A reparação de danos ao concessionário na encampação da concessão de serviço público.

SUMÁRIO: 1. Introdução: enquadramento do tema e plano de estudo. 2. A responsabilidade civil contratual objetiva da administração pública no caso de encampação da concessão. 3. Notas ao regime jurídico geral da reparação civil de danos ao concessionário na hipótese de encampação da concessão. 3.1. Visão geral da natureza e extensão das verbas indenizáveis. 3.1.2. Indenização dos bens reversíveis e não reversíveis: fundamento, abrangência e pressupostos. 4. Exceções à aplicação do princípio da restituição integral em matéria de concessões: o contrato e a lei. 4.1. As cláusulas limitativas da obrigação de indenizar da administração pública em caso de encampação da concessão: posição, função e condições de validade e eficácia. 4.1.1. Cláusula limitativa e dano moral. 4.1.2. Necessidade de estipulação de reparação em valores razoáveis e proporcionais. 4.1.3. Cláusula limitativa e forma de pagamento da indenização. 5. Referências bibliográficas.

Resumo: o artigo trata da responsabilidade civil contratual da Administração Pública, limitado o estudo à hipótese de encampação da concessão de serviços públicos e seu sistema de ressarcimento de danos ao concessionário. A intenção é realizar uma análise unitária e sistemática da matéria, tentando fixar alguns parâmetros de controle da jurisdicidade das cláusulas limitativas de responsabilidade inseridas no bojo dos contratos de concessão.

Palavras-chave: Responsabilidade civil contratual da administração pública – Concessão de serviço público - Encampação - Reparação de danos ao concessionário - Cláusulas limitativas da obrigação de indenizar.

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1. Introdução: enquadramento do tema e plano de estudo

O presente trabalho aborda a responsabilidade civil contratual da Administração Pública, limitado o estudo à hipótese de encampação da concessão de serviços públicos e seu sistema de ressarcimento de danos ao concessionário.

Conforme dispõe o art. 37, da Lei nº 8.987/95, entende-se por encampação a "retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público".

Nesse caso, considerando os vultosos prejuízos patrimoniais que advêm do rompimento prematuro do vínculo obrigacional, surge para Administração Pública a obrigação de indenizar o concessionário da forma mais ampla possível, mediante reparação dos danos emergentes e lucros cessantes. Como teremos a oportunidade de ver, esse é o entendimento pacífico da doutrina.

O panorama legal, no entanto, é um pouco diverso, uma vez que a Lei Geral de Concessões só disciplina o ressarcimento dos danos emergentes (bens reversíveis não amortizados ou depreciados), sendo omissa quanto à indenização referente a outras espécies de prejuízos efetivos, bem como aquilo que o concessionário deixou de lucrar com a extinção antecipada da concessão.

Esse tratamento jurídico insuficiente dado pela lei básica de concessões, em que praticamente só um tipo de dano encontra expressa previsão de reparação, abriu espaço, no âmbito de uma administração pública concertada, para que o disciplinamento da indenização por danos emergentes e lucros cessantes se desenvolvesse pela via contratual.

Assim é que, na tentativa de amenizar os enormes gastos que a retomada antecipada do serviço público concedido causa aos cofres públicos, o poder concedente costuma preestabelecer nos contratos de concessão variadas fórmulas econômico-financeiras, todas com nítido objetivo de limitar o valor da indenização por danos emergentes e lucros cessantes devidos ao concessionário em caso de eventual encampação.

Dentro desse contexto, iniciaremos o trabalho enfocando o regime jurídico da reparação civil de danos ao concessionário na hipótese de encampação da concessão, dissertando a respeito da natureza e extensão das verbas indenizáveis.

Num passo seguinte, procederemos à análise do dispositivo contratual de limitação de responsabilidade pelos lucros cessantes, destacando, à luz da Teoria Geral dos Contratos e dos imperativos juspublicísticos peculiares às contratações administrativas, sua posição jurídica no ordenamento, função e condições de validade e eficácia.

A intenção é realizar o estudo unitário e sistemático da matéria, tentando fixar parâmetros claros de controle da juridicidade das cláusulas limitativas de responsabilidade inseridas no bojo dos contratos de concessão.

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2. A responsabilidade civil contratual da administração pública no caso de encampação da concessão

De um modo geral – e especialmente no que se refere à concessão -, quando uma pessoa privada é admitida a contratar com entidades ou órgãos públicos, "a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público ^[01]".

Como forma de compensar ou atenuar o risco de instabilidade ínsito às contratações administrativas, o sistema obrigacional juspublicístico fornece ao particular uma série de "garantias econômicas ^[02]", procurando tutelar com especial rigor seus "interesses patrimoniais ^[03]" em face da Administração.

É de fácil intuição que essa blindagem patrimonial não existe para "privilegiar" diretamente o particular, mas sim para assegurar finalisticamente o respeito aos interesses públicos visados pelo contrato. Desse modo, a presença de uma tutela econômico-financeira da parte privada se mostra extremamente necessária no contrato administrativo; sobretudo no de concessão, onde além da relevância pública de seu objeto - a impor uma prestação de serviços com qualidade e continuidade -, "o particular normalmente assume o ônus de realizar investimentos iniciais de vulto ^[04]."

No entanto, a proteção econômica do parceiro privado que investiu alto no setor de serviços públicos tem outro fundamento jurídico quando se trata de encampação. É que na hipótese de resgate antecipado da concessão não caberá mais ao concessionário prestar qualquer serviço público, de maneira que o amparo patrimonial não se dá para garantir o adequado adimplemento contratual. Aqui, a tutela econômica que se estabelece em benefício do particular se relaciona com a impossibilidade de execução do contrato por motivos absolutamente alheios à sua vontade, em respeito puro e simples aos imemoriais princípios civilísticos ^[05] do nemimem laedere ("não lesar ninguém") e da vedação do enriquecimento sem causa. Afinal de contas, nem mesmo o Poder Público (ou melhor, principalmente ele) pode se locupletar de quem quer que seja.

A peculiaridade está em que, na encampação do serviço público, a responsabilização civil do poder concedente em indenizar o concessionário não pressupõe qualquer conduta culposa da Administração, já que ela age legítima e licitamente na persecução de interesses coletivos.

Mas a licitude e legitimidade da conduta do Poder Público não importa para fins de imputação ou responsabilização. Portanto, na seara da encampação, o vocábulo "responsabilidade" quer dizer apenas reparação do dano, a qual terá lugar desde que se apresentem as condições de fato e de direito que perfaçam a álea ou risco posto a cargo da Administração (no caso, a retomada antecipada da concessão em atendimento ao interesse Público). Ou seja, o ente estatal deve sempre responder objetivamente pelos danos causados à pessoa privada em razão da encampação, mesmo que o resgate prematuro do serviço se consubstancie numa ação estatal lícita e legítima, praticada em atendimento aos imperiosos interesses primários da coletividade. Trata-se, enfim, da responsabilidade da Administração por atos lícitos.

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3. Notas ao regime jurídico geral da reparação civil de danos ao concessionário na hipótese de encampação da concessão

Na forma do art. 37 da Lei Geral de Concessões, retomada precocemente a concessão por motivo de interesse público e verificada a existência de prejuízos patrimoniais que derivem direta e imediatamente do rompimento do vínculo obrigacional, a Administração Pública fica objetivamente responsável pela obrigação de indenizar o concessionário.

Conforme doutrina pacífica (nacional e estrangeira), a recomposição patrimonial do concessionário no caso de encampação deve realizar-se da forma mais ampla possível, mediante reparação dos danos emergentes e lucros cessantes ^[06]. (restitutio in integrum).

O panorama legal brasileiro, no entanto, é um pouco diverso, uma vez que a nossa Lei Geral de Concessões regula de forma insuficiente o ressarcimento dos prejuízos oriundos da encampação, sendo omissa quanto à indenização referente à variadas espécies de danos emergentes e também no que toca aquilo que o concessionário deixou de lucrar com a extinção antecipada da concessão.

A problemática é a seguinte: o art. 37 diz expressamente que a reparação dos danos na encampação se dará na forma do art. 36 ^[07], o qual por sua vez só prevê o ressarcimento dos bens reversíveis não amortizados ou depreciados (danos emergentes). Pois bem. Se se adotar uma interpretação literal da Lei, num primeiro momento se poderia dizer que a nossa legislação básica de concessões, ao não ter previsto no art. 36 a indenização por outras espécies de danos efetivos ou lucros cessantes, teria tido a intenção de que o concessionário, em caso de encampação, fosse indenizado apenas pelo valor dos bens reversíveis não amortizados ou depreciados, vedando a reparação de quaisquer outros tipos de danos (silêncio eloquente).

A verdade, no entanto, é que a prescrição normativa do art. 36 não pode ser inteiramente aplicada à hipótese de resgate antecipado, pelo simples fato de que este dispositivo foi elaborado para regrar o caso de extinção da concessão pelo advento do termo contratual, situação que é praticamente antagônica ao fenômeno da encampação.

Com efeito, o art. 36 parte do pressuposto de que, mesmo após o transcurso do prazo de execução contratual, ainda possam existir bens reversíveis adquiridos pelo particular que não tenham sido amortizados ou depreciados, caso em que a lei determina que os mesmos sejam indenizados pelo Poder Público, a fim de que se opere em seu favor a formalização da plena propriedade desses ativos. Não há aqui, realmente, que se cogitar de qualquer indenização do concessionário por outros bens além dos reversíveis não depreciados ou amortizados, e muito menos por aquilo que se deixou de lucrar. Isso porque, tendo o contrato alcançado seu termo final, em princípio o contratante particular não só deverá ter amortizado todas as despesas investidas na exploração do serviço público, como inclusive lucrado o que era razoavelmente esperado. Em suma, como anota Marçal Justen Filho ^[08]: "Quando a extinção se faz pelo advento do termo há presunção de que todos os bens foram amortizados ao longo da concessão (...). Se houver bens [reversíveis] cujo valor não tiver sido amortizado ou depreciado, o poder concedente será obrigado a promover o pagamento da indenização (...)".

E mais. Mesmo se ao final do contrato o particular não tiver obtido o retorno esperado para certos investimentos, nada mais além dos bens reversíveis é devido ao concessionário após o término do prazo do contrato. Isso porque o vínculo concessivo, a exemplo dos contratos em geral, também possui em sua essência uma inafastável "álea ordinária ou empresarial ^[09]". Segundo bem observado por Alexandre Santos de Aragão ^[10], a concessão não confere ao particular uma proteção econômica contra todo e qualquer tipo de risco, de maneira que as "circunstâncias previsíveis" ou mesmo as "imprevisíveis, mas de resultados contornáveis ou de pequenos reflexos econômicos, devem ser suportadas pelo contratado. É que o concessionário continua sendo um empreendedor da iniciativa privada, sujeito, portanto, aos riscos da sua atividade".

Pois bem. Situação completamente diversa é a da encampação, onde a extinção prematura do vínculo, além de gerar perdas imediatas com os bens reversíveis não amortizados ou depreciados, causa ao concessionário uma série de outros danos efetivos e futuros, dentre estes últimos a frustração do lucro expectado com a exploração do serviço público pelo prazo concedido.

Assim é que, tratando-se a "encampação" e o "advento do termo" de hipóteses de extinção contratual substancialmente distintas e com efeitos patrimoniais também diferentes, é claro que não pode o intérprete aplicar automaticamente àquela o regime jurídico indenizatório destinado a esta, tal como enuncia a letra fria do art. 37.

Procurando harmonizar o sistema torto da lei à lógica do razoável, Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara ^[11] asseveram que a ratio da Lei nº 8.987/95, ao determinar que a reparação civil do concessionário na encampação (art. 37) fosse realizada na forma daquela prevista para a hipótese de advento do termo contratual (art. 36), foi a de "introduzir um conteúdo mínimo à indenização".

Por isso, concordamos com os referidos autores quando afirmam que a "indenização derivada da encampação há de comportar a integralidade dos danos suportados pelo concessionário, não devendo se ater apenas ao correspondente a investimentos em bens reversíveis que não tenham sido amortizados", mas também à compensação de uma gama de outros prejuízos atuais e potencias, dentre os quais "a perda do benefício de continuação da execução do contrato pelo prazo previsto ^[12]".

A doutrina de Diógenes Gasparini ^[13] também é nesse sentido: "Ainda que dita lei não o prescreva, cabe à Administração concedente responder pelo lucro cessante e por outros prejuízos que a extinção por interesse público causou ao concessionário".

Podemos então concluir com segurança que, em matéria de concessões, a regra geral é a de que a encampação implicará a recomposição patrimonial completa do concessionário, mediante indenização dos danos emergentes e lucros cessantes.

Fixada essa premissa básica, nos subitens seguintes estudaremos com mais detalhes a natureza e extensão das verbas indenizáveis no caso de encampação da concessão.

3.1. Visão geral da natureza e extensão das verbas indenizáveis

Os prejuízos indenizáveis causados ao contratante privado por conta da encampação do serviço público terão, em linha de princípio, natureza de dano material ou patrimonial.

Dizemos em princípio, conquanto não se pode excluir de forma absoluta a hipótese de dano à imagem da pessoa jurídica do concessionário em virtude do resgate antecipado da concessão por interesse público.

Tudo dependerá do modo pelo qual o processo de encampação se desenrolará no caso concreto.

Respeitado o devido processo legal inerente ao procedimento administrativo de retomada do serviço público - que pressupõe, dentre outras coisas ^[14], o pagamento prévio do valor integral da indenização pecuniária devida ao concessionário (art. 37), inimaginável cogitar-se de qualquer dano extrapatrimonial que possa ser causado ao contratante privado.

Não seria absurdo, no entanto, idealizar uma hipótese em que o Poder Público, desprezando a garantia legal (e constitucional) do due process of law, acabe por exercer seu direito potestativo à encampação de forma abusiva (ato ilícito – Código Civil, art. 187) ^[15], acarretando dano à imagem do contratante privado. Dou um exemplo factível (sobretudo em se tratando de América Latina): a retomada do serviço manu militari pelo ente estatal, somada à mora prolongada do pagamento da reparação material devida ao concessionário, seriam circunstâncias aptas a levá-lo à ruína, num doloroso processo iniciado por protestos cambiários e restrições cadastrais e ultimado por meio de atos coercitivos cobrança levados a efeito pelos credores particulares do ente privado espoliado. Inegável que aí haveria abalo mortal da imagem do concessionário perante o universo empresarial onde atua, dano extrapatrimonial esse que teria sua causa necessária ^[16] atrelada ao procedimento abusivo de encampação aviado pela Administração.

Portanto, a existência de dano moral ao concessionário na encampação, embora se afigure uma situação bastante singular, não pode ser em tese completamente descartada.

Com relação ao momento de ocorrência, os prejuízos com a encampação podem ser classificados em emergentes, vale dizer, aqueles que logo após o resgate causem uma diminuição efetiva no ativo da concessionária, ou futuros, isto é, aqueles que certamente ocorrerão, mas que, no instante imediato posterior à verificação da retomada, ainda se consumaram ^[17].

3.1.2. Indenização dos bens reversíveis e não reversíveis: fundamento, abrangência e pressupostos

Durante a concessão, o concessionário fica obrigado a realizar vultosos investimentos em coisas e pessoas, a fim de garantir a prestação adequada e contínua do serviço público. Numa situação de normalidade, vale dizer, quando o contrato se extingue pelo seu regular cumprimento, em princípio todos ou muitos desses custos investidos na atividade deverão ter sido recompostos mediante a receita obtida com a exploração do serviço pelo prazo assinalado contratualmente.

No entanto, certos ativos adquiridos pelo particular, imprescindíveis à prestação contínua e adequada do serviço pelo Poder público, podem não ter sido amortizados ao final do contrato, até porque normalmente se tratam de bens de capital caríssimos. E como esse patrimônio, umbilicalmente vinculado ao serviço, deverá se integrar ao domínio público, torna-se imperioso que o concessionário seja indenizado total ou parcialmente pelo valor de tais bens, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.

Refiro-me à categoria dos bens reversíveis, que para serem passíveis de indenização, devem obrigatoriamente constar do edital e do contrato de concessão, na forma dos arts. 18, X e 23, X, da Lei nº 8.987/95.

No entanto, extinta antecipadamente a concessão por interesse público, existem grandes chances de o concessionário estar envolto no meio de um ciclo mais robusto de investimentos, implementado por ele em razão da legítima confiança de que o contrato chegaria ao seu termo final. E esses investimentos - muitos deles realizados em bens irreversíveis – não mais serão possíveis de serem amortizados, por razões imputáveis exclusivamente ao Poder Público.

Desse modo, razoável que na encampação a tutela reparatória do concessionário deva em princípio ser ampliada, não podendo ficar limitada apenas aos bens reversíveis não amortizados ou depreciados, compreendendo também a indenização dos gastos realizados pelo particular em bens que, por sua própria natureza, não se incorporarão aos serviços delegados e nem poderão ser aplicados pelo concessionário em diferentes finalidades empresariais ^[18].

Em outras palavras, a retomada prematura da concessão por interesse público pode fazer com que o valor de certos investimentos aportados pelo concessionário na exploração do serviço – sejam eles em bens reversíveis ou não reversíveis - se consubstanciem em gasto inútil e, por consequência, em dano emergente injusto, que tem sua causa direta e imediata acoplada à rescisão unilateral do contrato pela Administração.

Com razão, portanto, Marçal Justen Filho ^[19], ao dizer que na encampação da concessão, "a indenização abrangerá tanto os bens reversíveis como outros, não reversíveis, que não possam ser utilizados para outros fins empresariais".

Cabe então a pergunta: além dos bens reversíveis – que devem estar discriminados precisamente no edital e no contrato - quais seriam os bens não-reversíveis inutilizados pela encampação da concessão e que, portanto, seriam passíveis de serem reparados à custa do poder concedente?

Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara ^[20] respondem a questão exemplificando com o caso do concessionário que, para dar cumprimento ao contrato, tenha assumido uma série de dívidas e financiamentos junto a bancos, citando ainda as hipóteses de contratação e treinamento de pessoal, material de escritório, fornecedores e propaganda.

Enfim, como é de fácil percepção, as despesas indenizáveis podem ser de inúmeras espécies, abarcando, numa visão genérica, os investimentos despendidos pelo concessionário em bens, serviços e pessoas.

Mas para que esses gastos sejam objeto de reparação total ou parcial, devem estar presentes alguns pressupostos.

O primeiro deles é o de que os dispêndios realizados pelo concessionário devem ser orientados por um critério de razoabilidade, guardando relação de necessidade e adequação com o serviço público, que aqui deve ser visualizado amplamente, enquanto empreendimento empresarial, e não somente em relação à execução em si dos préstimos.

O conceito de "necessidade" também não quer dizer apenas o investimento realizado pelo particular em bens (reversíveis ou não) imposto pela lei, contrato e atos administrativos normativos; engloba ainda os aportes que tenham sido realizados por conveniência e oportunidade do contratante privado, com vistas à melhor desempenhar a exploração do serviço público delegado.

Isso quer dizer que certas despesas não obrigatórias à luz do marco regulatório da concessão, porém direta ou indiretamente úteis ou incrementadoras dos préstimos (adequação), também serão possíveis de ser ressarcidas ao particular pela Administração. Para tanto, não basta somente que os bens, pessoas e serviços contratados pelo particular tenham sido inutilizados por conta da retomada antecipada da concessão (nexo de causalidade). Além disso, é preciso que o investimento realizado pelo concessionário possua um motivo ou justificativa razoável, no sentido de que o esforço financeiro, no caso concreto, tenha sido recomendável ou mesmo imperativo ao bom desempenho global da atividade delegada.

O dispêndio efetuado pelo concessionário em propaganda seria um bom exemplo de gasto razoável, pois apesar da sua facultatividade, ele se mostra perfeitamente recomendável; não só quando favorece a marca ou imagem do próprio delegatário, mas sobretudo quando o conteúdo da mensagem veiculada intenta o esclarecimento e educação do usuário em relação ao serviço público, caso em que se revestirá de inegável e imperiosa utilidade pública. Justo, portanto, que a despesa com publicidade, num e noutro caso, seja proporcionalmente indenizada em virtude da extinção antecipada do ajuste.

Outro pressuposto da obrigação de indenizar na encampação refere-se à demonstração, pelo concessionário, do valor gasto nas despesas total ou parcialmente inutilizadas, o que deverá ser apurado no respectivo processo administrativo que antecede ao resgate efetivo da concessão.

Vejamos agora a reparação dos danos futuros que podem ser causados ao concessionário em decorrência da encampação.

Como exemplos de danos futuros ou potenciais, isto é, aqueles que ao tempo do fato imputável (rectius: encampação), já possam ser antevistos "com certeza ou com razoável probabilidade", podemos arrolar os custos de desmobilização da atividade, tais como os pagamentos de multas rescisórias de contratos civis e trabalhistas celebrados pelo concessionário com terceiros, em função da legítima expectativa de que a concessão não iria malograr prematuramente. Esses gastos de desmobilização não se limitam àqueles necessários à extinção dos vínculos acessórios que eventualmente tenham sido firmados pelo particular em prol do empreendimento; englobam, também, as despesas envidadas pelo concessionário que se mostrarão imprescindíveis à novas contratações, visando o retorno das coisas ao estado em que se achavam antes da ruptura antecipada da concessão (ex.: dispêndios com desmonte e transporte de estruturas e equipamentos não-reversíveis alocados em função do serviço público concedido, demolição de construções, etc.).

Ainda na seara dos danos futuros indenizáveis, podemos incluir os lucros cessantes, que representam verba compensatória devida ao concessionário pela frustração dos ganhos que seriam razoavelmente auferidos por ele se o contrato tivesse alcançado seu termo final.

Conforme explicam Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara ^[21], o cálculo do valor devido a título de lucros cessantes é estimativo, dependendo "da projeção para o futuro da expectativa frustrada de lucro", sendo "necessário comprovar a lucratividade atual do empreendimento e projetá-la pelo período" que faltaria para o término do prazo contratual.

Os valores relativos aos prejuízos potenciais deverão ser equitativamente arbitrados no bojo do competente processo administrativo de encampação e obrigatoriamente adiantados pela Administração ao concessionário antes da retomada fática da atividade delegada.

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4. Exceções à aplicação do princípio da restituição integral em matéria de concessões: o contrato e a lei

Conforme ressaltado anteriormente, a regra geral em matéria de concessões é a de que a encampação implicará a recomposição patrimonial completa do concessionário, mediante indenização dos danos efetivos e futuros.

No entanto, convém advertir que o princípio da restitutio in ntegrum não é de modo algum absoluto; principalmente no regime jurídico da Lei Geral de Concessões, onde, ao revés, esse postulado se mostra bastante flexível, podendo ser amplamente moldado pela autonomia da vontade das partes contratantes, de acordo com o disposto no art. 23, inciso XI ^[22].

Dentro desse largo espaço de atuação deixado pela lei de regência, mostra-se perfeitamente possível (e até desejável) que os contratantes engendrem variados mecanismos de "compartilhamento de riscos ^[23]", a fim a melhor atender às especificidades do serviço público objeto do contrato de concessão.

Nessa ordem de ideias, tem-se que, a priori, concedente e concessionário podem válida e eficazmente estabelecer cláusulas contratuais ^[24] que limitem mais ou menos o valor das indenizações pertinentes à encampação.

Além disso, existem leis setoriais específicas que, em tema de concessão, impõem limitações à reparação civil do concessionário em caso de encampação. É o caso, por exemplo, da Lei nº 9.427/96, que disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica, cujo art. 19 admite a indenização do concessionário pelos danos efetivos que emergem da extinção do contrato, excluindo expressamente a reparação a título de lucros cessantes ^[25].

Indo mais além, a Lei nº 9.478/97, que trata das atividades petrolíferas, afasta textualmente, no seu art. 28, § 1º ^[26], "qualquer direito" de indenização do concessionário em caso de extinção da concessão (aí abrangida a encampação), inclusive quanto aos bens reversíveis, "os quais passarão à propriedade da União e à Administração da ANP".

Assim sendo, podemos concluir este tópico estabelecendo a seguinte premissa: salvo as exceções expressas constantes da lei e do contrato, a regra geral em matéria de concessões é a de que a encampação implicará a recomposição patrimonial completa do concessionário, mediante indenização dos danos emergentes e lucros cessantes.

4.1. As cláusulas limitativas da obrigação de indenizar da Administração Pública em caso de encampação da concessão: posição, função e condições de validade e eficácia

Muito comuns nos contratos civis em geral, as cláusulas limitativas da obrigação de indenizar são, segundo definição de José de Aguiar Dias ^[27], "estipulações pelas quais se determina antecipadamente a soma que o devedor pagará a título de perdas e danos, no caso de ser declarado responsável".

Como é de fácil percepção, a cláusula limitativa se assemelha ^[28] à clássica cláusula penal compensatória, havendo alguns elementos essenciais comuns a ambas. O principal aspecto que aproxima esses dispositivos um do outro é a identidade de fim, servindo eles como um mecanismo de pré-estipulação de danos, em que os prejuízos efetivos e futuros causados à vítima do fato danoso não são levados em conta.

Porém, como bem observado por José de Aguiar Dias ^[29], "a cláusula limitativa muitas vezes resulta em burla para o credor. Dificilmente se dá o caso de ser o dano real ao equivalente à reparação prefixada: o mais freqüente é representar esta última um simulacro de perdas e danos".

Essa circunstância, no entanto, conforme assevera o referido autor, não retira a utilidade do dispositivo contratual de limitação, que reside justamente no "afastamento da incerteza sobre o quantum da reparação (...)", "evitando a sobrecarga das indenizações amplas ^[30]".

O credor, portanto, ao ajustar a cláusula, conscientemente não intenta o ressarcimento integral dos danos. Prefere predefinir desde logo um valor, ainda que menor, para amenizar os prejuízos oriundos do fato imputável. É uma forma conveniente e segura de se preestimar o dano, evitando a perda de tempo e dinheiro com um longo e custoso processo de comprovação da real extensão do prejuízo.

Em tema de encampação da concessão, essas as cláusulas limitativas assumem especial relevo, uma vez que proporcionam racionalidade econômica e segurança jurídica aos participantes do vínculo concessivo. Vejamos.

Em primeiro lugar, porque a interrupção prematura da exploração do serviço público, sendo ele um setor intensivo em capital, normalmente resulta em vultosas indenizações, cujo pagamento impacta severamente os cofres públicos e, por consequência e em última análise, o bolso já combalido dos contribuintes e usuários.

No entanto, a prefixação em contrato de uma fórmula ou quantia compensatória revela-se bem menos nociva à saúde financeira do erário, assegurando, com boa dose economicidade, a solvabilidade do Poder Público perante o concessionário.

Além disso, aquilatar a real extensão e quantificação da integralidade dos danos oriundos da extinção antecipada de uma concessão pode se consubstanciar em tarefa hercúlea, quiçá impossível de ser executada com total precisão. Tantas e variadas podem ser as incertezas quanto à natureza e abrangência dos prejuízos decorrentes da encampação, que naturalmente a apuração desses danos dará azo a um longo e complexo contencioso administrativo, situação que o espírito prático do empreendedor e a exigência de transparência e agilidade imposta à Administração consideram extremamente negativa.

Esse quadro, contudo, pode ser evitado ou ao menos bastante atenuado, mediante prévia estipulação contratual de um valor ou fórmula indenizatória objetiva.

Relativamente às condições de validade e eficácia, as cláusulas limitativas seguem o regime geral dos negócios jurídicos (Código Civil, art. 104 e seguintes) e o disciplinamento previsto em leis específicas.

No entanto, alguns pontos a respeito desse assunto merecem especial destaque. Vamos estudá-los abaixo.

4.1.1. Cláusula limitativa e dano moral

A questão que se coloca é se na extinção antecipada da concessão por interesse público, a compensação contratualmente predeterminada para certos tipos prejuízos teria o condão de suprimir eventual direito do concessionário à reparação por dano moral decorrente do exercício abusivo do direito de resgate por parte do poder concedente.

Entendemos que não. A encampação da concessão realizada com grave malferimento das garantias do devido processo legal e ao arrepio dos direitos de crédito do concessionário (mora), em sendo circunstâncias aptas a gerar violação à sua imagem perante o meio empresarial em que atua, não pode ser total ou parcialmente afetada pela indenização prefixada em cláusula contratual para determinados prejuízos.

Qualquer interpretação em sentido oposto seria inadmissível num Estado de Direito, o qual deve ser o principal defensor da ordem pública, respeitando os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Logo, não pode o ente estatal, sobretudo ele, se exonerar das consequências danosas oriundas da gravíssima violação que representa a inobservância de princípios básicos inscritos na ordem constitucional e legal.

Daí porque a obrigação do poder concedente em responder pelos danos morais causados ao particular é de rigor na encampação, valendo destacar, nesse passo, a função punitivo-pedagógica inerente à indenização extrapatrimonial, que deve ser arbitrada em patamar alto, de modo a punir exemplarmente o ente estatal infrator e assim inibir-lhe a prática de novas condutas prejudiciais da mesma espécie.

Portanto, as limitações de prejuízos específicos inseridas em dispositivo contratual não representam empecilho à eventual reparação de dano moral ao concessionário, mesmo que haja sido expressamente prevista cláusula exonerativa nesse sentido, a qual seria absolutamente nula por infringência à ordem pública e pela ilicitude de seu objeto.

4.1.2. Necessidade de estipulação de reparação em valores razoáveis e proporcionais

Com efeito, para que o dispositivo limitativo da obrigação de indenizar possa ser eficazmente aplicado, a soma nela estipulada não pode resultar em verdadeira lesão ao concessionário.

Como escrevem Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara ^[31], a cláusula que preveja indenização nos casos de encampação deve corresponder a um valor "justo", "necessário e suficiente (...) para compensar o risco de o concessionário ter o contrato extinto antes do prazo por motivo de interesse público".

Portanto, para apreciar corretamente o quantum fixado na cláusula, é preciso rejeitar a irrisão, a fim de que não haja locupletamento do Poder Público em detrimento do particular.

Mas isso não autoriza, por óbvio, exigir-se estrita equivalência entre o valor prefixado à guisa de compensação e os danos reais sofridos pelo concessionário. Conforme dissemos linhas atrás, o que as partes intentam ao estabelecer a cláusula limitativa não é a reparação integral dos danos, mas sim uma compensação capaz de atenuar os riscos derivados da encampação da concessão, o que se faz por meio do arbitramento de uma indenização que guarde uma proporção minimamente razoável com o vulto dos prejuízos sofridos pelo empreendedor privado.

Assim, seria totalmente fora de propósito formular conceitos de razoabilidade e proporcionalidade nos quais a cláusula limitativa só teria eficácia caso o dano fosse inferior à limitação indenizatória convencionada, afastando-a automaticamente quando os prejuízos se mostrassem maiores ^[32]. Tal entendimento anularia a mais importante função da disposição, que é justamente a de evitar discussões acerca das incertezas e dificuldades ínsitas à cabal comprovação da extensão e quantificação dos prejuízos, evitando ainda a sobrecarga das indenizações amplas do Direito Comum.

Qual seria, no entanto, em termos objetivos, o padrão minimamente aceitável de razoabilidade e proporcionalidade das cláusulas limitativas em tema de encampação de concessões em geral?

Acreditamos que a resposta para essa pergunta passa necessariamente pela análise de três espécies de indenização.

A primeira delas refere-se à reparação pelos bens reversíveis não amortizados ou depreciados. Conforme se extrai da norma imperativa do art. 36 da lei básica de concessões, essa indenização representa uma garantia patrimonial mínima do concessionário, de maneira que não pode ser afastada pela autonomia da vontade das partes contratantes, mas somente por meio de lei ^[33].

A segunda é relativa à indenização pelos bens não reversíveis, assim considerados aqueles que, por sua própria natureza, não serão passíveis de se incorporar aos serviços delegados e nem poderão ser aplicados pelo concessionário em diferentes finalidades empresariais.

A terceira, por fim, englobaria a classe dos danos futuros, aí incluídos os custos de desmobilização e os lucros cessantes.

Essas duas últimas categorias de indenizações - correspondentes aos bens não reversíveis e aos danos futuros - podem ser limitadas total ou parcialmente mediante convenção das partes ^[34], mas desde que supressão ou limitação conste expressamente do contrato. Ou seja, não basta que o ajuste, repetindo inutilmente os termos do art. 37 da Lei nº 8.987/95, somente predisponha que para o caso de encampação da concessão será devida ao particular "indenização referente às parcelas de investimentos vinculados a bens reversíveis não amortizados ou depreciados". Em atenção aos postulados da transparência e lealdade contratuais - corolários lógicos do princípio maior da boa-fé objetiva ^[35] (Código Civil, arts. 113 e 422) -, é preciso que exista disposição expressa em que resulte inequívoca a intenção dos contratantes de excluir ou limitar as demais verbas indenizáveis na hipótese de extinção antecipada. A ausência de convenção textual nesse sentido, salvo prova em sentido contrário, tem de ser interpretada como simples omissão contratual, devendo o poder concedente indenizar amplamente o concessionário, o que inclui não só a reparação dos bens reversíveis já prevista na lei e no contrato, mas também indenizações relativas aos bens não reversíveis, custos de desmobilização e lucros cessantes, conforme apurado em procedimento administrativo.

Pois bem. Se é certo que a plena eficácia do dispositivo limitativo depende da ausência de lesão substancial ao concessionário, não menos verdadeiro é que a cláusula de responsabilidade não pode redundar em valores excessivos, enriquecendo indevidamente o particular em detrimento do Poder Público.

O limite máximo - diríamos até lógico – é o de que a soma indenizatória ajustada não pode ultrapassar o valor da "obrigação principal", qual seja, a quantia real e efetiva dos prejuízos oriundos do resgate concessório ^[36].

Dentro desse espaço de variação de valores, avulta a necessidade de se realizar o controle ^[37] in concreto da razoabilidade e proporcionalidade das cláusulas limitativas, a exigir a recondução de montantes manifestamente exagerados para patamares compatíveis com a natureza e a finalidade do negócio específico.

Daí porque a cláusula compensatória não é e nem poderia se pretender imutável e inarredável, sobretudo quando a exageração se mostrar presente. O valor da convenção, assim, pode e deve ser revisto para menos (pela própria Administração Pública ou pelo Poder Judiciário), limitando assim a eficácia da cláusula compensatória.

4.1.3. Cláusula limitativa e forma de pagamento da indenização

No sistema da legislação básica concessões, não há espaço para que as partes convencionem a respeito do modo de pagamento da indenização devida para o caso de resgate: a reparação deve ser obrigatoriamente recebida pelo concessionário previamente à retomada do serviço, de uma só vez e em dinheiro ^[38].

Existem relevantes razões de ordem pública para que assim seja. Com efeito, a lei geral de concessões, visando atrair os altos investimentos privados necessários à exploração dos serviços públicos, quis garantir ao concessionário o direito de receber previamente o valor integral da indenização devida para o caso de encampação da concessão (art. 37), provendo assim indispensável segurança jurídica ao empreendimento.

Além disso, segundo anotam Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara ^[39], a exigência de prévio pagamento integral representa um "instrumento de busca do equilíbrio fiscal", inviabilizando a abertura de passivo diferido contra o Poder Público.

E mais. Diríamos nós que a indenização prévia e integral constitui mesmo medida de sobrevivência do concessionário. Isso porque se o desalijo da atividade ocorresse antes do pagamento da indenização, as perdas de receita daí decorrentes certamente causariam ao delegatário enorme colapso financeiro, levando-o em instantes à bancarrota, prejuízo que também se estenderia a todos aqueles gravitam em torno da unidade produtiva, tais como empregados, fornecedores, fisco, etc.

Impositivo, portanto, que o resgate efetivo da concessão pelo concedente só seja realizado após o pagamento integral da reparação pecuniária devida à pessoa privada, já que são esses os interesses públicos perseguidos pela lei. Por isso, não é lícito ao poder concedente, invocando pretenso interesse público, alterar por qualquer meio a forma de pagamento prevista cogentemente pela lei de regência, sendo-lhe vedado diferir o adimplemento da reparação no tempo ou oferecer prestação em títulos ou bens móveis ou imóveis.

Ou seja: nos termos do art. 37, da Lei nº 8.987/95, é terminantemente vedada a estipulação de dispositivo compensatório que preveja qualquer tipo de parcelamento do valor da indenização ou contraprestação que não seja em dinheiro.

A cláusula contratual que assim disponha deverá ser declarada nula por fraudar lei imperativa (Código Civil, art. 166, VI).

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5. Referências bibliográficas

ALVIM. Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 1955.

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

CHAMONE, Marcelo Azevedo. O Dano na Responsabilidade Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, nº 1805. 10 de jun de 2008. Disponível em http://jus.com.br/revista/texto/11365>.

DALLARI, Adilson Abreu. Alterações dos Contratos Administrativos – Economicidade, Razoabilidade e Eficiência, in Direito Administrativo Contemporâneo: Estudos em Memória do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. / Roberto Felipe Bacellar Filho (Coord.) Belo Horizonte: Fórum, 2004.

DIAS, José de Aguiar. Cláusula de Não-Indenizar. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980.

GARSPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Freitas Bastos.

SUNDFELD, Carlos Ari e CÂMARA, Jacintho Arruda. A Encampação na Concessão: Procedimento e Indenização, in Direito Administrativo Contemporâneo: Estudos em Memória do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. / Roberto Felipe Bacellar Filho (Coord.) Belo Horizonte: Fórum, 2004.

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Notas

1. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 573.
2. DALLARI, Adilson Abreu. Alterações dos Contratos Administrativos – Economicidade, Razoabilidade e Eficiência, in Direito Administrativo Contemporâneo: Estudos em Memória do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. / Roberto Felipe Bacellar Filho (Coord.) Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 17.
3. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 573.
4. SUNDFELD, Carlos Ari e CÂMARA, Jacintho Arruda. A Encampação na Concessão: Procedimento e Indenização, in Direito Administrativo Contemporâneo: Estudos em Memória do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. / Roberto Felipe Bacellar Filho (Coord.) Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 42.
5. Na verdade, antes de civilísticos (ou seja, pertencentes ao ramo científico do Direito Civil), esses são verdadeiros princípios civilizatórios de responsabilidade, cuja "idéia", já ressaltava um saudoso jurista, "está na base de qualquer forma de vida social". (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, p. 237).
6. Vide, por todos, JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 539.
7. "Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido".
8. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 537.
9. É o que dispõe textualmente o art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.987/95, quando define que o contrato de concessão implica a exploração direta do serviço público pelo particular "por sua conta e risco".
10. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 640.
11. SUNDFELD, Carlos Ari e CÂMARA, Jacintho Arruda. A Encampação na Concessão: Procedimento e Indenização, in Direito Administrativo Contemporâneo: Estudos em Memória do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. / Roberto Felipe Bacellar Filho (Coord.) Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 49.
12. SUNDFELD, Carlos Ari e CÂMARA, Jacintho Arruda. A Encampação na Concessão: Procedimento e Indenização, in Direito Administrativo Contemporâneo: Estudos em Memória do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. / Roberto Felipe Bacellar Filho (Coord.) Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 47, 48.
13. GARSPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 344.
14. A encampação também depende, conforme acrescenta Diógenes Gasparini, de "lei que só prescreva a autorização extintiva e suas regras. Essa lei não pode tratar de outros assuntos" (GARSPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9ª ed. Rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 344).
15. "Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".
16. Assim: ALVIM. Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 1955. p. 380. Diz o referido autor: "(...) é indenizável todo dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que ela seja necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano. Quer a lei que o dano seja o efeito direto e imediato da inexecução".(grifamos)
17. Relativamente aos danos futuros, Marcelo Azevedo Chamone, escorado na lição de Gustavo Tepedino, observa que "a atualidade, isto é, a contemporaneidade do dano com a responsabilização, apesar de freqüentemente ser listada como requisito da reparabilidade do dano, não se faz essencial. Não é correto, assim, excluir definitivamente o dano futuro, uma vez que também ele será indenizável ‘desde que, ao tempo da responsabilização, já se possam verificar os fatos que, com certeza ou com razoável probabilidade darão ensejo a prejuízos projetados no tempo’". (CHAMONE, Marcelo Azevedo. O Dano na Responsabilidade Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1.805, 10 jun. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11365>. Acesso em: 03 dez. 2008).
18. Isso implica dizer que a não reversibilidade dos bens deve ser considerada tanto em relação ao poder concedente quanto ao concessionário. Se o patrimônio adquirido pelo particular em função do serviço público lhe for reversível, o Poder Público não precisará pagar a ele qualquer indenização, cabendo ao concessionário dar ao bem o destino que melhor atenda seus interesses. Contudo, se o bem não puder reverter ao concessionário e ao concedente, posto que inútil para ambos, caberá ao ente estatal indenizar o particular pelo valor do bem irreversível, ficando o Poder Público com a propriedade desse bem e responsável em dar a esse patrimônio uma destinação útil, seja utilizando-o para outras possíveis atividades ou até mesmo promovendo a sua alienação em leilão público.
19. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 517, nota de rodapé nº 30.
20. SUNDFELD, Carlos Ari e CÂMARA, Jacintho Arruda. A Encampação na Concessão: Procedimento e Indenização, in Direito Administrativo Contemporâneo: Estudos em Memória do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. / Roberto Felipe Bacellar Filho (Coord.) Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 48.
21. SUNDFELD, Carlos Ari e CÂMARA, Jacintho Arruda. A Encampação na Concessão: Procedimento e Indenização, in Direito Administrativo Contemporâneo: Estudos em Memória do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. / Roberto Felipe Bacellar Filho (Coord.) Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 51.
22. "Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso";
23. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 647.
24. Analisaremos essas cláusulas com mais detalhes no item seguinte.
25. "Art. 19: Na hipótese de encampação da concessão, a indenização devida ao concessionário, conforme previsto no art. 36 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, compreenderá as perdas decorrentes da extinção do contrato, excluídos os lucros cessantes." (grifo nosso)
26. "§ 1° A devolução de áreas, assim como a reversão de bens, não implicará ônus de qualquer natureza para a União ou para a ANP, nem conferirá ao concessionário qualquer direito de indenização pelos serviços, poços, imóveis e bens reversíveis, os quais passarão à propriedade da União e à administração da ANP, na forma prevista no inciso VI do art. 43".(grifo nosso)
27. DIAS, José de Aguiar. Cláusula de Não-Indenizar. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 125.
28. Poderíamos dizer, no entanto, que a diferença básica entre a cláusula limitativa, na encampação, e a penal compensatória, no âmbito dos contratos em geral, seria a de que naquela, diferentemente desta, é completamente ausente a função de pena. A razão é simples: o ente estatal que retoma para si a concessão em atendimento ao imperioso interesse público não pode ser punido. Ao contrário: deve ser louvado. Todavia, a responsabilização do Poder Público, no caso, advém da submissão do Estado aos princípios jusmoralistas do nemimem laedere e da vedação ao enriquecimento sem causa, revestindo-se o dispositivo limitador, na encampação, de finalidade verdadeiramente reparatória.
29. DIAS, José de Aguiar. Cláusula de Não-Indenizar. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 128.
30. DIAS, José de Aguiar. Cláusula de Não-Indenizar. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 128.
31. SUNDFELD, Carlos Ari e CÂMARA, Jacintho Arruda. A Encampação na Concessão: Procedimento e Indenização, in Direito Administrativo Contemporâneo: Estudos em Memória do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. / Roberto Felipe Bacellar Filho (Coord.) Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 50.
32. O que não obsta que eventualmente as partes convencionem, além da indenização prefixada, a possibilidade de reparação suplementar, valendo a compensação tarifada como valor mínimo, competindo ao concessionário provar o prejuízo excedente (aplicação analógica do art. 416, parágrafo único, do Código Civil).
33. É claro que essa lei não poderá ser aquela que dispõe sobre a própria encampação do serviço público. O ato legislativo que autoriza o resgate da concessão não pode em nenhuma hipótese restringir a indenização anteriormente fixada em contrato, seja ela referente a bens reversíveis não amortizados, bens não reversíveis, lucros cessantes ou custos de desmobilização. Assim é porque o art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República, determina expressamente que a "lei não prejudicará o ato jurídico perfeito". Além disso, a lei autorizativa da encampação também não pode interferir na forma de pagamento da indenização que, de acordo com a regra cogente do art. 37 da Lei de Concessões, sempre deverá ser paga ao concessionário previamente à retomada do serviço, de uma só vez e em dinheiro. A jurisprudência já se manifestou nesse sentido. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, apreciando a polêmica encampação da concessão de rodovias promovida pelo Estado do Paraná nos idos de 2003, pontificou que "qualquer expressão posta nas aludidas leis autorizadoras que impliquem na subversão da necessidade de se realizar o efetivo pagamento prévio das indenizações, estas calculadas nos estritos termos da Lei e dos contratos de concessão, não podem ser tidas como válidas." (Agravo de Instrumento nº 2003.04.01.054268-2 / PR, 3ª Turma, relator: Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, publicado no DJU de 30.06.2004). Por outro lado, nada obsta que a lei específica da encampação - antevendo eventuais deficiências e insuficiências no sistema contratual de reparação e no intuito de evitar maiores controvérsias e delongas - amplie a indenização devida ao particular em função da extinção antecipada da concessão.
34. Ou, como já se disse, por leis setoriais específicas.
35. Confira-se uma elucidativa passagem extraída de um recente precedente do STJ em matéria de boa-fé objetiva na seara das contratações administravas: "Na contemporaneidade, os valores e princípios constitucionais relacionados à igualdade substancial, justiça social e solidariedade, fundamentam mudanças de paradigmas antigos em matéria de contrato, inclusive no campo do contrato administrativo que, desse modo, sem perder suas características e atributos do período anterior, passa a ser informado pela noção de boa-fé objetiva, transparência e razoabilidade no campo pré-contratual, durante o contrato e pós-contratual." (REsp. nº 914.087 / RJ. Relator: Ministro José Delgado, 1º Turma, julgado em 04.10.2007, DJ de 29.10.2007, p. 190).
36. Aplicação analógica da regra do art. 412, do Código Civil: "O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal".
37. Controle esse que deve ser exercido em todas as fases do processo obrigacional de cunho administrativo, pelos órgãos e entidades estatais direta ou indiretamente envolvidos na contratação e que tenham competência para tal, o que obviamente não afasta o controle social sobre a economia do contrato.
38. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 539.
39. SUNDFELD, Carlos Ari e CÂMARA, Jacintho Arruda. A Encampação na Concessão: Procedimento e Indenização, in Direito Administrativo Contemporâneo: Estudos em Memória do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. / Roberto Felipe Bacellar Filho (Coord.) Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 45.