A tutela jurídica dos recursos genéticos no ordenamento jurídico brasileiro

1. Introdução

No decorrer da história, os recursos biológicos passaram a ser considerados mercadorias, objetos de troca e comércio. Atualmente, parte significativa do comércio mundial está baseada nesses recursos – madeira, papel, celulose, produtos da atividade agropecuária, da atividade extrativista, entre outros.

A partir do final do século XX, com o crescimento da exploração desses recursos e com o aumento da taxa de conversão de áreas naturais em áreas antropizadas (cidades, áreas agrícolas, áreas industriais) começou-se a questionar até que ponto essas atividades poderiam colocar em risco a manutenção dos recursos naturais para as futuras gerações. Com o avanço das ciências naturais, restou também mais evidente a inter-relação dos recursos naturais, biológicos e não-biológicos (AZEVEDO; LAVRATTI; MOREIRA, 2005, p. 114).

Dispor de recursos biológicos, particularmente, de seus componentes genéticos e extratos bioquímicos – utilizados como matéria prima nas indústrias biotecnológica, farmacêutica, agrícola, agroquímica, cosmética, energética, entre outras – é objetivo último do acesso: a atividade física de busca e extração de componentes genéticos e bioquímicos de recursos biológicos – bioprospecção – que compõem os reinos vegetal, animal e microbiano, em condições in situ ou ex situ, aquáticos e terrestres, com a finalidade de explorar seu conteúdo e possíveis utilidades comerciais mediante um processo técnico de separação – engenharia genética ou fitomelhoramento. Através desse processo, o material genético é separado e utilizado segundo as funções a que se destinem: resistência a doenças, melhoramento de plantas e animais para consumo humano ou para incremento da produção, medicamentos, cosméticos, limpeza ambiental, indumentária etc.

A revolução biotecnológica, seus resultados e as vantagens econômicas que revelaram o valor comercial dos recursos genéticos, solicitaram o estabelecimento de um modelo jurídico que regulamentasse a exploração, anteriormente orientada pelo princípio do livre acesso ou, em outras palavras, o acesso concedido com a tolerância/anuência dos países possuidores.

Neste sentido, a crescente demanda por recursos genéticos, derivada da consciência cada vez maior de que existe uma fonte abundante e quase inexplorada destes recursos na biodiversidade de áreas silvestres, o advento de inumeráveis programas de investigação e a paralela indústria de bioprospecção, o considerável valor comercial que os resultados finais obtidos da comercialização pressupõem e a inexistência de parâmetros para repartir os benefícios entre provedores e usuários (geralmente, Sul/Norte), a necessidade de conservar e utilizar sustentavelmente este tesouro biológico em virtude do papel transversal que possui na gestão do desenvolvimento sustentável, a avidez por controlar a propriedade da matéria viva melhorada por meio de direitos de propriedade intelectual e a urgência de proteção dos conhecimentos tradicionais das comunidades indígenas e locais foram alguns dos principais promotores desta regulamentação (BERTOLDI, 2005, p. 130).

Importante colacionar que, muito embora a Constituição Federal tenha qualificado o meio ambiente, enquanto macrobem, como bem de uso comum do povo, muito se discute acerca da natureza do patrimônio genético. De um lado, estão os que pretendem ver o patrimônio genético como um bem da União. Mas, para tanto, é necessário que se altere o texto constitucional, a fim de incluí-lo no rol de bens da União. De outro, estão aqueles que defendem o patrimônio genético como um bem de uso comum do povo, entendendo que este pertence à coletividade (res communes ommnium), cabendo à Administração Pública apenas a sua guarda e gestão.

Argumenta-se que o patrimônio genético é dotado de particularidades especiais em comparação com a maioria dos bens ambientais, especialmente pelo caráter imaterial que lhe é conferido pela noção de "informação de origem genética". Essa informação genética é única, embora, em regra, esteja presente em todos os exemplares de uma mesma espécie.

Assim, em suma, para essa corrente, a melhor qualificação seria a de bem de uso comum do povo, permitindo que todas as pessoas pudessem se utilizar do patrimônio genético, desde que respeitada a legislação pertinente. A atividade gestora do Poder Público, nesse caso, se daria, via de regra, por intermédio de medidas de polícia administrativa, a fim de assegurar que o uso desse bem esteja subordinado ao interesse público (AZEVEDO; LAVRATTI; MOREIRA, 2005, p. 120-121).

A Constituição Federal de 1988 elevou a proteção ao meio ambiente à condição de direito fundamental coletivo, dedicando um capítulo inteiro à temática ambiental. Assim, o patrimônio genético brasileiro passou a receber tratamento jurídico constitucional (art. 225, §1º, II), em face da relevância social que hoje possui, não só pela degradação que o meio ambiente vem sofrendo desde o início da Revolução Industrial e do intenso processo de adensamento demográfico do planeta, mas principalmente pelo avanço tecnológico e científico, que tem revelado novas soluções para os problemas que estão surgindo dia a dia, viabilizando, dessa forma, a estruturação de um suporte jurídico infraconstitucional (FIORILLO; DIAFÉRIA, 1999, p. 51).

Defende a norma a conservação do patrimônio genético e de sua diversidade, e a fiscalização das entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético, como pressupostos essenciais para a manutenção do meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito pertencente a todos.

Art. 225. (...)

§1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder público:

(...)

II- preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético.

Obedecendo à ordem cronológica, a seguir, passaremos a dispor sobre os dispositivos jurídicos que, no âmbito do território nacional, dispõem acerca da proteção jurídica dos recursos genéticos e da biodiversidade.

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2.Acesso e proteção dos recursos genéticos

2.1.O Decreto nº. 98.830/90

O Decreto nº. 98.830/90 dispõe sobre a coleta, por estrangeiros, de dados e materiais científicos no Brasil, o qual foi aprovado pela Portaria nº. 55, do Ministério da Ciência e Tecnologia, de 14/03/1990.

No referido Decreto, estipulam-se, primeiramente, quais as atividades de campo exercidas por pessoa natural ou jurídica estrangeira, em todo o território nacional - que impliquem o deslocamento de recursos humanos e materiais, tendo por objeto coletar dados, materiais, espécimes biológicos e minerais, peças integrantes da cultura nativa e cultura popular, presente e passada, obtidos por meio de recursos e técnicas que se destinem à difusão ou pesquisa - devem submeter-se à autorização do CNPQ – Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico, e ainda assim, devem ser acompanhadas, em co-participação e co-responsabilidade, de instituição brasileira de elevado e reconhecido conceito técnico e científico (art. 1º e art. 3º).

Determina, além disso, o art. 9º do Decreto que "a remessa para o exterior de qualquer material coletado, ainda que reproduzido através de fotografias, filmes ou gravações, só poderá ser efetuada após prévia autorização do MCT e desde que assegurada, pelo interessado, sua utilização em atividades exclusivamente de estudos, pesquisas e difusão". Prevê, a lei, inclusive, sanções administrativas, sem prejuízo da responsabilidade civil e penal (art. 13).

2.2.A Convenção sobre Diversidade Biológica – CDB

2.2.1.Origem e repercussões

Já no século XX, a partir da década de 70, tiveram início, no âmbito internacional, as primeiras discussões acerca das estratégias para a conservação dos recursos naturais. Tais discussões resultaram em diversos tratados internacionais relacionados à conservação ambiental. No entanto, percebeu-se que tratados isolados eram insuficientes para uma adequada proteção dos recursos naturais, surgindo, então, o embrião da Convenção sobre Diversidade Biológica – CDB.

Na década de 80, as organizações não governamentais IUCN e WWF, juntamente com a Unep (United Nations Environmental Protection), elaboraram um relatório sobre a Estratégia Mundial para a Conservação. Neste documento, a conservação da biodiversidade foi abordada de maneira integrada ao desenvolvimento e às necessidades sociais. Na ocasião, cogitou-se a pertinência de agrupar os tratados internacionais em uma convenção "guarda-chuva", como forma de garantir a conservação da biodiversidade global e não apenas de seus segmentos, como determinadas espécies e ecossistemas (AZEVEDO; LAVRATTI; MOREIRA, 2005, p. 114).

Porém, no início dos anos 90, chegou-se ao consenso de que essa opção não seria a mais adequada. O ideal seria estabelecer um novo tratado internacional, que adotasse uma visão sistêmica sobre a conservação ambiental e incorporasse o conceito de uso sustentável dos recursos naturais.

Ao mesmo tempo, o crescimento das indústrias baseadas em recursos genéticos (farmacêutica, nutricional, química, agrícola etc) e o aumento da apropriação desses recursos, por meio do patenteamento de produtos ou processos desenvolvidos a partir dos mesmos, fizeram com que a biodiversidade, em especial a diversidade genética, fosse mais valorizada pelos países detentores desses recursos, levando-os a uma mudança de atitude com relação ao controle de seu acesso.

Isso foi bastante significativo, pois, até o início dos anos 90, vigorava o entendimento de que os recursos genéticos constituíam patrimônio da humanidade. Este princípio baseava-se no reconhecimento, aceito até então pela maioria dos países, de que os recursos genéticos deveriam estar disponíveis para todo e qualquer propósito, já que os produtos finais beneficiariam todas as sociedades. Isto é verdade, particularmente, no caso do fluxo de recursos genéticos para manter e melhorar certos alimentos e para aumentar a produção/produtividade agrícola, especialmente em países em desenvolvimento. Entretanto, este princípio deixou de ser aceito na medida em que os produtos derivados de recursos genéticos passaram a ser protegidos por direitos de propriedade intelectual, especialmente por patentes e proteção de cultivares (AZEVEDO; LAVRATTI; MOREIRA, 2005, p. 114-115).

Para se ter uma idéia do que o uso dos recursos genéticos representa, das 150 drogas mais indicadas nos Estados Unidos, 57% contêm ao menos um componente derivado, direta ou indiretamente, de recursos genéticos, sem que nenhum retorno significativo tenha sido observado aos países provedores desses recursos. ^[01] O desequilíbrio, de força e poder, entre os países detentores de biotecnologia e daqueles detentores de biodiversidade tornou-se, assim, cada vez maior.

A atividade de pesquisa, que visa a encontrar nos recursos biológicos matéria-prima para a biotecnologia, demanda tempo e dinheiro. As empresas divulgam que essas pesquisas, além de serem de alto risco - em cada 10.000 amostras, apenas uma demonstra utilidade – demoram cerca de 6 a 15 anos e exigem grandes investimentos; as cifras mencionadas são da ordem de US$ 230 a 500 milhões. Entretanto, quando se descobre algo promissor e se chega a desenvolver um produto ou processo comercializável ou aproveitável industrialmente, o retorno financeiro também não é pequeno – o mercado mundial da indústria química e farmacêutica de derivados da biodiversidade movimenta cerca de US$ 300 bilhões por ano. Devido à necessidade de alto investimento e de tecnologia de ponta, as pesquisas nesta área estão mais concentradas em empresas multinacionais, institutos de pesquisa e universidades localizadas nos países ricos (SHIVA, 2001, p. 44-45).

Quando se iniciou a discussão sobre a elaboração da CDB, identificou-se a oportunidade de diminuir a desigualdade entre o "Norte" – países ricos em biotecnologia – e o "Sul" – países ricos em biodiversidade – através do reconhecimento da soberania dos países ricos sobre seus recursos biológicos.

Com o texto finalmente pronto, a CDB foi aberta para a assinatura durante a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento – CNUMAD, ocorrida em 05/06/1992, na cidade do Rio de Janeiro. Tendo sido assinada pelo Brasil, a aprovação pelo Poder Legislativo nacional se deu 03/02/1994, por meio do Decreto Legislativo nº. 2, e o depósito de ratificação da ONU aconteceu em 28/02/1994. No entanto, o seu texto só foi promulgado pelo Presidente da República, tornando a CDB vigente internamente, em 16/03/1998, com o Decreto nº. 2.519.

Atualmente, a CDB conta com 188 partes (187 países e 1 bloco regional). ^[02]

2.2.2.Princípios

A Convenção sobre Diversidade Biológica tem especial relevo, pela forma pioneira com que tratou especificamente a questão da preservação/conservação dos recursos naturais e do acesso à biodiversidade, fixando diretrizes a serem concretizadas pelos países signatários.

O caráter inovador da CDB está em acoplar a conservação da biodiversidade à utilização sustentável e à partilha dos benefícios gerados pelo uso e exploração dos recursos genéticos. Além disso, a CDB abrange a biodiversidade em sua totalidade, incluindo insetos, fungos e microorganismos; e em seus diferentes níveis de organização: diversidade entre ecossistemas, diversidade entre espécies e diversidade genética – entre populações de uma mesma espécie (AZEVEDO; LAVRATTI; MOREIRA, 2005, p. 116).

Em suma, pode-se afirmar que a Convenção sobre Diversidade Biológica reconhece direitos soberanos sobre os recursos genéticos e cria um marco para regular o acesso, intercâmbio e utilização racional dos mesmos, no âmbito internacional (LAFER et al., 1999, p. 63).

Além da conservação da diversidade biológica, a CDB também estabelece como objetivo a utilização sustentável de seus componentes e a repartição justa e eqüitativa dos benefícios derivados da utilização dos recursos genéticos, mediante, inclusive, o acesso adequado aos recursos genéticos e a transferência adequada de tecnologias pertinentes, levando em conta todos os direitos sobre tais recursos e tecnologias, e mediante financiamento adequado, conforme dispõe seu artigo 1º.

Os três princípios básicos da CDB são:

a) considerar o valor intrínseco da biodiversidade, ou seja, além de encarar a biodiversidade como recurso explorável, valoriza suas propriedades fundamentais, como a manutenção do equilíbrio ecológico e da diversidade genética, além dos aspectos sociais, científicos, educacionais, recreacionais e estéticos;

b) reafirmar o direito soberano dos Estados sobre seus próprios recursos biológicos e genéticos; e

c) reafirmar a responsabilidade dos Estados pela conservação de sua biodiversidade e pela utilização sustentável de seus recursos biológicos.

No entanto, deve-se ressaltar a dificuldade de instrumentalização dos princípios nela contidos, dada a sua natureza de sof tlaw ^[03], constituindo mero compromisso de respeito pelos signatários, em face, inclusive, das próprias limitações do Direito Internacional no sentido de apreciação e aplicação de sanções aos Estados. Há de se destacar, também, a existência de uma latente falta de vontade política dos países, efetivamente no cenário mundial, uma vez que se constituem nos maiores beneficiários da inobservância ou ausência de efetiva regulamentação dos princípios neles insculpidos (BASTOS JÚNIOR, 2001, p. 210-211).

Em seu texto preambular, a Convenção reconhece os amplos valores da diversidade biológica e de seus componentes (ecológicos, genéticos, sociais, científicos, educativos, culturais, recreativos e estéticos) e reafirma como fundamentalmente prioritário aos países periféricos o seu desenvolvimentos econômico e social e a erradicação da pobreza.

Com a inauguração do paradigma da soberania nacional sobre os recursos genéticos, impôs-se uma nova responsabilidade aos países detentores de biodiversidade, qual seja, a de regulamentar o seu acesso. Essa regulamentação, hoje, tem sido tratada como um instrumento fundamental para garantir a distribuição dos benefícios gerados a partir da utilização dos recursos genéticos e, com isso, viabilizar a conservação da biodiversidade, a valorização da sociodiversidade e o desenvolvimento sustentável, alcançando os objetivos da CDB.

Outro ponto da Convenção que merece destaque é o reconhecimento da importância dos conhecimentos tradicionais para a manutenção da biodiversidade. Nesse sentido, a CDB exorta os países a respeitar, preservar e manter o conhecimento, inovações e práticas das comunidades locais e populações indígenas com estilo de vida tradicionais relevantes à conservação e à utilização sustentável da diversidade biológica, além de incentivar sua mais ampla aplicação com a aprovação e a participação de seus detentores, encorajando a repartição eqüitativa dos benefícios oriundos da sua utilização, conforme dispõe o art. 8, inciso "j", da CDB (AZEVEDO; LAVRATTI; MOREIRA, 2005, p. 117).

O artigo 15 da CDB, por sua vez, estipulou as obrigações vinculadas ao acesso aos recursos genéticos que compõem a diversidade biológica, constituindo, atualmente, para grande parte da doutrina, a principal normativa internacional sobre o tema.

O referido artigo cobre, unicamente, os recursos genéticos situados nos limites da jurisdição ilimitada de um Estado, ou seja, em seu território. Em outras palavras, tomando emprestado os conceitos de Direito Internacional Público sobre jurisdição e território, podemos dizer que a CDB protege tão somente aquelas áreas terrestres de um determinado Estado, somadas aos espaços hídricos de topografia puramente interna, como os rios e lagos que circunscrevem no interior dessas áreas sólidas – águas interiores - até os limites do mar territorial (12 milhas, cerca de 22km), incluindo, também, o leito do mar, o respectivo subsolo, e ainda o espaço aéreo sobrejacente, região na qual o Estado soberano tem jurisdição geral e exclusiva (REZEK, 2005, p. 161 e 307). Assim entendido, excluiria aqueles recursos genéticos situados no alto-mar e nos espaços polares ártico e antártico; além disso, exclui os recursos genéticos humanos.

Sobre o assunto, discorre Paulo de Bessa Antunes (2002b, p. 20):

"A CDB expressamente reconhece que, sendo certo que a Diversidade Biológica ultrapassa fronteiras nacionais, a sua exploração não pode implicar em danos além-fronteira. Está estabelecido, portanto, um princípio de solidariedade e responsabilidade entre as nações para a conservação de uma ‘preocupação comum’ da humanidade e, portanto, dos Estados. O reconhecimento de que os Estados têm direitos soberanos sobre os seus próprios recursos biológicos afasta de plano a idéia de que a diversidade biológica existente em cada um dos Estado é um patrimônio comum da Humanidade. Se aceita a tese do patrimônio comum, a conseqüência lógica seria o estabelecimento de algum mecanismo internacional que se encarregasse de geri-lo. Não há, portanto, uma gestão internacional sobre a diversidade biológica de cada um dos países."

A característica central do dispositivo é que o acesso a um determinado recurso está vinculado a contraprestações anteriormente inexistentes, as quais afetam especialmente o usuário de um recurso genético: transferência de tecnologias, incluídas as biotecnologias, repartição justa e eqüitativa dos benefícios provenientes de qualquer modalidade de utilização, realização de pesquisas científicas com a participação do provedor e adoção de medidas legislativas, administrativas ou políticas que facilitem a repartição dos benefícios derivados da utilização comercial ou de outra natureza (BERTOLDI, 2005, p. 130).

Em essência, a finalidade deste artigo é promover o intercâmbio de recursos genéticos e, com isto, o desenvolvimento econômico dos países possuidores mediante uma repartição justa e eqüitativa dos benefícios comerciais, tecnológicos e/ou científicos obtidos a partir do recurso explorado. Por outra parte, estes benefícios podem cumprir uma função ambiental, já que em muitos casos serão empregados na conservação da biodiversidade.

2.3.Direitos de propriedade intelectual X Conhecimento tradicional: restrições impostas pela Ompi, pela OMC e pelo Acordo Trips (1994)

A temática do acesso aos recursos genéticos e aos conhecimentos tradicionais associados também se relaciona com outras pautas internacionais, a exemplo dos direitos de propriedade intelectual - DPIs, o que culminou na inserção do tema em instâncias como a Organização Mundial de Propriedade Intelectual – Ompi ^[04] e a Organização Mundial do Comércio – OMC. ^[05] Isso porque a maioria dos produtos e processos gerados a partir do acesso aos recursos genéticos e aos conhecimentos tradicionais associados é protegida por direitos de propriedade intelectual (AZEVEDO; LAVRATTI; MOREIRA, 2005, p. 117).

Discorrendo sobre a questão, Vandana Shiva (2001, p. 31) afirma:

"Como justificativa para os direitos de propriedade intelectual, alega-se que eles estimulam e recompensam a criatividade intelectual. Conhecimento e criatividade foram, todavia, definidos de maneira tão estreita no contexto dos DPI, que a criatividade da natureza e dos sistemas de conhecimento não-ocidentais é totalmente ignorada. DPI, teoricamente, são direitos de propriedade de produções da mente. Por toda parte, pessoas inovam e criam. Se os regimes de DPI refletissem a diversidade das tradições de conhecimento que correspondem pela criatividade e inovação nas diferentes sociedades, seriam necessariamente pluralistas – refletindo também os estilos intelectuais de outros sistemas de propriedade e de direitos – levando a uma incrível riqueza de permutações e combinações."

Concluindo:

"Da maneira como são discutidos atualmente em plataformas globais, (...) os DPI são a prescrição para a monocultura do conhecimento. Esses instrumentos são usados para universalizar o regime de patentes norte-americano por todo o mundo, o que inevitavelmente levaria a um empobrecimento intelectual e cultural, ao sufocar outras maneiras de saber, outros objetivos para a criação do conhecimento e outros modos de compartilhá-lo."

A proteção legal dos recursos genéticos, conhecimentos tradicionais e folclore começou a ser formalmente discutida na Ompi a partir do estabelecimento do Comitê Intergovernamental sobre Propriedade Intelectual, Recursos Genéticos, Conhecimento Tradicional e Folclore – IGC. Esse Comitê foi estabelecido pela Assembléia Geral da Ompi, em outubro de 2000, como um fórum internacional para o debate e o diálogo a respeito da relação entre propriedade intelectual, conhecimentos tradicionais, recursos genéticos e folclore, especialmente porque tais temas têm particularidades que impedem sua perfeita adequação aos ramos convencionais dos direitos de propriedade intelectual, e conseqüentemente, aos órgãos da Ompi (AZEVEDO; LAVRATTI; MOREIRA, 2005, p. 117).

O Comitê produziu diversos documentos sobre as medidas adotadas pelos países, a fim de proteger seus recursos genéticos, conhecimentos tradicionais e folclores. A principal questão que tem permeado os debates, contudo, é até que ponto a proteção a estas matérias pode ser construída sobre a proteção legal dos DPIs, uma vez que, entre suas premissas, estão a alienabilidade, a exclusividade e prescritibilidade dos direitos.

Sendo assim, se um determinado povo indígena, por exemplo, quiser proteger seus conhecimentos por meio dos DPIs, deve ter o entendimento de que os direitos concedidos têm um prazo de validade, após o qual os conhecimentos tornam-se de domínio público (AZEVEDO; LAVRATTI; MOREIRA, 2005, p. 118).

A Organização Mundial do Comércio – OMC, por seu turno, estabeleceu um tratado que dita as regras sobre os direitos de propriedade intelectual relacionados ao comércio, denominado de Acordo Trips. ^[06] Esse tratado estabelece padrões mínimos de proteção aos DPIs, facultando-se aos membros da OMC a ampliação do nível de proteção sob sua jurisdição nacional.

Há três pontos principais nos Trips que têm sido objeto de manifestações contrárias por parte dos países em desenvolvimento e ricos em biodiversidade. O primeiro deles diz respeito ao que a autora Vandana Shiva chama de "mudança de direitos coletivos para direitos privados". Conforme declara o preâmbulo do acordo, os DPIs são reconhecidos integralmente apenas como direitos privados. Isso excluiria todos os tipos de conhecimento, idéias e inovações que surgem nas "terras comunitárias intelectuais", ou seja, aquelas terras povoadas por lavradores, florestas habitadas por povos tribais, e até mesmo, nas universidades (comunidades de cientistas).

O segundo refere-se ao art. 27.3 (b), ^[07] que permite a exclusão de plantas e animais e de processos essencialmente biológicos para a produção de plantas e animais daquilo que é patenteável. Porém, microorganismos, processos não biológicos e processos microbiológicos devem poder ser protegidos por patentes. É justamente este artigo que garante a possibilidade de os países não permitirem o patenteamento de seres vivos, moléculas naturais isoladas e processos essencialmente biológicos.

Por fim, o terceiro ponto relaciona-se aos requisitos que devem ser atendidos para se alcançar a proteção. Nesse sentido, o art. 62 do Acordo prevê que os membros podem estabelecer procedimentos e formalidades para obtenção dos DPIs. Todavia, os requisitos substantivos (ou materiais) para a obtenção das patentes são estabelecidos no art. 27, que dispõe:

"Patentes devem estar disponíveis para qualquer invenção, produto ou processo, em todos os campos da tecnologia, desde que se prove que esta é nova, envolve etapa inventiva e é passível de aplicação industrial."

Vandana Shiva (2001, p. 32) critica bastante esse dispositivo, alegando que a norma faz com que os DPIs só sejam reconhecidos quando o conhecimento e a inovação geram lucro, e não quando satisfazem necessidades sociais. Para ela:

"Segundo o Artigo 27.1, para ser patenteável, uma inovação deve ter potencialmente uma aplicação industrial. Isto imediatamente exclui todos os setores que produzem e inovam fora do modo de organização industrial. O lucro e a acumulação de capital são os únicos fins da criatividade; o bem social não é mais reconhecido. Sob o controle das corporações, ocorre a ‘desindustrialização’ das produções em pequena escala nos setores informais da sociedade."

Acrescenta ainda:

"Negando-se a criatividade da natureza e de outras culturas, mesmo quando esta criatividade é explorada para se obter um ganho comercial, os DPI passam a ser outro nome para o roubo intelectual e a biopirataria. Ao mesmo tempo, a reivindicação pelo povo dos seus direitos habituais e coletivos ao conhecimento e aos recursos transforma-se em ‘pirataria’ e ‘roubo’."

Enfim, tem sido grande a discussão acerca de tal dispositivo no âmbito internacional. Como forma de tentar ampliar o conceito do art. 62, os países megadiversos passaram a reinvidicar a inserção de outros três requisitos: a) identificação do país de origem do recurso genético ou do conhecimento tradicional associado; b) evidência de que foi obtido consentimento prévio fundamentado; e c) evidência de que houve repartição de benefícios. Essa reivindicação, segundo alegam, visa a garantir o efetivo cumprimento dos objetivos da CDB.

2.4.O Projeto de Lei Federal nº. 306/95

Uma vez que o acesso a recursos genéticos não fora tratado em sua completude na Convenção sobre Diversidade Biológica, e tendo esta determinado que tal incumbência caberia ás legislações nacionais dos Estados, necessário se fez dar início a essa discussão. É nesse sentido que os países ricos em biodiversidade viram-se na necessidade de produzir instrumentos legais eficazes à promoção do referido acesso de forma a eles benéfica. Assim, as Filipinas partiram na frente, lançando uma lei sobre o assunto; posteriormente, vários países lançaram-se nessa empreitada (MOREIRA, 1999, p. 223).

A primeira iniciativa de implementação efetiva da CDB no Brasil, especificamente ao que concerne ao acesso a recursos genéticos, se deu em 1995, com o Projeto de Lei nº. 1, de autoria do Senador Dirceu Carneiro. No entanto, como o Projeto foi apresentado ao final da legislatura e não teve andamento até o seu término, acabou sendo arquivado, por força do artigo 332 do Regimento Interno do Senado Federal ^[08] (AZEVEDO; LAVRATTI; MOREIRA, 2005, p. 121).

O Projeto previa a criação de uma comissão de recursos genéticos, com atribuições de fiscalização e de implementação de medidas conservacionistas, condicionava o acesso à autorização governamental, regulamentava a remessa para o exterior e disciplinava a introdução de espécies, além de estatuir uma cláusula penal (ARCANJO, 1997, p. 290-291).

Considerando essa primeira iniciativa frustrada, pode-se afirmar que o primeiro projeto efetivamente apresentado e discutido foi o Projeto de Lei nº. 306/1995, da então Senadora Marina Silva.

O processo de discussão foi amplo, tendo sido realizadas, somente no ano de 1996, três audiências públicas, promovidas pela Comissão de Assuntos Sociais do Senado – cujo relator, na época, era o Senador Osmar Dias (PSDB-PR) – além da organização de workshop em parceria com o Ministério do Meio Ambiente.

O projeto da Senadora Marina Silva acabou sendo aprovado na forma do substitutivo proposto pelo Senador Osmar Dias (Projeto de Lei nº. 4.842/1998). O substitutivo restringiu o objeto do projeto original, deixando de lado as questões relativas à conservação da biodiversidade (como, por exemplo, unidades de conservação e introdução de espécies exóticas), focando-se, apenas, no acesso aos recursos genéticos e conhecimentos tradicionais (AZEVEDO; LAVRATTI; MOREIRA, 2005, p. 121-122).

Dentre os principais pontos abordados no projeto, podemos citar a inclusão de um capítulo específico contendo as definições de recursos genéticos, comunidade local e população indígena, erosão genética etc (Capítulo I, art. 4º). Outro ponto importante do substitutivo é a inclusão de tipos penais, embarcando adequadamente na nova tendência de revigoração do Direito Penal em defesa do meio ambiente.

Excluem-se do campo de aplicação do projeto de lei os componentes genéticos dos seres humanos, assim como o intercâmbio de recursos biológicos realizado pelas comunidades locais e pelos indígenas, entre si, para seus próprios fins e baseado em sua prática costumeira (art. 8º, I e II).

O projeto de lei traz em si o desiderato de impor limites para o acesso aos recursos genéticos, no sentido de preservar a biodiversidade, além de trazer a clara preocupação com a preservação e o resgate cultural de populações indígenas ou comunidades locais que detenham conhecimento acerca do tratamento de tais recursos, sempre atento ao uso sustentável destes (MOREIRA, 1999, p. 224).

O art. 4º, inciso I, do projeto define o acesso aos recursos genéticos como

"obtenção e utilização de recursos genéticos, material genético e produtos derivados, em condições ex situ ou in situ, existentes no território nacional ou dos quais o Brasil é país de origem, de conhecimentos das populações indígenas e comunidades locais associadas a recursos genéticos ou produtos derivados e de cultivos agrícolas domesticados e semi-domesticados no Brasil, com fins de pesquisa, bioprospecção, conservação, aplicação industrial ou aproveitamento comercial, entre outros;".

Diante da definição acima transcrita, é possível ter uma dimensão mais clara do objeto desse projeto. Percebe-se que ele pretende impor um tratamento à obtenção e ao uso destinado aos recursos genéticos, mas o ponto crucial é o fato de que ele procura conter esse acesso, limitá-lo, ou seja, deseja-se bloquear a evasão desses bens pertencentes ao país.

É uma medida destinada a impor restrições a acesso a recursos genéticos, determinando parâmetros que tornem essa atividade mais segura, principalmente do ponto de vista doas países provedores desses recursos.

Merece ser notada a colocação da referência à obtenção e utilização do conhecimento das populações indígenas e comunidades locais no conceito supracitado, mediante o que emergem outras noções essenciais para o tratamento do assunto em tela, quais sejam: sócio-diversidade e direitos intelectuais coletivos. Tais concepções são o ponto central dessa abordagem, na medida em que se inter-relacionam com a biodiversidade e o acesso aos recursos genéticos, onde será considerada a cultura secular desenvolvida por comunidades tradicionais nas suas inter-relações com a flora e a fauna (MOREIRA, 1999, p. 225).

2.5.A Lei Estadual nº. 1.235/97 (Controle do acesso aos recursos genéticos do Estado do Acre): o caso Selvaviva

A Lei nº. 1.235/97 do Estado do Acre ^[09] possui uma história bastante interessante, pois sua gênese foi condicionada a um acontecimento determinado, que se tornou o estopim da questão. Trata-se de uma investigação ocorrida no Estado, o qual teve origem em uma reportagem de um jornal paulista de grande circulação, informando que um folheto de propaganda, supostamente distribuído por uma instituição chamada Associação Ecológica Alto Juruá, também conhecida como Selvaviva ^[10], oferecia plantas medicinais – e o conhecimento tradicional de comunidades indígenas para sua obtenção – a possíveis interessados no Brasil e no exterior.

Por tal razão, o Ministério Público daquele Estado, imbuído no espírito de defesa dos direitos difusos e pertencentes à cidadania, e com esteio na CDB e na própria Constituição Federal, por intermédio de sua Coordenadoria do Meio Ambiente, propôs, em julho de 1997, na Justiça Federal, uma ação civil pública, talvez a primeira e única no Brasil, cujo objeto consistia em tutelar os recursos biológicos do Estado e os direitos das várias comunidades indígenas situadas naquela região do Vale do Juruá.

A denúncia de biopirataria foi formulada perante o Parquet por duas ONGs ligadas à questão indígena no Estado (UNI e Cimil), que fizeram anexar à denúncia um bem elaborado folder-propaganda da organização Selvaviva, impresso em três línguas (português, inglês e alemão), no qual a entidade claramente expunha a intenção de agenciar espécies faunísticas e florísticas do Estado, associadas aos conhecimentos das etnias locais, invocando empresas do ramo farmacêutico eventualmente interessadas.

O referido folder, no intuito de demonstrar aos possíveis interessados o valor econômico do negócio, chegou, inclusive, a ressaltar o nome de uma planta cultivada em um dos viveiros, conhecida popularmente como copaíba, exemplificando-a como possível objeto de pesquisa para futura comercialização de um produto fármaco, em face de suas propriedades antibióticas e antinflamatórias (NIJAR et al., 1999, p. 32).

Iniciados os trabalhos de investigação, logo se descobriu que praticamente todas as informações contidas no folder eram falsas, uma vez que, ao contrário do anunciado, a Selvaviva nunca prestou qualquer serviço de educação ou saúde àquelas comunidades. Na realidade, a Selvaviva sequer tinha existência jurídica, pois seu estatuto nunca foi registrado em cartório e o endereço de sua sede era inexistente.

A bem da verdade, a única ação da Selvaviva foi, por meio de seu presidente, organizar a criação de pequenos laboratórios de fabricação de medicamentos nas comunidade indígenas que, a serviço dessa associação, passaram a coletar plantas medicinais e preencher fichas cadastrais com indicações de uso, preparo, aplicação e dosagem, bem como dos locais onde eram encontradas as ervas, em troca apenas da doação de alguns remédios, a exemplo das aspirinas. Tal fato, conforme dito anteriormente, propulsionou, de imediato, a apresentação de projeto de lei pela Assembléia Legislativa, culminando na edição definitiva da norma.

A lei estadual é bastante longa e, em linhas gerias, busca adaptar os princípios, normas e regras constantes da CDB è realidade local do Acre. A inexistência, na época de sua elaboração, de uma norma federal sobre o tema, fez com que, assim como a lei do Estado do Amapá (a qual será tratada mais adiante), ela se envolvesse em matéria cuja competência estadual não é muito clara e, em algumas vezes, é francamente inexistente, como é o caso de tratar sobre questões indígenas que estão constitucionalmente vinculadas à União Federal e assim reconhecidas, desde muito, pela jurisprudência predominantes do Supremo Tribunal Federal ^[11]. Ressalte-se, contudo, que o próprio STF tem admitido a legislação estadual que supre lacunas existentes na legislação federal ^[12] (ANTUNES, 2002b, p. 83).

Em suma, a lei pode ser resumida nos pontos a seguir: a) Coaduna-se com aquelas riquezas que foram trazidas pelo Projeto de Lei Federal nº. 306/95; b) Tem por objeto direitos e obrigações relativos ao acesso de recursos genéticos, material genético e produtos derivados, e condições ex situ e in situ, existentes no Estado do Acre; c) Protege os conhecimentos tradicionais das populações indígenas e comunidades locais associadas aos recursos genéticos ou produtos derivados e aos cultivos agrícolas domesticados no Estado (art. 1º); d) Exclui da norma o acesso a recursos genéticos humanos (MOREIRA, 1999, p. 228).

Tal lei foi pioneira em todos o País e teve sua aprovação procedida de forma bastante eficiente, ao contrário do que vem ocorrendo, infelizmente, com o projeto de lei federal em tramitação.

2.6.A Lei Estadual nº. 388/97 (Controle do acesso à biodiversidade do Estado do Amapá)

Na trilha da regulamentação estatal acerca do acesso aos recursos genéticos, o Estado do Amapá lançou, em 12/12/1997, uma lei sobre o assunto – também com o objetivo da norma anterior de preencher lacuna causada por ausência de legislação federal - um pouco menos abrangente do que a lei acreana, mas que trouxe alguns pontos importantes que merecem ser observados.

A lei do Amapá instituiu no art. 1º, incisos II e III, dentre outras coisas, a participação das comunidades locais e dos povos indígenas nas decisões que tenham por objetivo o acesso aos recursos genéticos nas áreas que ocupam, bem como a participação dos mesmos nos benefícios econômicos e sociais decorrentes dos trabalhos de acesso a recursos genéticos localizados no estado do Amapá. Segundo Eliane Cristina P. Moreira (1999, p. 229), este determinativo legal é de suma importância, por trazer em seu cerne o reconhecimento quanto à necessidade de participatividade das comunidades tradicionais.

Consta ainda, a previsão de um importante sistema de fiscalização sobre as pesquisas que utilizem referidos recursos, determinando, por exemplo, várias obrigações a serem cumpridas, como a garantia de participação estadual e nacional nos benefícios econômicos, sociais e ambientais dos produtos e processos obtidos pelo uso dos recursos genéticos encontrados no território do Estado do Amapá.

Interessa, ainda, o fato de restar assegurada às comunidades tradicionais indígenas, entre outras, a remuneração por acesso aos direitos intelectuais coletivos, os quais se darão na forma especificada no contrato de acesso (art. 8º, incisos II e IV).

Talvez, a grande novidade em relação à lei acreana tenha sido o fato de que a Lei nº. 388/97 não se limitou tratar do acesso aos recursos genéticos existentes no Estado do Amapá, mas dispôs, também, sobre a introdução no território estadual de recursos genéticos exóticos (ANTUNES, 2002b, p. 111). Assim é que o art. 14 da norma legal determina;

"Art. 14 – A introdução de espécimes e de recursos genéticos no território do estado do Amapá dependerá de prévia autorização e obedecerá às seguintes diretrizes:

I. a introdução de um espécime exótico só será admitida se dela se puderem esperar benefícios evidentes e bem definidos para as comunidades locais;

II. a introdução de um espécime exótico só será admitida se dela se não houver tecnologia adequada para utilização de espécies nativas para o mesmo fim, e para auxiliar na preservação de espécies nativas;

III. nenhum espécime exótico poderá ser deliberadamente introduzido em qualquer habitat natural, entendendo-se como tal aquele que não tenha sido alterado pelo homem, sem os prévios estudos de impacto ambiental;

IV. nenhum espécime exótico poderá ser deliberadamente introduzido em qualquer habitat sem-natural, exceto quando a operação houver sido submetida a prévio estudo de impacto ambiental;

V. a introdução de espécimes exóticos em habitats altamente modificados só poderá ocorrer após os seus efeitos sobre os habitats naturais e semi-naturais terem sido avaliados por meio de prévio estudo de impacto ambiental."

2.7.A Lei Federal nº. 9.605/98

A Lei Federal nº. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, conhecida como a Lei dos Crimes Ambientais, encontra supedâneo jurídico-formal no indicativo constitucional do art. 225, §3º, da Carta Magna, e, em termos materiais, nas próprias necessidades existenciais do homem.

Conforme leciona Luiz Regis Prado (2001, p. 31):

"Embora não seja modelo preferível de proteção legal – escolhido pelo legislador de 1998 – o reconhecimento da indispensabilidade de uma proteção penal uniforme, clara e ordenada, coerente com a importância do bem jurídico, as dificuldades de inseri-la no Código Penal, e ainda o crescente reclamo social de uma maior proteção do mundo em que vivemos, acabaram dando lugar ao surgimento da Lei dos Crimes contra o Meio Ambiente (Lei 9.605, de 12.02.1998), proposta pelo Governo e aprovada em regime de urgência pelo Poder Legislativo. Trata-se de lei de natureza híbrida, em que se misturam conteúdos díspares – penal, administrativo, internacional – e em que os avanços não foram propriamente significativos."

Inicialmente, a referida lei exemplifica em seus arts. 2º e 3º aqueles que poderão ser possíveis sujeitos ativos de crime, adotando, em relação ao primeiro dispositivo, a regra geral ínsita no Código Penal (art. 29) ^[13]:

"Art. 2º - Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la.

Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade."

Importante ressaltar a grande novidade de caráter geral dessa lei que foi a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica, quebrando, assim, o clássico axioma do societas delinquere non potest. Não obstante, em rigor, diante da configuração do ordenamento jurídico brasileiro – em especial do subsistema penal e dos princípios constitucionais penais (v.g., princípios da personalidade das penas, da culpabilidade, da intervenção mínima) que o regem e que são reafirmados pela vigência daquele, fica extremamente difícil não admitir a inconstitucionalidade desse artigo, exemplo claro de responsabilidade penal objetiva (PRADO, 2001, p. 36).

Mais adiante, em seu art. 29 (Seção I – Dos Crimes Contra a Fauna, do Capítulo V – Dos Crimes Contra o Meio Ambiente), dispõe:

"Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente ou em desacordo com a obtida:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa.

§ 1º Incorre nas mesmas penas:

I - quem impede a procriação da fauna, sem licença, autorização ou em desacordo com a obtida;

II - quem modifica, danifica ou destrói ninho, abrigo ou criadouro natural;

III - quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente.

§ 2º No caso de guarda doméstica de espécie silvestre não considerada ameaçada de extinção, pode o juiz, considerando as circunstâncias, deixar de aplicar a pena.

§ 3° São espécimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro, ou águas jurisdicionais brasileiras.

§ 4º A pena é aumentada de metade, se o crime é praticado:

I - contra espécie rara ou considerada ameaçada de extinção, ainda que somente no local da infração;

II - em período proibido à caça;

III - durante a noite;

IV - com abuso de licença;

V - em unidade de conservação;

VI - com emprego de métodos ou instrumentos capazes de provocar destruição em massa.

§ 5º A pena é aumentada até o triplo, se o crime decorre do exercício de caça profissional.

§ 6º As disposições deste artigo não se aplicam aos atos de pesca."

O mencionado dispositivo, segundo afirma Luiz Regis Prado (2001, p. 58), tipifica um crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, material, comum, instantâneo e comissivo, admite a tentativa e possui como elemento subjetivo o dolo denominado por alguns doutrinadores como genérico, o qual dispensa, para sua tipificação, qualquer fim específico que, por acaso, o agente ativo da infração tenha em mente.

Sobre o conceito de dolo genérico referido supra, importante colacionar aqui a lição de Rogério Greco (2006, p. 202-203):

"Fazia-se, quando prevalecia a teoria natural da ação, a distinção entre dolo genérico e dolo específico. Dizia-se que dolo genérico era aquele em que no tipo penal não havia indicativo algum do elemento subjetivo do agente ou, melhor dizendo, não havia indicação alguma da finalidade da conduta do agente. Dolo específico, a seu turno, era aquele em que no tipo penal podia ser identificado o que denominamos de especial fim de agir.

(...)

Contudo, uma vez adotada a teoria finalista da ação, passou-se a entender que em todo o tipo penal há uma finalidade que o difere de outro, embora não seja tão evidente quando o próprio artigo se preocupa em direcionar a conduta do agente, trazendo expressões dela indicativas. Isso porque, de acordo com a referida teoria, toda conduta é finalisticamente dirigida á produção de um resultado qualquer, não importando se a intenção do agente é mais ou menos evidenciada no tipo penal."

Demonstrando uma hipótese de aplicação real dessa norma em crime de biopirataria, Lídia Amaral e Paulo José Lima (2004, p. 62-63) narram o caso do cientista alemão Hermann Richard Rollof, o qual, em setembro de 2004, durante passagem pelo Brasil, declarou, sem qualquer disfarce, ter roubado aranhas silvestres para utilizá-las em pesquisas científicas para fabricação de medicamento - bioprospecção.

Segundo os mencionados autores, no comportamento adotado pelo cientista alemão, além do elemento de subjetivação geral – dolo – constatado claramente pelos agentes públicos, havia um fim especial para agir, que ainda não pode ser considerado "penal" propriamente, por falta de regulação, nem se constitui requisito para aplicação da Lei de Crimes Ambientais, o qual se caracteriza pela motivação do agente, que quis fazer, soube que estava fazendo e, demais disso, afirmou ter sido estimulado pela intenção de realizar bioprospecção, elemento adicional que não interfere, todavia na subsunção do fato á norma mencionada.

Por fim, concluem:

"Ora, dúvida não há de que pelo menos nas disposições do artigo 29 da lei de Crimes Ambientais se encontra perfeitamente enquadrado Carsten Hermann Richard Roloff, pelo simples fato de haver caçado ou apanhado ‘espécimes da fauna silvestre...sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente’ brasileira, qual seja, o CGEN, em caso de bioprospecção, ou do Ministério da Ciência e Tecnologia, se se tratasse, na espécie, de pesquisa científica, com participação de estrangeiros, e o único propósito de contribuir para o avanço do conhecimento (art. 12 da MP)".

Caso houvesse lei tipificando expressamente o crime de biopirataria, penalidades mais severas certamente ser-lhe-iam aplicadas, configurando-se novo tipo penal, especial em relação àquele do art. 29.

Não se justifica, assim, considerá-lo isento de penalização em virtude do vácuo legislativo, uma vez que é insignificante, para a devida aplicação da Lei de Crimes Ambientais, o elemento subjetivo do agente, bastando a prática da ação descrita no caput do mencionado artigo.

Importante acrescer que, segundo a Lei, caso, dentre outras ocorrências gravosas, as aranhas coletadas pelo cientista estrangeiro fossem consideradas espécimes raras da fauna brasileira ou estivessem ameaçadas de extinção, ainda que somente no local da infração, a pena poderia sofrer o aumento do §4º, inciso I, ou do §5º, se o crime decorresse do exercício de caça profissional.

2.8.A Medida Provisória nº. 2.186-16/2001

Para atender ao comando constitucional previsto no §1º, inciso II, do art. 225, bem como a Convenção sobre Diversidade Biológica, o Poder Executivo Federal publicou, em 29/06/2000, a Medida Provisória nº. 2.052, que foi reeditada (ao todo, 16 reedições, até a superveniência da EC nº. 32/2001), dando lugar à atual 2.186-16, de 23/08/2001, a qual passou a regulamentar o acesso ao patrimônio genético, o acesso e a proteção ao conhecimento tradicional associado, a repartição de benefício e o acesso à tecnologia e a transferência de tecnologia para sua conservação e utilização, entre outras providências.

Com o esteio de dar fiel cumprimento à política nacional de proteção desses recursos, outrossim, foi criado, no âmbito do Ministério do Meio Ambiente, o Conselho de Gestão do Patrimônio Genético (CGEN), de caráter deliberativo e normativo, conforme preconizado nos arts. 6º e 19, da MP, composto por representantes de órgãos e de entidades da Administração Pública federal que detêm competência sobre as diversas ações disciplinadas na referida norma (SILVA, 2004, p. 44-45).

Os principais aspectos da MedProv nº. 2.186-16, resumidamente, são:

a) Autoridade competente: a medida provisória criou o Conselho de Gestão do Patrimônio Genético – CGEN, no âmbito do Ministério do Meio Ambiente, de caráter deliberativo e normativo, composto por representantes de órgãos e de entidades da Administração Pública Federal. ^[14] Cabe ao CGEN estabelecer normas técnicas para as autorizações de acesso e remessa e diretrizes para a elaboração de Contratos de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios. Compete a este Conselho, também, deliberar sobre autorizações de acesso e remessa e dar anuência aos contratos;

b) O escopo: as primeiras versões da MP estabeleceram como universo de aplicação o acesso ao patrimônio genético e ao conhecimento tradicional associado, para fins de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, bioprospecção ou conservação. A partir de sua 11ª. Edição (MP nº. 2.126-11/2001), apenas as três primeiras finalidades foram mantidas, talvez em decorrência do impacto negativo havido sobre as atividades de conservação, e, também, pelo fato de que boa parte das ações de conservação relacionadas ao acesso ao patrimônio genético já se encontrava contemplada pela finalidade de pesquisa científica. Importante salientar que a MP exclui de sua abrangência, expressamente, o patrimônio genético humano e os organismos geneticamente modificados (arts. 3º e 36);

c) As instituições autorizadas: a medida provisória também prevê que as atividades de acesso somente serão autorizadas a instituições nacionais, públicas ou privadas, que exerçam atividades de pesquisa e desenvolvimento nas áreas biológicas e afins (art. 16). ^[15] A participação de pessoa jurídica estrangeira somente é possível quando em conjunto com uma instituição brasileira e desde que a última coordenação dos trabalhos esteja a cargo desta última (art. 16, §6º). ^[16]

d) A remessa: a remessa de amostras de componente do patrimônio genético, internamente ou para o exterior, somente poderá ser feita mediante a prévia assinatura de Termo de Transferência de Material e o depósito de uma subamostra do material a ser remetido em instituição fiel-depositária no Brasil (art. 19). ^[17] A remessa para o exterior depende, outrossim, de autorização.

e) A proteção dos conhecimentos tradicionais: há um capítulo que trata especificamente da proteção aos conhecimentos tradicionais associados, dispondo que o Estado reconhece o direito das comunidades indígenas e locais de decidirem sobre o uso de seus conhecimentos, os quais compõem o patrimônio cultural brasileiro (art. 8º). ^[18] Este entendimento é reforçado pelo art. 9º ^[19], que estabelece quais são os direitos garantidos a esta comunidades. A Medida Provisória reconhece, por fim, que qualquer conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético poderá ser de titularidade coletiva, ainda que individualmente detido apenas por um membro dessas comunidades (AZEVEDO; LAVRATTI; MOREIRA, 2005, p. 127).

f) A anuência prévia: o acesso somente será autorizado após a anuência prévia da comunidade indígena, ouvido o Órgão Indigenista Oficial, quando o acesso ocorrer em terras indígenas; do órgão competente quando o acesso ocorrer em área protegida; do titular da área privada, quando o acesso nela ocorrer; do Conselho de Defesa Nacional, quando o acesso se der em área indispensável à segurança nacional; e da autoridade marítima, quando o acesso se der em águas jurisdicionais brasileiras, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva (art. 16, §9º).

g) Repartição de benefícios: a este respeito, estabeleceu a MP que, quando houver potencial de uso econômico, o acesso à amostra de componente do patrimônio genéticos e aos conhecimentos tradicionais associados somente poderá ocorrer após a assinatura do Contrato de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios, sendo que os benefícios resultantes da exploração econômica de produto ou processo desenvolvido serão repartidos de forma justa e eqüitativa entre as partes contratantes.

Estabeleceu, também, que o Contrato de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios terá como partes o proprietário da área, pública ou privada, ou o representante da comunidade indígena e do Órgão Indigenista Oficial, ou o representante da comunidade local, além da instituição nacional autorizada a efetuar o acesso e da instituição destinatária, se houver.

Prevê, ainda, que os Contratos de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios somente terão eficácia após serem submetidos à anuência e registro do Conselho de Gestão do Patrimônio Genético.

h) Sanções administrativas: como crimes não podem ser criados por Medida Provisória, esta previu, em seu art. 30, apenas um rol de sanções administrativas. Entre elas, a apreensão de amostras de componentes do patrimônio genético e de produtos derivados destas amostras ou do conhecimento tradicional associado; embargo da atividade; suspensão de registro, patente, licença ou autorização; perda ou suspensão da participação em linha de financiamento em estabelecimento oficial de crédito; além de multas que variam de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais), quando se tratar de infração cometida por pessoa jurídica.

Acerca deste último ponto, observam Lídia Miranda Amaral e Paulo José Lima (2004, p. 62):

"Como não poderia deixar de ser ressaltado, o capítulo que trata das sanções aplicáveis por inobservância às disposições da citada MP limita-se a prever as chamadas sanções administrativas, tais como multas, apreensão de material, suspensão de atividades etc (muito embora pendentes ainda de regulamento), já que, a teor do disposto no artigo 62, §1º, inciso I, letra b, da CF, é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria ‘relativa a: ...direito penal’.

Tal circunstância leva as autoridades brasileiras a entender que, não estando em vigor norma tipificando a biopirataria – hipótese ocorrida justamente em 4 de setembro último, quando o cientista Carsten Hermann Richard Roloff, de nacionalidade alemã, declarou, sem qualquer disfarce, ter roubado aranhas silvestres para utilizá-las em pesquisas científicas para fabricação de medicamento (bioprospecção) – nenhuma medida privativa de liberdade pode ser aplicada ao infrator, muito embora a prática de ato em total desconformidade com a referida medida provisória."

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3. Conclusões

A expressiva riqueza em biodiversidade apresentada pelos países do Sul – megadiversos - tem feito com que os países do Norte, de forma contínua e crescente, desenvolvam atividades de bioprospecção naquelas nações, de forma, muitas vezes, predatória e revestida de flagrantes ilegalidades. E é exatamente contra tais práticas, denominadas biopirataria, que os povos subdesenvolvidos vêm buscando instrumentalizar e denunciar junto à comunidade internacional.

A discussão em torno da bioprospecção ilegal vem sendo travada, em certa medida, ao alvedrio da opinião pública internacional e nacional, acabando por mantê-la restrita e/ou hipodimensionada, contribuindo para a perpetuação da manutenção das relações no status quo atual.

A Biopirataria, ao contrário do que popularmente se imagina, não se limita apenas ao contrabando de formas de vida da flora e fauna, mas se configura como lesão à cultura e à vida das populações tradicionais – especialmente as comunidades locais de agricultores e comunidades indígenas (FONSECA, 1999, p. 01). Conforme fora exposto durante o trabalho, consiste na apropriação e monopolização indevida - direta e indiretamente - por parte de indivíduos ou por instituições, dos conhecimentos dessas populações com relação ao uso dos recursos genéticos.

Nesse aspecto, importante passo no que diz respeito ao seu combate foi dado com a ratificação da CDB, na medida em que foram estabelecidos princípios que disciplinam as formas de acesso e preservação da biodiversidade no âmbito internacional.

Destacaram-se, por entender essenciais à compreensão da temática, os princípios da soberania nacional de cada país sobre os recursos biológicos em seu território encontrados; o princípio do respeito e proteção do conhecimento tradicional e cultural das comunidades locais – notadamente as populações indígenas; e o princípio da imposição da necessidade de celebração de contratos de acesso à biodiversidade em consonância com os padrões mínimos constantes na convenção (BASTOS JÚNIOR, 2001, p. 227).

Contudo, o que se pode perceber é que os princípios insculpidos no texto convencional têm-se afigurados como mera carta de intenções aos países signatários (soft law), na medida em que as garantias previstas aos países de origem – na sua quase totalidade, subdesenvolvidos, endividados e atrasados tecnologicamente – se revestem de uma vagueza e imprecisão por si só desvantajosas.

Somado a esse fato está o de que não há maior regulamentação acerca do assunto por parte de organismos internacionais, em que inexistem mecanismos de pressão ou sanção internacional decorrentes da inobservância dos seus princípios, a exemplo do que ocorre com as regras estabelecidas pela OMC.

Como a CDB admite - e até, de certa maneira, incentiva – os contratos bilaterais ou entre partes específicas, o poder de barganha e negociação conferido aos países economicamente desfavorecidos fica substancialmente reduzido, muitas vezes eliminado, impondo a aceitação de condições flagrantemente desvantajosas. O que se verifica, portanto, ao lado de práticas totalmente desprovidas de qualquer condão de legalidade, é a existência de contratos ou acordos, inclusive com entidades nacionais, em que há, ao menos, uma violação tácita aos princípios constantes da CDB.

Considerando a condição nitidamente desleal em que estão posicionados os diferentes países, econômica e politicamente situados, há que se falar em necessário desequilíbrio destes advindos; ou ainda, em face do caráter transfronteiriço dos recursos biológicos e da disseminação do conhecimento tradicional dentre vários agrupamentos tradicionais, vem estimulando uma possível competição entre os diferentes países, aceitando e submetendo-se a condições que não representam nada ou quase nada.

Para tentar solucionar o problema, atualmente, vem sendo sugerido e estimulado através de encontros internacionais que haja efetivo movimento no sentido de que seja implementada uma legislação internacional (multilateral Sul-Sul) em que os países de origem dos recursos biológicos implementariam uma política unificada ou conjunta de combate aos biosprospectores (BASTOS JÚNIOR, 2001, p. 225).

Paralelamente à discussão sobre a legitimidade das formas de acesso à biodiversidade, subexiste ainda a polêmica em torno das garantias e proteção ao conhecimento das comunidades locais que concorram para maior eficácia e celeridade na produção do resultado alcançado pelas pesquisas científicas.

Ao mesmo tempo em que a biotecnologia inovou, ou ao menos introduziu novos horizontes às ciências naturais correlatas, o seu desenvolvimento impõe que haja similar progresso no âmbito jurídico, sob pena de total anacronismo e condenação dos interessados na prestação jurisdicional ao total abandono.

Nesse sentido, na seara do direito industrial, faz-se necessário o desenvolvimento de institutos sui generis de proteção e tutela dos direitos de propriedade industrial que atendam não só às especificidades do objeto de estudo – a vida – como se compatibilizem com a natureza dos direitos coletivos e transgeracionais das comunidades locais ao conhecimento ancestralmente adquirido e por todos partilhado.

Na esfera do direito interno, muito se fala que, no Brasil, a impunidade com relação às práticas de bioprospecção ilegal decorre do fato de o País não possuir uma lei específica que tipifique o crime de biopirataria; tampouco o enquadramento da biopirataria na lei que disciplina o tráfico de animais (Lei 9.605/98) seria considerado suficiente para manter o acusado na cadeia.

Contudo, parte significativa da doutrina entende que, enquanto não houver a edição da lei específica, sempre que possível, cabe às autoridades aplicar as sanções administrativas do Decreto nº. 98.830/90, da Medida Provisória nº. 2.186-16/2001, da Lei Federal nº. 11.105/2005, além da Lei Estadual nº. 1.235/97, do Acre, e da Lei Estadual nº. 388/97, do Amapá, pois estes são os aparatos legais responsáveis pelo disciplinamento do acesso a componente do patrimônio genético nacional, quer para fins de pesquisa, quer visando ao desenvolvimento tecnológico, ou ainda para a realização da bioprospecção.

De fato, é de se reconhecer que o Brasil, se comparado a outros países, está bastante atrasado no estabelecimento de preceitos legais e normativos capazes de assegurar a proteção jurídica dos conhecimentos tradicionais. A nossa legislação é, ainda, frágil e pouco clara, tanto para o provedor de acesso aos conhecimentos tradicionais associados à diversidade biológica, bem como para aqueles que buscam, através do acesso, desenvolver novos produtos. O Projeto de Lei nº. 306/95, conforme demonstrado, traria avanços significativos nesse sentido, todavia, encontra-se preso à burocracia legislativa e à falta de interesse dos nossos representantes legitimados, responsáveis por sua possível aprovação.

Sendo assim, configura-se uma necessidade urgente de que se definam mais precisamente os mecanismos legais a serem adotados no Brasil, os quais se eliminem os conflitos entre as normas federais e as estaduais e que, principalmente, crie-se um ambiente de confiança e estabilidade para os contratos de acesso, pois, do contrário, o Brasil não terá capacidade de exercer o papel que por direito lhe pertence.

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Notas

1. CI – Conservation International, 1998.
2. Dado retirado do site <www.biodiv.org>. Acesso em: 7 mar. 2006.
3. Expressão usada na doutrina para representar normas que não possuem caráter coercitivo, sendo meramente de indicação de conduta. Trata-se de normas com vistas a comportamentos futuros dos Estados, que não chegam a ter o status de normas jurídicas, mas que representariam uma obrigação moral a eles (obrigações imperfeitas, mas, de qualquer forma, com alguma normatividade) e têm uma dupla finalidade: a) fixar metas para futuras ações políticas nas relações internacionais; e b) recomendar aos Estados adequarem as normas de seu ordenamento interno às regras internacionais contidas na soft law. São também conhecidas por outras denominações, a exemplo de non binding agreements, gentlemen’s agreements, códigos de conduta, memorandos, declaração conjunta, declaração de princípios, ata final, e, até mesmo, denominações tradicionalmente reservadas a normas da hard law, como acordos e protocolos.
4. Conhecida no idioma inglês como Word Intellectual Property Organization - Wipo
5. Conhecida no idioma inglês como Word Trade Organization - WTO
6. Do inglês: Trade Related Intellectual Property Rights
7. Broadly speaking, article 27.3 (b) allow governments to exclude some kinds of inventions from pateting, i.e. plants, animals and "essentially" biological processes (but micro-organisms, ad non –biological and microbiological processes have to be eligible for patents). However, plant varieties have to be eligible for protection either through patent protection or a system created specifically for the purpose ("sui generis"), or a combination of the two. For example, some countries gave enacted a plant varieties protection law based on a model of the International Union for the Protection of New Varieties of Plants (UPOV). Retirado do sítio da OMC: Disponível em: <www.wto.org> Acesso em: 9 maio 2006.
8. Art. 332 – Ao final da legislatura serão arquivadas todas as proposições em tramitação no Senado, exceto: I – as originárias da Câmara ou por ela revisadas; II – as de autoria de Senadores que permaneçam no exercício de mandato ou que tenham sido reeleitos; III – as apresentadas por Senadores no último ano de mandato; IV – as com parecer favorável das comissões; V – as que tratem de matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional (Const., art. 49); VI – as que tratem de matéria de competência privativa do Senado Federal (Const., art. 52); VII – pedido de sustação de processo contra Senador em andamento no Supremo Tribunal Federal (Const., art. 53, §§ 3o e 4o, EC no 35/2001).
9. A qual teve, posteriormente, alguns dispositivos alterados pela Lei nº. 1.238/97.
10. A Selvaviva, associação civil, desenvolvia atividades de pesquisa, inventário, catalogação e coleta de ervas medicinais utilizadas pelos índios daquela região, chegando, inclusive, com o auxílio das comunidades, a criar quatro viveiros de espécies diferentes de plantas.
11. Apelação Cível (AC-9620-MT), DJU 9/10/1970. RTJ 49-03, p. 758. Tribunal Pleno. Rel. Min. Amaral Santos. Ação Popular visando a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, decorrentes de Lei Estadual nº. 1.077, de 1958, do Estado de Mato Grosso, que reduziu a área de terras reservadas aos índios Cadiueus. Apelação Cível conhecida como Ação Cível Originária (Constituição de 1967, Art. 114, I, "D"). Ação julgada procedente em parte para declarar inconstitucional a Lei 1077/58, de Mato Grosso em face dos arts. da Constituição de 1946 e 186 da Constituição de 1967.
12. ADIMC – 1086/SC. Ação Direta de Inconstitucionalidade – Medida Cautelar. Rel. Min. Ilmar Galvão. DJU 16/9/1994, p. 42.279, Tribunal Pleno. Constitucional. Ação Direta. Liminar. Obra ou atividade potencialmente lesiva ao meio ambiente. Estudo prévio de Impacto Ambiental. Diante dos amplos termos do inc. IV do §1º do art. 225 da Carta Federal, revela-se juridicamente relevante a tese de inconstituicionalidade da norma estadual que dispensa o estudo prévio de impacto ambiental no caso de áreas de florestamento ou reflorastamento para fins empresariais. Mesmo que se admitisse a possibilidade de tal restrição, a lei que poderia viabilizá-la estaria inserida na competência do legislador federal, já que a este cabe disciplinar, através de normas gerais, a conservação da natureza e a proteção do meio ambiente (art. 24, inc. VI, da CF), não sendo possível, ademais, cogitar-se da competência legislativa a que se refere o §3º do art. 24 da Carta Federal, já que esta busca suprir lacunas normativas para atender a peculiaridades locais, ausentes na espécie. Medida liminar deferida. Partes. Requerente: Procurador-Geral da República. Requerido: Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina.
13. Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
14. O CGEN é composto por: Ministério do Meio Ambiente, Ministério da Ciência e Tecnologia, Ministério da Saúde, Ministério da Justiça, Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, Ministério da Defesa, Ministério da Cultura, Ministério das Relações Exteriores, Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio, Ibama, Instituto de Pesquisas Jardim Botânico do Rio de Janeiro, CNPq, Inpa, Embrapa, Fiocruz, Instituto Evandro Chagas, Funai, Inpi e Fundação Cultural Palmares.
15. Art. 16 - O acesso a componente do patrimônio genético existente em condições in situ no território nacional, na plataforma continental e na zona econômica exclusiva, e ao conhecimento tradicional associado far-se-á mediante a coleta de amostra e de informação, respectivamente, e somente será autorizado a instituição nacional, pública ou privada, que exerça atividades de pesquisa e desenvolvimento nas áreas biológicas e afins, mediante prévia autorização, na forma desta Medida Provisória.
16. §6º - A participação de pessoa jurídica estrangeira em expedição para coleta de amostra de componente do patrimônio genético in situ e para acesso de conhecimento tradicional associado somente será autorizada quando em conjunto com instituição pública nacional, ficando a coordenação das atividades obrigatoriamente a cargo desta última e desde que todas as instituições envolvidas exerçam atividades de pesquisa e desenvolvimento nas áreas biológicas e afins.
17. Art. 19 - A remessa de amostra de componente do patrimônio genético de instituição nacional, pública ou privada, para outra instituição nacional, pública ou privada, será efetuada a partir de material em condições ex situ, mediante a informação do uso pretendido, observado o cumprimento cumulativo das seguintes condições, além de outras que o Conselho de Gestão venha a estabelecer: I - depósito de sub-amostra representativa de componente do patrimônio genético em coleção mantida por instituição credenciada, caso ainda não tenha sido cumprido o disposto no §3º do art. 16 desta Medida Provisória; II - nos casos de amostra de componente do patrimônio genético acessado em condições in situ, antes da edição desta Medida Provisória, o depósito de que trata o inciso anterior será feito na forma acessada, se ainda disponível, nos termos do regulamento; III - fornecimento de informação obtida durante a coleta de amostra de componente do patrimônio genético para registro em base de dados mencionada na alínea "b" do inciso III do art. 14 e alínea "b" do inciso IX do art. 15 desta Medida Provisória;
18. Art. 8º - Fica protegido por esta Medida Provisória o conhecimento tradicional das comunidades indígenas e das comunidades locais, associado ao patrimônio genético, contra a utilização e exploração ilícita e outras ações lesivas ou não autorizadas pelo Conselho de Gestão de que trata o art. 10, ou por instituição credenciada.
19. Art. 9º - À comunidade indígena e à comunidade local que criam, desenvolvem, detêm ou conservam conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético, é garantido o direito de: I - ter indicada a origem do acesso ao conhecimento tradicional em todas as publicações, utilizações, explorações e divulgações; II - impedir terceiros não autorizados de: a) utilizar, realizar testes, pesquisas ou exploração, relacionados ao conhecimento tradicional associado; b) divulgar, transmitir ou retransmitir dados ou informações que integram ou constituem conhecimento tradicional associado; III - perceber benefícios pela exploração econômica por terceiros, direta ou indiretamente, de conhecimento tradicional associado, cujos direitos são de sua titularidade, nos termos desta Medida Provisória. Parágrafo único. Para efeito desta Medida Provisória, qualquer conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético poderá ser de titularidade da comunidade, ainda que apenas um indivíduo, membro dessa comunidade, detenha esse conhecimento.