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Ação de restituição de Imposto de Renda incidente sobre resgate de previdência privada

Ação de restituição de Imposto de Renda incidente sobre resgate de previdência privada

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Ex-empregado do Banco do Nordeste, buscando o resgate das contribuições de previdência privada em virtude de sua demissão, foi obrigado a recolher Imposto de Renda na fonte. Através da presente ação, o autor busca reaver esta quantia, em virtude da isenção das quantias pagas a pessoas físicas pelas entidades de previdência privada.

          EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA __ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DA PARAÍBA

          I. M. N., brasileiro, casado, desempregado, devidamente inscrito no CPF/MF sob nº ..., residente e domiciliado na Rua ..., João Pessoa - PB, vem, com o devido acato e respeito, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado (ut instrumento de mandato – doc. 01), com escritório profissional no endereço citado no cabeçalho desta, onde receberá as intimações pertinentes ao feito, pelas motivações fáticas e jurídicas adiante expostas, contra o abaixo qualificado, apresentar

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL

          contra a FAZENDA NACIONAL, na pessoa do seu representante legal, pelas razões de fato e de direito que articuladamente seguem.


I – RESUMO DOS FATOS E DO PEDIDO

          O autor, funcionário do Banco do Nordeste S/A desde 13.01.1982, foi demitido sem justa causa em 31.07.1997, consoante fotocópia autenticada da CTPS e do termo de rescisão do contrato de trabalho (docs. anexos).

          O promovente, funcionário do Banco do Nordeste, aderiu ao sistema previdenciário complementar oferecido pela CAPEF, restando estabelecido um montante a ser descontado da sua remuneração mensalmente para esse fim.

          Após ser demitido sem justa causa, o promovente buscou o resgate das suas contribuições, consoante lhe faculta a legislação pertinente, tendo sofrido esse valor desconto indevido por parte da Receita Federal, incidindo sobre o montante o Imposto de Renda sobre Pessoa Física, no valor de R$ 2.934,69 (dois mil, novecentos e trinta e quatro reais e sessenta e nove centavos), que atualizados alcançam a quantia de R$ 3.490,22 (três mil, quatrocentos e noventa reais e vinte e dois centavos) conforme se comprova com os documentos anexos.

                    Sendo indevida a incidência do Imposto de Renda sobre o resgate das contribuições previdenciárias, postula o promovente esses valores ilegalmente descontados, sendo este o cerne desse instrumento ora apreciado por Vossa Excelência.


II – DOS FUNDAMENTOS FÁTICOS E JURÍDICOS

II.A – DA APOSENTADORIA INCENTIVADA

          O nosso país tem incentivado os planos de previdência privada, seguindo o norte internacional. Promove, assim, a fixação do teto máximo da aposentadoria paga pelo Instituto Nacional da Seguridade Social, forçando, assim, os segurados a buscarem complementações nas entidades de previdência privada.

          Aderiu, assim, o autor, à CAPEF – CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO NORDESTE DO BRASIL.

          Contudo, a Fazenda Nacional extirpou valores consideráveis do contribuinte, ora promovente, exigindo o pagamento, na própria fonte, do Imposto sobre a Renda, incidente sobre o resgate das contribuições previdenciárias, diante da demissão sem justa causa do autor.

          A União, ANTAGONICAMENTE AO QUE DISPÕE A LEGISLAÇÃO PERTINENTE, através da Lei 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que já havia afastado os excessos praticados pela Receita Federal, isentando o resgate das contribuições pagas aos fundos de pensão da incidência do Imposto de Renda, sendo expressa nesse sentido:

          "Ficam sujeitos à incidência do Imposto sobre a Renda na fonte, calculado de acordo com o disposto no artigo 25 desta Lei, relativamente à parcela correspondente às contribuições cujo ônus não tenha sido do beneficiário ou quando os rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade de previdência não tenham sido tributados na fonte: (Redação dada ao caput pela Lei nº 7.751, de 14.04.1989)

          I - as importâncias pagas ou creditadas a pessoas físicas, sob a forma de resgate, pecúlio ou renda periódica, pelas entidades de previdência privada;(...)"

          Não fosse essa a única disposição legal que proibisse o referido desconto, ainda persiste o legislador pátrio em proibir esse tipo de ação da administração fazendária, quando, no art. 40, do Decreto 1.041, de 1994, vazou:

          "CAPÍTULO II

          Rendimentos Isentos ou Não Tributáveis

          SEÇÃO I

          Rendimentos Diversos

          Art. 40. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto:

          (...)

          Benefícios de Previdência Privada

          V – os benefícios recebidos de entidades de previdência privada (Lei nº 7.713/88, artigo 6º, VII):

          a) quando em decorrência de morte ou invalidez permanente do participante;

          b) relativamente ao valor correspondente às contribuições CUJO ÔNUS TENHA SIDO DO PARTICIPANTE, desde que os rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade tenham sido tributados na fonte;

          (...)

          Resgate de Contribuições de Previdência Privada

          XXXIII – as importâncias correspondentes ao resgate das contribuições, CUJO ÔNUS TENHA SIDO DA PESSOA FÍSICA, recebidas por ocasião de sua retirada de entidade de previdência privada, inclusive a atualização monetária do respectivo encargo;"

          Tal restrição ao ímpeto tributário da União foi mantida pelo texto legislativo contido no art. 39, XXXVIII, do Decreto 3.000, de 26 de março de 1999.

          Observa-se que tal ação foi, de passagem, ‘normatizada’ interna corporis pelo ATO DECLARATÓRIO (NORMATIVO) SRF/COSIT Nº 6, de 12 de março de 1999, que diz:

          "ATO DECLARATÓRIO (NORMATIVO) SRF/COSIT Nº 6, DE 12 DE MARÇO DE 1999 (DOU 15.03.1999)

          Dispõe sobre a dedutibilidade das contribuições às entidades de previdência privada.

          O Coordenador-Geral do Sistema de Tributação, no uso das atribuições que lhe confere o artigo 199, inciso IV, do Regimento Interno aprovado pela Portaria nº 227, de 03 de setembro de 1998, tendo em vista o disposto no inciso V do artigo 4º e na alínea e do inciso II do artigo 8º da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, no artigo 11 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e nos artigos 19, 20 e 36 da Instrução Normativa SRF nº 25, de 29 de abril de 1996, e considerando que são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda as contribuições para as entidades de previdência privada domiciliadas no Brasil, cujo ônus tenha sido do próprio contribuinte, destinadas a seu próprio benefício, desde que o plano de previdência seja assemelhado à previdência social, declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados que considera-se plano de previdência privada assemelhado aos da previdência social o destinado a custear benefícios assemelhados aos da previdência social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou seja, que observe cumulativamente as características dessa previdência, a saber:

          (...)

          CARLOS ALBERTO DE NIZA E CASTRO"

          Todos os grifos são nossos.

          Ora, ínclito julgador, apesar de se apresentar e articular inúmeros textos normativos relativos ao pleito, observando-se a seara fática, outra interpretação não pode ser dada ao caso ora analisado.

          Pecaminosamente, a Receita Federal cobrou Imposto de Renda sobre um valor que já havia sido tributado na própria fonte, o que é inconcebível. Isso será observado adiante.

          Também se pronunciou nesse sentido o Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

          "ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE PARCELA DE COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA PAGOS POR ENTIDADE PRIVADA – RESTITUIÇÃO – 1 – As entidades de previdência privada fechadas não são consideradas instituições de assistência social, nos termos do art. 150, VI, c, da Constituição Federal. 2 – A complementação de proventos de aposentadoria paga por entidades de previdência privada está isenta do pagamento de imposto de renda, nos termos do art. 6º, VII, b, da Lei nº 7.713/88. 3 – Isenção ratificada na Lei nº 9.250/95. 4 – Apelação e remessa improvidas. (TRF 5ª R. – AC 136.011 – PE – (Ac. 98.05.15232-4) – 2ª T. – Rel. Juiz Lázaro Guimarães – DJU 14.05.1999 – p. 785)"

          Todos os grifos são nossos.


III – DA AUSÊNCIA DO AUFERIMENTO DE RENDA PELO AUTOR

          Insurge-se o autor contra os descontos ilegais sofridos pelo mesmo, tendo em vista inexistir a hipótese delineada na legislação como fato gerador. O recebimento da verba depositada na caixa previdenciária privada só auxiliou o autor na sua vida pós-demissão, não se constituindo no sentido mais inteligente da palavra "renda".

          Inexiste variação patrimonial quando da recepção da verba complementar, que é apenas a retirada momentânea de um fundo que foi constituído mediante contribuições mensais advindas de um bruto que já havia sido oportunamente tributado na fonte.

          O art. 43, do Código Tributário Nacional ensina:

          "Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e provento de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou juridica:

          I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

          II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

          Roque Antonio Carraza, em comento ao articulado 43, II do Código Tributário Nacional, perfeitamente adequado ao caso (Revista do Direito Tributário nº 52), ensina-nos que:

          "Mas afinal, que significa a expressão "rendas e proventos de qualquer natureza ?", ou por outro giro verbal: será que qualquer importância recebida, seja a que título for, pode ser alcançada pelo IR? Entendemos que não! (...) Nelas não há geração de rendas ou acréscimos patrimoniais (proventos) de qualquer espécie. " (grifei)

          Inegável, então, pelas argumentações até aqui dispendidas que as verbas destinadas aos aderentes da Aposentadoria Privada possuem caráter de reembolso por uma obrigação contratual assumida e não um auferimento de renda.

          O professor CELSO RIBEIRO BASTOS (Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 1998, pág. 194) ensina:

          "É óbvio, portanto, que os efeitos da obrigação jurídico-tributária não surgirão com a só existência abstrata da descrição legal. É preciso que ocorra materialmente o ato ou fato descritos, ou, se preferirmos, que sejam praticados por alguém."

          O próprio Código Tributário Nacional assevera:

          "Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

          I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;"

          Inexiste situação fática contundente. Os valores entraram na disponibilidade do promovente e saíram com a mesma velocidade, já que o mesmo, até o presente momento, encontra-se desempregado.

          Finalizando as afirmações concernentes a esse pedido, para se ter como líquido e certo o direito do autor, no sentido de que a importância por ele recebida não estava sujeita à incidência do imposto de renda, ora se transcreve decisão proferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em caso análogo. Verbis:

          "Rendas e proventos de qualquer natureza – O conceito implica a existência de receita, lucro, proveito, ganho ou acréscimo patrimonial que ocorram mediante o ingresso ou auferimento de algo, a título oneroso. (Recurso Extraodrinário nº 117.887-6, Rel. Min. Carlos Mário Velloso, publicado no DJU de 24.06.1993)"


IV – DA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS

          Consoante já relatado alhures, a repartição fazendária federal faz incidir sobre um mesmo montante duas alíquotas do imposto sobre a renda. Primeiramente, quando o contribuinte recebe sua remuneração líquida, isto é, com a incidência do IR, é cobrada a parcela tributária. Após isso, quando vai receber o fruto da sua contribuição, também lhe é postulado esse mesmo percentual.

          Os valores depositados junto à entidade de Previdência Privada são BITRIBUTADOS.

          A celeuma pode ser dissolvida no seguinte exemplo: o promovente recebia o salário (100); já incidia sobre este o Imposto de Renda na Fonte (X%); resta o salário menos o desconto do IR (100 – X%, que chamaremos de Y); do valor descontado, o demandante paga a sua aposentadoria privada (Y – APP); valor restante (Z).

          100 = salário;

          X% = Imposto de Renda incidente na Fonte;

          Y = Salário menos o Imposto de Renda na Fonte;

          APP = Aposentadoria Privada;

          Z = Salário descontado do IR menos o valor pago à Previdência Privada.

          Como exemplo pincelado de caso assemelhado, facilita-se o trabalho desse ínclito julgador, trazendo-se à baila reportagem publicada em periódico (Notícias do Brasil, Belo Horizonte – MG, nº 32, ano VIII, abril/2000):

          "Poderíamos comparar a avidez da Fazenda Nacional assim: imaginemos que a União tributasse os ingredientes de um bolo: a farinha, o açúcar, os ovos, o fermento, o chocolate, a pitada de sal, a banha, o gás utilizado no forno e o salário do confeiteiro. Pronto o bolo, novamente a União pretenderia tributá-lo, fazendo o lançamento sobre o valor integral resultante da soma dos ingredientes."

          Combate, a ação da Fazenda nacional, frontalmente, O PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE, que se aplica à incidência de tributos distintos sobre o mesmo fato gerador e, como não poderia deixar de ser, à incidência de um mesmo imposto sobre o mesmo fato gerador.

          Objetivando municiar Vossa Excelência de elementos doutrinários e jurisprudenciais assemelhados, a fim de mais seguramente possa esse r. juízo pronunciar-se, o que sabe-se desnecessário, mas dada a importância da matéria não pode haver esquiva do autor, pede-se venia para transcrição da douta lição do mestre CELSO RIBEIRO BASTOS (Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 1998, pág. 124) acerca do mencionado princípio:

          "Este princípio é alcançado subtraindo-se do imposto devido na operação posterior o que foi exigível na anterior.

          As normas constitucionais prescrevem para o IPI que seja abatido em cada operação o montante cobrado nas anteriores, e para o ICM, que nas operações realizadas por produtores, industriais e comerciantes, se abata, nos termos do disposto em lei complementar, o valor cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. Os impostos instituídos pela União no exercício da competência residual também devem ser não-cumulativos (art. 154, I, da CF/88)."

          Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

                    "TRIBUTÁRIO – PREVIDÊNCIA PRIVADA – RESGATE DAS RESERVAS DE POUPANÇA – IMPOSTO DE RENDA – LEIS NºS 7.713/88 E 9.250/95 – MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.559-22. 1. O resgate das contribuições recolhidas sob a égide da Lei nº 7.713/88 anterior à Lei nº 9.250/95 não constitui aquisição de renda, já que não configura acréscimo patrimonial. Ditos valores recolhidos a título de contribuição para entidade de previdência privada, antes da edição da Lei nº 9.250/95, eram parcelas deduzidas do salário líquido dos beneficiários, que já havia sofrido tributação de imposto de renda na fonte. Daí porque, a incidência de nova tributação por ocasião do resgate, configuraria bitributação. 2. A Lei nº 9.250/95 só vale em relação aos valores de poupança resgatados concernentes ao ano de 1996, ficando livres da incidência do imposto de renda, "os valores cujo o ônus tenha sido da pessoa física, recebido por ocasião do seu desligamento do plano de previdência, correspondentes às parcelas das contribuições efetuadas no período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995", nos moldes do art. 7º, da Medida Provisória nº 1559-22. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ – REsp 217800 – PE – 1ª T. – Rel. Min. José Delgado – DJU 18.10.1999 – p. 215)"

          A jurisprudência já assentou em outras matérias:

          "ICMS – ISENÇÃO – MATÉRIA-PRIMA IMPORTADA E PRODUTO INDUSTRIALIZADO – DIREITO DE CREDITAMENTO – CUMULATIVIDADE – INEXISTÊNCIA – OMISSÃO QUANTO À MATÉRIA INSERTA NO EXTRAORDINÁRIO – CICLO DE CIRCULAÇÃO DO PRODUTO – MULTIPLICIDADE DE ETAPAS DO PROCESSO ECONÔMICO – ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE – 1. A isenção do ICM concedida para a saída do produto industrializado não se comunica à etapa anterior da entrada da matéria-prima tributada. Direito de creditamento. Inexistência. 2. A isenção do ICM concedida para a saída do produto industrializado não se comunica à etapa anterior da entrada da matéria-prima tributada. Direito de creditamento. Inexistência. 3. Operação subseqüente: venda do produto final. Circulação de mercadoria isenta. Impossibilidade de "cumulação" do tributo, pois a exação somente incidiu na primeira etapa e não na seguinte. 4. Omissão quanto à hipótese de multiplicidade de etapas do processo econômico. Inexistência. O aresto embargado, à vista de precedente da Corte, acentuou que "não é possível haver cumulação sem que haja o pagamento do mesmo imposto sobre circulação de mercadoria em duas ou mais etapas, sem a dedução do que já foi pago. Se o imposto é devido na primeira etapa e não o é na Segunda, não pode evidentemente haver cumulação". Embargos de declaração rejeitados. (STF – ED-AgRg-RE 198.543-7 – SP – 2ª T. – Rel. Min Maurício Corrêa – DJU 31.10.1997)" g. n.

          "ICM – CUMULATIVIDADE VEDADA – ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS – ABATIMENTO. A PRATICA DE ALÍQUOTAS DISTINTAS NÃO SUGERE A EXISTÊNCIA DE ISENÇÃO – Dá-se a incidência considerados os percentuais praticados pelos estados, face até mesmo ao sistema federativo. A hipótese comporta mero abatimento, considerado o valor realmente cobrado e não o relativo ao resultante de alíquota mais alta – Artigo 23, inciso 5. da Constituição Federal de 1967, com a redação imprimida pela Emenda Constitucional nº 23 de 1983. (STF – AGRAG 135.046 – SP – 2ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio – DJU 09.11.1990)"

                    SE O PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE SE APLICA A IMPOSTOS DIVERSOS, MUITO MAIS SERÁ APLICÁVEL AOS CASOS DE INCIDÊNCIA DO MESMO IMPOSTO SOBRE UM MESMO FATO GERADOR.

          Fere a atuação da Fazenda Nacional o disposto na Carta Política de 1988, quando assegura a impossibilidade de atentado ao Direito Adquirido.


V – DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL

          Necessário se faz, data venia, seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, como previsto no art. 273, I, do Código de Processo Civil.

          O professor KAZUO WATANABE (Cognição no Processo Civil, pág. 108/109), ao discorrer acerca da tema, ensina:

          "Uma das características da sociedade moderna é o ritmo acelerado e agitado das relações sociais, econômicas e jurídicas que nela ocorreu. Resulta ela da instantaneidade das comunicações, do encurtamento das distâncias, da incorporação dos mais avançados instrumentos tecnológicos (v. g. o computador cada vez mais sofisticado) à vida cotidiana e a serviço de entidades públicas e privadas, que deles se valem até para tomada de decisões que envolvem direitos de terceiros ou que de alguma forma repercutem na esfera jurídica dos mesmos, e de inúmeros outros fatores (...).

          O direito e o processo devem ser aderentes à realidade, de sorte que as normas jurídico-materiais que regem essas relações devem propiciar uma disciplina que responda adequadamente a esse ritmo de vida, criando os mecanismos de segurança e de proteção que hajam com agilidade e eficiência à agressões ou ameaças de ofensa. E, no plano processual, os direitos e as pretensões materiais que resultam da incidência dessas normas materiais devem encontrar uma tutela rápida, adequada e ajustada ao mesmo compasso."

          À evidência do direito é cristalina, havendo fundamentos constitucionais relevantes, bem como farta legislação federal violada pela Fazenda Nacional, estando os fatos constitutivos – o desconto indevido do Imposto de Renda sobre o resgate feito junto à CAPEF – sobejamente demonstrados documentalmente.

          HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (Tutela Cautelar e Antecipatória Em Matéria Tributária, Publicada na RJ nº 245 - MAR/98, pág. 5) finaliza:

          "No caso da tutela cautelar e da tutela antecipada (tutelas de urgência) estão em jogo dois grandes e fundamentais princípios, ou seja, o da efetividade da tutela jurisdicional e o da segurança jurídica."

          V.1 – DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL CONCEDIDA CONTRA O PODER PÚBLICO

          Pede-se o consentimento do ínclito julgador para a transcrição de estudo realizado pelo eminente HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (Tutela Cautelar e Antecipatória Em Matéria Tributária, Publicada na RJ nº 245 - MAR/98, pág. 5), que dissecou acerca do tema abordado de maneira aperfeiçoada.

          "É importante ressaltar que o direito à antecipação de tutela, tal como o direito às medidas cautelares, integra o direito à efetividade e tempestividade da tutela jurisdicional, constitucionalmente garantido.

          ‘O direito de acesso à Justiça, albergado no art. 5º, XXXV, da CF, não quer dizer apenas que todos têm direito a recorrer ao Poder Judiciário, mas também quer significar que todos têm direito à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva’ (LUIZ GUILHERME MARINONI, A Antecipação da Tutela, 3ª Ed., SP, Malheiros Editores, nº 4.17, p. 211) (grifamos).

          Quer isto dizer que, ‘se o legislador infra constitucional está obrigado, em nome do direito constitucional à adequada tutela jurisdicional, a prever tutelas que, atuando internamente no procedimento, permitam uma efetiva e tempestiva tutela jurisdicional, ele não pode decidir, em contradição com o próprio princípio da efetividade, que o cidadão somente tem direito à tutela efetiva e tempestiva contra o particular. Dizer que não há direito à tutela antecipatória contra a Fazenda Pública em caso de `fundado receio de dano´ é o mesmo que afirmar que o direito do cidadão pode ser lesado quando a Fazenda Pública é ré" (MARINONI, ob. cit., loc. cit.).

          (...)

                    Em suma: o que é importante remarcar é a natureza de solução de conflito entre princípios constitucionais ("efetividade do processo" e "direito à segurança jurídica") detectada na autorização legislativa à antecipação de tutela. Por isso, a medida tem de ser encarada como restrição ao direito fundamental da parte ao contraditório e à segurança jurídica (devido processo legal); e tem, por conseguinte, de ser compreendida como forma excepcional de prestar jurisdição, que somente será legítima nos restritos limites admitidos pela lei, cabendo ao Judiciário zelar para que tais limites sejam realmente observados (TEORI ALBINO ZAVASCKI, "Antecipação da tutela e Colisão de Direitos Fundamentais", Reforma do CPC, coordenada por SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, SP, Saraiva, 1996, p. 105-106). E tal preocupação terá de ser tanto maior quando se referir a bens, valores e direitos da Administração Pública, pelo notório interesse público de que se revestem, e pela especial proteção que a ordem jurídica lhes dispensa."

          Diante dessa prestação de serviços ao direito proporcionada pelo festejado estudioso, despiciendo é qualquer nova avaliação sobre a matéria.

          V.2 – DO FUMUS BONI JURIS E DO PERICULUM IN MORA

          O fumus boni iuris, na lição do Prof. MARCUS CLÁUDIO ACQUAVIVA (Dicionário Jurídico Brasileiro, Ed. Jurídica Brasileira, 3ª ed., p. 597), quer dizer:

                    "Locução latina que significa indício, possibilidade de existência de um direito ou, como assinala Gilberto Caldas, presunção de legalidade. Da mesma forma que, vulgarmente dizemos "onde há fumaça, há fogo", também o jargão latino consagrou a "fumaça do bom direito", advertindo aos juízes de que também o simples indício da existência de um direito deve ser cuidadosamente observado, a fim de que não ocorram lesões irreparáveis a um interesse legítimo."

          E na lição do festejado mestre OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA (A antecipação da tutela na recente reforma processual", in SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Reforma do Código de Processo Civil, São Paulo: Saraiva, 1996, pág. 142):

          "Em tais casos, se o índice de plausibilidade do direito for suficientemente consistente aos olhos do julgador, entre permitir sua irremediável destruição ou tutelá-lo, como simples aparência, esta última solução torna-se perfeitamente legítima"

          Nos autos de outra demanda, distribuída à 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro – RJ, decisão essa da lavra da eminente juíza SALETE MARIA POLITA MACCALÓZ, acerca dos requisitos exigidos pelo texto legal para a concessão tutela antecipatória:

          "O fundado receio de lesão de difícil reparação está sempre presente quando se trata de qualquer espécie de remuneração, como suporte básico da sobrevivência à qualidade de vida. Sempre que a administração pública deixa de pagar aos servidores e dependentes, jogando o ressarcimento para o futuro, em data improvável e eventual, corporifica dois tipos de lesões: a primeira, concreta e objetiva, que é a falta de pagamento; a segunda, é psicológica, mais devastadora que a primeira, por acontecer antes e durante, permeando todos os dias desde 04 de junho, a ação judicial, até o efetivo pagamento.

          Transparente o direito do autor à antecipação dos efeitos da tutela.

          O fundamento do periculum in mora, na expressão do Prof. ACQUAVIVA (op. cit., p. 934), significa:

          "Locução latina que designa uma situação de fato, caracterizada pela iminência de um dano, em face da demora de uma providência que o impeça. Trata-se, portanto, que um dano em potência, que ainda não se perfez. A expressão é bastante utilizada nos casos de medidas cautelares."

          O periculum in mora, para o caso, consubstancia-se no fato de que, negada a liminar, somente será concedido ao autor o direito de buscar o montante exigido através de precatório, sujeitando-se aos percalços das diversas esferas de apreciação para o mesmo tema.

          O perigo da demora é demasiadamente público. A lesão é atual e continuada, sendo direito líquido e certo ampará-la para fazer cessar esse empecilho à faculdade de exercê-lo. O não recebimento dos valores descontados na época apropriada de parcela substancial da remuneração devida assoma dificuldades econômicas para o autor e sua família, inclusive a provisão indispensável da subsistência e o atendimento dos compromissos financeiros, já que possuem caráter alimentício.

          Note-se, ínclito julgador, que não se objetiva a concessão, aumento ou extensão de qualquer vantagem nova, mas, tão somente, fazer cessar a lesão patrimonial que foi imposta ao Autor, em face da violação às garantias de resgate por completo das verbas previdenciárias, em virtude da demissão sem justa causa do autor e conseqüente desligamento do plano previdenciário, consoante transcrição das leis e jurisprudências pertinentes.

          Não é demais trazer à baila, nesse momento, a indiscutível natureza alimentar da verba pleiteada, mesmo se resgatada de uma só vez, destacando-se, a propósito, voto do Exmo. Dr. Min. SIDNEY SANCHES, no julgamento da ADIn 309-MC, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal:

          "Até porque inúmeros servidores – talvez a grande maioria – terão seus vencimentos drasticamente reduzidos, por contarem menor tempo de serviço prestado.

          Reside aí o periculum in mora, pois eventual demora no processo e julgamento da ação poderá acarretar sensíveis e irreparáveis prejuízos a numeroso segmento social, se a ação vier a ser julgada procedente, mas com retardo. Não convém por em risco tão grande número de pessoas, ainda que se deseje viabilizar o sucesso de um plano econômico." (STF, Pleno, ADINMC 309, 14.02.92, in RTJ 136/981)

          V.3 – DA REVERSIBILIDADE DO DIREITO POSTULADO

          Finalmente, a injusta reparação via precatório se apresenta como hipótese de negação do que realmente é devido, ao contrário do que ocorreria com a hipótese – que se admite apenas por argumento – de improcedência do pleito, quando então o Erário não teria qualquer dificuldade em reaver os valores. PLENAMENTE REVERSÍVEL O PLEITO ANTECIPATÓRIO SOLICITADO. (art. 273 do CPC, § 2º)

          Vale salientar, por oportuno, que essa reversibilidade não pode ser observada aos extremos, já que a satisfação dos efeitos da demanda é concedida de maneira plena. Essa necessidade é até mesmo contestada por LUIZ GUILHERME MARINONI ("Efetividade do Processo e Tutela Antecipatória", in "O Processo Civil Contemporâneo", Juruá, 1994, págs. 120/121):

          "É necessário que se perceba, porém, que é incorreto se falar em irreversibilidade do provimento, já que esta não se pode dar no plano jurídico; a irreversibilidade é a dos efeitos fáticos do provimento. Entretanto, o perigo de irreversibilidade dos efeitos fáticos do provimento não pode constituir impedimento ao deferimento da tutela urgente. Tratando-se de tutela antecipatória urgente, deve ser possível o sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Do contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente prejudicado. Em resumo, se não há outro modo para evitar um prejuízo irreparável a um direito que se apresenta como provável, deve-se admitir que o juiz possa provocar um prejuízo irreparável ao direito que lhe parece improvável. Nestes casos deve ocorrer a ponderação dos bens jurídicos em jogo, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, pois quanto maior for o valor jurídico do bem a ser sacrificado, tanto maior deverá ser a probabilidade da existência do direito que justificará o seu sacrifício."

          V.4 – DA PROVA INEQUÍVOCA

          A prova inequivoca dos fatos, exigida pelo art. 273, da carta processual civil, foi apresentada de maneira sobeja, comprovando a ilegalidade da atuação da repartição fazendária, bem como o direito que ampara a pretensão do demandante. Para a definição jurídica de prova inequívoca, os doutrinadores têm invocado as lições emitidas para o direito líquido e certo (manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento do ajuizamento da ação, porque comprovado de plano), de maneira analógica.

          HELY LOPES MEIRELLES (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção , "Habeas Data", 16ª ed., atualizada por Arnoldo Wald, São Paulo: Ed. Malheiros, 1995, pág. 53/54, pág. 28), em seu magistério, afirma:

          "Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante."

          Semelhante é o magistério do Prof. Alfredo Buzaid (Do Mandado de Segurança, Saraiva, S. Paulo, 1989, p. 88):

          "O que esclarece o conceito de direito líquido e certo é a idéia de sua incontestabilidade, isto é, uma afirmação jurídica que não pode ser séria e validamente impugnada pela autoridade pública, que pratica um ato ilegal ou de abuso de direito. Ele tem, na realidade, dois pólos: um positivo, porque se funda na Constituição ou na lei; outro negativo, porque nasce da violação da Constituição ou da lei. Ora, a norma Constitucional ou legal há de ser certa em atribuir à pessoa o direito subjetivo, tornando-o insuscetível de dúvida. Se surgir a seu respeito qualquer controvérsia, quer de interpretação, quer de aplicação, já não pode constituir fundamento para a impetração de Mandado de Segurança."

          Esse também é o entendimento da professora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (Direito Administrativo, 9ª ed., São Paulo: Atlas, 1994, pág. 148):

          "Direito Líquido e certo é o que resulta de fato certo, ou seja, aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca. Note-se que o direito é sempre líquido e certo. A caracterização da imprecisão e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam comprovação.

          (...)

          Assim, a impetração do mandado de segurança não pode fundamentar-se em simples conjecturas ou em alegações que dependam de dilação probatória incompatível com o procedimento do mandado de segurança."

          É o caso do direito pleiteado, onde houve a exigência ilegal de tributo por parte da Administração Pública, que preferiu lançar-se em atitudes desvairadas, ao invés de cumprir todas as determinações constitucionais e legais pertinentes. TUDO COMPROVADO DOCUMENTALMENTE.

          J.E. CARREIRA ALVIM (CPC Reformado, 2ª ed., ed. Del Rey, pág. 115) ensina que prova inequívoca é:

          "aquela que apresenta um grau de convencimento tal que, a seu respeito, não possa ser oposta qualquer dúvida razoável, ou, em outros termos, cuja autenticidade ou veracidade seja provável"

          Tal é a hipótese dos autos,

          V.5 – DA VEROSSIMILHANÇA

          NEYTON FANTONI JÚNIOR (A Tutela Jurisdicional Antecipada à Luz da Efetividade da Constituição e do Prestígio da Função Jurisdicional, Publicada na RJ nº 215 - SET/95, pág. 31) ensina sobre o tema abordado:

          "Para a obtenção da tutela jurisdicional antecipada também se faz necessário que o requerente convença o juiz da verossimilhança da alegação. Para tanto, poderá valer-se de diversos elementos idôneos de convicção, tais como: a) prova pré-constituída da relação jurídica; b) reconstrução do conteúdo da relação jurídica, os fins por ela visados, o sentido das palavras que exteriorizaram a manifestação de vontade, as conseqüências esperadas e as conseqüências verificadas; c) precedentes judiciais fundados em circunstâncias que se identifiquem ou se assemelhem ao caso concreto mediante confrontação analítica, indicando a razoável tendência da solução a ser definida; d) ofensa a dispositivo legal expresso; e e) violação a princípio ou garantia constitucional."

          Um dos melhores nortes acerca do que se constitui a verossimilhança é fornecido pelo eminente PAULO AFONSO BRUM VAZ (Antecipação Da Tutela Em Matéria Previdenciária, Publicada na ST nº 73 - JUL/95, pág. 21):

                    "A verossimilhança é a probabilidade de a situação fática sobre a qual incidem os fundamentos jurídicos ser verdadeira. Esta aparência verossímil deve se apresentar de forma inequívoca, ou seja, revestida de contornos tais que permitam ao juiz um convencimento razoável. Devemos lembrar, no entanto, que não se exige um convencimento pleno, pois a certeza é apanágio da verdade real, não da mera probabilidade.

          Todos os requisitos delineados pelo citado estudioso foram preenchidos no decorrer da análise fática e jurídica da demanda, inclusive com a transcrição jurisprudencial pertinente e dos dispositivos legais e constitucionais violados.

          V.6 – ARREMATES FINAIS SOBRE A TUTELA ANTECIPATÓRIA

          Do sempre ponderado HELY LOPES MEIRELLES(op., cit., pág. 58), pode-se lecionar:

          "A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é uma medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode deixar de ser concedida quando ocorrerem seus pressupostos como também, não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade. Casos há - e são freqüentes - em que o tardio reconhecimento do direito do postulante enseja seu total aniquilamento. Em tais hipóteses, a medida liminar impõe-se como providência de política judiciária, deixado à prudente discrição do juiz." (sublinhei)

          Com o estilo audacioso e cristalinamente adaptado às novas essências do Judiciário, o Professor KAZUO WATANABE (Tutela Antecipatória e Tutela Específica das Obrigações de fazer e não fazer - Arts. 273 e 461 do CPC, in SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Reforma do Código de Processo Civil, São Paulo: Saraiva, 1996, pág. 20) arremata:

          "O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal, não assegura apenas o acesso formal aos órgãos judiciários, mas sim o acesso à Justiça que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de denegação da justiça e também o acesso à ordem jurídica justa. Cuida-se de um ideal que, certamente, está ainda muito distante de ser concretizado, e, pela falibilidade do ser humano, seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza. Mas a permanente manutenção desse ideal na mente e no coração dos operadores do direito é uma necessidade para que o ordenamento jurídico esteja em contínua evolução."

          Assim sendo, demonstrados os pressupostos ensejadores da concessão liminarmente pleiteada, requer-se, desde já, o deferimento da mesma para determinar-se a fonte pagadora – RECEITA FEDERAL, via ofício a quem de direito - para que devolva ao autor o desconto do imposto de renda efetuado sobre o montante resgatado, oriundo do plano de previdência privada, em virtude do Programa de Desligamento Incentivado e/ou Programa de Aposentadoria Incentivada.


VI – DOS PEDIDOS

          Diante de tudo o que aqui foi exposto, requer o promovente:

  • seja concedido o pleito referente à antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, determinando, através de ofício endereçado à repartição competente, que seja creditado o valor descontado do promovente, relativo ao resgate das contribuições previdenciárias, no valor de R$ 3.490,22 (três mil, quatrocentos e noventa reais e vinte e dois centavos);
  • seja citada a FAZENDA NACIONAL, na pessoa do seu representante legal no Estado, para contestar a presente demanda no prazo legal, sob a égide das penas processuais atinentes à confissão;
  • ao final, após a produção de prova através de todos os meios admitidos em nossa legislação, determinando meritoriamente Vossa Excelência, o julgamento procedente do pedido, condenando a ré ao pagamento do valor atualizado de R$ R$ 3.490,22 (três mil, quatrocentos e noventa reais e vinte e dois centavos), referente ao Imposto de Renda cobrado sobre o resgate das contribuições previdenciárias (R$ 2.934,69 – dois mil, novecentos e trinta e quatro reais e sessenta e nove centavos), que devem, no ato da condenação, serem acrescidas de juros moratórios;
  • em qualquer caso de procedência, condenar a ré no reembolso das despesas processuais pagas pelo autor, assim como ao pagamento dos honorários advocatícios, em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação;
  • requer-se a produção de todos os meios de prova em direito permitidos, em especial o depoimento pessoal do Autor, juntada de novos documentos, bem como, se necessário for, audição de testemunhas que serão arroladas em tempo oportuno, perícias, etc..
  • por cautela, caso seja julgada a demanda improcedente, postula-se desse ínclito julgador que aprecie as contrariedades efetuadas pela demandada, tendo como paradigma as disposições legais e constitucionais contrariadas, exaustivamente delineadas nos autos.

          Dá-se à causa o valor de R$ 3.490,22 (três mil, quatrocentos e noventa reais e vinte e dois centavos).

          Termos em que,

          pede deferimento.

          João Pessoa, 04 de julho de 2000.

ÍRIO DANTAS DA NÓBREGA
OAB/PB 10.025

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

Ação de restituição de Imposto de Renda incidente sobre resgate de previdência privada. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 5, n. 46, 1 out. 2000. Disponível em: https://jus.com.br/peticoes/16181. Acesso em: 28 mar. 2024.