. p. 89-90
11. ANGHER, Anne Joyce. Op. Cit. p. 287.
12. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. I, 17ª Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008. p.409
13. PINTO, José Augusto Rodrigues Pinto. Op. Cit. p. 184
14. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Curso de Direito Processual do Trabalho. V.III. São Paulo: LTR, 2009.
15. PESSOA, Valton. Op. Cit. p. 330.
16. THEODORO JÚNIOR, Humberto apud PESSOA, Valton. Op. Cit. p. 330
17. ANGHER, Anne Joyce. Op. Cit. p. 795.
18. PESSOA, Valton. Op. Cit. p. 328
19. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Op. Cit. p. 2069.
20. ANGHER, Anne Joyce. Op. Cit. p. 38.
21. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. I, 17ª Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008. p.52
22. Id ibidem, p. 53
23. CÂMARA, Alexandre Freitas.Op. Cit.. p.51.
24. PINTO, José Augusto Rodrigues Pinto. Op. Cit. p. 89-90
25. PESSOA, Valton. Op. Cit. p. 46
26. PINTO, José Augusto Rodrigues Pinto. Op. Cit. p. 184