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A guarda compartilhada e as famílias homoafetivas

A guarda compartilhada e as famílias homoafetivas

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Sumário: Introdução; 1. As uniões homoafetivas como entidades familiares; 12 A proteção constitucional da homoafetividade; 3 A analogia com a união estável; 4. A parentalidade homoafetiva e o afeto como valor jurídico; 5. Breves considerações sobre o instituto da guarda; 6. A guarda compartilhada e sua possibilidade de aplicação às famílias homoafetivas; Considerações finais; Referências

Introdução

Constitui fato assente que a homossexualidade existe desde as épocas mais remotas da Humanidade. Na Grécia antiga, era aceita e respeitada, na Roma antiga tolerada. Com o passar dos tempos, das modificações dos costumes e dos chamados códigos sociais, passou a ser rechaçada.

Amplamente estudada pelas ciências sociais, assim como as ciências biológicas e de saúde, a homossexualidade progrediu de um conceito de enfermidade, doença, para uma caracterização de um modo de ser distinto da maioria. Os primeiros estudos da Era atual datam do século XIX.

Toda temática relativa à sexualidade parece ser revestida de uma certa "aura de silêncio" [01], provocando intensas inquietações e uma quase insaciável curiosidade. Acaba por existir a propensão de conduzir e de controlar o exercício da sexualidade, culminando com a tentação de a sociedade enxergar a moral puramente em termos de comportamento sexual. Note-se, porém, que a homossexualidade é atualmente, por muitos, vislumbrada como uma parte da personalidade de alguém, algo inerente à sua pessoa. [02] A identidade sexual deve ser vista como uma chave central para o livre desenvolvimento da personalidade humana e a orientação sexual não é um problema de escolha, opção, mas algo que está nas "profundas raízes da sexualidade humana". [03]

Como já referido anteriormente, os relacionamentos homoafetivos sempre existiram e, dia após dia, demandam soluções judiciais. Os cientistas, estudiosos e operadores do Direito não podem ficar alheios a este fato social, que em boa parte dos ordenamentos existentes não está juridicamente tutelado. Mas note-se que, via de regra, o fato social antecede a lei.

Coerente com essa idéia, é o fato de se poder afirmar que as uniões homoafetivas constituem um núcleo familiar e, como tal, fazem emergir reflexos jurídicos de toda sorte. Seja pela constituição (ou desejo de constituição) da união, seja pelo seu término, seja pela parentalidade exercida por um ou ambos do par, os efeitos jurídicos são infindáveis e nem sempre tutelados da forma adequada. O Judiciário, em especial o brasileiro, em virtude da falta de regulação normativa, não pode seguir oferecendo "respostas mortas a perguntas vivas" [04], afastando-se do Direito justo, cingindo-se a formalismos e desconhecendo a realidade social subjacente.

Não estando expressamente previstas dentro do âmbito de aplicação dos dispositivos da guarda compartilhada – que fazem menção apenas a "pai" e "mãe" –, estarão as famílias homoafetivas impossibilitadas de se socorrem deste tipo de convivência famíliar pós-ruptura?

1.As uniões homoafetivas como entidades familiares

O "rol familiar" constante da Lex Fundamentalis brasileira não é exaustivo, tampouco numerus clausus. O legislador se limitou a citar expressamente as hipóteses mais usuais, como a família monoparental e a união estável entre homem e mulher. Todavia, a tônica da proteção não se encontra mais no matrimônio, mas sim na família. [05] O afeto terminou por ser inserido no âmbito de proteção jurídica. Como afirma Zeno Veloso, "num único dispositivo o constituinte espancou séculos de hipocrisia e preconceito". [06]

Desta forma, mais uma vez, deve-se dizer que o panorama constitucional não deve ser tido como taxativo, mas sim exemplificativo. Assim, o caput do art. 226 da Carta Magna brasileira deve ser vislumbrado como cláusula geral de inclusão, devendo-se impedir a exclusão de qualquer entidade que ateste os pressupostos de ostensibilidade, estabilidade e afetividade. [07]

Para além disso, o Direito das Famílias possui o escopo primordial de proteger toda e qualquer família. As uniões homoafetivas, para além de não serem proibidas no ordenamento brasileiro, estão consagradas dentro do conceito de entidade familiar, por lei infraconstitucional, como observar-se-á adiante.

A família, base da sociedade, deve ser compreendida a partir de um novo tecido normativo, permeado por valores mais éticos e harmonizado com a realidade que deve regulamentar. É a família do afeto, que exalta os valores existenciais dos indivíduos.

A Lei Maria da Penha [08], expressamente, alberga no conceito de família as uniões entre pessoas do mesmo sexo. Em seu art. 2º está disposto que, "toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social".

O parágrafo único do art. 5º [09] da referida lei faz a explícita menção de que as relações pessoais e as situações que configuram violência familiar e doméstica independem da orientação sexual das pessoas envolvidas. Assim, como é garantida proteção legal a fatos que se dão dentro do ambiente doméstico, depreende-se que as uniões homoafetivas são entidades familiares. Violência doméstica, como a própria terminologia diz, é violência que ocorre no seio de uma família. Destarte, a Lei Maria da Penha estendeu o conceito de família, atingindo as uniões homoafetivas. [10]

Ao ser determinado que está sob o amparo da normativa a mulher, sem distinção em relação à sua orientação sexual, encontra-se garantida a proteção tanto às homossexuais do sexo feminino, como às travestis, às transexuais e aos transgêneros do sexo feminino que sejam partícipes de um relacionamento íntimo, baseado no afeto, em ambiente de convívio ou familiar. [11]

Pode-se concluir, portanto, que a LMP, considerada um "marco inovador" [12], introduziu no sistema jurídico brasileiro um novo conceito de família, que enlaça as uniões homoafetivas. Vale ressaltar que, em nome do princípio da isonomia, as relações entre dois homens também devem ser consideradas entidade familiar. [13] E, por fim, pode-se afirmar que descabe a deteriorada alegação de lacuna legislativa nesse sentido.

2.A proteção constitucional da homoafetividade

Um Estado que se denomina Democrático de Direito deve abster-se do desrespeito aos seus princípios, devendo a Carta Magna assegurar a realização das garantias, direitos e liberdades fundamentais. Foi a Lei Fundamental da Alemanha a que primeiro consagrou a dignidade da pessoa humana como direito fundamental expressamente estabelecido. [14]

O art. 1º da Carta Magna brasileira reza que "a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; (...)".

A noção de dignidade da pessoa humana abrange o núcleo existencial que é essencialmente comum a todos os seres do gênero humano. Impõe-se, no que tange à dimensão pessoal da dignidade, um dever geral de respeito, proteção e intocabilidade, sendo inadimissível qualquer procedimento, comportamento ou atividade que "coisifique" o indivíduo. [15]

Pode-se afirmar que o princípio da dignidade humana é, hodiernamente, uma das bases de sustentação dos ordenamentos jurídicos modernos. [16] É impraticável pensar-se em direitos desconectados do conceito e da idéia de dignidade. Afirma-se na doutrina que "a dignidade é o pressuposto da idéia de justiça humana, porque ela é que dita a condição superior do homem como ser de razão e sentimento". [17]

Ademais, o princípio da dignidade da pessoa humana possui como essência basilar a idéia de que o indivíduo é um fim em si mesmo. É imperioso ressaltar novamente que ele não deve ser instrumentalizado, coisificado ou descartado em virtude dos caracteres que lhe concedem individualidade e estampam sua dinâmica pessoal. O ser humano, em função da sua dignidade, não pode ser vislumbrado como meio para outros fins. [18]

Como bem afirma Kant, com a sua doutrina racionalista, "no reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e, portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade". [19] Complementa ainda Jorge Miranda [20] que a Constituição repousa na dignidade da pessoa humana, ou seja, na concepção que faz do indivíduo fundamento e fim do Estado e da Sociedade.

Na estruturação da individualidade de uma pessoa, a sexualidade consubstancia uma medida basilar da constituição da subjetividade, sustentáculo imprescindível para a capacidade do livre desenvolvimento da personalidade. Portanto, pode-se afirmar que as questões concernentes à orientação sexual relacionam-se de forma estreita com o amparo da dignidade da pessoa humana.

A problemática emerge, via de regra, nomeadamente em relação à homossexualidade, tendo em vista o "caráter heterossexista e mesmo homofóbico que caracteriza quase a totalidade das complexas sociedades contemporâneas". [21]

Sequer considerar a possibilidade de prejuízo, desprezo ou desacato a uma pessoa, em virtude da sua orientação sexual, seria conferir tratamento indigno à pessoa humana. Não se deve, sob hipótese alguma, simplesmente ignorar a condição pessoal do indivíduo, genuinamente essencial para a sua identidade pessoal (onde se deve incluir a orientação sexual), como se tal seara não possuísse conexão com a dignidade humana. [22]

Passando-se para outro plano de proteção constitucional, pode-se afirmar que o princípio da liberdade individual se consubstancia, hodiernamente, em uma perspectiva de privacidade, de intimidade, de livre exercício da vida privada. Liberdade se traduz, cada vez mais, na idéia de poder realizar, sem intervenção de qualquer natureza, as próprias escolhas individuais, o próprio projeto de vida, exercendo-o como melhor convier. Na feliz assertiva de Paulo Dourado de Gusmão, "o homem é, por essência, liberdade". [23]

No âmbito do presente estudo, o princípio da liberdade pode ser traduzido no livre poder de escolha ou autonomia no ato de constituir, realizar ou extinguir entidade familiar, sem coerção ou imiscuição de parentes, da sociedade ou do próprio legislador. Também pode ser vislumbrado como a liberdade de ação, baseada no respeito à integridade moral, mental e física.

Neste campo específico da homoafetividade, pode-se afirmar que o princípio da liberdade se faz presente no sentido de que toda e qualquer pessoa possui a prerrogativa de escolher o seu par, independentemente do sexo, assim como o tipo de entidade familiar que deseja constituir. Nas palavras de Maria Berenice Dias, "em face do primado da liberdade, é assegurado o direito de constituir uma relação conjugal, uma união estável hetero ou homossexual. Há a liberdade de extinguir ou dissolver o casamento e a união estável, bem como o direito de recompor novas estruturas de convívio". [24]

Por fim, é de se afirmar que o princípio da liberdade diz respeito não somente à criação, manutenção e extinção dos arranjos familiares, mas à sua permanente constituição e reinvenção. [25] Uma vez que a família se desconectou das suas funções tradicionalistas, é desarrazoada a idéia de que ao Estado interesse regular deveres que restringem profundamente a liberdade, a intimidade e a vida privada dos indivíduos, quando não existe repercussão no interesse geral. [26]

Visceralmente ligado ao princípio da liberdade, está o principío da igualdade, uma vez que só existe liberdade se existir, em concomitância e igual proporção, isonomia. "Inexistindo o pressuposto da igualdade, haverá dominação e sujeição, não liberdade". [27]

Vale ressaltar que tal tratamento diferenciado só poderá existir na ocorrência de uma fundamentação racional que o justifique. Na falta de fundamentação válida ou no caso de esta ser insuficiente, é de se entender que, em virtude da igualdade, deve se aplicar o mesmo regime jurídico a todas as situações.

O princípio da isonomia está consagrado na Carta Constitucional brasileira como em tantas outras. Pode-se afirmar que qualquer diferenciação pretendida deve estar bem fundamentada e possuir uma lógica e uma racionalidade compatíveis com os cânones instituídos na Carta Magna. Apartando-se desses pressupostos, qualquer discriminação ou diferenciação de tratamento poderá ser considerada inconstitucional. [28]

Vale ressaltar que, na ocorrência de lacunas na lei, o reconhecimento de direitos deve ser garantido por meio da analogia, cujo esteio se encontra justamente no princípio da igualdade. [29]

A determinação do tratamento jurídico igualitário entre heterossexuais e homossexuais, traduz-se na transformação da igualdade formal, da tolerância ao respeito à diversidade; do juízo de direito de minorias para a igualdade de direitos de todos os cidadãos de uma sociedade. [30]

Não obstante a inexistência na Carta Magna brasileira (diferentemente de outras, como a portuguesa, por exemplo) [31] de dispositivo que expressamente vede a discriminação por orientação sexual, tal hipótese pode ser apanhada pela vedação de discriminação em razão do sexo, ao passo que ambas hipóteses dizem respeito ao âmbito da sexualidade.

É possível apontar que a discriminação por orientação sexual configura uma hipótese de diferenciação baseada no sexo do indivíduo para quem alguém endereça seu afeto, uma vez que a caracterização de uma ou outra orientação sexual é resultado da combinação dos sexos daqueles envolvidos no relacionamento. [32]

É mister relembrar que a falta de expressa previsão na Carta Magna brasileira não configura óbice para o reconhecimento da vedação à discriminação por orientação sexual, uma vez que a parte final do art. 3º, IV, da Lei Maior expressamente prevê a proibição de "quaisquer outras formas de discriminação", além das elencadas.

Ademais, torna-se imperioso salientar que as vedações de diferenciação possuem seu esteio no enunciado geral do princípio da isonomia. Não se pode sustentar a obrigatoriedade da expressa enunciação da vedação à discriminação. Por fim, pode-se dizer que é equivocado o juízo que sustenta a taxatividade dos critérios proibitivos de diferenciação. [33]

Avançando-se um pouco mais, pode-se dizer que a pluralidade de formas de constituir família simboliza uma grande ruptura com o modelo único familiar, instituído pelo matrimônio. Aceitar que outras formas de vínculos merecem igualitariamente a proteção jurídica, origina o reconhecimento do princípio do pluralismo e da liberdade que personifica a sociedade hodierna. [34]

Emana da CF de 1988, através do seu art. 226 – que deve ser tido como um dispositivo exemplificativo e de inclusão – a base para a aplicabilidade do princípio da pluralidade de família. Também deve se ter em conta o respeito aos princípios da liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana. Desta forma, diante da interpretação constitucional e da aplicação do princípio da pluralidade das formas de família, é mister que seja tutelada todo grupo que, pelo vínculo afetivo, se apresente como família. Tal princípio deve ser vislumbrado, portanto, como o reconhecimento estatal da existência de várias possibilidades de arranjos familiares, entre os quais se apresenta a família homoafetiva.

O princípio da pluralidade familiar se desdobra no princípio da igualdade das entidades e no princípio da liberdade de escolha, podendo ainda ser apontado como uma das formas de materialização do princípio da dignidade da pessoa humana. Como adverte Paulo Lôbo, "consulta a dignidade da pessoa humana a liberdade de escolher e constituir a entidade familiar que melhor corresponda à sua dignidade existencial. Não pode o legislador definir qual a melhor e a mais adequada". [35] Destarte, a liberdade do núcleo familiar deve ser vislumbrada como liberdade do indivíduo de constituir a família de acordo com a sua própria opção e como liberdade de nela desenvolver a sua personalidade.

3.A analogia com a união estável

Como já referido, o Direito deve acompanhar o momento vivido pela sociedade. Observando-se os momentos históricos da Humanidade, pode-se dizer que o fato social antecede o jurídico, e a jurisprudência precede a lei. No caso da omissão legislativa, deve o julgador procurar as respostas em outras relações jurídicas, cujas circunstâncias de fato apresentem semelhança com a situação do caso concreto. Como já diria Carlos Maximiliano, "força é adaptar o Direito e esse mundo novo aos fenômenos sociais e econômicos em transformação constante, sob pena de não ser efetivamente justo – das richtige Recht, na expressão feliz dos tudescos". [36] E a analogia pode muito bem ser um instrumento valioso para o vazio legislativo existente, o já mencionado fosso assombroso que existe entre o mundo jurídico e a realidade.

Dentre todos os institutos que se encontram normatizados no ordenamento jurídico brasileiro, é indubitável a semelhança entre a união homoafetiva e a união estável. A doutrina majoritária, assim como boa parte da jurisprudência [37], vai pelo caminho de aplicar a normativa relativa à união estável às uniões homoafetivas, por analogia. Entretanto, a contrario sensu, há quem entenda existir impossibilidade de tratamento analógico da questão, argumentando que a lei não é omissa, em virtude do art. 226, § 3º da Constituição Federal estabelecer que: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".

Essa corrente doutrinária socorre-se de vários argumentos. Indubitavelmente, o mais utilizado diz respeito à dualidade de sexo supostamente exigida pela Carta Magna, para caracterização da união estável. [38] Todavia, se tal entendimento prosperasse, [39] oriundo de uma leitura autônoma e desconectada dos mandamentos constitucionais [40], poder-se-ia afirmar que estaria em causa a problemática das normas constitucionais inconstitucionais, teoria criada por Otto Bachof. [41] Sobre a questão, assevera o jurista português Jorge Bacelar Gouveia que são inconstitucionais "as normas constitucionais que coloquem em questão o âmbito de eficácia de outra normas constitucionais que reflictam directamente considerações axiológicas supra-positivas". [42] Entretanto esta teoria não possui aplicabilidade no Brasil.

Assim, na situação em causa, ocorre incompatibilidade entre normas constitucionais, nomeadamente entre o disposto no art. 226, § 3º e os princípios da isonomia, da dignidade da pessoa humana, entre outros. Essa "tensão" é denominada de conflito aparente [43], em virtude da presunção de que todas as normas constitucionais emanadas do Poder Constituinte Originário são compatíveis entre si. E em virtude do princípio da unidade da Constituição e do entendimento de que os "choques" entre as normas constitucionais em questão são aparentes, a idéia é promover uma harmonização do texto, através da interpretação do "conjunto da obra". [44] As ferramentas? Analogia ou interpretação extensiva. Desta forma, entendendo-se ou não a dualidade de sexos como requisito para configuração da união estável, a analogia ou a interpretação extensiva serão sempre cabíveis.

Há ainda quem defenda que na ocorrência desse conflito "aparente" entre uma norma constitucional (art. 226, § 3º) e os princípios que a norteiam (dignidade da pessoa humana, igualdade, liberdade, etc.), por uma questão de razoabilidade e coerência, desde que a norma constitucional se evidencie contrária a um princípio constitucional, há-de haver prevalência do princípio. [45] Ademais, como já referia há tempos Norberto Bobbio, é lícito integrar uma "norma deficiente" [46], socorrendo-se do denominado "espírito do sistema, mesmo indo de encontro àquilo que resultaria de uma interpretação meramente literal". [47]

Pode-se ainda suscitar a idéia de que existe um desajuste entre a letra da norma e o "espírito" da mesma, ou seja, entre a vontade expressa e a vontade presumida do legislador, no sentido de que a formulação da norma em questão não abarca todos os casos que o legislador intentava disciplinar. [48]

Seja pelo juízo de existência de conflito aparente das normas, seja pela idéia de que houve omissão legislativa, qualquer entendimento leva ao mesmo caminho. A aplicação da normativa referente à união estável será possível. [49]

Retirando-se o requisito da dualidade de sexo dos conviventes na união estável, não haveria disparidade alguma entre os relacionamentos heterossexuais e homoafetivos. Como bem se adverte na doutrina, ambos são vínculos que têm sua origem no afeto, havendo identidade de propósitos, qual seja a concretização do ideal de felicidade de cada um. [50] Destarte, se dois indivíduos possuem vida em comum, fundada na assistência mútua, cuja característica principal do convívio é o amor e o respeito, além do objetivo de constituir família, a identidade de sexos dos parceiros não pode constituir óbice para a outorga de direitos e obrigações recíprocas. A notoriedade, a publicidade, a coabitação, o respeito mútuo são sinais patentes de uma verdadeira comunhão de afetos. [51]

Assim, é fundamentadamente propositado o juízo de que, na falta de lei especifica, deve ser aplicada analogicamente às uniões homoafetivas a normativa relativa à união estável, em respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana, da isonomia, além dos princípios gerais de Direito.

4.A parentalidade homoafetiva e o afeto como valor jurídico

Indubitavelmente, a questão da homoparentalidade pode ser apontada como a mais "tormentosa" na seara da homoafetividade. Neste âmbito, heterogeneidade e divergências muitas são encontradas na doutrina. Existem aqueles que acreditam que, de fato, existe um direito a ser pai ou mãe, constitucionalmente garantido. Para outros, inexiste tal direito, sob o fundamento de que se estaria "coisificando" a criança, tratando-a como um mero um objeto desejável.

É imperioso ressaltar que nem todo ser humano possui capacidade ou vocação para exercer a parentalidade mas, indubitavelmente, não será a orientação sexual do indivíduo que irá definir se o mesmo conseguirá desempenhar, com dedicação, afetividade e efetividade a sua função parental.

É inquestionável que existe um "direito à parentalidade", que se traduz em um direito à reprodução – por meio das técnicas de PMA –, direito à adoção de crianças e adolescentes e direito a obter a guarda do seu filho, sem que a homossexualidade constitua, aprioristicamente, um óbice inafastável.

É de se ressaltar que o exercício da parentalidade por homossexuais não é, nem deverá ser, um fruto tão-somente do respeito à dignidade desses indivíduos ou resultado dos princípios da igualdade e da não-discriminação. O fundamento maior é – e deverá sempre ser – o fato que o exercício dessa parentalidade responde aos interesses do menor em questão, como impõem a legislação interna do Brasil, assim como todos os instrumentos internacionais relativos às crianças e adolescentes.

Considerando-se os direitos de família como direitos subjetivos típicos e em virtude da filiação poder propiciar o engrandecimento da personalidade humana, parece ser defensável a idéia de um direito subjetivo de os homossexuais realizarem-se como progenitores, concedendo-lhes a possibilidade da adoção de crianças e adolescentes e também o acesso às técnicas de PMA.

Todavia, a grande dúvida emerge quando findo o relacionamento. Via de regra, a filiação jurídica estará estabelecida apenas em relação a uma pessoa do par. É nesse momento que emerge a importância da socioafetividade e do afeto como valor jurídico.

Desde meados dos anos 70, a desbiologização da paternidade já era ventilada no Direito brasileiro. O precursor dessa corrente foi o eminente jurista mineiro João Baptista Villela. No seu entendimento, a parentalidade, per se, não seria um fato da natureza, mas sim um fato cultural. E "ser pai ou ser mãe não está tanto no fato de gerar quanto na circunstância de amar e servir". [52] Note-se que a filiação não se traduz apenas no nascimento. A família não se resume ao sangue, mas significa o crescimento, vivência, amadurecimento e envelhecimento juntos. Mãe e pai, ou se é por opção livre e pessoal, ou simplesmente não se é. A parentalidade deve ser vislumbrada como "opção e exercício, e não mercê e fatalidade", que pode levar a uma "feliz aproximação entre os que têm e precisam dar e os que não têm e carecem receber". [53]

A parentalidade sociafetiva está baseada na posse de estado de filho, que se traduz na clássica trindade: nomen, tractatus e fama. [54] Destarte, para que exista posse de estado, nesta lógica, se faz necessário que o infante carregue o nome da família, seja tratado como filho e que sua condição originária da filiação seja reconhecida pela sociedade. [55] Será possível aplicar esta fórmula às famílias homoafetivas? Parece que sim. Habitualmente, uma criança criada por dois pais ou duas mulheres será o filho natural ou civil [56] de apenas um deles, mas será filho socioafetivo do outro.

É imperioso ressaltar que a realidade da vida existe, e não é pelo simples fato de os casais homossexuais não disporem de capacidade reprodutiva que não tenham ou não possam vir a ter filhos. No caso de um filho já existente, a posição do parceiro ou parceira do genitor (natural ou adotivo) se recobre de peculiar singularidade. Se, à primeira vista, ele (ou ela) não é o pai nem a mãe do infante, é indubitável que a convivência gera um vínculo de afetividade e afinidade [57]. Ambos os companheiros passam a exercer a função parental. É usual que o parceiro ou parceira do genitor participe ativamente na criação e educação da prole, avocando, por vezes, até mesmo o dever de sustento. Destante, é incontroverso que se encontram presentes todos os pressupostos para o reconhecimento de um vínculo de filiação socioafetiva. [58]

5.Breves considerações sobre o instituto da guarda

O termo guarda teve sua origem nos vocábulos guardare (latim)e wardem (alemão), podendo ser traduzido nas elocuções conservar, vigiar, proteger, olhar. [59] Nos dizeres de Guilherme Strenger, guarda de filhos seria "o poder-dever submetido a um regime jurídico-legal, de modo a facultar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição". [60]

Pode-se asseverar que guarda de menores ou filhos é o complexo de relações jurídicas entre um indivíduo e o menor, resultantes do fato de este estar submetido ao poder ou à companhia daquele, e da responsabilidade daquele em relação ao infante, no tocante à educação, direção e vigilância. [61]

Deste modo, é manifesto que a guarda compõe a estrutura do poder familiar (ou responsabilidades parentais), que está inserta naquele conjunto, uma vez que entre os direitos-deveres que a lei civil impõe aos progenitores em relação à sua prole, se faz presente a guarda.

A guarda unilateral era o modelo clássico até o advento da Lei n. 11.698, de 13 de 2008, onde foi instituída e regulada a guarda compartilhada, que passou a ser o modelo automaticamente aplicável, de acordo com exegese do § 2º do art. 1584, que reza: "Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada."

A lei é bem clara ao definir o que é guarda unilateral e o que é guarda compartilhada. Agora, a guarda compartilhada é o modelo legal, devendo o Juiz, apenas em última ratio, determinar a guarda unilateral, podendo o modelo compartilhado ser outorgado sem o requerimento das partes, ou, quando não haja consenso, desde que o Magistrado entenda que está sendo atendido o melhor interesse da criança, de acordo com a interpretação do § 2º do art. 1584. [62]

A questão que se coloca é: a lei fala em pai e mãe. Nas famílias homoafetivas existem pais ou mães. Portanto, questiona-se: é a normativa da guarda compartilhada aplicável no caso de dissolução de uniões homoafetivas, onde existam crianças que coabitem com o casal?

6. A guarda compartilhada e sua possibilidade de aplicação às famílias homoafetivas

Com a expressa regulação legal da guarda compartilhada, está assegurado um dilatado esquema de convívio, comunicação e contato entre pais e prole, não obstante um deles não mantenha vida em comum, pois a residência habitual da criança será fixada com apenas um deles. [63]

O art. 1.583, § 1º, em sua última parte conceitua a guarda compartilhada como sendo "a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns". O art. 1.584, I, assevera ainda que:

"A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar".

Algumas questões se levantam diante dos mencionados dispositivos. As famílias homoafetivas estão dentro do âmbito de aplicação da guarda compartilhada? Os verbetes "pai" e "mãe" teriam o condão de afastar a aplicação da normativa? Podem os casais homossexuais acordarem a respeito da guarda compartilhada de um filho comum?

É de se afirmar que, sim, podem os casais acordarem a respeito da guarda compartilhada, estando o relacionamento dentro do seu âmbito de aplicação e, podem, ainda, a guarda compartilhada ser deferida pelo juiz, no caso de um casal homossexual em que a filiação esteja – em virtude do falho sistema de filiação brasileiro – estabelecida apenas em relação a um dos partícipes da relação, tendo-se em conta a socioafetividade daquele que não é progenitor jurídico. Há-de se ter em conta que ambos os partícipes devem ser considerados "pais" ou "mães".

É imperioso relembrar, hodiernamente, o exercício da parentalidade está amplamente aberto aos homossexuais. O cerne do problema se encontra no estabelecimento da filiação e, nas suas consequências na ruptura do relacionamento.

Por isso, no caso de um casal de lésbicas que decida ter um bebê, uma das principais decisões – para não dizer a mais importante – diz respeito à escolha de qual delas levará a gestação a termo. No ocorrência de uma das companheiras se submeter à inseminação artificial ou fertilização in vitro, utilizando o seu próprio material genético, com recurso a um doador anônimo estar-se-ia diante de um caso em que, num primeiro momento, a criança só teria a filiação estabelecida em relação à mãe natural, que também seria a mãe genética.

Resta a mãe socioafetiva fora do âmbito de proteção jurídica, o que poderia trazer problemas futuros – como já mencionado – diante da maioria dos sistemas de filiação conhecidos, nomeadamente o português e o brasileiro, que determinam que a maternidade deve ser estabelecida relativamente à mulher que "deu à luz". É de se relembrar, entretanto, que "a definição da maternidade a partir do parto sabe-se cientificamente falível". [64]

Em um célebre e recente caso, no Brasil, um casal de lésbicas se submeteu a esse tipo de intervenção e, atualmente, lutam na justiça para que o nome de ambas conste no assento de nascimento do casal de gêmeos a que uma das mulheres deu à luz. Note-se que a mãe jurídica não é a mãe genética. [65] Uma ação de reconhecimento de filiação foi intentada em nome das crianças, cujo pedido de tutela antecipada foi negado. Resta aguardar a decisão final do Juiz. [66] Enquanto esta saída não for possível, é sempre cabível que a companheira da mãe jurídica pleiteie a adoção do filho da sua parceira – que, ao fim e ao cabo, também é seu filho – com fulcro no art. 1.626, parágrafo único do CC brasileiro. [67]

Como afirma Maria Berenice Dias, qualquer resposta que não reconheça a dupla maternidade – e claro, a dupla paternidade – "está se deixando levar pelo preconceito". Acrescenta ainda a renomada jurista que permitir que apenas uma das mães ou apenas um dos pais possua vínculo jurídico com o filho "é olvidar tudo que vem a justiça construindo através de uma visão mais ampliativa da estrutura da família". [68]

Em relação à adoção conjunta por homossexuais, avanços jurisprudenciais estão emergindo incessantemente. Já são inúmeros os casos de adoção por casais do mesmo sexo.

Decisão pioneira se deu no Estado do Rio de Janeiro, no ano de 1997. [69] Na sentença, o Juiz Siro Darlan de Oliveira, então titular da 1ª Vara da Infância e Juventude e, atualmente, Desembargador do TJRJ, concedeu a adoção a uma requerente homossexual, que possuía a guarda de fato do infante desde a tenra idade do mesmo, após 2 anos de institucionalização. Na decisão, o Magistrado sublinhou a importância de um ambiente familiar e acolhedor para a criança, em detrimento da impessoalidade de uma instituição, uma vez que o tratamento dispensado à criança é coletivo. O Ministério Público recorreu da sentença, apelo este que foi rechaçado em 23 de Março de 1999, sendo a decisão do julgador de 1º grau confirmada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. [70]

Mais recentemente, no início do ano de 2009, foi concedida pelo Juiz da Vara da Infância e Juventude de Ribeirão Preto, interior do Estado de São Paulo, a adoção de 4 irmãos (3 meninas e 1 menino) a um casal de homossexuais do sexo masculino, que se relacionam há mais de 15 anos. Os infantes se encontravam institucionalizados desde meados de 2003, quando foram abandonados pelos pais biológicos. Em 2006, os pais adotivos obtiveram a guarda provisória das crianças. Foi amplamente noticiada na mídia que a decisão do Juiz levou em consideração o desejo das crianças em permanecer com o casal, desejo este que foi manifestado por meio de uma carta, escrita pela mais velha. [71]

Destarte, diante dos casos supra elencados, pode-se dizer que, enquanto a lei é silente, as barreiras em relação à adoção homoafetiva no Brasil vão sendo derrubadas, pouco a pouco, pela prática judicial.

Advindo uma ruptura nestes relacionamentos, questiona-se: diante dos fatos expostos, pode-se ainda fazer uma leitura simplista e literal da lei, alegando-se falta de previsão legal para o deferimento da guarda compartilhada aos casais homossexuais? Parece-nos que não.

Antes de mais nada, é de se afirmar, como resta indicado na jurisprudência hodierna que, enquanto não houver uma abertura explícita do instituto do casamento aos homossexuais [72], as uniões homoafetivas devem ser vislumbradas como uniões estáveis, caindo assim, no âmbito de aplicação do art. 1.584, podendo a guarda compartilhada ser deferida com ou sem acordo das partes, havendo apenas necessidade de uma ação de reconhecimento e dissolução de união estável homoafetiva.

Não havendo uma adoção conjunta, mas tendo a criança vivido com o parceiro do pai ou a companheira da mãe, é indubitável a existência de uma parentalidade socioafetiva em causa, o que também possibilita o deferimento da guarda compartilhada.

Pesquisas feitas em famílias formadas por lésbicas e a prole biológica de uma delas (resultado de Procriação Medicamente Assistida ou natural), levaram à conclusão de que o papel de ambas as mães (a biológica e a socioafetiva) possuem a mesma intensidade na vida dos infantes. As crianças responderam a questionários sobre o que sentiam em relação a sua mãe biológica e mãe afetiva, relativamente à sensibilidade, afeto e ternura dispensados a eles, assim como autoridade por elas exercida. Disparidades não foram encontradas. Para além disso, restou provado que as mães sociais se encontram tão envolvidas no processo de educação das crianças quanto as mães biológicas. [73]

Não possui um fundamento lógico-racional excluir apriorísticamente, a mãe ou o pai socioafetivo da possibilidade de requerer a guarda compartilhada sob o falacioso argumento de falta de previsão legal, repita-se. Como bem explicita Waldyr Grisard Filho, importa concluir que as expressões "pai" e "mãe" encontradas nos dispositivos citados "não se limitam aos sujeitos biologicamente vinculados, mas se estendem a todas as pessoas que exercem essas funções". [74]

Como afirma Zeno Veloso, "se a expressão verbal leva ao extremo rigorismo, à dureza injusta, o juiz deve buscar no espírito da lei, na ratio legis a solução que se concilie com as atuais e melhores aspirações e expectativas da sociedade". [75]

Considerações finais

É mister que o Direito acompanhe a realidade social, fazendo valer os princípios constitucionais insculpidos na Carta Magnabrasileira. Não se estará vivendo em Estados Democráticos de Direito enquanto não for assegurado aos homossexuais a efetivação da sua cidadania, garantindo aos mesmos as mesmas oportunidades, liberdades e autonomia no exercício dos seus direitos, nomeadamente poder, legal e efetivamente, sem óbices, exercer o seu direito à parentalidade – neste caso, por meio da guarda compartilhada, após a ruptura do relacionamento.

Toda a normativa relativa à guarda compartilhada é aplicável às famílias homoafetivas, caso contrário estar-se-ia ferindo frontalmente os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da não-discriminação por razão de sexo e, de sobremaneira, a máxima da igualdade. E mais: há-de se ter em conta o princípio do melhor interesse da criança que, nestes casos, é continuar a manter relações habituais com suas mães ou seus pais.

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NOTAS

  1. Como afirma DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça. 3. ed. rev., e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 19.
  2. Como ter olhos verdes ou castanhos, ser canhoto ou destro, etc.
  3. CARLUCCI, Aída Kemelmajer de. "Derecho y Homossexualismo en el Derecho Comparado", em Homossexualidade: discussões jurídicas e psicológicas/ Instituto Intersdisciplinar de Direito de Família (coord.), 1ª ed. (ano 2001), 6ª tir. Curitiba: Juruá, p. 11-72, 2006, p. 29.
  4. FACHIN, Luiz Edson apud IBIAS, Delma Silveira. "Aspectos jurídicos acerca da homossexualidade", em Homossexualidade: discussões jurídicas e psicológicas/ Instituto Intersdisciplinar de Direito de Família (coord.), 1ª ed. (ano 2001), 6ª tir. Curitiba: Juruá, p. 73-102, 2006, p. 87.
  5. Neste sentido, afirma Paulo Lôbo que "no caput do art. 226 operou-se a mais radical transformação, no tocante ao âmbito de vigência da tutela constitucional à família. Não há qualquer referência a determinado tipo de família, como ocorreu com as Constituições brasileiras anteriores. Ao suprimir a locução "constituída pelo casamento" (art. 175 da Constituição de 1967-1969), sem substituí-la por qualquer outra, pôs sob a tutela constitucional "a família", ou seja, qualquer família. A cláusula de exclusão desapareceu.". LÔBO, Paulo Luiz Netto. "Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus", em Família e cidadania: o novo CCB e a vacatio legis – Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família/ Rodrigo da Cunha Pereira (coord.). Belo Horizonte: Del Rey/ IBDFAM, p. 89-107, 2002, p. 94.
  6. VELOSO, Zeno. "Homossexualidade e Direito", em Jornal O Liberal. Belém: 22 de Maio de 1999.
  7. Complementa Paulo Lôbo que "as demais entidades familiares são tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência do conceito amplo e indeterminado de família indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende da concretização dos tipos, na experiência da vida, conduzindo à tipicidade aberta, dotada de ductibilidade e adaptabilidade". LÔBO, Paulo Luiz Netto. "Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus", em Família e cidadania: o novo CCB e a vacatio legis, cit., p. 95. No mesmo sentido, considerando as uniões homoafetivas como entidades familiares implicitamente constitucionalizadas, se manifesta CHANAN, Guilherme Giacomelli. "As Entidades Familiares na Constituição Federal", em Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n. 42, p. 45-74, Jun-Jul 2007, p. 67-68. Não é distinta a posição de Jorge de Medeiros, para quem o processo de releitura e re-significação da tradição leva à conclusão de existência de possibilidade de proteção, no âmbito do Direito das Famílias, de distintos projetos de compartilhamento íntimo de vida, nomeadamente as uniões entre pessoas do mesmo sexo. Afirma o autor que "a releitura do significado da idéia de família deve dialogar com a tradição, mas apenas no limite em que esse diálogo possa ajudar no conceito contemporâneo de família". MEDEIROS, Jorge Luiz Ribeiro de. A constitucionalidade do casamento homossexual. São Paulo: LTr, 2008, p. 65; Não é outro o entendimento de Tânia da Silva Pereira, que defende a inclusão no âmbito de proteção estatal de todas as formas de família, entre elas a homoafetiva. PEREIRA, Tânia da Silva. "Famílias possíveis: novos paradigmas da convivência familiar", em Afeto, Ética e o novo Código Civil (Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família)/ Rodrigo da Cunha Pereira (org.). Belo Horizonte: Del Rey, p. 633-656, 2004, p. 649.
  8. Lei n. 11.340 , de 7 de Agosto de 2006.
  9. Art. 5º  Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

    10. I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

    II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

    III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

    Parágrafo único.  As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

  10. Neste sentido, vide DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 35.
  11. Cfr. DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça, cit., 35; MEDEIROS, Jorge Luiz Ribeiro de. A constitucionalidade do casamento homossexual, cit., p. 69.
  12. Nas palavras de SILVA, Ricardo José de Medeiros e. "Lei Maria da Penha e união homoafetiva", em Revista Jurídica do Ministério Público. Ano 1, n. 2, Jul/Dez. João Pessoa: MP/ PGJPB, CEAF, p. 286 – 296, 2007, p. 294.
  13. Como bem assevera Maria Berenice Dias, "ainda que a Lei tenha por finalidade proteger a mulher, acabou por cunhar um novo conceito de família, independente do sexo dos parceiros. Assim, se família é a união entre duas mulheres, igualmente é família a união entre dois homens. Ainda que eles não se encontrem ao abrigo da Lei Maria da Penha, para todos os outros fins impõe-se este reconhecimento. Basta invocar o princípio da igualdade. (...) As uniões homoafetivas já galgaram o status de entidade familiar". DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça, cit., p. 37-38.
  14. A Lei Fundamental alemã, p.e., estabelece no n. 1 do seu art. 1º: A dignidade da pessoa humana é inviolável. Toda autoridade pública terá o dever de respeitá-la e protegê-la. Tradução livre de: "Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt".
  15. Cfr. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios constitucionais de direito de família: guarda compartilhada à luz da lei n. 11.698/08: família, criança, adolescente e idoso. São Paulo: Atlas, 2008, p. 70-71.
  16. Cfr., neste sentido, PEREIRA, Rodrigo da Cunha. "Família, Direitos Humanos, Psicanálise e Inclusão Social", em Direito de Família e Psicanálise: rumo a uma Nova Epistemologia/ Giselle Câmara Groeninga; Rodrigo da Cunha Pereira (orgs.). Rio de Janeiro: Imago, p. 155-162, 2003, p. 155.
  17. ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. "O princípio da dignidade humana e a exclusão social", em Anais da XVVI Conferência Nacional dos Advogados – Justiça: realidade e utopia. Brasília, OAB – Conselho Federal, v. I, p. 69-92, 2001, p. 72.
  18. Cfr. neste sentido RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001, p.90.
  19. KANT, Immanoel. Fundamentação da metafísica dos costumes/ Paulo Quintela (trad.). Lisboa: Edições 70, 1986, p. 70.
  20. MIRANDA, Jorge. Escritos Vários Sobre Direitos Fundamentais. Estoril: Principia, 2006, p. 470.
  21. RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito, cit., p.91.
  22. Neste sentido, consultar RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito, cit., p.92.
  23. GUSMÃO, Paulo Dourado de. Filosofia do direito. 8. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 127.
  24. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.61.
  25. Corroborando este pensamento, afirma Rodrigo da Cunha Pereira que "as bases principiológicas dos Direitos Humanos pressupõem-se como sustentáculo da liberdade do sujeito. Entretanto, não é possível pensar em liberdade se as pessoas não puderem ser sujeitos da própria vida, destino e desejo. A verdadeira liberdade é aquela em que os Sujeitos de Direito não estejam assujeitados aos ordenamentos jurídicos excludentes das diferentes e diversas formas de constituição de famílias, ou nos ordenamentos jurídicos que sobrepõem a forma à essência e ainda não consideram o afeto como norteador e condutor da organização jurídica sobre a família. PEREIRA, Rodrigo da Cunha."Família, Direitos Humanos, Psicanálise e Inclusão Social", em Direito de Família e Psicanálise, cit., p. 161.
  26. Neste sentido, consultar LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 47.
  27. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias (2007), cit., p. 61.
  28. Como bem explicita Celso Antônio Bandeira de Mello, "não é qualquer diferença, conquanto real e logicamente explicável, que possui suficiência para discriminações legais. (...) Requer-se, demais disso, que o vínculo demonstrável seja constitucionalmente pertinente. É dizer: as vantagens calçadas em alguma peculiaridade distintiva hão de ser conferidas prestigiando situações conotadas positivamente ou, quando menos, compatíveis com os interesses acolhidos no sistema constitucional".MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. 11ª tir. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 41-42.
  29. O mesmo entendimento é o de DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias (2007), cit., p. 62.
  30. No mesmo sentido, cfr. RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual: A homossexualidade no Direito brasileiro e norte-americano. Porto Alegre: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 130.
  31. CRP, art. 13º, 2: Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.
  32. Bem elucidativo o exemplo, sobre este aspecto, trazido à baila por Roger Raupp Rios: "Assim, Pedro sofrerá ou não discriminação por orientação sexual precisamente em virtude do sexo da pessoa para quem dirigir o seu desejo ou sua conduta sexual. Se orientar-se para Paulo, experimentará a discriminação; se dirigir-se para Maria, não suportará tal diferenciação. Os diferentes tratamentos, neste contexto, têm sua razão de ser no sexo de Paulo (igual ao de Pedro) ou de Maria (oposto ao de Pedro). Este exemplo ilustra com clareza como a discriminação por orientação sexual retrata uma hipótese de discriminação por motivo de sexo".

    33. Complementa ainda o autor que "contra este raciocínio, pode-se objetar que a proteção constitucional em face da discriminação sexual não alcança a orientação sexual; que o discrímen não se define pelo sexo de Paulo ou de Maria, mas pela coincidência sexual entre os partícipes da relação sexual, tanto que homens e mulheres, nesta situação são igualmente discriminados. Este argumento, todavia, não subsiste a um exame mais apurado. Isto porque é impossível a definição da orientação sexual sem a consideração do sexo dos envolvidos na relação verificada; ao contrário, é essencial para a caracterização de uma ou outra orientação sexual levar-se em conta o sexo, tanto que é o sexo de Paulo ou de Maria que ensejará ou não o juízo discriminatório diante de Pedro. Ou seja, o sexo da pessoa envolvida em relação ao sexo de Pedro é que vai qualificar a orientação sexual como causa de eventual tratamento diferenciado". RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito, cit., p. 72-73.

  33. Neste sentido, cfr. RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual, cit., p. 132.
  34. Neste sentido, cfr. BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. "O pluralismo no Direito de Família brasileiro: realidade social e reinvenção da família", em Direitos fundamentais do Direito de Família/ Belmiro Pedro Welter; Rolf Hanssen Madaleno (coords.). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, p. 255-278, 2004, p. 259.
  35. LÔBO, Paulo. Famílias, cit., p. 59.
  36. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 28.
  37. APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em consonância com os preceitos constitucionais (art. 4º da LICC). Negado provimento ao apelo. (TJRS, 7ª C. Cível, AC 70009550070, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, j. 17/11/2004).

    38. APELAÇÃO. UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. A união homossexual merece proteção jurídica, porquanto traz em sua essência o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional. Uma vez presentes os pressupostos constitutivos, de rigor o reconhecimento da união estável homoafetiva, em face dos princípios constitucionais vigentes, centrados na valorização do ser humano. Via de conseqüência, as repercussões jurídicas, verificadas na união homossexual, em face do princípio da isonomia, são as mesmas que decorrem da união heterossexual. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO, POR MAIORIA. (TJRS, 8ª C. Cível, AC 70021085691, Rel. Des. Rui Portanova, j. em 04/10/2007)

  38. Cfr. por todos MACEDO, Daniele Cristina Alaniz; ALEXANDRE, Eliane Sobrinho. Uma visão jurídica e social da homossexualidade. Londrina: Eduel, 2003, p. 14-15.
  39. O que não é o caso, vendo-se o posicionamento da maior parte da doutrina hodierna e dos Tribunais brasileiros.
  40. Em virtude do princípio da unidade da Constituição, a Lei Maior deve ser sempre interpretada em sua globalidade como um todo e, dessa forma, as aparentes antinomias deverão ser apartadas. Cfr. neste sentido, LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 72.
  41. A tese das normas constitucionais inconstitucionais é rejeitada com fundamento no entendimento de que apenas é cabível a declaração de inconstitucionalidade das normas constitucionais oriundas do Poder Constituinte Derivado e do Legislador Ordinário. Sobre as questões que a teoria das normas constitucionais inconstitucionais podem suscitar, consultar CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 5ª reimp. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1232-1233. Para um estudo mais aprofundado da tese das normas constitucionais inconstitucionais, consultar BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais?/ José Manuel M. Cardoso da Costa (trad. e nota prévia). Coimbra: Almedina, 1994, em especial p. 41, onde o autor discorre sobre a provável falibilidade do poder constituinte originário e também sobre a existência de limites ao poder constituinte originário mediante um direito supralegal (Direito Natural).
  42. GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual de direito constitucional. Vol I. Coimbra: Almedina, 2005, p. 759.
  43. Ou antinomia normativa, que é a tese adotada pela doutrina constitucionalista brasileira. Segundo Luís Roberto Barroso, "o fundamento subjacente a toda a idéia de unidade hierárquico-normativa da Constituição é o de que as antinomias eventualmente detectadas serão sempre aparentes e, ipso facto, solucionáveis pela busca de um equilíbrio entre as normas, ou pela exclusão da incidência de alguma delas sobre dada hipótese, por haver o constituinte disposto neste sentido". BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo : Saraiva, 1996, p. 196.
  44. Ou, nas palavras do jurista italiano Norberto Bobbio, "a visão da floresta, não da árvore isolada de seu contexto todo". BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 4. ed. Brasília: Ed. UnB, 1994, p. 20. Seguindo o raciocínio de que deve haver uma interpretação do "conjunto da obra", assevera Carlos Maximiliano que "o processo sistemático encontra fundamento na lei da solidariedade entre os fenômenos existentes. Não se encontra um princípio isolado em ciência alguma; acha-se cada um em conexão íntima com outros. O direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma em seu lugar próprio. De princípios jurídicos mais ou menos gerais deduzem corolários; uns e outros se condicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de um modo que constituem elementos autônomos operando em campos diversos. Cada preceito, portanto, é membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreço". MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito.12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 128.
  45. Neste sentido se manifesta DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça (2006), cit., p. 91.
  46. Como parece ser o caso do art. 226, § 3º, da Carta Magna brasileira.
  47. BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito/ Denise Agostinetti (trad.); Silvana Cobucci Leite (revisão da tradução). 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008., p. 223 – 224. A leitura feita do dispositivo em questão pode ser classificada como literal, além de simplista e excludente, sem razão para tal. Como bem explicita Zeno Veloso, "se a expressão verbal leva ao extremo rigorismo, à dureza injusta, o juiz deve buscar no espírito da lei, na ratio legis a solução que se concilie com as atuais e melhores aspirações e expectativas da sociedade". VELOSO, Zeno. Comentários à lei de introdução ao código civil – artigos 1º a 6º. 2. ed. rev. e aum. Belém: UNAMA, 2006, p. 87.
  48. Há quem diga que o legislador brasileiro foi bem explícito e volitivamente restringiu a união estável ao homem e à mulher. Seja como for, se existisse um desajuste entre a vontade expressa e a vontade presumida do legislador, estar-se-ia novamente diante de um caso de recurso à analogia e aos princípios gerais de Direito, o que Norberto Bobbio denomina de auto-integração do Direito. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito/ Nello Morra (comp.); Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues (trad. e notas). São Paulo: Ícone, 2006, p. 210.
  49. Como adverte Zeno Veloso, observando a lei, o magistrado sentencia com "interpretação teleológica, progressista, evolutiva", tendo como inspiração os princípios fundamentais oriundos da Lei Fundamental, levando a cabo uma interpretação conforme a Constituição, nominada na doutrina alemã "Verfassungskonforme Auslelung" e seguindo a trilha indicada pelo art. 5º da LICC, não necessitando, entretanto, "obedecer servilmente ao texto lógico-formal do preceito, muitas vezes ultrapassado, desatualizado". VELOSO, Zeno. Comentários à lei de introdução ao código civil, cit., p. 89.
  50. DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça (2006), cit., p. 94.
  51. Cfr. GIORGIS, José Carlos Teixeira,"A relação homoerótica e a partilha de bens", em Homossexualidade: discussões jurídicas e psicológicas/ Instituto Intersdisciplinar de Direito de Família (coord.), 1ª ed. (ano 2001), 6ª tir. Curitiba: Juruá, p. 115- 144, 2006, p. 143.
  52. VILLELA, João Baptista. "Desbiologização da paternidade", em Sep. da Revista de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, ano XXVII, n. 21, Maio, p. 400 – 419, 1979, p. 409.
  53. Neste sentido se manifesta VILLELA, João Baptista. "Desbiologização da paternidade", cit., p. 415-417.
  54. Sobre a posse de estado de filho, assevera Luiz Edson Fachin, em uma das suas mais célebres obras, que "apresentando no universo dos fatos, à posse de estado de filho liga-se à finalidade de trazer para o mundo jurídico uma verdade social. Aproxima-se assim, a regra jurídica da realidade. Em regra, as qualidades que se exigem estejam presentes na posse de estado são: publicidade, continuidade e ausência de equívoco. A notoriedade se mostra na objetiva visibilidade da posse de estado no ambiente social; esse fato deve ser contínuo, e essa continuidade, que nem sempre exige atualidade, deve apresentar uma certa duração que revele estabilidade. Os fatos, enfim, dos quais se extrai a existência da posse de estado não devem causar dúvida ou equívoco". FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992, p. 157-158.
  55. Cfr. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 85.
  56. Note-se que existe, atualmente, uma crescente corrente jurisprudencial no sentido de conceder a adoção conjunta ao casal homossexual.
  57. E, neste caso, pode-se afirmar que está presente não só a afinidade, no sentido de compatibilidade, relação, mas do próprio parentesco por afinidade, tendo em conta que muitos tribunais brasileiros vêm reconhecendo as uniões homoafetivas como uniões estáveis, consequentemente caracterizando os partícipes da relação como "companheiros", que estão ligados ao filho do outro pelo parentesco por afinidade.
  58. Cfr. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias (2007), cit., p. 335.
  59. Cfr. CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p.99.
  60. STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. 2. ed. São Paulo: DPJ Editora, 2006, p. 21.
  61. Cfr.STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. cit., p. 23.
  62. Cfr. CHAVES, Marianna. "Guarda Compartilhada", em Jornal O Liberal. Belém: 1º de Setembro de 2008, p. 15.
  63. Sobre a questão, assevera Waldyr Grisard Filho que "o exercício compartilhado da guarda obrigará os pais a conciliar e harmonizar suas atitudes pessoais a favor do bem-estar dos filhos, afirmando a co-parentalidade e o direito de serem criados e educados por ambos os pais em condições de plena igualdade e com eles manter relações pessoais e estreito contato direto. Para os filhos, a estabilidade mais importante é a emocional, na medida em que percebem que ambos os pais continuam por eles responsáveis. O envolvimento dos dois pais na criação dos filhos garante a eles uma forte estabilidade psicológica". GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 193.
  64. Neste sentido se manifesta REIS, Rafael Luís Vale e. O Direito ao Conhecimento das Origens Genéticas. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 482.
  65. Os óvulos de Munira foram fertilizados com o material de um doador anônimo e, posteriormente, implantados em Adriana, que deu à luz aos gêmeos Ana Luíza e Eduardo. A filiação está apenas estabelecida em relação a Adriana, não obstante Munira seja a mãe genética das crianças – fato facilmente comprovável por meio de um exame de DNA – e o projeto parental pertença a ambas.
  66. Para uma análise detida do caso, consultar DIAS, Maria Berenice. "Milagre da ciência". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=507 . Acesso em: 15/05/2009.
  67. Art. 1.626. A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento.

    68. Parágrafo único. Se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes.

  68. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 340.
  69. 1ª Vara da Infância e da Juventude do RJ, Proc. 97.103710-8, Juiz Siro Darlan de Oliveira, j. 20/07/1998.
  70. ADOÇÃO CUMULADA COM DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER. ALEGAÇÃO DE SER HOMOSSEXUAL, O ADOTANTE. DEFERIMENTO DO PEDIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais) considerado que o adotado, agora com dez anos sente agora orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmação de homossexualidade do adotado, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de impecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Apelo improvido. (TJRJ, 9ª C. Cível, AC 1998.001.14332, Rel. Des. Jorge Magalhães, j. 23/03/1999).
  71. Cfr. "Juiz autoriza adoção de 4 irmãos a casal homossexual". Disponível em: http://www.opovo.com.br/brasil/849768.html . Acesso em: 28/01/2009; "Juiz autoriza adoção de 4 irmãos a casal homossexual". Disponível em: http://www.dm.com.br/ultimas/brasil/124292,juiz_autoriza_adocao_de_4_irmaos_a_casal_homossexual . Acesso em: 28/01/2009.
  72. Fala-se em abertura explícita porque óbice, na realidade inexiste. Cfr., neste sentido, por todos, VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por homossexuais. São Paulo: Editora Método, 2008, p. 257 – 307.
  73. Cfr., neste sentido, VANFRAUSSEN, Katrien; PONJAERT-KRISTOFFERSEN, Ingrid; BREWAEYS, Anne. "L´insemination artificielle dans les familles lesbiennes: grandir dans une famille non traditionnelle", em Homoparentalités, etát des lieux/ Martine Gross (éditeur). Toulouse: Éditions Érès, p. 241-250, 2005, p. 244.
  74. GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, cit., p. 198.
  75. VELOSO, Zeno. Comentários à lei de introdução ao código civil, cit., p. 87.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CHAVES, Marianna. A guarda compartilhada e as famílias homoafetivas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2716, 8 dez. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17988. Acesso em: 26 abr. 2024.