A restituição de depósito de coisa fungível em instituição financeira falida.

INTRODUÇÃO

Desde que foram criados há centenas de anos atrás, os bancos exerceram e ainda exercem um papel de extrema relevância no meio social. São facilitadores da circulação de riquezas no mundo moderno e não poderíamos imaginar o desenvolvimento do capitalismo na fase em que se encontra sem a interferência dessas instituições. A escolha do presente caso tem ligação direta com esse organismo denominado banco, principalmente na fase mais dramática de sua existência, ou seja, quando o judiciário é chamado a atuar na sua falência. O termo falir vem do latim fallere que significa faltar ou enganar. ^[01]

A relevância do caso pode ser demonstrada de diversas formas e o será no decorrer do presente trabalho. Em primeiro lugar, é importante ressaltar que a falência do Banco do Progresso S.A. em trâmite na 1º Vara de Falências da Comarca de Belo Horizonte é a primeira falência de um banco processada judicialmente desde a edição da Lei n. 6.024/74, lei esta que trouxe uma nova disciplina acerca da intervenção e liquidação extrajudicial das referidas instituições.

Tal fato por si só, mostra-se bastante para demonstrar a relevância do presente caso, uma vez que a maioria das discussões levantadas nos autos reveste-se de um verdadeiro ineditismo no sistema jurídico pátrio.

Outro fator que influenciou na escolha do presente caso, além da profundidade do debate levantado por ambas as partes ao longo do litígio, foi sua origem e curso terem ocorrido em Belo Horizonte/MG, fato este que facilitou para os pós-graduandos a colheita de dados e o contato direto com os envolvidos na questão.

Há que se ressaltar que a discussão travada no caso em análise, um pedido de restituição no processo de falência do Banco do Progresso S.A., reflete-se em todos os pedidos de restituição dos correntistas em qualquer outro processo de falência das demais instituições financeiras, pois, na medida em que o referido caso coloca em pauta a regularidade da operacionalização do sistema bancário, atinge de forma mediata todas as pessoas, sejam elas naturais ou jurídicas que tenham alguma relação com bancos no país.

O debate analisado no presente trabalho envereda-se pelos mais diversos ramos do direito, tais como: a natureza jurídica do depósito disposto no Código Civil, a discussão acerca do direito de propriedade, as questões de direito bancário, direito administrativo, direito empresarial, direito do consumidor, direito regulatório, dentre outras de igual importância. Foi tema de diversos artigos jurídicos e obras doutrinárias ^[02] ao longo dos anos, tendo defensores de elevado renome de ambas as posições conflitantes.

Se no aspecto material, o caso mostra os mais complexos temas jurídicos, também não seria diferente no seu aspecto processual, pois tramitou na primeira instância na vara de falências de Belo Horizonte, nos egrégios Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, sempre entremeado dos mais diversos recursos e táticas processuais disponíveis às partes.

Assim, da riqueza de teses jurídicas e mesmo das manobras processuais apresentadas pelas partes, as quais serão demonstradas na integralidade e comentadas em momento oportuno neste trabalho, extraímos a importância do caso eleito para análise, eis que a sociedade brasileira, por decisão que influencia todos os tribunais pátrios, pode se ver prejudicada em eventual caos do sistema financeiro ou mesmo em puntuais falências dessas instituições, pois, nestes momentos, não havendo suficientes recursos, será desprovida da propriedade dos dinheiros depositados na instituição liquidada/falida após pagos os credores privilegiados. Tal fato influencia diretamente o mercado financeiro nacional, interferindo no valor e no preço final de todo o crédito disponível.

O presente trabalho é divido em quatro capítulos, antecedido por uma introdução, na qual o caso e sua relevância são apresentados, em seguida temos o primeiro capítulo de apresentação do caso, no qual são apresentados maiores detalhes acerca do caso concreto, no capítulo segundo, denominado argumentação e estratégia, são apresentados os meios e táticas processuais utilizados pelas partes, já no terceiro capítulo, decisão e efetividade, são discutidas todas as decisões prolatadas no curso do processo, bem como sua real efetividade naquele momento, no capítulo quarto, análise e discussão, são apresentados os principais argumentos discutidos no decorrer da lide , assim como possíveis soluções para o caso, finalmente o trabalho é finalizado através de uma conclusão na qual se opta pela solução mais adequada. Seguem-se a essa conclusão as referências bibliográficas consultadas para a análise do caso. O objetivo do trabalho, enfim, é relatar e criticar o caso em seus diversos aspectos, trazendo nova oportunidade de debate e apresentação de tão relevante tema para a comunidade acadêmica e para a sociedade.

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1 APRESENTAÇÃO DO CASO

O caso eleito para análise originou-se em 24/04/2000, vez que distribuído no Foro da Comarca de Belo Horizonte-MG, perante a 1ª Vara de Falências e Concordatas, um pedido de restituição (processo nº 0024.00.042.905-0) de quantia monetária depositada em conta corrente, que apesar do valor não muito elevado, juntou-se posteriormente a outras dezenas de pedidos de restituição. Tais quantias, em especial a quantia discutida no caso em comento, foram arrecadadas pela massa falida do Banco do Progresso S.A.. Tal pedido de restituição foi aviado por Gráfica Real Ltda, sociedade empresária com sede na capital mineira, à época, correntista do Banco do Progresso. O Ministério Público de Minas Gerais, em 24/05/2000, exarou seu parecer favorável ao pleito da empresa, posteriormente, o Síndico da Massa Falida do Banco do Progresso S/A, ilustre comercialista Osmar Brina Corrêa Lima, aquiesceu, embasando-se no permissivo legal assentado nos artigo 76 e 77 do Decreto-Lei 7.661/45.

Explicitou o Síndico, na oportunidade, parecer favorável ao pleito dos credores correntistas do banco. Os controladores do Banco do Progresso S/A, tendo por patrono o saudoso e ilustre Celso Barbi Filho, asseverando que o crédito tratado estava devidamente documentado, nada opuseram ao pleito restituitório.

Porém, o Banco Central do Brasil, instituição que efetivou a liquidação extrajudicial de Banco do Progresso em 18/02/1997, e três dias antes do decreto de liquidação, satisfez um crédito da Caixa Econômica Federal à conta do referido banco liquidado, sub-rogando-se e adquirindo legitimidade para manifestação nos autos das restituições aviadas pelos correntistas que mantinham depósitos arrecadados pela Massa Falida.

Assim, Banco Central do Brasil insurgiu-se contra a restituição dos dinheiros dos correntistas, observando que os depósitos bancários pertencem ao falido - confundindo-se com o mútuo por cuidar de coisas fungíveis depositadas - ocorrendo a efetiva transferência da propriedade dos bens depositados, havendo para os correntistas um crédito quirografário, com os fundamentos a devidamente apresentados.

Argumentou o BACEN sobre a natureza do contrato bancário, suportado em balizada doutrina.

Em impugnação à contestação apresentada, a manifestação da Massa Falida argüiu a intempestividade da contestação, a ilegitimidade e falta de interesse de agir do BACEN para o caso e argumentos contrários ao mérito da demanda, os quais serão descritos em pormenores adiante.

Conforme verificou-se nos autos, a Massa Falida argumentou que o negócio jurídico pelo qual sub-rogou-se o BACEN nos créditos da Caixa Econômica Federal contra Banco do Progresso quedava eivado de vícios, sendo nulo. Conforme apurou-se, em 07/12/1999 o BACEN distribuiu perante a 23ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais execução fiscal do referido crédito em que havia sub-rogado-se.

Configurando-se como executada, a Massa Falida aviou embargos à execução, argüindo a nulidade da constituição do crédito exeqüendo.

Os controladores do Banco do Progresso também argüiram a intempestividade da contestação e a legitimidade do BACEN para a posição jurídica que adotou, sendo que a sentença foi publicada em 29/06/2000, a qual julgou procedente o pedido de restituição, inconformado, o BACEN interpôs recurso de apelação (nº 204.968-2.00) em 31/07/2000 reiterando suas alegações de mérito e requerendo reforma integral do decisum, que foram devidamente contra-arrazoadas pelas partes, tendo os pareceres ministeriais favoráveis em 1ª e 2ª instância.

Em sessão de julgamento havida em 25/06/2001, a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por maioria, negou provimento à remessa oficial e ao recurso do BACEN.

Os Embargos Infringentes foram interpostos em 04/10/2001 pelo Banco Central do Brasil (nº 204.968-2.01), devidamente impugnados pelas partes contrárias, com parecer ministerial desfavorável, embasando-se no voto divergente do acórdão e requerendo o julgamento da questão pela Câmara Cível reunida. Ao recurso foi negado provimento por maioria.

Os Recursos Especial e Extraordinário foram propostos pelo Banco Central do Brasil em 10/07/2002, os quais foram devidamente contra-arrazoados pelas partes contrárias, sendo que Recurso Especial foi admitido, por decisão publicada em 18/10/2002 e ao Recurso Extraordinário foi negado seguimento por decisão publicada na mencionada data e transitada em julgado. Houve parecer ministerial de 13/08/2003, opinando pelo provimento do RESP.

O Ministro César Asfor Rocha, em decisão monocrática fundada no artigo 557 § 1º-A, do CPC, conheceu do recurso e deu-lhe provimento. Assim, conforme decidido, considerou o STJ que o banco tem a disponibilidade sobre o dinheiro depositado e não mera detenção ou custódia, pelo que julgou improcedente o pedido de restituição.

Na oportunidade, foram interpostos Agravos Regimentais pelas partes sucumbentes e indeferidos em decisão publicada em 04/10/2004, sustentando os mesmos fundamentos de decidir elencados na decisão do Recurso Especial anteriormente lançada.

A Massa Falida do Banco do Progresso, inconformada, propôs recurso extraordinário contra a decisão do STJ, o qual não foi conhecido devido à falta de preparo recursal do correntista que titularizava o pedido de restituição. Em verdade, a Massa Falida aviou recursos em todos os pedidos julgados pelo Tribunal de Justiça, mas não efetivou o preparo ante à impossibilidade financeira de por todos os correntistas fazê-lo. A referida decisão transitou em julgado conforme certidão datada de 01/09/2005.

Retornando os autos à origem, a M.M. Juíza, em despacho publicado em 18/11/2005, determinou a habilitação do crédito de Gráfica Real Ltda no Quadro Geral Credores da Massa Falida, classe quirografários tendo sido o feito arquivado.

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2 ARGUMENTAÇÃO E ESTRATÉGIA

O primeiro procedimento que merece registro é a escolha da Ação de Restituição, manobra processual efetivada por Gráfica Real Ltda. O interesse da autora era receber os valores sem a Habilitação de Crédito, ou seja, antes de satisfeitos os credores da Massa Falida do Banco do Progresso S/A, uma vez que o mesmo fora depositado em uma conta corrente no referido banco e sempre estivera à sua disposição, assim que solicitasse. Nesta esteira, a Massa Falida do Banco do Progresso S/A concordou com a restituição da quantia pleiteada nos autos, embasando-se no permissivo legal assentado nos artigo 76 e 77 do Decreto-Lei 7.661/45, ou seja, sustentando a tese de que não há transferência da propriedade em depósitos bancários, sendo o dinheiro do correntista coisa de terceiro em poder da massa, tal posicionamento teve o aval dos controladores. Neste ponto, vejamos o disposto nos arts. 76 e 77 do Dec.-lei n. 7.661/45:

Art. 76. Pode ser pedida a restituição de coisa arrecada em poder do falido quando seja devida em virtude de direito real ou de contrato.

Art. 77. O pedido de restituição deve ser cumpridamente fundamento e individuará a coisa reclamada.

De extremo relevo foi a manobra perpetrada pelo Banco Central do Brasil, iniciando com o pagamento da dívida do Banco do Progresso para com a Caixa Econômica Federal, sub-rogando-se no seu crédito. Após esse fato, contestou todos os pedidos de habilitação e, concomitantemente, ajuizou execução do crédito perante Justiça Federal.

Já no campo das teses, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, em 24 de maio de 2000, por sua vez, emitiu parecer favorável ao pleito inicial, sustentando que as coisas passíveis de restituição podem ser tanto corpóreas como incorpóreas. Vale aqui ressaltar o trecho do parecer, in verbis:

[...] dinheiro entregue à instituição bancária pelo cliente não é doação e a possibilidade de ela aplicá-lo ou geri-lo como melhor lhe aprouver não lhe retira a titularidade, que permanece com quem depositou, que sempre continuará titular do poder de troca representado pelo valor depositado.

Em sentido contrário, como dito, apresentou o BACEN a tese de que o contrato de depósito bancário é depósito irregular, pois tem como objeto bem fungível, sendo que os depositantes "transferem à instituição financeira depositária a propriedade do dinheiro", passando ela "a ter plena disponibilidade sobre a coisa depositada, podendo emprestá-la, gastá-la ou trocá-la", cabendo aos clientes "apenas o direito de crédito do valor depositado", razão pela qual devem sujeitar-se à par conditio creditorum.

Já a Massa Falida, em sua impugnação, preliminarmente, argüiu a intempestividade da contestação, ilegitimidade e falta de interesse de agir do BACEN para o caso. Argumentou que o negócio jurídico pelo qual sub-rogou-se o Banco Central nos créditos da CEF contra Banco do Progresso quedava eivado de vícios, sendo nulo, não podendo gerar efeitos ou mesmo justificar a legitimidade e o interesse da autarquia para contestar o pedido de restituição.

No mérito, como relatado alhures, a Massa Falida sublinhou os aspectos constitucionais do Sistema Financeiro Nacional descrito na Constituição da República de 1988, os deveres do BACEN de fiscalização das instituições e a responsabilidade objetiva da autarquia no caso da falência do Banco do Progresso, classificando como ilegítima a contestação apresentada contra a restituição do depósito bancário ao correntista.

Sobre a restituição, afirmou que no depósito bancário concorrem duas disponibilidades sobre o valor depositado, a do correntista e a do banco depositário, sendo aquela prioritária à esta, pois pode o correntista utilizar-se como e quando bem entender de seus recursos, nada podendo opor o depositário. Aduziu que a disponibilidade sobre o depósito de Gráfica Real cessara para o Banco do Progresso desde a arrecadação dos bens pela Massa Falida, sendo que, de qualquer modo, a disponibilidade do depositante limitava o poder de dispor que tinha o Banco Progresso S/A, acrescentando que os contratos unilaterais não se extinguem pelo decreto de falência, persistindo o direito e a disponibilidade do correntista.

A Massa Falida continuou sua tese expondo que no contrato de depósito bancário o depositário assume duas obrigações principais: a de custodiar, bem como a de restituir. Transcreveu ainda o artigo 1.266 do Código Civil, o qual determina que o depositário é obrigado a guardar e a conservar a coisa depositada, além de ter o cuidado e a diligência que costuma dispensar ao que lhe pertence, bem como a restituí-la, com todos os frutos e acrescidos, quando lho exija o depositante.

Portanto, segundo a tese adotada pela Massa Falida, o depósito bancário não transfere a propriedade do dinheiro depositado para a instituição financeira e os valores depositados em contas-correntes devem ser objeto de restituição, nos termos do artigo 76 da Lei de Falências.

Conclui a Massa Falida discorrendo sobre o princípio de ordem pública que rege o Mercado Financeiro, sendo que "tanto a sua estruturação quanto o seu perfeito funcionamento repousam sobre os conceitos fundamentais de boa-fé e de confiança", valores e princípios que devem ser defendidos primordialmente pelo BACEN conforme suas atribuições legais.

Os controladores do Banco do Progresso também apresentaram impugnação à contestação do Banco Central do Brasil, na qual argüiram a intempestividade da contestação. Os controladores questionaram, ainda, a contradição existente entre a contestação e o fato de o próprio BACEN requerer, por interposta pessoa e em feito judicial diverso, a conversão da Habilitação de Crédito em pedido de restituição de valores depositados. Argumentaram ainda a existência de execução aviada pelo Banco Central perante a Justiça Federal (processo 1999.38.00.039898 – 23ª Vara da Justiça Federal de Belo Horizonte), ou seja, pugnaram pela consideração do crédito do BACEN como extraconcursal, retirando-lhe a legitimidade para contestar a restituição de depósitos.

Já em sede de apelação, após sucumbir em primeira instância, o BACEN, reiterando seus argumentos – tese – de mérito, em síntese consignou em suas razões de inconformismo: (i) que tem interesse de agir, nos termos do §4º. do artigo 77 da Lei de Falências; (ii) o direito à restituição exige que a coisa tenha sido arrecadada em poder do falido, o que no caso não ocorreu, sendo que a quantia em poder da Massa falida teria sido obtida através de leilão de venda de bens da massa e não originada dos depósitos dos correntistas, não havendo coisas restituíveis mas apenas créditos; (iii) inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor; (iv) transferência da propriedade sobre os recursos depositados, devido à aplicação do artigo 1.280 do Código Civil, que tem no preceito do artigo 1.257 a definição do efeito da transferência; (v) inaplicabilidade da restituição no caso de depósitos bancários: contrariedade do artigo 76 da Lei de falências e Súmula nº. 417 do STF, requerendo reforma integral do decisum.

A Massa Falida do Banco do Progresso S/A, interpôs contra-razões, reiterando a tese de (i) ilegitimidade do Banco Central do Brasil, pois o crédito do Banco Central não gozava de liquidez e certeza, tendo em vista não ter sido regularmente inscrito, não sendo, portanto, credor da Massa Falida. Rechaçou também a alegação de que os recursos da massa decorrem de leilão, mas sim, em grande parte, (ii) dos bens dados em pagamento pelas operações de empréstimo do dinheiro dos depositantes, o que tornaria estes valores de propriedade destes, sendo passível de restituição.

O Ministério Público do Estado de Minas Gerais, bem como a Procuradoria Geral de Justiça, emitiram pareceres favoráveis à tese da Massa Falida e da Gráfica Real.

Derrotado por maioria em segunda instância, com fulcro no artigo 530 do Código de Processo Civil, os Embargos Infringentes foram propostos pelo BACEN em 04/10/200, devidamente impugnado pelas partes contrárias, embasando-se no voto divergente do acórdão, requerendo o julgamento da questão pela Câmara Cível reunida.

A decisão dos Embargos Infringentes foi publicada em 24/05/2002, rejeitando-os, vencidos os primeiro e segundo Vogais. Desta decisão, nos termos do artigo 535, inciso II do CPC, o BACEN interpôs Embargos de Declaração, para prequestionar a matéria que futuramente seria discutida em Recursos Especial e Extraordinário.

Os Recursos Especial e Extraordinário foram propostos pelo BACEN em 10/07/2002, os quais foram devidamente contra-arrazoados pelas partes contrárias.

Com fulcro no artigo 105, inciso III, letras "a" e "c" da Constituição da República, o Banco Central do Brasil, interpôs Recurso Especial, alegando que o Acórdão dos Embargos Infringentes negou vigência:

- ao artigo 535, II, do Código de Processo Civil;

- aos artigos 1.256, 1.257 e 1.280 do Código Civil e artigo 76 da Lei de Falência;

- artigo 6º, incisos III e IV, e artigo 54, §4º da Lei nº. 8.078/90;

- artigo 3º do Decreto-Lei nº. 4.657/92;

- artigo 76 do Decreto-Lei nº.7661/45; e

- artigo 480 do Código de Processo Civil e artigo 28 parágrafo único da Lei nº. 7 9.68/99.

Alegou ainda, que há divergência jurisprudencial, mencionando o v. acórdão proferido pelo STJ no julgamento do Recurso Especial nº 98.623 (96/0038353-7)-MG.

As razões do Recurso Especial, em suma, repetiram a tese já defendida pelo Banco Central do Brasil na instrução da ação de restituição, qual seja:

O depósito bancário se refere a um bem fungível, que é o dinheiro, e, consequentemente, trata-se de depósito irregular, que se regula pelo disposto acerca do mútuo, à luz do estatuído no artigo 1.280 do código Civil." (...). "Ora, uma vez transferido o domínio do dinheiro depositado, que era de propriedade do cliente-depositante e passa a ter como dono o banco-depositário, por força das expressas disposições legais ora mencionadas, resta induvidoso que não cabe sua restituição na falência, conforme artigo 76 do Decreto-Lei 7.661, de 21.06.45, que só admite a restituição da coisa ‘quando seja devida em virtude de direito real ou de contrato.

A Massa Falida do Banco do Progresso S/A, ao seu turno, apresentou minucioso estudo sobre o histórico e funcionamento das instituições financeiras, bem como manifestou-se acerca das razões exaradas no Recurso Especial interposto pelo BACEN, confirmando, mais uma vez, a sua tese. Argumentação que ganhou destaque nesta manifestação foi a tese sobre o real objetivo do Banco Central do Brasil quando sub-rogou-se na condição de credor do Banco do Progresso, senão vejamos:

Da manobra acertada entre a CEF – Caixa Econômica Federal e o banco Central do Brasil, constata-se que o objetivo era:

- viabilizar vultosas comissões à CEF – Caixa Econômica Federal, instituição bancária responsável pela concessão de crédito; e

- permitir que o débito do Banco progresso S/A aumentasse astronomicamente em pouco tempo, em função da cobrança de juros e encargos extorsivos, capitalizados diariamente.

Assim, - considerando que, em sede de processos de liquidação extrajudicial, o Banco Central do Brasil, independente da origem de seu crédito, se intitula credor privilegiado; e

- tendo em vista que os depositantes-correntistas são tidos pelo Banco Central como credores quirografários, não era difícil prever que a operação envolvendo o Banco do Progresso S/A, a Caixa Econômica Federal e o Banco Central de Brasil, fatalmente, resultaria na utilização dos recursos captados pelo Banco do Progresso S/A, junto aos depositantes-correntistas:

1º) para pagamento ao Banco Central do Brasil, dos créditos sub-rogados pela da CEF – Caixa Econômica Federal, acrescido de juros e encargos extorsivos, capitalizados diariamente; e

2º) somente no caso de sobra, o que não ocorrerá, seria promovida a restituição das quantias depositadas pelos depositantes-correntistas.

Quanto ao Recurso Extraordinário, interposto pelo BACEN, teve como apoio o artigo 102, inciso III alíneas "a" e "b", alegando que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, haveria maculado: (i) princípios constitucionais da separação e independência dos poderes (art. 2º); (ii) princípio da legalidade e seu corolário, o princípio da segurança jurídica (art. 5º, inciso II); (iii) da reserva de plenário (art. 97); (iv) e da competência privativa do Supremo Tribunal Federal para, em sede de ação declaratória de inconstitucionalidade, proceder à interpretação conforme à Constituição (art. 102, I, "a").

No entanto, o argumento predominante e de maior relevância, foi o de que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais declarou a inconstitucionalidade do artigo 1.280 do Código Civil: "Decidiu assim, sem que a lei previsse a exceção da não transferência do domínio quando se trata de depósito dinheiro, e sem que fosse formalmente declarada a inconstitucionalidade dos seculares dispositivos do Código Civil que expressamente prevêem."

O BACEN alegou ainda que a "decisão vergastada deixou de aplicar as normas legais que regulam o depósito irregular, de que é espécie depósito em dinheiro, para lançar fundamentos em norma legal supostamente existente". Isto para ratificar a tese já defendida na instrução do pedido de restituição.

A Massa Falida refutou as alegações do Recurso Extraordinário, apresentando como argumentos o fato de o Acórdão do Egrégio TJMG ter entendido não ser aplicável, nem inconstitucional, o disposto no art. 1.280 do então Código Civil, em virtude da natureza do contrato de depósito bancário. A Sociedade empresária Gráfica Real Ltda., também apresentou as suas contra-razões aos Recursos Especial e Extraordinário, reiterando as teses defendidas pelo Síndico da massa Falida do Banco do Progresso, in verbis:

Substancialmente erra o Bacen porque o contrato de depósito bancário, debatido na espécie, não é depósito irregular, típico, que rege-se pelas regras do mútuo, mas é contrato atípico, especial, com regras próprias e de estrutura complexa, como alhures debatido. Não se encaixa nas definições legais trazidas e não obriga, por fim, o proprietário a filiar-se à massa de credores da falida.

O Recurso Especial foi admitido, por decisão publicada em 18/10/2002 e ao Recurso Extraordinário foi negado. Registrou-se, também, a interposição de Medidas Cautelares dependentes aos Recursos Especial e Extraordinário, aviadas pelo Banco Central em 12/07/2002, requerendo a concessão de liminar para atribuir efeito suspensivo aos recursos que aviou e, na prática, impedir a execução provisória do julgado pelos correntistas. As cautelares foram indeferidas. O Ministro César Asfor Rocha, conheceu do recurso e deu-lhe provimento, julgando improcedente o pedido de restituição.

Assim, conforme decidido, considerou o STJ que o banco tem a disponibilidade sobre o dinheiro depositado e não mera detenção ou custódia. As partes, ante à relevância do tema, pugnaram pela manifestação jurisdicional da Turma Julgadora, em Agravos Regimentais, os quais foram indeferidos em decisão publicada em 04/10/2004.

Contra a decisão do STJ, a Massa Falida de Banco do Progresso interpôs Recurso Extraordinário, o qual não foi conhecido devido à falta de preparo recursal do correntista que titularizava o pedido de restituição. Pelo fato de ter recorrido por todos os correntistas que pediram restituição, a Massa Falida não efetivou os devidos preparos ante à impossibilidade financeira de fazê-los por todos os correntistas. A decisão transitou em julgado conforme certidão datada de 01/09/2005, retornando os autos à origem. A MM. Juíza, em despacho publicado em 18/11/2005, determinou a habilitação do crédito de Gráfica Real Ltda no Quadro Geral de Credores da Massa Falida, na classe de quirografários e o feito foi arquivado.

Após a exposição sobre os procedimentos e argumentos utilizados pelos litigantes, cabe um breve resumo. Senão vejamos:

- BEM JURÍDICO ENVOLVIDO: Princípio da isonomia;

- BEM DA VIDA, OBJETO MATERIAL: Depósito em dinheiro de correntistas de instituição bancária falida;

- POSIÇÃO JURÍDICA DE BANCO CENTRAL: Materialmente a autarquia sub-rogou-se em créditos de terceiros adquirindo legitimidade e interesse para manifestar-se sobre o pleito dos correntistas; formalmente a autarquia executou judicialmente seu crédito e contestou a restituição pleiteada pelos correntistas ao arrepio da igualdade e hierarquia existente entre os credores da Massa Falida;

- POSIÇÃO JURÍDICA DA GRÁFICA REAL: Materialmente a posição da empresa é a mesma da Massa Falida e dos controladores do Banco do Progresso, defendendo a possibilidade da restituição dos depósitos dos correntistas; formalmente adotou a via da restituição, mais rápida e eficaz do que a habilitação do crédito;

- POSIÇÃO JURÍDICA DA MASSA FALIDA: Materialmente, como dito, defendeu as teses permissivas ao pleito dos correntistas; formalmente, manifestou-se contrariamente nos autos de restituição, aviando impugnação e recursos, bem como embargou a execução dos créditos do BACEN na Justiça Federal;

TESES : Preliminares: Massa Falida e os Controladores do Banco do Progresso argüiram a intempestividade da contestação do BACEN; ausência de interesse de agir e legitimidade da autarquia;

No mérito: as partes debateram a arrecadação efetiva da quantia dos correntistas, vez que somente esta é objeto de restituição, e não o produto da venda em leilão do patrimônio da Massa Falida; aplicabilidade do Código do Consumidor ao caso; as características e efeitos dos contratos de depósito bancário em cotejo com os tipos base de mútuo e depósito; a aplicação do artigo 1.280 do Código Civil de 1916, o qual equipara o depósito de coisa fungível ao mútuo, pelo qual se transfere a propriedade da coisa emprestada; a propriedade sobre os dinheiros depositados na rede bancária; a disponibilidade relativa de correntista e banco sobre tais depósitos; a existência de um crédito ou de um direito real dos correntistas; a igualdade entre credores da massa falida; as regras de interpretação das normas constitucionais e infra-constitucionais e as relações sistêmicas entre elas, possibilitando decisões/aplicações in concreto de tais normas; a violação à cláusula de reserva de plenário, à competência privativa deste STF para perfazer interpretação conforme e a usurpação de competência legislativa ao intentar o Tribunal de Justiçamanejo e aplicação conjunta da Constituição e das normas do Código Civil e da Lei de Falências.

Mas, de tudo, extrai-se, essencialmente que os depositantes-correntistas alegam ser seu o dinheiro que depositam no Banco Progresso S/A, logo, o Banco do Progresso S/A, é mero depositário, devendo restituir o dinheiro, sendo cabível o Pedido de Restituição previsto no artigo 76 da Lei de Falências, e em sentido contrário, com o depósito, o Banco do Progresso passou a ser proprietário do dinheiro, não sendo este dos depositantes-correntistas, logo, o Pedido de Restituição não é cabível.

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3 DECISÃO E EFETIVIDADE

A primeira decisão que merece destaque no caso em questão é logicamente a sentença de primeiro grau da 1ª Vara de Falências da Comarca de Belo Horizonte, na qual atuava a então juíza Márcia de Paoli Balbino que exarou a bem fundamentada decisão de fls. 72 a 85 dos autos.

Em princípio, a magistrada começa análise de sua decisão pela questão preliminar levantada pelo síndico da massa falida, de intempestividade da contestação do BACEN, a qual foi afastada uma vez que o aviso dos credores ao qual refere-se o art. 77 § 2º do Dec-Lei nº 7661/45, não foi oficialmente publicado, tendo em vista que o art. 205 do referido decreto exige que a publicação deve ser feita por duas vezes no Diário Oficial. Desse modo, conforme inferiu dos autos, a publicação fora realizada uma única vez. Ainda em sede de preliminar, trouxeram as partes a discussão sobre o interesse de agir do BACEN. A magistrada entendeu que apesar de o crédito do BACEN encontrar-se em questionamento na Justiça Federal, embora não habilitado na falência, o seu crédito é patente, vez que sub-rogou-se no crédito da CEF, fato este confirmado pelo síndico.

No mérito, inicialmente, a juíza teceu considerações sobre os pedidos de restituição que se enquadravam na Lei n. 9.099/95 e mencionou que nos autos do processo de falência do Banco do Progresso S.A. foram arrecadados bens suficientes para arcar com todos os créditos apresentados, segundo informações do síndico.

Em seguida, a magistrada dissertou acerca do paradigma Constitucional do Estado Democrático de Direito. Segunda ela, tal paradigma reflete brusca mudança da visão do direito, não tendo o positivismo de KELSEN mais lugar, dando ensejo e maior relevância aos princípios e valores sociais.

Nos termos da sentença, a magistrada de primeira instância teceu também considerações sobre a Constituição da República de 1988 como lei superior, considerando, portanto, todas as outras hierarquicamente inferiores. Nesse ponto, traz à baila os princípios da propriedade privada, da defesa do consumidor, o da plena indenização bem como o do não confisco, como norteadores da decisão. Esses princípios são limitadores tanto do poder público, quanto da atividade privada, eis que são o mínimo de garantia dos cidadãos. Ainda nesse diapasão, a magistrada entende que a atividade financeira envolve interesse público apesar de seu intuito de lucro, dessa forma, inseridos no mercado de consumo.

Em consonância com o parecer do Ministério Público, a douta juíza entendeu que o depósito bancário não transfere a propriedade do dinheiro à instituição, sendo este um verdadeiro confisco, sustentado por premissas falhas. Ainda nesse ponto, entendeu que se prevalecer o entendimento de que a propriedade do dinheiro é transferida ao banco, tal absurdo levaria a um caos no sistema financeiro, já que ninguém em plena consciência depositaria seus valores em uma instituição financeira, ciente de que a propriedade da quantia seria transferida ao banco. Sustentou ainda, que essa também não é a vontade manifestada pelos clientes ao realizarem os seus depósitos e que entendimento contrário é uma ofensa ao princípio constitucional de proteção ao consumidor, afastando-se da ética que a atividade financeira requer. Além disso, mencionou o enriquecimento sem causa por parte da instituição financeira.

Consoante a decisão, o consumidor não desejou nem soube da transferência porque não era racional nem razoável que assim o entendesse, fato jurídico este que deveria ser destacado tanto no contrato quanto no ato de transferência dos valores, nos termos, do art. 6º, III e IV do CDC.

Segundo a sentença, se referida cláusula de transferência da propriedade existisse ainda que implicitamente, estaria configurado o chamado vício oculto que induziu o consumidor em erro, no mesmo sentido, entende que prevalecendo a tese sustentada pelo Banco Central estaríamos diante do instituto da doação, haja vista que não houve contraprestação da devolução da quantia requisitada. A transferência de propriedade em contrato de depósito bancário não é característico de sua natureza nem assim está disciplinado legalmente, consoante art. 1265, 1266, 1237, 1276 do então Código Civil.

Ainda neste ponto, entendeu a ilustre juíza que a interpretação dada à súmula 417 pela autarquia federal mostra-se equivocada, eis que exatamente aplicável ao caso em tela.

Posteriormente, ponderou que a instituição financeira presta serviço público e que, dessa forma, sua responsabilidade perante o consumidor é objetiva nos termos da lei e da Constituição. Certa de que mesmo sendo contrato de mútuo irregular como querem os réus, a coisa deve ser devolvida quando solicitada, e não sendo possível a sua devolução, converte-se em perdas em danos nos termos do CDC, portanto, em dinheiro, como pedido na inicial.

Pelos argumentos apresentados, em 28 de junho de 2000, entendeu por bem a magistrada da 1º Vara de Falências da comarca de Belo Horizonte julgar procedentes os pedidos formulados pelo autor, nos termos do art. 76 do Dec-Lei n. 7.661/45, determinando à autora a devolução da quantia de R$ 2.196,58, devidamente a seu tempo, quando determinado pelo síndico, condenando o BACEN ao pagamento das custas e honorários de advogado em 10%, que deveriam ser rateados em proporção entre advogados e síndico. Justificou, por fim, que embora a sentença fosse desfavorável à autarquia, não estaria sujeita ao reexame necessário, nos termos da súmula 34 do TRF.

É interessante ressaltarmos alguns pontos que são extremamente relevantes na decisão e nas suas conseqüências. De início, ao introduzir a questão consumerista na decisão, a ilustre magistrada trouxe um campo novo de discussões, eis que à época do acontecido estava vigente o Código Civil de 1916, dessa forma, foram introduzidas no debate questões trazidas pelo advento do Código de Defesa do Consumidor, como a nova teoria contratual, a boa-fé objetiva como regra de conduta e a responsabilidade objetiva da instituição financeira. A referida decisão de primeira instância, favorável aos correntistas, fez com que todos os outros credores, correntistas do banco, que tiveram seu dinheiro arrecadado pelo síndico, ajuizassem pedidos de restituição com seus fundamentos e precedentes. Essa talvez seja a maior conseqüência direta da sentença exarada na 1ª Vara de Falências de Belo Horizonte.

Diante da sentença extremamente desfavorável ao seu pleito, o BACEN interpôs recurso de apelação, sendo que seus fundamentos já foram devidamente apresentados.

Neste ponto, importante ressaltarmos que no juízo de admissibilidade feito pela magistrada monocrática, além de receber a apelação em ambos os efeitos, medida esta que impedia qualquer execução por parte dos correntistas que tivessem seu pedido de restituição deferido, o caso em questão foi tratado realmente como passível do recurso de ofício, consoante Lei n. 9.469/97, e não conforme havia decido na sentença.

Em segunda instância, a Apelação foi distribuída na primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas com o n. 000.204.968-2/00, sob a relatoria do ilustre Desembargador Garcia Leão. Neste ponto vale ressaltar a ementa do acórdão, in verbis:

EMENTA: FALÊNCIA – RESTITUIÇÃO DE DINHEIRO – DEPÓSITO BANCÁRIO. Não havendo transferência da propriedade do dinheiro em contrato de depósito, o depositante não é credor do banco, logo, na falência deste, o dinheiro tem que ser devolvido aos correntistas, sob pena de configurar-se ofensa ao princípio constitucional que regula o Sistema Financeiro Nacional, indicado no caput do art. 192 da Constituição Federal. (TJMG Apelação Cível Nº 000.204.968-2/00 – Comarca de Belo Horizonte – Apelantes(S) JD 1 V Falências e Concordatas Belo Horizonte e Outros – Apelado(S): Gráfica Real Ltda – Relator: Exmo. Des. Garcia Leão)

De início, o Desembargador Relator, em síntese, afirmou que a matéria falência de bancos no judiciário é nova, sendo escassas as referências na jurisprudência e na doutrina. Expôs seu posicionamento no sentido de que o depósito bancário não transfere a propriedade do dinheiro ao banco, senão de forma precária, de modo que a instituição pode dele utilizar-se, mas não apropriar-se. Ainda neste sentido, apresentou um argumento que merece a transcrição nas suas exatas palavras, senão vejamos:

Se nós formos levar ao pé da letra a questão posta pelo Banco Central de que o banco adquire a propriedade plena do dinheiro depositado, como ficaria a situação daqueles que, como nós, recebem dos cofres públicos, mas não diretamente das mãos do Secretário da Fazenda ou do Sr. Governador do estado, e sim através de um depósito bancário em estabelecimento que sequer escolheram? Teriam perdido a propriedade do seu salário pelo simples fato de ele ter sido depositado num banco?

Em seu voto, o julgador ressaltou que estando subordinados à Constituição e ao Sistema Financeiro Nacional, os bancos estão sujeitos aos princípios da propriedade privada, da defesa do consumidor, da isonomia, do não-confisco e o da segurança jurídica. Entendeu que trata-se de contrato de depósito, que não transfere a propriedade e trouxe posicionamentos favoráveis ao seu voto, como de Fran Martins e Orlando Gomes. Citou também a súmula 417 do STF que entendeu ser favorável ao pleito dos correntistas, e afirmou que o banco depositário, apesar de estar em estado de falência, possuía recursos necessários à satisfação de todos os créditos. Afirmou a aplicação do CDC aos bancos conforme vinha sustentando em outros julgamentos.

Em seguida proferiu voto o revisor o Desembargador Paris Peixoto Pena, o qual, em princípio, entendeu pela legitimidade passiva do BACEN, e pela tempestividade de sua contestação com fincas nos art. 77 § 2º , já que não fora devidamente cumprido conforme art. 205 do Dec.-lei n. 7.661/45. Ainda, entendeu também que apesar de o depositário ter a disponibilidade de dispor da coisa, não tem o seu domínio, pois sempre estará na obrigação de devolvê-lo, afirmando que o entendimento do BACEN é absurdo.

Finalmente, o ilustre vogal Desembargador Francisco Lopes de Albuquerque, voto vencido no referido acórdão, produziu seu voto no sentido de que em sua opinião o depósito em questão é o chamado depósito irregular, aplicando-se, pois, as regras do mútuo, e que desse modo, na esteira da mais aclamada doutrina, o mesmo transfere a propriedade ao depositário, devendo ser os correntistas considerados no processo de falência como credores quirografários, havendo apenas um crédito do correntista contra o banco. O resultado do julgamento foi o seguinte: confirmaram a sentença no reexame necessário, vencido o vogal, o que ensejou a interposição de Embargos Infringentes pelo BACEN.

A decisão dos Embargos Infringentes começa com o voto do Desembargador Antônio Hélio Silva, que pugnou pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso, afirmando que o depósito não transfere a propriedade do dinheiro ao banco, eis que vontade do depositante não pode ser presumida diante dos princípios constitucionais do não confisco e da plena propriedade, afirmando ainda que a transferência da propriedade ao depositário seria uma verdadeira afronta ao princípio constitucional da proteção ao consumidor e que tal atitude deveria estar expressa de forma clara e destacada no contrato de abertura de qualquer depósito em banco. Seguiram-se ao seu voto o Desembargador Garcia Leão e Francisco Lopes de Albuquerque, sendo que o primeiro acompanhou o Relator e o segundo manteve seu voto divergente. O voto seguinte coube ao ilustre Desembargador Eduardo Andrade que em síntese concordou com o voto divergente no sentido de se entender o depósito bancário transfere sim a propriedade, e que a Súmula 417 não se aplica ao caso, nem o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que embora relação de consumo, trata-se de simples interpretação de matéria de direito substantivo, em que se examina, inclusive, direito de terceiros credores. Ainda traz a baila, que o STJ permitiu a penhora de dinheiro "na boca do caixa" confirmando assim, sua tese.

Por fim, o ilustre Desembargador Geraldo Augusto proferiu seu voto e decidiu que o depósito bancário possui características sui generis que impedem que sejam aplicadas de modo simplista e literal as disposições concernentes a contratos convencionais de depósito irregular e ou de mútuo, reiterando os demais argumentos trazidos em votos anteriores. O resultado do julgamento dos Embargos Infringentes foi pela rejeição dos mesmos, vencidos os primeiro e segundo vogais. Em sede de embargos de declaração interposto pelo BACEN, os desembargadores entenderam que a finalidade utilizada foi a de prequestionamento e dessa forma, foram rejeitados.

Já em sede de Recurso Especial sob o n. 505.710-MG (2003/0002212-9) o Ministro César Asfor Rocha conheceu parcialmente o recurso interposto pelo BACEN, sendo que relativamente ao art. 535, II, CPC, não considerou subsistir a ofensa alegada, eis que os embargos de declaração foram rejeitados pela inexistência omissão, já quanto ao mérito, entendeu o ilustre Ministro que em outra hipótese o STJ havia entendido que o depósito bancário não é depósito comum, tendo a particularidade de transferir à instituição a titularidade dos valores depositados, o que autorizava o banco a dispor do numerário como quiser, não se enquadrando porém nas hipótese do art. 76 do Dec.-lei n. 7.661/45. Nesses termos, em consonância com o art. 557, § 1º A, do CPC, conheceu parcialmente do recurso, determinando a improcedência do pedido de restituição. Em seguida, proferiu decisão no Agravo Regimental interposto, negando seguimento ao referido agravo com as fundamentações anteriormente apresentadas.

Posteriormente, aviado recurso extraordinário pela massa falida, o Ministro Edson Vidigal determinou que se intimassem as partes a efetuar o recolhimento das custas. Irresignado, o síndico da Massa Falia do Banco do Progresso, sem ter condições de arcar com as custas de todos os recursos dos correntistas, requereu que cada correntista fosse intimado a arcar com suas próprias custas, pedido que foi indeferido pelo Ministro Vidigal sob o argumento de que o art. 511 do CPC não admite tal hipótese. Dessa forma, transcorrido prazo para que a parte realizasse o recolhimento do preparo e do porte de remessa, o Recurso Extraordinário foi tido por deserto, tendo sido negado seu seguimento. Ainda para que as decisões não fossem objetos de execução provisória, os procuradores do Banco Central ajuizaram Medidas Cautelares perante o Tribunal de Justiça de Minas Gerais nos Recursos Especial e Extraordinário para resguardar o dinheiro das restituições. Entretanto, tais medidas foram indeferidas.

Por fim, os autos retornaram a origem, isto é, para a primeira Vara de Falências de Belo Horizonte, na qual o juiz Paulo de Carvalho, entendendo que o STJ não desconheceu a titularidade do crédito em questão, determinou a habilitação do crédito, junto aos quirografários com os juros e correções na forma da lei.

Pelo exposto, neste capítulo foi demonstrado todo o trâmite das decisões mais importantes no processo bem como suas conseqüências.

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4 ANÁLISE E DISCUSSÃO

Não é difícil perceber, após as explanações colacionadas, que uma das principais questões derivadas da restituição aos correntistas dos depósitos bancários, em caso de falência da instituição bancária, gravita em torno do tema da igualdade entre indivíduos, credores da massa, sendo a isonomia o bem jurídico defendido pelo BACEN e rechaçado, topicamente, pela Massa Falida e pelo correntista. Ora, da consideração sobre a possibilidade da restituição em casos tais, credores quirografários tornam-se alheios às regras de igualdade e ordem para recebimento de créditos, não se submetendo ao concurso universal.

Indo além, existiu uma crença não provada nos autos, por parte do BACEN, de que não seriam suficientes os bens e direitos da massa falida, após a restituição aos correntistas, para saldar a dívida de credores privilegiados, entres os quais está habilitado. Daí justificou seu interesse econômico para contestar o pedido inicial de restituição. Mas, como registrado nos autos, as informações contábeis dão conta de que existiam fundos suficientes para todos os pagamentos, inclusive para satisfação do crédito do BACEN, mesmo após a restituição aos correntistas.

A este respeito cumpre observar, ainda, que pende ação judicial que busca a desconstituição do crédito da autarquia, na Justiça Federal, a qual foi julgada desfavoravelmente aos seus interesses em 1ª e 2ª instâncias, não havendo ainda seu trânsito em julgado, porém. Daí, concluímos novamente que talvez nem mesmo exista o crédito da autarquia, a amparar suas pretensões econômicas e seu interesse de agir, o que retira de suas pretensões o caráter exclusivamente material quanto ao bem da vida supostamente pretendido.

Então, como já afirmado, parece ter mais relevo o bem jurídico disputado, o princípio da igualdade, o qual permitiu o alinhamento das partes em duas posições jurídicas distintas, ou seja, (i) a interpretação das leis federais que definem o depósito bancário, sua natureza e as regras da restituição na falência, concluindo pela transferência de propriedade dos correntistas ao banco, negando a restituição e, corolário, garantindo a igualdade estrita entre credores quirografários; ou então, (ii) a interpretação que desqualifica o depósito bancário como negócio jurídico translativo da propriedade do dinheiro ao banco depositário, bem como a consideração da possibilidade de restituição destes valores se arrecadados em processo de falência, o que tornariam os valores dos correntistas intangíveis pelo concurso universal e alheios às regras de classificação dos créditos.

A despeito do dado sociológico e econômico, por outro lado, deparamo-nos com um hard case, pois, nos parece nítido, e como relatado, a solução que se construiu buscou resolver a seguinte questão: a natureza do contrato de depósito bancário, permitindo-se concluir se há ou não a transferência de propriedade dos recursos do correntista ao banco. Neste ponto, colacionamos alguns trechos das doutrinas trazidas pelas partes, de um lado:

Depósito Bancário – O depósito Bancário é a mais relevante das operações dos bancos. Por ele, põe-se à disposição do depositante a provisão, o fundo disponível a que se refere a lei sobre cheques. (...). O depósito bancário é depósito irregular, que é subespécie do contrato e não do mútuo. No depósito bancário, como em todo depósito irregular, o depositário tem o dever de restituir o tantundem, quando o exija o depositante, ainda que o contrato seja a prazo. (...). Ninguém pode deixar de ver a diferença entre o empréstimo de x feito ao banco e o depósito de x feito no mesmo banco. (...). No mútuo, a disponibilidade da coisa pelo depositário é essencial; no depósito irregular, inclusive no depósito bancário, a disponibilidade, pelo depositário há de ser tal que não exclua a disponibilidade pelo depositante: o depositário pode dispor, desde que assegure a disponibilidade pelo depositante. Ora, esse elemento é de guarda, de custódia, se bem que a organização e as operações bancárias permitam custodiar a despeito da fungibilidade do bem depositado e da sua disponibilidade técnica. (...). O depósito bancário, que permite a emissão de cheques, é o contrato de depósito irregular, pelo qual alguém dá ao banco, ou o banco considera entregue, quantia sobre a qual o depositante tem o poder de dispor, portanto – de atribuir a outrem o direito à provisão, ou parte dela. A disponibilidade pelo depositante coexiste com a disponibilidade pelo banco, mas passa-lhe a frente quando o depositante o entenda. Se o depositário tem a propriedade, é propriedade limitada pelo poder de dispor, que tem o depositante. Situação semelhante à do marido, que pode dispor dos bens móveis comuns, sem que se possa dizer que a mulher perdeu a propriedade. É bem exígua a propriedade que se transfere, retendo-se a disponibilidade (depositum regulare); porém não no é menos a da mulher casada quanto aos bens móveis de que o marido pode dispor. O direito depositado é dinheiro que se transferiu, retido o poder de dispor. De nenhum modo se poderia pensar em espécie de mútuo. O depositante pode dispor e dispõe, a despeito da entrega, sem ser em depósito simples; o depositário pode dispor e dispõe, a despeito de estar exposto ao ato de disposição por parte do depositante. Em relação a outros depósitos irregulares, o depósito bancário tem a característica – subjetiva – de ser feito com depositário profissional, que se dedica a tais operações em massa, o que lhe facilita a solução prática do problema técnico-econômico dos dois poderes à disposição. O banco tem o poder de disposição sobre x, x’, x’’; cada depositante, sobre x, ou sobre x’, ou sobre x’’; e modo que, se só dispõe de fração de x+x’+x’’, o seu poder de dispor dos que depositaram x+x’+x’’, pois que nem todos os depositantes dispõem simultaneamente. (...) Na dimensão econômica, o depositário banqueiro, pois tem consigo o depósito, dele dispõe, com preterição eventual do depositante; na dimensão jurídica, o poder de dispor que tem o depositário, passa a frente. ^[03]

Já no outro posicionamento, os argumentos e doutrina apresentados são também de extrema monta, nesse sentido: "Eis ai caso típico de depósito bancário chamado de irregular e que tem por objetivo o uso da coisa, pelo depositário, e a restituição do equivalente", ou seja, "o depositário adquire assim a propriedade da coisa, de que pode, pois, dispor jure domine, com a obrigação apenas de restituir o equivalente." ^[04] Também nesse mesmo sentido a opinião de Fran Martins que define contrato bancário como o "contrato pelo qual alguém entrega em propriedade valores monetários ao banco para que este restitua a importância equivalente no prazo e nas condições avençadas". ^[05]

Este é, sem dúvida, um aspecto que merece crítica, visto que o objetivo das decisões judiciais é aplicar normas jurídicas e não definir a natureza jurídica de um contrato, objetivo alheio à hermenêutica destinada a aplicação do direito. Em verdade, neste aspecto, e pelo rigoroso tratamento lógico, preferimos a lição de Kelsen, que classifica os objetos jurídicos facilitando sua utilização no plano discursivo. Segundo as lições do jurista de Viena hauridas por Fábio Ulhoa Coelho, que assim dispôs:

Uma das distinções mais importantes da teoria kelseniana diz respeito à norma jurídica (Rechsnorm), de um lado, e à proposição jurídica (Rechtssatz), de outro. (...) Com tais categorias, pretendeu-se acentuar a diferença entre a atividade de aplicação do direito e a desenvolvida pelo cientista jurídico. (...) O pensamento Kelseniano rejeita firmemente a possibilidade de relacionamento lógico entre as normas jurídicas, que são enunciados de dever ser com sentido prescritivo. Não cabe aplicar os princípios lógicos, porque suas funções são de validade/invalidade e não de veracidade (verdadeira/falsa). As proposições jurídicas, juízos sobre o mundo do dever ser com sentido descritivo, são verdadeiras ou falsas, e, portanto, submetem-se aos princípios do raciocínio lógico. Assim, as normas jurídicas não se podem contradizer senão de modo reflexivo, isto é, através da contradição entre as proposições jurídicas correspondentes. ^[06]

Com tal norte, entendemos que a crítica sobre tudo o que ocorreu no caso relatado deve redundar em uma proposição jurídica, que evite argumentos alheios ao direito ou impertinentes que dificultem a busca da mais razoável conclusão. Nesse sentido é o que dispõe Celso Antonio Bandeira de Mello:

Se o que importa ao jurista é determinar em todas as hipóteses concretas o sistema de princípios e regras aplicáveis – quer seja a lei clara, obscura ou omissa -, todos os conceitos e categorias que formule se justificam tão-só na medida em que através deles aprisione logicamente uma determinada unidade orgânica, sistemática, de normas e princípios. A razão de ser destes conceitos é precisamente captar uma parcela de regras jurídicas e postulados que se articulam de maneira a formar uma individualidade. O trabalho teórico do jurista, construído, como é, à vista de aplicações práticas, resume-se e explica-se na tentativa de descobrir a rationale que congrega e unifica um complexo de cânones e normas. (...) Não há como formular adequadamente um conceito jurídico fora deste rigor metodológico. Com efeito, se o conceito formulado não se cinge rigorosamente ao propósito de captar um determinado regime- cuja composição admite apenas as normas editadas pelo Direito positivo e os princípios acolhidos na sistemática dele-, será desconforme com sua própria razão de ser (identificação da disciplina que preside um dado instituto). Esta deformação sucederá sempre que se agreguem ao conceito traços metajurídicos, isto é, quaisquer ingredientes ou conotações que não sejam derivados das próprias normas ou dos princípios por elas encampados. ^[07]

Com isso, buscaremos não a fixação da natureza jurídica de um ente, objeto da filosofia, mas antes, a criação de uma proposição jurídica própria que nos sirva de parâmetro para a análise de todo o caso.

Como se vê, pois, as questões trazidas a lume não são de simples entendimento, mas suscitam série de indagações que, para um parecer razoável, devem ser consideradas. Mas fixado o parâmetro metodológico, e com os elementos disponíveis, pareceu-nos possível, a despeito de ousada, concluir a tarefa de crítica do caso com base nos argumentos que reunimos.

Para tanto, em princípio, vale novamente demonstrar as principais normas cuja aplicação foi debatida durante toda a lide, pois, identificados os comandos aplicáveis poderemos, com mais segurança, erigir nossa interpretação.

Assim, temos o mencionados artigos:Artigo 76 da Lei Falências, caput,"Pode ser pedida a restituição de coisa arrecadada em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade".Art. 1.256 do Código Civil de 1916, "O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Art. 1.257, "Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição."Art. 1.280,"O depósito de coisas fungíveis, em que o depositário se obrigue a restituir objetos do mesmo gênero, qualidade e quantidade, regular-se-á pelo disposto acerca do mútuo (arts. 1256 a 1264)."

A perplexidade ante ao caso concreto e à subsunção deste às normas é plenamente justificável. Tudo porque, como fica claro, a Lei de Falências determina a restituição de coisa arrecadada em poder do falido sobre a qual este não detém a propriedade ou a disponibilidade. Ou seja, é perfeitamente possível dizer que o depositante de dinheiro em banco pode pedir a restituição do mesmo em caso de falência da instituição depositária. Ora, dinheiro em conta é patrimônio do correntista, integra o acervo de bens do indivíduo e é, indubitavelmente, propriedade sua.

Literalmente, nesta esteira, a disponibilidade do Banco não se opõe à disponibilidade assentada na propriedade que ostenta o correntista, ou melhor, em face do poder de dispor do dinheiro que assiste ao depositante, a disponibilidade da instituição financeira sucumbe.

Pontes de Miranda analisou o poder de disponibilidade de correntistas e banqueiros sobre os fundos, asseverando que: "A disponibilidade pelo depositante coexiste com a disponibilidade pelo banco, mas passa-lhe à frente quando o depositante o entenda". ^[08].Ora, este é exatamente o termo utilizado pela norma: "disponibilidade". E levando-se em consideração a disponibilidade que têm os correntistas, vislumbramos que a transferência da propriedade do dinheiro torna-se disposição legal antagônica ao artigo da Lei de Falências.

É razoável tal entendimento.

Lado outro temos as também muito claras disposições do Código Civil, em que sobressai a equiparação do depósito voluntário ao mútuo de coisas fungíveis, cujo teor normativo determina em casos tais a transferência da propriedade do mutuante para o mutuário e, por consequência, do depositante para o depositário. Ora, se há a transferência da propriedade, inaplicáveis se tornam as disposições da Lei de Falências, por mero raciocínio lógico. É dizer que o depositante correntista transfere a propriedade do dinheiro ao banco submetendo-se, pois, ao concurso de credores em caso de falência da Instituição Financeira.

As opiniões são mesmo divergentes:

Na própria legislação civil brasileira, não há equiparação do depósito irregular ao mútuo, como pretenderam alguns autores, mas tão-somente aplicação, por analogia legalmente determinada, das normas do mútuo ao depósito irregular (art. 1.280), que pressupõe a incidência das mesmas, tão-somente, no que couber, sem que haja identificação dos dois institutos, mas simples similaridade. Acresce que o art. 1.280 do CC é norma geral aplicável ao depósito comum de direito civil e que não se aplica sempre e necessariamente ao depósito bancário, que tem características próprias e natureza específica, sendo regido pelo Direito Comercial. ^[09]

Não há, pois, um mero conflito aparente de normas, mas, como bem explicitou Norberto Bobbio em sua indispensável obra "Teoria do Ordenamento Jurídico", deparamo-nos com uma antinomia, ou seja, uma colisão de regras no seio do sistema normativo em que estamos inseridos. E a dúvida nos remete ao que denomina de antinomia de segundo grau, quando o que se busca é a decisão sobre quais parâmetros se deve utilizar para solucionar o conflito.

Claramente instala-se a dificuldade interpretativa, na qual Wróblewski auxilia-nos na identificação do problema:

Três contextos apresentam importância para determinar se o texto não está claro e se ele requer uma interpretação: os conceitos linguísticos, sistêmicos e funcionais. A dúvida pode ser constatada quer quando termos vagos são aplicados em suas zonas de penumbra (contexto linguístico), quer quando o sentido desses termos poderia levar a uma contradição ou uma incoerência com as outras regras em vigor (contexto sistêmico), quer ainda quando a regra entendida da maneira direta seja injusta ou possa levar a resultados estimados inaceitáveis ou ruins (contexto funcional. ^[10]

A interpretação deste caso, ato contínuo, não pode se submeter a um paradigma científico positivista-dogmático, abraçando a literalidade da norma, porque estas confrontam-se em qualquer proposição que se construa, sendo que resultado de tal manobra não será, definitivamente, entre as várias intepretações possíveis, a melhor.

Todavia, ainda campeia alguma angústia que resulta da constatação de uma certa acomodação do pensamento diante de supostas verdades aparentemente legitimadas por uma epistemologia positivista de caráter mecanicista e determinista. ^[11]

Tal fato foi apreendido por Siches quando afirmou:

Tanto a concepção cartesiana quanto a dos cientistas empíricos – ou ambas reunidas – mutilam o campo da razão, posto que lhe negam capacidade para tratar dos domínios em que nem a dedução lógica nem a observação dos fatos podem fornecer-nos a solução dos problemas. A aceitar-se esta circunscrição da razão, não nos restaria, nesses domínios, outro recurso exceto o de neles entregar-nos às forças irracionais, a nossos instintos ou à violência ^[12]

É de se observar que as normas do Código Civil e da Lei de Falências, de longa vigência, foram recepcionadas pelo texto constitucional. Tomadas isoladamente são vigentes, válidas e eficazes. Não trazem em si, na pureza do texto, qualquer vício que possa levar à declaração de inconstitucionalidade, quer pela via difusa, quer pela via concentrada, ou seja, ambas devem igualmente ser consideradas para a interpretação que busca definir sobre a possibilidade de restituição de depósitos bancários no bojo do processo falimentar da instituição financeira.

Ora, a constitucionalidade de uma norma é a relação em tese que esta possui com a Constituição. É uma análise que se faz observando-se, hierarquicamente, os princípios e as regras do Texto Fundante da ordem jurídica em face da norma objeto das atenções do intérprete.

E não há, pela observação da pura relação entre os artigos civilistas e falênciais e a Constituição, qualquer vício que possam maculá-los com a sanção da inconstitucionalidade. Mesmo porque, em ocorrendo incompatibilidades, o texto anterior infra-constitucional teria sido revogado, ou em outras palavras, não-recepcionado.

De outro lado, é de se notar que a aplicação das supracitadas normas inferiores, em face dos fatos e do caso concreto, fica complexa ante à dificuldade de tomarmos conjuntamente tais regras, pela diversidade semântica das mesmas e pela colisão de sentidos.

É o caso em que faz-se mister a intervenção das normas superiores e dos princípios constitucionais em face de espaço lacunoso ou antinômico das normas.

São, portanto, situações completamente diversas:

- uma é aquela em que as ofensas às normas constitucionais são explícitas, diretas e verificáveis na relação em tese entre regras inferiores e Constituição;

- outra é aquela em que o julgador, buscando resolver caso concreto, abebera-se nas normas superiores e nos princípios positivados da Lei Maior para formular base teórica e sustentação coerente de sua indispensável fundamentação para solução de conflito não dirimível pelos silogismos lógicos e literais entre as normas infra-constitucionais, ou seja, que se faça a necessária interpretação sistemática entre as normas positivadas de todo o ordenamento, quer em forma de regras quer em forma de princípios.

Tal orientação deve ser considerada para solucionar o que Dworkin chamaria de "hard case".

José Alcebíades de Oliveira Junior, em seu texto, trata com tranquilidade das considerações pertinentes de Dworkin sobre os "casos difíceis", senão vejamos:

Mas o que parece essencial ressaltar é que Dworkin sustenta algo que hoje pode nos parecer um tanto óbvio, mas que nem sempre foi assim: isto é, que os sistemas jurídicos são conformados também por princípios. Em certo sentido, defende a tese de que os ordenamentos jurídicos são integrados por normas que, por um lado, são regras em sentido estrito e que, por outro, são princípios em sentido amplo. De todo modo, o que é importante perceber é que o autor americano sustenta que por trás das normas existem valores fundantes que podem servir de orientação para a aplicação delas em caso de conflito ou antinomia. ^[13]

E é o mestre Miguel Reale, perscrutando as dificuldades de tratar o Direito como forma interpretativa, que define com primor as necessárias intervenções daquele que debruça-se sobre um dado caso:

Destarte, alterada a visão de experiência normativa, que deixou de corresponder a mera estrutura lógico-formal, para ser entendido em termos restrospectivos de fontes e prospectivos de modelos, isto é, em razão da estrutura histórica concreta, o problema hermenêutico deve passar a ser resolvido, partindo-se do pressuposto de que toda norma jurídica é:

a) um modelo operacional que tipifica uma ordem de competência, ou disciplina uma classe de comportamentos possíveis;

b) devendo ser interpretado no conjunto do ordenamento jurídico;

c) a partir de fatos e valores que, originariamente, o constituíram. ^[14]

E tal amplitude que deve ser conferida à interpretação, foi confirmadapor José Rodrigo Rodriguez:

Além disso, sem esta abertura para o novo, o juiz não será capaz de , caso isso seja necessário, reconhecer a novidade dos casos difíceis que desafiam a capacidade do repertório do ordenamento jurídico de fornecer uma solução adequada. Sua racionalidade abstrata tenderá a reduzir o caso aos padrões que determinam seu raciocínio, sem que se possa perceber a originalidade radical que o caso difícil propõe. ^[15]

O caso concreto demonstrou que, além de haver a necessária consideração sobre a perfeita propriedade, ou disponibilidade oponível aos bancos, de todos os correntistas deste país sobre suas economias depositadas, os princípios constitucionais levados a efeito pelo TJ/MG fornecem lógica que veda a apropriação de recursos indevidamente pelo abanco em detrimento dos antigos clientes depositantes da massa falida.

Isto porque, conforme anotado, o Banco Central absorveu créditos que a Caixa Econômica Federal tinha para com a massa falida e tentou evitar a restituição do dinheiro aos clientes no intuito de satisfazer, em benefício próprio, tal crédito. E mais, o faz ao arrepio de suas próprias funções institucionais que são, justamente, as de fiscalizar e manter saneados os integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

Há, portanto, no substrato do caso concreto analisado um fundo ético, axiológico, que demanda a consideração não somente da letra fria das leis, mas também, e necessariamente, dos supedâneos constitucionais que albergam tais valores e que vedam, por seus vetores lógicos, a apropriação indevida dos bens alheios por quem quer que seja.

Válida portanto, em nossa opinião, a aplicação dos princípios da proteção ao consumidor, da propriedade, e do não confisco, enquanto normas fundantes que, comportando a subsunção do fato concreto exposto, não permitem solução coerente diversa senão a devolução do dinheiro aos correntistas.

Avaliza tal posição José Ricardo Cunha, senão vejamos:

Como é sabido, o ordenamento jurídico é estruturado conforme suas implicações teleológicas, isto é, conforme as exigências sociais de ordem e estabilidade radicadas em valores como dignidade, liberdade, solidariedade e igualdade que conformam os fins últimos do direito. O respeito e a lealdade a esta estrutura deve ser inspiração constante no trabalho hermenêutico de inteligibilidade do ordenamento jurídico e na ação interpretativa de aplicação desse mesmo ordenamento." ^[16]

E não se perca de vista os próprios mandamentos constitucionais, ou seja, "Art. 5º, § 1º: as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata." Ante o que vislumbra-se um horizonte a ser desvendado, segundo o mesmo autor:

Assim, a interpretação jurídica tem como pressuposto a hermenêutica jurídica que lhe confere valores e princípios fundamentais que devem orientar a busca do sentido e do alcance das normas aplicáveis. Embora passíveis de distinção, são dois momentos complementares da experiência jurídica, em que a hermenêutica é responsável pela inteligibilidade da ordem jurídica, ou seja, pela sua compreensão a partir dos valores e princípios que são fundantes do próprio direito e das finalidades últimas da ordem jurídica. Dessa compreensão decorre que a experiência jurídica não pode reduzir-se jamais aos cânones legais e o conhecimento do direito não pode se limitar ao conhecimento do direito positivo, (...) ^[17]

Todo o dito até aqui, desta feita, serve tão somente para demonstrar que a necessária interpretação ampla que efetivou o TJ/MG foi fulcrada nas prementes e viscerais considerações sobre o sistema jurídico e sobre seus pilares significantes.

Especificando, temos que, na dúvida entre considerar a disponibilidade e propriedade dos correntistas, a autorizar a restituição, e entender que os bancos são donos e senhores dos depósitos bancários, acolhemos, convictos, a primeira alternativa.

E como os julgadores não puderam, por absoluta antinomia entre as normas, justificar tal decisão simplesmente com um silogismo entre normas e fatos, recorreram com acerto e argúcia à essência de nossa Constituição, buscando argumentos positivados em princípios, para superar a colisão de normas inferiores e fundamentar o decisum.

Recorremos novamente ao mestre Miguel Reale:

Muitas e muitas vezes, porém, as palavras das leis conservam-se imutáveis, mas a sua acepção sofre um processo de erosão ou, ao contrário, de enriquecimento, em virtude de interferência de fatores diversos que vêm amoldar a letra da lei a um novo espírito, a uma imprevista ratio juris. Tais alterações na semântica normativa podem resultar: a) do impacto de valorações novas, ou de mutações imprevistas na hierarquia dos valores dominantes; b) da superveniência de fatos que venham modificar para mais ou para menos os dados da incidência normativa; c) da intercorrência de outras normas, que não revogam propriamente uma regra em vigor, mas interferem no seu campo ou linha de interpretação; d) da conjugação de dois ou até mesmo dos três fatores discriminados ^[18]

Extreme de dúvidas o fato de as normas infraconstitucionais aplicadas serem anteriores à Constituição de 1988. Destacando a imperiosa necessidade de atualização do sentido das mesmas, se recepcionadas pelo novel ordenamento, não há como compreendê-las e aplicá-las segundo os novos cânones senão atualizando-as pela interpretação conjugada entre tais normas e as disposições constitucionais.

Com esta extensa, mas necessária, exposição, entendemos corretas a aplicação dos princípios constitucionais como parâmetros e norte interpretativos em auxílio à solução da antinomia das normas civilistas e falenciais. E só mesmo abraçando o princípio da segurança jurídica, da proteção à propriedade e ao consumidor e ainda do não-confisco é que se tem maneira adequada de construir decisão justa e atual.

A provisoriedade e o limite de conceitos e decisões implica constante debate para reafirmações do sentido e cabimento das normas jurídicas, tornando possível manter o coerente e superar o insustentável em cada caso e em cada momento histórico; (...) A objetividade da norma não pode ser convertida em fetiche da segurança jurídica e deve, também, ser tomada no âmbito da consciência hermenêutica segundo sua historicidade intrínseca." ^[19]

Superado, assim, o argumento lançado pelo BACEN quanto ao desacerto da aplicação dos princípios materias da Constituição no caso, conforme explicitado, temos, como corolário, a inexistência de malferimento às normas de ordem formal e de competências, eis que o TJ/MG, no acórdão impugnado, não utlizou-se de interpretação conforme e nem declarou inconstitucionalidade das normas inferiores, mas procedeu sob o pressuposto de que "o Direito é um processo aberto exatamente porque é próprio dos valores, isto é, das fontes dinamizadoras de todo o ordenamento jurídico, jamais se exaurir em soluções de caráter definitivo." ^[20]

Por tudo, a decisão final do STJ, que considerou simplesmente que o depósito bancário é equiparado ao mútuo, havendo transferência de propriedade dos valores depositados e negando a restituição, foi tomada talvez por motivações supra-legais, políticas, mas não demonstrou o necessário embasamento rigoroso e princpiológico que deve, imperiosamente, ser construído no caso, ante à sua óbvia complexidade. Discordamos, em conclusão, da mencionada decisão e entendemos, pelo exposto, que a restituição é devida aos correntistas de insituições bancárias falidas.

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CONCLUSÃO

Ao finalizar o presente trabalho, podemos concluir que o caso analisado é de extrema relevância jurídica e social, uma vez que as discussões levantadas pelas partes não tem posicionamento pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência. As decisões e posicionamentos apresentados, influenciam diretamente o sistema financeiro nacional, refletindo-se no valor da obtenção do crédito neste país, crédito este, sempre tão caro aos brasileiros. É interessante ressaltarmos que a posição adotada pelos correntististas bem como pela massa falida do banco é condizente com o senso comum, ou seja, em hipótese alguma, o correntista ou cliente bancário imagina-se perdendo a propriedade do dinheiro depositado, e nem assim o quer, pois se tal fato lhe fosse informado no momento do contrato, praticamente esvaziaríamos os caixas dos bancos nesse país, com imediato retorno à idade média e aos valores escondidos debaixo do colchão.

De outro norte, enterdermos que o banco não pode dispor da quantia monetária depositada, inviabilizaria todo o sistema bancário, tendo em vista que o dinheiro depositado por um correntista, vai ser emprestado a um empresário que abrirá um comércio, gerando novos empregos que movimentarão a economia, fazendo com que essas pessoas depositem suas economias novamente, ou seja, trata-se de um ciclo que vem mantendo o sistema capitalista desde sua origem.

Certo é que o depósito bancário é um depósito sui generis, enquadrá-lo como o depósito disposto no Código Civil de 1916, ou por analogia ao mútuo, pode ser bastante temerário, esse depósito é composto de várias nuances que o legislador à época sequer poderia prever e que tembém o legislador de 2002, quando da edição do Novo Código Civil, perdeu a grande oportunidade de dirimir a polêmica, eis que poderia ter regulado o contrato de depósito bancário, nos termos do que foi feito na Itália, que inseriu em seu Código Civil o art. 1.834, dispondo que no depósito de soma em dinheiro em um banco, este lhe adquire a propriedade sendo obrigado a restituí-la na mesma espécie monetária, no seu vencimento, ou à solicitação do depositante, com a devida observância do período de pré estabelecido pelos contratantes ou pelo uso.

O certo é que o legislador brasileiro não o fez e não cabe ao judiciário esquivar-se da apreciação do tema sob pena de ofensa ao disposto no art. 5º, XXXV, da Carta Magna. Tal fato dificulta sobremaneira adotar um posicionamento mais correto sobre o tema e foi o que se percebeu ao longo da lide e das decisões colacionadas.

Desse modo, opinamos pelo caminho da hermenêutica jurídica, na qual as antinomias são solucionadas interpretando-se todos os sistema jurídico como um só e subordinado aos principios constitucionais. A Constituição da República de 1988 é a tábua axiológica de valores, na expressão do Professor Gustavo Tepedino, e uma interpretação consistente com seus princípios e normas deve ser feito à luz desse texto constitucional.

Ademais, depois do julgamento pelo STF da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.591, ajuizada pelo CONSIF (Conselho Nacional do Sistema Financeiro), que determinou a aplicação do CDC à todas instituições financeiras, de crédito e securitárias, os princípios constitucionais elencados nas decisões colacionadas ganham extrema relevância na solução da lide.

Por tudo exposto, coadunamos com a corrente dissidente encabeçada pelos Professores Osmar Brina Correa-Lima e Sérgio Mourão Correa-Lima, por ser mais condizente com os princípios constitucionais vigentes e uma interpretação à luz da Constituição de 1988, apesar de o STJ ter firmado entendimento contrário. É certo que o direito está sempre em mutação e preceitos e verdades que antes eram inconciliáveis, posteriormente, podem torna-se o anseio social, a direção inversa também acontece, isso faz com que a ciência jurídica seja tão apaixonante aos seus operadores.

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Notas

1. GUIMARÃES, Maria Celeste Morais. Recuperação Judicial de empresas e Falência à luz da Lei n. 11.101/2005. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 42.
2. CANAVERDE, Juliana Souza Macedo; DAMASCENO FILHO, Nelson Xisto; ANDRADE, Sérgio Monteiro de. A impossibilidade de restituição dos valores representados por depósito bancários, na falência da instituição financeira. Revista de Direito Bancário de mercado de capitais e da Arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais , ano 6, n. 19, jan.mar./2003.

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3. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado – Parte Especial – Tomo XLII, Rio de Janeiro: Borsói, 1963, p. 372/374.
4. BARRETO, Lauro Muniz. Direito Bancário. Editora Leud: São Paulo, 1975. p. 171.
5. MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais. Rio de Janeiro.: Editora Forense. 1981. p. 527.
6. COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. Editora Saraiva: São Paulo, 2001, 4 ed. P. 7.
7. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15 ed. Editora Malheiros: São Paulo, 2002, p. 78.
8. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963, XLII, p. 373.
9. WALD, Arnold. Do Regime Jurídico dos Depósitos Bancários e o "Plano Collor". In Revista de Direito Mercantil, nº 90, p. 5/12.
10. WRÓBLEWSKI, Jerzy. apud ARNAUD, André-Jean. Dicionário Enciclopédico de Teoria e de Sociologia do Direito. Editora Renovar: Rio de Janeiro, 1999, p. 426
11. CUNHA, José Ricardo. Fundamentos Axiológicos da Hermenêutica Jurídica. In: Hermenêutica Plural BOUCAULT, Carlos E. de Abreu; RODRIGUEZ, José Rodrigo; (Orgs). Rio de Janeiro: Editora Martins Fontes, 2002. p. 311.
12. SICHES, Luís Recaséns. Apud Azevedo, Plauto Faraco de. Aplicação do Direito e contexto social. São Paulo. RT . 1996.p. 79.
13. JUNIOR, José Alcebíades de Oliveira. Casos difíceis no Pós-Positivismo. apud. CUNHA. José Ricardo. op. cit. P. 211.
14. REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito: para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 109.
15. RODRIGUEZ, José Rodrigo. (org).Controlar a profusão de sentidos: a hermenêutica jurídica como negação do subjetivo, in Hermenêutica Plural, Martins Fontes, 2002, p. 302.
16. CUNHA, José Ricardo. op. cit. 325-326.
17. CUNHA, José Ricardo. op. cit. p. 323.
18. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 15ª ed. Editora Saraiva: São Paulo.1993 p. 556
19. CUNHA. José Ricardo. op. cit. p. 337.
20. REALE, Miguel. op.cit. p. 574.