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Ativismo judicial

Ativismo judicial

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"Ninguém pode questionar seriamente que o Direito, como fenômeno social, tem conexões profundas e necessárias com os valores dominantes na sociedade em que incide."

(Daniel Sarmento).

RESUMO

O objetivo do presente trabalho é pesquisar pelo método indutivo e dedutivo a legitimidade do Poder Judiciário, notadamente, do STF nas suas polêmicas decisões denominadas de ativistas ou contra majoritárias. Para tanto se fez uma leitura histórica do positivismo jurídico, da evolução do Direito no Brasil, da expansão do Poder Judiciário após a promulgação da Constituição de 1988, do neoconstiucionalismo e dos princípios constitucionais que tem servido de fundamento para as recentes decisões da mais alta corte de nosso país. Foi feita uma abordagem crítica do princípio da separação de poderes, da democracia e da segurança jurídica. Por derradeiro, verificamos que apesar da preocupação da doutrina, a prática do ativismo judicial praticado pelo Supremo Tribunal Federal está em consonância com os princípios constitucionais e com os objetivos da República previstos no art. 3º da Constituição.

Palavras Chaves.

Ativismo Judicial, Democracia, Constituição, Judicialização, Neoconstitucionalismo, Separação de Poderes, Supremo Tribunal Federal.

SUMÁRIO: 1.INTRODUÇÃO. 2 ATIVISMO JUDICIAL.2.1 O fenômeno Ativismo Judicial. 2.2. Diferença entre judicialização e ativismo judicial. 2.3. causas da judicialização. 3. ATIVISMO JUDICIAL EM OUTROS PAÍSES. 4 CRÍTICAS AO ATIVISMO JUDICIAL. .4.1 Contramajoritarismo. 4.2 Legitimidade contramajoritária. 4.3 Politização, Ativismo Judicial e Democracia.. 4.4 Ativismo Judicial e a Separação dos Poderes. 4.4.1. Origem da separação dos poderes. 5 A EVOLUÇÃO DO DIREITO E A EXPANSÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO BRASIL. 6. NEOCONSTITUCIONALISMO, PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E FILTRAGEM CONSTITUCIONAL . 6.1.Neoconstitucionalismo. 6.2 A Constituição de 1988 e a mudança de Paradigmas. 6.3 Os Princípios Constitucionais e sua força normativa. 6.4 Filtragem constitucional . 7. ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL. 7.1. Ativismo jurisdicional. 7.2. Ativismo criativo. 7.2.1. Vedação do nepotismo nos três poderes. 7.2.2. Fidelidade partidária. 7.2.3 Demarcação de terras indígenas . 7.2.4 Súmulas Vinculantes. 7.2.5 Ativismo na Justiça do Trabalho . 8. DISCUSSÃO. 9. CONCLUSÃO. 10. REFERÊNCIAS. 11 ANEXOS


LISTAS DE SIGLAS, SÍMBOLOS E ABREVIATURAS

ADC – Ação Direta de Constitucionalidade

ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADin – Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADIO – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

art.- Artigo

CPP – Código de Processo Penal

CPPM – Código de Processo Penal Militar

CRFB- Constituição da República Federativa do Brasil

MI – Mandado de Injunção

MIn. Ministro.

MS – Mandado de Segurança

PCB/MA – Partido Comunista Brasileiro/Maranhão

PFL – Partido da Frente Liberal

STF - Supremo Tribunal Federal

TCU – Tribunal de Contas da União

TRT – Tribunal Regional do Trabalho

TSE – Tribunal Superior Eleitoral

RE – Recurso Extraordinário

LISTA DE ANEXOS

Anexo 1. Extrato da Ata de Julgamento da Ação Petição nº 3388-4

Anexo 2. Resolução TSE nº 22.610.


1. INTRODUÇÃO

O termo Ativismo Judicial tem despertado intensa discussão no meio acadêmico e na sociedade. Já controvertido desde a sua origem, o ativismo caracteriza-se pelas decisões judiciais que impõem obrigações ao administrador, sem, contudo, haver previsão legal expressa. Decorre da nova hermenêutica constitucional na interpretação dos princípios e das cláusulas abertas, o que tem despertado pesadas críticas ao Poder Judiciário, notadamente, ao Supremo Tribunal Federal.

É inegável que, após a promulgação da Constituição de 1988, o Poder Judiciário passou a ter um papel de destaque na sociedade brasileira. O poder constituinte originário atribuiu ao Poder Judiciário a importante missão de ser o guardião dos valores constantes no texto constitucional.

A fim de garantir essa missão, o constituinte assegurou formas e mecanismos para proteger o próprio texto constitucional da ambição da sociedade e limitar os poderes atribuídos ao executivo, legislativo e ao próprio poder judiciário:

De igual forma, é inegável que, para assegurar o cumprimento das garantias constitucionais, principalmente os direitos fundamentais, os Tribunais, notadamente o Supremo Tribunal Federal tem que se valer, não raras vezes, dos princípios constitucionais e das denominadas cláusulas abertas.

Ante a omissão legislativa, o STF tem sido chamado a se pronunciar sobre determinadas matérias que caberiam ao Legislativo regulamentar. Por vezes, o STF não se limita a declarar a omissão legislativa, indo além do que a dogmática legalista tradicional convencionou ser o papel do Judiciário, qual seja, a subsunção do fato à norma, e ante a imposição de obrigações aos outros poderes e aos administrados em geral, a doutrina diz que há intromissão indevida do Judiciário nos demais Poderes da República, ferindo os princípios da separação dos poderes, a democracia e o estado democrático de direito.

Neste trabalho, propomos analisar o que é o Ativismo Judicial, sua origem e suas causas, a sua relação com o Direito Constitucional e se, de fato, traz algum risco à sociedade, se acarreta insegurança jurídica, se fere o princípio da separação dos poderes, o estado democrático de direito e a operabilidade do direito.

Assim, estruturamos o presente trabalho da seguinte maneira: no Capítulo 2 pretende-se analisar o que é o ativismo judicial, sua origem, diferenciação entre ativismo judicial e judicialização da política, bem como as causas da judicialização da política.

Estabelecido o conceito de ativismo judicial e de judicialização do direito, abordaremos, no Capítulo 3, a prática do ativismo judicial em outros países e, no Capítulo 4, discutiremos as críticas ao ativismo judicial, o conceito de contramajoritarismo, se há legitimidade para as decisões contramajoritárias; a politização do Judiciário, o ativismo judicial e a democracia e a separação dos poderes.

Nos Capítulos 5 e 6, faremos uma breve síntese da evolução do Direito no Brasil, com enfoque no neoconstitucionalismo e a filtragem constitucional decorrente dos princípios constitucionais e seus valores axiológicos. Outro ponto importante será destacar os riscos apontados pela doutrina da constitucionalização do Direito, ante a subjetividade dos princípios constitucionais. Será abordada, ainda, a mudança de paradigmas ante a Carta Magna de 88, com ênfase nos Princípios constitucionais e sua força normativa e filtragem constitucional.

No Capítulo 7, será demonstrada a prática do ativismo judicial no Brasil, destacando algumas decisões do STF, do TSE e TRT. A reformulação de entendimento do STF quanto ao caráter mandamental do mandado de injunção e a virada na Jurisprudência de uma posição legalista para uma postura propositiva, tornando-se um legislador positivo.

Nos Capítulos 8 e 9 faremos uma breve discussão acerca das problemáticas abordadas nos capítulos anteriores.


2. ATIVISMO JUDICIAL

2.1. O fenômeno Ativismo Judicial

O vocábulo ativismo pode ser empregado com mais de uma acepção [01]. No âmbito da ciência do Direito, ele é empregado para designar que o poder judiciário está agindo além dos poderes que lhe são conferidos pela ordem jurídica.

A controvérsia sobre o termo Ativismo Judicial já surge quanto a sua origem e definição.

Quanto à origem, alguns autores [02] afirmam que este fenômeno surgiu com a jurisprudência norte-americana [03]. Luis Roberto Barroso [04] afirma que o ativismo judicial despontou com um matiz conservador, citando como exemplo a Suprema Corte Americana que utilizou ativismo para manter a segregação racial. "Foi na atuação proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionários encontraram amparo para a segregação racial" [05].

Vanice Regina Lírio do Valle [06] assevera que o termo ativismo judicial, conquanto se refira ao meio jurídico, nasceu com a publicação de um artigo na revista americana Fortune, pelo jornalista americano Arthur Schlesinger, numa reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos, no qual ele traçou o perfil dos nove juízes da Suprema Corte. Ainda, segundo a autora, desde então, o termo vem sendo utilizado, normalmente, em uma perspectiva crítica quanto à atuação do poder judiciário [07].

Em sentido contrário, Carlos Eduardo de Carvalho [08] afirma que o vocábulo ativismo judicial, de acordo com investigação sobre a sua origem, foi empregado, pela primeira vez em 1916, na imprensa belga. Porém, foi consagrado nos Estados Unidos da América, em face da postura adotada pela Suprema Corte no julgamento de determinados casos, que tiveram efeitos mais abrangentes. Além do que, conforme citado pelo autor, apoiado nas lições de Dierle José Coelho Nunes, tal vocábulo já era utilizado e defendido desde o final do século XIX:

Esta percepção sociológico-econômica e protagonista do Juiz já era defendida por vários estruturadores da socialização processual, desde o final do século XIX, com destaque para Franz Klein em palestra em 1901 [09].

A professora Vanice Regina Lírio do Valle, em sua obra Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal, assim descreve:

A consulta a duas fontes elementares – ainda que prestigiadas- de conceituação no Direito norte-americano, Merriam-Webster’s Dictionary e Black’s Law Dictionary, evidencia que, já de origem o termo "ativismo" não encontra consenso. No enunciado da primeira referência, a ênfase se dá ao elemento finalístico, o compromisso com a expansão dos direitos individuais; no da segunda, a tônica repousa em um elemento de natureza comportamental, ou seja, dá-se espaço à prevalência das visões pessoais de cada magistrado quanto à compreensão de cada qual das normas constitucionais. A dificuldade ainda hoje subsiste, persiste o caráter ambíguo que acompanha o uso do termo, não obstante sê-lo um elemento recorrente tanto da retórica judicial quanto de estudos acadêmicos, adquirindo diversas conotações em cada qual desses campos. [10]

É a mesma autora, citando Keenan Kmiec, quem traz a sistematização das definições traçadas ao termo em sede doutrinária e também em utilização jurisprudencial, reconhecendo cinco principais conceituações do termo ativismo judicial, de uso corrente na atualidade:

a) a prática dedicada a desafiar atos de constitucionalidade defensável emanados de outros poderes; b) estratégia de não aplicação dos precedentes; c) conduta que permite aos juízes legislar "das salas das sessões"; d) afastamento dos cânones metodológicos de interpretação; e) julgamento para alcançar resultados pré-determinados [11].

Para Luis Roberto Barroso, [12] o ativismo judicial é uma atitude, uma escolha do magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais, expandindo seu sentido e alcance, e normalmente está associado a uma retração do Poder Legislativo:

A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público. [13]

Luis Flávio Gomes [14] diz que para Arthur Schlesinger há ativismo judicial quando o juiz se considera no dever de interpretar a Constituição no sentido de garantir direitos. Para Luis Flávio Gomes se a Constituição prevê um determinado direito e ela é interpretada no sentido de que esse direito seja garantido, não há ativismo, mas sim, judicialização do direito considerado. Ainda, segundo o autor, o ativismo ocorre sempre que o juiz inventa uma norma, cria um direito, ou inova o ordenamento jurídico. Além disso, cita duas espécies de ativismo judicial: o inovador, no caso de o juiz criar uma norma e o ativismo revelador. Nesse, o juiz também irá criar uma regra, um direito, contudo com base em princípios constitucionais ou na interpretação de uma norma lacunosa:

É preciso distinguir duas espécies de ativismo judicial: há o ativismo judicial inovador (criação, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa. [15]

Luis Machado Cunha, apoiado em William Marshall, destaca quatro dimensões do ativismo e suas características:

a) Ativismo contra majoritário – relutância dos tribunais em aceitar as decisões dos poderes democraticamente eleitos; fortalecimento da jurisdição constitucional; poder judiciário como legislador negativo;

b) Ativismo jurisdicional – ampliação dos limites jurisdicionais do poder judiciário; correção, modificação ou complementação de leis e atos administrativos;

c) Ativismo criativo – utilização da hermenêutica como forma de novos direitos ou afirmação jurídica de direitos morais; hermenêutica concretista e princípio da proibição da proteção insuficiente (Konrad Hesse); fundamentação em conceitos do pós-positivismo e do neuconstitucionalismo e por fim;

d) Ativismo remedial – imposição pelo Poder Judiciário de obrigações positivas aos poderes eleitos; determinação de políticas públicas, criação ou remodelação de órgãos, regulamentações legais etc [16]

2.2. Diferença entre judicialização e ativismo judicial

A judicialização é um fenômeno bastante complexo e possui diferentes dimensões. Podemos dizer que, na judicialização da política, há a transferência de decisão dos poderes Executivo e Legislativo para o poder Judiciário, o qual passa, normalmente dentre temas polêmicos e controversos, a estabelecer normas de condutas a serem seguidas pelos demais poderes.

"Em síntese, a judicialização da política ocorre quando questões sociais de cunho político são levadas ao Judiciário, para que ele dirima conflitos e mantenha a paz, por meio do exercício da jurisdição" [17]."

A expressão ativismo judicial, tem sentido, embora semelhante, diverso do acima referido" [18].

Segundo José dos Santos Carvalho Filho [19], o termo judicialização da política passou a ser utilizado a partir da obra de Tate e Vallinder, em que os autores abordaram o conceito e as condições institucionais para a expansão do Poder Judiciário no processo decisório em Estados democráticos. "Em ambos os casos, há aproximação entre jurisdição e política. Ocorre que essa aproximação decorre de necessidade, quando se estar diante de judicialização, e de vontade, quando se trata de ativismo" [20].

Nos dizeres de Barroso [21], a judicialização origina-se do modelo constitucional que se adotou e não de um exercício deliberado de vontade política; enquanto que, no ativismo, há uma escolha, uma opção do magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais a fim de dar-lhes maior alcance e amplitude.

Com efeito, Luis Roberto Barroso assim se refere à judicialização e ao ativismo:

"A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais." [22]

Como já exposto, Luis Flávio Gomes considera judicialização do direito e não ativismo na medida em que a Constituição prevê um determinado direito e ela é interpretada no sentido de que esse direito seja garantido.

Vanice Regina Lírio do Valle [23] afirma que o problema na identificação do ativismo judicial reside nas dificuldades inerentes ao processo de interpretação constitucional, uma vez que o parâmetro utilizado para caracterizar uma decisão como ativismo ou não reside numa controvertida posição sobre qual é a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional. De acordo com a autora, não é a mera atividade de controle de constitucionalidade e, consequentemente, o repúdio ao ato do poder legislativo que permite a identificação do ativismo como traço marcante de um órgão jurisdicional, mas a reiteração dessa mesma conduta de desafio aos atos de outro poder, perante casos difíceis.

2.3. Causas da judicialização

Vanice Regina Lírio do Valle, citando Ernani Rodrigues de Carvalho, enumera seis condições para o surgimento e a consolidação da judicialização da política:

um sistema político democrático; a separação dos poderes; o exercício dos direitos políticos; o uso dos tribunais pelos grupos de interesse; o uso dos tribunais pela oposição e a inefetividade das instituições majoritárias [24].

Marcos Faro de Castro cita as seguintes condições para a judicialização:

a constitucionalização do Direito após a 2ª Guerra Mundial; o resgate do tema sobre a legitimação dos direitos humanos; o exemplo institucional da Suprema Corte norte-americana; e a tradição europeia (Kelsiana) de controle de constitucionalidade das leis como fatores importantes para explicar o fenômeno da judicialização [25]

Luis Roberto Barroso menciona os seguintes fatores para a judicialização no Brasil:

a redemocratizaçãodo país, que teve como ponto culminante a promulgação da Constituição de 1988; a constitucionalização abrangente, que trouxe para a Constituição inúmeras matérias que antes eram deixadas para o processo político majoritário e para a legislação ordinária, e por fim o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo [26].

Eduardo Monteiro Lopes Junior, na obra A Judicialização da Política no Brasil e o TCU diz que, segundo Neal Tate e Torbjorn, existem certas precondições que facilitariam a expansão das competências jurisdicionais. Seriam elas:

a prevalências de regimes democráticos, a separação constitucional dos poderes (funções), a positivação constitucional de direitos e garantias individuais, a utilização das vias judiciais por grupos de interesse e de oposição política, a ineficácia das instituições majoritárias e das políticas públicas e a delegação de competência às instâncias judiciais pelas instituições majoritárias [27].

Vanice Regina Lírio do Valle [28] alerta para a possibilidade de tanto o executivo quanto o legislativo, retirarem temas controvertidos do debate político e transferirem-nos para o Judiciário a fim de evitar possível desgaste político. Retirando, assim, do debate público temas que dificilmente seriam decididos em sentido favorável, sejam por falta de apoio da sociedade sejam por ausência de debate político. Logo, esta estratégia deliberada de transferência de responsabilidade ao judiciário pode evitar aos demais poderes desgaste político, reduzindo possíveis prejuízos eleitorais.

"A Judicialização de questões sociais polêmicas pode reduzir os custos eleitorais de uma decisão controvertida ou, ainda, obstaculizar a abertura de um debate sobre políticas públicas ou reformas políticas à sociedade" [29].


3. O ATIVISMO JUDICIAL EM OUTROS PAÍSES

O ativismo Judicial não é um fenômeno praticado apenas pelo judiciário brasileiro. Todos os autores que discutem o tema apontam que, em algum momento, tanto países da América Latina quanto países europeus, praticaram em maior ou menor intensidade o ativismo judicial. Luis Roberto Barroso aponta os seguintes casos na América:

De fato, desde o final da Segunda Guerra Mundial verificou-se, na maior parte dos países ocidentais, um avanço da justiça constitucional sobre o espaço da política majoritária, que é aquela feita no âmbito do Legislativo e do Executivo, tendo por combustível o voto popular. Os exemplos são numerosos e inequívocos. No Canadá, a Suprema Corte foi chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade de os Estados Unidos fazerem testes com mísseis em solo canadense. Nos Estados Unidos, o último capítulo da eleição presidencial de 2000 foi escrito pela Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a compatibilidade, com a Constituição e com atos internacionais, da construção de um muro na fronteira com o território palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem desempenhado um papel vital na preservação de um Estado laico, protegendo-o do avanço do fundamentalismo islâmico. Na Hungria e na Argentina, planos econômicos de largo alcance tiveram sua validade decidida pelas mais altas Cortes. Na Coreia, a Corte Constitucional restituiu o mandato de um presidente que havia sido destituído por impeachment. Todos estes casos ilustram a fluidez da fronteira entre política e justiça no mundo contemporâneo. [30]

Vanice Regina Lírio do Valle relata alguns casos de ativismo na Europa

se é certo que, no terreno do direito em geral, a tradição germânica repousa em uma premissa de um sistema normativo racional, dedutivo, vinculado à jurisprudência dos conceitos, não é menos certo que a interpretação constitucional culminou por determinar ao Tribunal Constitucional outras aproximações do Texto Fundamental, a partir das premissas de sua unidade estrutural, e de seu compromisso em estabelecer uma ordem de valores objetiva, instrumental à garantia de um núcleo fundamental de direitos (...).

É de Donald Kommers a síntese de estratégias adotadas pela suprema corte, na Alemanha, destinadas a suavizar o impacto político de suas decisões, que pudessem, em alguma medida, traduzir uma interferência na atuação anterior do legislador. São provimentos ou cunhos admonitório, em que o legislador é advertido das deficiências (omissões ou incompreensões dos reais limites constitucionais) de sua própria atuação para corrigi-la diretamente pelo exercício da função legislativa; ou aquele em que a corte sustenta a constitucionalidade da norma, mas adverte o legislador que esse mesmo texto normativo virá a ser revogado, salvo atuação legislativa retificadora (...). [31]

No mesmo sentido, discorre Gilmar Mendes:

A Corte Constitucional prevista na Lei Fundamental somente foi instituída dois anos após com a edição da Lei de 12 de março de 1951.

Imediatamente após a instituição do Tribunal começou a luta da Corte Constitucional pelo seu status. A insuficiente regulamentação de diferentes questões de índole organizatória levou o Bundesverfassungsgericht a encaminhar, em 21 de março de 1952, documento aos órgãos superiores federal, no qual destacava suas qualidades de corte judicial e de órgão constitucional dotado de elevada autoridade. Nesse documento solicitava-se a imediata alteração do regime jurídico em vigor. A legitimidade desse documento foi contestada por Thoma, em parecer solicitado pelo governo federal. As objeções contra esse documento não impediram, todavia, que o Tribunal acabasse por fazer valer as suas exigências [32].

Não raro reconhece a Corte que a lei ou a situação jurídica não se tornou "ainda" inconstitucional, conclamando o legislador a que proceda - às vezes dentro de determinado prazo à correção ou adequação dessa "situação ainda constitucional (...)" [33]


4. CRÍTICAS AO ATIVISMO JUDICIAL

As principais críticas ao ativismo judicial residem nos argumentos de que os juízes e Tribunais, incluindo os Tribunais Constitucionais, não teriam legitimidade democrática para, em suas decisões, insurgirem-se contra atos legalmente instituídos pelos poderes eleitos pelo povo. Surge, então, o denominado contramajoritarismo, que é a atuação do poder judiciário atuando ora como legislador negativo, ao invalidar atos e leis dos poderes legislativos ou executivos democraticamente eleitos, ora como legislador positivo – ao interpretar as normas e princípios e lhes atribuírem juízo de valor. Os críticos argumentam também que há intromissão do poder judiciário nos demais poderes da república, ferindo de morte o princípio da separação e harmonia entre os poderes, bem como o estado democrático de direito e a democracia.

"Como é possível que um minúsculo grupo de juízes, que não são eleitos diretamente pela cidadania (como o são os funcionários políticos), e que não estejam sujeitos a periódicas avaliações populares (e, portanto gozam de estabilidade em seus cargos, livre do escrutínio popular) possam prevalecer, em última instância, sobre a vontade popular? [34]

Faustino da Rosa Júnior assim se posiciona:

Na verdade, um magistrado só apresenta uma legitimidade legal e burocrática, não possuindo qualquer legitimidade política, para impor ao caso concreto sua opção político-ideológica particular na eleição de um meio de efetivação de um direito fundamental. Sucede que, em nosso sistema, os magistrados não são eleitos, mas sua acessibilidade ao cargo dá-se por meio de concursos públicos, o que lhes priva de qualquer representatividade política para efetuar juízos desta magnitude. Ademais, por sua própria formação técnica e atuação no foro, é evidente que os magistrados são incapazes de conhecerem as peculiaridades concretas que envolvem a execução de políticas públicas que visam a realizar concretamente direitos fundamentais pela Administração Pública.

Dessa forma, efetua-se uma "politização" do Judiciário, uma vez que os magistrados passam a efetuar, fundados na distorcida prerrogativa do chamado "controle difuso", inadequado a países de sistema romano-germânico, juízos eminentemente políticos. Surge o chamado "juiz político", que concretiza políticas públicas de forma descomprometida, uma vez que não é responsabilizado pelo cumprimento da alocação de recursos efetuada pelos orçamentos e planos plurianuais, nem goza de qualquer espécie de representatividade política, ou mesmo compromisso político-partidário e/ou com algum programa de governo específico [35].

Na opinião da socióloga Maria Alice Rezende, as democracias contemporâneas sofreram diversas mudanças nas últimas décadas, e a judicialização seria uma modificação positiva:

Nos últimos 60 anos, portanto em consonância com a Declaração de Direitos Humanos, a democracia passou a ser identificada com acesso generalizado a direitos de cidadania. Hoje, ela está identificada com a fruição plena de uma cesta básica de direitos. Não se trata de pensar a democracia contemporânea, marcada pelo processo de judicialização, como uma alternativa à democracia representativa. Ela se soma aos efeitos e às mutações dessa democracia nos últimos anos. A virtude da judicialização não é o papel proeminente dos magistrados, mas sim a educação cívica, a discussão pública sobre direitos. A lei não pode ser apenas o braço que pune, mas deve também acolher, para ajustar, as desigualdades originadas pela globalização [36].

Para analisar as teses contrárias ao ativismo judicial, mister se faz analisar cada um dos institutos mencionados.

4.1. Contramajoritarismo

O termo countermojoritarian difficulty foi utilizado ineditamente por Alexander Bickel, na obra The least dangerous branch. [37] Trata-se, em tese, da impossibilidade de tribunais ou órgãos não eleitos democraticamente invalidarem decisões de órgãos eleitos por eleições populares. Diante deste raciocínio, o STF não poderia declarar inconstitucionalidade de leis, visto que seus membros não foram eleitos pelo povo.

4.2. Legitimidade contramajoritária

A legitimidade contramajoritária encontra-se baseada em dois fundamentos: um jurídico e outro filosófico. O fundamento jurídico é decorrente da própria constituição a qual lhe atribui este poder. Logo, ao interpretarem e fazerem valer as cláusulas abertas e princípios constitucionais, os juízes e tribunais estão, em verdade, garantindo a vontade soberana do povo, que em assembléia nacional constituinte assim lhes determinou.

Inobstante, conforme ensinamento de Barroso deve-se acrescentar à justificativa jurídica a justificação filosófica:

A justificação filosófica para a jurisdição constitucional e para a atuação do Judiciário na vida institucional é um pouco mais sofisticada, mas ainda assim fácil de compreender. O Estado constitucional democrático, como o nome sugere, é produto de duas idéias que se acoplaram, mas não se confundem. Constitucionalismo significa poder limitado e respeito aos direitos fundamentais. O Estado de direito como expressão da razão. Já democracia significa soberania popular, governo do povo. O poder fundado na vontade da maioria. Entre democracia e constitucionalismo, entre vontade e razão, entre direitos fundamentais e governo da maioria, podem surgir situações de tensão e de conflitos aparentes.

Por essa razão, a Constituição deve desempenhar dois grandes papéis. Um deles é o de estabelecer as regras do jogo democrático, assegurando a participação política ampla, o governo da maioria e a alternância no poder. Mas a democracia não se resume ao princípio majoritário. Se houver oito católicos e dois muçulmanos em uma sala, não poderá o primeiro grupo deliberar jogar o segundo pela janela, pelo simples fato de estar em maior número. Aí está o segundo grande papel de uma Constituição: proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos.

(...) para assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua interpretação nessas situações, o intérprete deverá, em meio a outras considerações: (i) reconduzi-la sempre ao sistema jurídico, a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento – a legitimidade de uma decisão judicial decorre de sua vinculação a uma deliberação majoritária, seja do constituinte ou do legislador [38].

Assim, a jurisdição constitucional atuando contra majoritariamente, está na verdade, funcionando como guardiã da própria democracia. Não se pode conceber democracia como mera participação dos cidadãos em pleitos eleitorais, como bem salienta Jonatas Luiz Moreira de Paula, apoiado em Norberto Bobbio:

democracia pressupõe não só a distribuição de poderes, mas igualdade entre os cidadãos membros da sociedade, seja em oportunidade, seja em condições. A despeito de a democracia referir-se à idéia de igualdade, fato inegável é que ela assenta-se sobre uma base social complexa e pluralista [39]·.

Portanto, enquanto os demais poderes se legitimam com o resultado das eleições, o poder judiciário se legitima na medida em que suas decisões são no sentido de alcançar os objetivos previstos na constituição, aprovados em Assembléia Nacional Constituinte.

4.3. Politização, ativismo judicial e democracia

Os limites deste trabalho não permitem aprofundar o debate sobre a democracia em todas as suas vertentes, ante a sua pluralidade de sentido e controvérsia, mas faz-se necessário uma breve análise deste instituto.

A palavra democracia tem sua origem na Grécia Antiga, vem da palavra grega "demos" que significa povo. (demo=povo e kracia=governo). Daí porque hoje na maioria das vezes entendemos a democracia apenas no célebre conceito de Lincoln – o governo do povo, pelo povo e para o povo -, ou simplesmente, resumindo-a as eleições diretas para os cargos políticos.

Este sistema de governo foi desenvolvido em Atenas (uma das principais cidades da Grécia Antiga), como um sistema ideal de governo em oposição ao sistema aristocrático. Esta democracia clássica fundava-se na idéia de que o governo é o próprio povo (demos), sem qualquer intermediação. Esse modelo tinha como premissa o princípio da ‘isonomia’, segundo o qual os cidadãos tinham peso político idêntico, independentemente de suas posições sociais.

Porém ao longo do tempo foi sofrendo transformações e adaptações, adequando-se à realidade e contextos históricos particulares. Aquele modelo de democracia direta surgida na Grécia foi substituído pela democracia representativa, na qual o povo elege os seus representantes, somente vindo a exercê-la diretamente, em raríssimas ocasiões, como nos plebiscitos e referendos.

Explicar a "democracia" é muito difícil, por tratar-se de um conceito não unívoco, podendo ser analisada sob diversos vetores, mas podemos apontar alguns princípios e práticas presentes nos regimes democráticos que o diferencia de outras formas de governo.

A democracia baseia-se nos princípios do governo da maioria, respeitando os direitos individuais e os direitos das minorias. A democracia sujeita os governos ao Estado de Direito e assegura que todos os cidadãos recebam a mesma proteção legal e que os seus direitos sejam protegidos pelo sistema judiciário. Os governos democráticos exercem a autoridade por meio da lei e estão eles próprios sujeitos aos constrangimentos impostos pela lei. Nas democracias, é o povo quem detém o poder soberano sobre o poder legislativo e o executivo.

Segundo Robert Alexy [40], a proposição "Todo o poder estatal provém do povo", exige conceber não só o parlamento como, ainda, o tribunal constitucional como representação do povo. O parlamento representa o cidadão politicamente; o tribunal constitucional, argumentativamente.

(...) Com isso, deve ser dito que a representação do povo pelo tribunal constitucional tem um caráter mais idealístico de que aquela pelo parlamento. O cotidiano da exploração parlamentar contém o perigo que maiorias imponham-se desconsideradamente, emoções determinem o ocorrer, dinheiro e relações de poder dominem e simplesmente sejam cometidos erros graves. Um tribunal constitucional que se dirige contra tal não se dirige contra o povo, mas, em nome do povo, contra seus representantes políticos [41].

Luana Paixão Dantas do Rosário [42] assevera que a expansão do âmbito de atuação do Poder Judiciário, bem como sua politização, não são contrárias à Democracia, mas estão em consonância com ela, com o seu conteúdo e os seus princípios. Ressalta que as relações entre direito e política na dimensão constitucional criam um novo espaço aberto ao ativismo positivo de agentes sociais e judiciais na produção da cidadania:

O constitucionalismo liberal preza pela defesa do individualismo racional, a garantia limitada dos direitos civis e políticos e clara separação dos poderes; o constitucionalismo democrático prioriza os valores da dignidade humana e da solidariedade social, a ampliação do âmbito de proteção dos direitos e redefinição das relações entre os poderes do estado [43].

A legitimidade democrática do Judiciário pode ser compreendida pelo viés do discurso, pela realização da finalidade ou conteúdo da democracia, os Direitos Fundamentais, ou pelo viés da participação direta do cidadão no Poder Judiciário, considerado como espaço político. Deste modo, pode ser compreendida pela idéia de legitimidade discursiva, da participação política e da representatividade discursiva [44].

"É preciso não esquecer que a crescente busca, no âmbito dos tribunais, pela concretização de direitos individuais e/ou coletivos também representa uma forma de participação no processo político" [45]:

A politização do Judiciário - para utilizar corrente expressão doutrinária, embora esta expressão possa dar a entender que signifique conferir natureza de político a algo que não tivesse essa natureza originariamente, o que seria um grave equívoco – possibilita a construção da Democracia, porque torna este um importante nível de acesso do cidadão às instâncias do poder. Dessa forma, possibilita-se, na sociedade plural, que grupos não possuidores de representatividade, influam nas decisões políticas. Isto não enfraquece a Democracia representativa, antes, a complementa ao contemplar os princípios democráticos. [46]

"Os métodos de atuação e de argumentação dos órgãos judiciais são, como se sabe, jurídicos, mas a natureza de sua função é inegavelmente política" [47]

Outra vez recorreremos aos ensinamentos de Luis Roberto Barroso.

(...) o Judiciário tem características diversas da dos outros Poderes. É que seus membros não são investidos por critérios eletivos nem por processos majoritários. E é bom que seja assim. A maior parte dos países do mundo reserva uma parcela de poder para que seja desempenhado por agentes públicos selecionados, com base no mérito e no conhecimento específico. Idealmente preservado das paixões políticas, ao juiz cabe decidir com imparcialidade, baseado na Constituição e nas leis. Mas o poder de juízes e tribunais, como todo poder em um estado democrático, é representativo. Vale dizer: é exercido em nome do povo e deve contas à sociedade [48]

Em sentido contrário, Daniel Sarmento diz que há uma tensão potencial entre o constitucionalismo e a democracia.

Há uma tensão potencial entre o constitucionalismo e a democracia. De forma bem esquemática, a democracia identifica-se com o governo do povo, postulando o predomínio da vontade da maioria, enquanto o constitucionalismo preocupa-se com a limitação ao exercício do poder, estabelecendo barreiras para o exercício da soberania popular (...)

Embora na visão contemporânea do Estado Democrático de Direito, democracia e constitucionalismo sejam corretamente vistos como valores complementares e sinérgicos, é preciso dosar com cuidado os ingredientes desta fórmula. Limitações exageradas ao poder podem asfixiar a soberania popular e comprometer e autonomia política do cidadão, coautor do seu destino coletivo. Mas também uma "democracia" sem limites tenderia a pôr em risco os direitos das minorias, além de outros valores essenciais, que são pressupostos para a própria continuidade da empreitada democrática. (...) [49]

O autor refuta a tese de que a Constituição é, por definição, a expressão da soberania do povo, e que não haveria qualquer obstáculo democrático à imposição pela constituição de limites ao legislador sob dois argumentos: um temporal - no qual discute até que ponto é legítimo que uma determinada geração, sob determinado contexto histórico, adote decisões que irão vincular gerações futuras, em cenários muitos diferentes - e outro semântico – ante as prescrições constitucionais vagas, como dignidade da pessoa humana; igualdade, solidariedade social e moralidade administrativa, cita como exemplo a discussão sobre pesquisas com células-tronco, cujo princípio da dignidade da pessoa humana que era utilizado tanto pela corrente favorável quanto por aquela que se opunha a tais pesquisas. [50]

Cumpre destacar que o autor não nega a legitimidade das constituições, nem sua garantia pelo judiciário, apenas demonstra que há tensão entre democracia e constitucionalismo.

Luiz Verneck Vianna [51] afirma que, na cena contemporânea do Ocidente, não se pode mais compreender a democracia sem levar em conta as profundas transformações por que tem passado, desde o segundo pós-guerra, as relações entre os sistemas do direito e da política. Com efeito, a consagração do modelo do constitucionalismo democrático, impondo a fórmula do judicial review afetou o princípio da soberania da maioria, cujas manifestações legislativas se tornam passíveis de controle por parte do juiz nos casos em que não estão condizentes com o texto constitucional ou com os princípios que os informam.

4.4. Ativismo judicial e a separação dos poderes

4.4.1. Origem da separação dos poderes

A teoria da separação dos poderes brotou ainda na antiguidade, nas manifestações de Aristóteles ao tratar, na obra A Política, da existência de três poderes. Para Aristóteles, a concentração do poder político nas mãos de um só homem, "sujeito a todas as possíveis desordens e afeições da mente humana", era inconveniente, distinguindo, pois, três funções do estado: o deliberativo, o executivo e o judiciário. O primeiro encarregado de deliberar sobre os negócios do Estado, entregue a uma assembléia, que era dotada de competência para decidir sobre a paz e a guerra, estabelecer ou romper alianças, e ainda, fazer ou revogar leis. O segundo exercido pelas magistraturas governamentais teria prerrogativas e atribuições a determinar em cada caso, e por fim, o terceiro órgão de uma constituição, para Aristóteles, é o que administra a justiça.

Foi John Locke, entretanto que, na era moderna, formulou a primeira construção sistemática de uma teoria da separação dos poderes, dividindo-os em Legislativo, Executivo e Federativo. Ao primeiro, competia elaborar as leis que disciplinariam o uso da força na comunidade civil; ao segundo, aplicar as leis aos membros da comunidade; e ao terceiro, o desempenho da função de relacionamentos com outros estados.

John Locke considerava o legislativo como o poder supremo, ao qual os outros dois poderes se subordinavam, sendo que o legislativo se submetia apenas ao poder do povo. Para ele, o poder executivo e o poder federativo deveriam ser exercidos pela mesma pessoa. O essencial era a separação entre legislativo e executivo.

Embora tenha surgido da antiguidade, esta teoria somente foi acolhida pelo mundo moderno após a sistematização de Montesquieu, em sua obra O Espírito das Leis.

Para Montesquieu,

quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleçam leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também não haverá liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poderlegislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos príncipes ou dos nobres, ou do povo exercesse esses três poderes. O de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos.". [52]

Assim, baseado na realidade política da França daquela época, Montesquieu propôs a separação dos poderes a fim de controlar o poder do soberano, tendo como objetivo a liberdade:

encontra-se a liberdade política unicamente nos estados moderados. Porém ela nem sempre existe nos estados moderados: só existe nesses últimos quando não se abusa do poder; mas a experiência eterna mostra que todo homem que tem o poder é tentado a abusar dele; vai até onde encontra limites (...). Para que não se possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder. [53]

"O autor tinha os olhos postos na realidade política francesa, dentro da qual era ardoroso defensor do liberalismo contra o absolutismo monárquico do Ancien Regime" [54]. Por conseguinte, esta teoria visava a combater o poder político e não a uma técnica de organização racional das funções públicas. É o que nos ensina Hans Kelsen na obra Teoria geral direito e do estado. (...) "A significação histórica do princípio chamado separação de poderes encontra-se precisamente no fato de que ele opera antes contra uma concentração que a favor de uma separação de poderes"(...). [55]

No mesmo sentido, o Ministro Cezar Peluso, no julgamento da Adin 3367, traz os ensinamentos de Tércio Sampaio Ferraz Junior.

Montesquieu, na verdade, via na divisão de poderes muito mais um preceito de arte política do que um princípio jurídico. Ou seja, não se tratava de um princípio para a organização do sistema estatal e de distribuição de competências, mas um meio de se evitar o despotismo real. "(...) Nesse sentido, o princípio não era de separação de poderes, mas de inibição de um pelo outro de forma recíproca." [56]

E prossegue o eminente ministro Cezar Peluso em seu voto:

A matriz histórica da separação dos poderes há de ser, pois, reconduzida, no contexto da causa, ao alcance de instrumento político que lhe emprestava o autor que a consagrou como teoria: conter o poder, para garantir a liberdade. É esta a razão por que, em coerência com seus pressupostos teóricos e objetivos práticos, MONTESQUIEU jamais defendeu a ideia de uma separação absoluta e rígida entre os órgãos incumbidos de cada uma das funções estatais [57].

Também o Ministro Eros Grau, em seu voto no julgamento da Adin nº 3367, assim se posicionou: "O que importa verificar, inicialmente, na construção de Montesquieu, é o fato de que não cogita de uma efetiva separação de poderes, mas sim de uma distinção entre eles, que, não obstante, devem atuar em clima de equilíbrio" [58].

Este é o entendimento do mestre José Joaquim Gomes Canotilho.

Hoje, tende a considerar-se que a teoria da separação dos poderes engendrou um mito. Consistiria este mito na atribuição a Montesquieu de um modelo teórico reconduzível à teoria da separação dos poderes rigorosamente separados: o executivo (o rei e seus ministros), o legislativo (1ª câmara e 2ª câmara, câmara baixa e câmara alta) Cada poder recobriria um função própria sem qualquer interferência dos outros. Foi demonstrado por Eisenmann que esta teoria nunca existiu em Montesquieu: por um lado reconhecia-se ao executivo o direito de interferir no legislativo porque o rei gozava do direito de veto; em segundo lugar, porque o legislativo exerce vigilância sobre o executivo na medida em que controla as leis que votou, podendo exigir aos ministros conta da sua administração; finalmente, o legislativo sobre o judicial quando se trata de julgar os nobres pela Câmara dos Pares, na concessão de anistias e nos processos políticos que deviam ser apreciados pela Câmara alta sob acusação da Câmara baixa [59]

Dalmo de Abreu Dallari relata que os três poderes que compõem o aparato governamental dos estados contemporâneos, sejam ou não definidos como poderes, estão inadequados para a realidade social e política do nosso tempo, assim se justificando.

(...) Isso pode ser facilmente explicado pelo fato de que eles foram concebidos no século dezoito, para realidades diferentes, quando se imaginava o "Estado Mínimo", pouco solicitado, mesmo porque só uma pequena parte das populações tinha a garantia de seus direitos e possibilidade de se exigir que eles fossem respeitados. Esse desajuste, sob certos aspectos, é ainda mais acentuado quanto ao judiciário (...) [60]


5. A EVOLUÇÃO DO DIREITO NO BRASIL: DO POSITIVISMO JURÍDICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO E A EXPANSÃO DO PODER JUDICIÁRIO

5.1. Contextualização

O Sistema Jurídico no Brasil foi inspirado no Código Civil Napoleônico o qual era pautado em três premissas: o liberalismo, o individualismo e o patrimonialismo. A nossa cultura jurídica era pautada no constitucionalismo liberal, que visava garantir as liberdades individuais; a limitar os poderes do estado e a rígida separação dos poderes.

De concepção profundamente positivista e, ante a hermenêutica tradicional, não era permitido aos intérpretes – juízes – qualquer juízo de valor na aplicação dos princípios constitucionais e também não eram assegurados os direitos fundamentais sociais. A constituição era na verdade uma carta de intenção política, a qual dispunha apenas de meros conselhos. Não se reconhecia também a jurisdição constitucional.

O Poder Judiciário, diante da rígida separação dos poderes, não dispunha de nenhuma margem de interpretação axiológica. A interpretação jurídica era um processo silogístico de subsunção do fato à norma. O juiz "é um revelador de verdades abrigadas no comando geral e abstrato da lei". [61].

Conforme Maximiliano citado por Lopes Junior:

Dirige-se ao magistrado (a parte prejudicada) somente porque ele encarna a vontade soberana do estado, respeitada pelos bons, imposta aos maus. Não se fala no pretório, em motivos econômicos, sentimentos morais, costumes populares. O juiz apenas colhe nos repositórios as ordens escritas do estado, sob qualquer de suas formas; conclui com aparente rigor lógico, e profere a sentença, como se fora esta uma simples realização positiva da vontade do soberano Rex ou do soberano Demos, isto é, do monarca, ou do povo representado pelas autoridades eleitas [62].

A Constituição não tinha nenhuma força normativa, portanto seus preceitos não eram aplicados diretamente aos casos concretos. Vários direitos fundamentais contidos na Constituição eram interpretados como normas que dependiam de regulamentação pela legislação ordinária. Logo, "a concretização das propostas contidas na Constituição ficava invariavelmente condicionada à conformação do legislador ou à discricionariedade do administrador" [63]. "Ao Judiciário, não se reconhecia qualquer papel relevante na realização do conteúdo da Constituição" [64].

Luis Roberto Barroso afirma que "a experiência política e constitucional no Brasil, da independência até 1988, é a melancólica história do desencontro de um país com a sua gente [65]".Assegura que "a falta de efetividade das sucessivas constituições brasileiras decorreu do não-reconhecimento da força normativa aos seus textos e da falta de vontade política de dar-lhe aplicabilidade direta e imediata [66]".

Assim, no Estado Liberal positivista, (...) "cujo apreço reverencial às codificações e à soberania da vontade do legislador foram incentivados pelo espírito formalista da dogmática tradicional" (...) [67], o Direito é institucionalizado, para, em nome da ordem e da justiça, encobrir a dominação das elites detentoras do poder, em detrimento da maioria de seu povo.

Eduardo Monteiro Lopes Junior [68] aponta dois acontecimentos que promoveram a modernização da cultura jurídica no país: a reforma constitucional de 1926 e a influência do processualista italiano Enrico Tullio Liebman, a partir da década de 1940. O autor se reporta na reforma de 1926 à instituição do instrumento processual, recurso extraordinário, que passou a possibilitar a contestação de atos administrativos, leis e decisões judiciais que contrariassem dispositivo de lei federal ou da própria constituição federal. Ainda que esse remédio judicial possibilitasse a homogeneização da jurisprudência constitucional, até então fragmentada por decisões contraditórias por todo o território nacional, este continuava a ser método de controle da constitucionalidade por via de exceção.

Em razão da peculiar evolução do direito brasileiro, a ordem constitucional apresentou, no decorrer da história política do país, as seguintes incongruências: a concentração de funções governamentais; a independência meramente formal e submissa das atividades judicantes; a crença na supremacia da autoridade legislativa na aplicação e interpretação das leis (.) [69].


6. NEOCONSTITUCIONALISMO, PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E FILTRAGEM CONSTITUCIONAL

Como visto, o direito e a cultura jurídica no Brasil evoluíram lentamente, como salientados por Paulo Ricardo Schier:

viveu-se no direito, por longos e longos anos, sob o quarto escuro e empoeirado do positivismo jurídico, da separação quase absoluta entre direito e moral, da idéia do juiz neutro e passivo, da redução do direito a enunciados linguísticos da repulsa aos fatos e à vida em relação a tudo que se dissesse jurídico, da separação metodológica e cognitiva entre sujeito e objeto de interpretação, da prevalência sempre inafastável das opções do legislador em detrimento das opções da constituição e da criatividade hermenêutica do juiz, da negação da normatividade aos princípios e, assim, em grande parte da própria Constituição [70].

A despeito de, com o início do Estado Social no Brasil, na década de 30, surgirem alguns mecanismos de defesa judicial, notadamente, o recurso extraordinário apontado anteriormente e o mandado de segurança [71]. Somente com a promulgação da Constituição de 1988 houve uma mudança significativa na forma de pensar e fazer o direito.

6.1. Neoconstitucionalismo

Para se contrapor ao modelo jurídico vigente, surge na Europa na década de 70 e 80, o movimento denominado de teoria crítica do direito. Nas palavras de Barroso "era um conjunto de movimentos e de ideias que questionam o saber jurídico tradicional na maior parte de suas premissas: cientificidade, objetividade, neutralidade e completude" [72]·. Este movimento trazia como premissa recompor a ordem legal e social com base em princípios éticos e questionavam a separação entre ciência e ética, resultante do positivismo e da teoria pura do direito.

No Brasil, apesar do período autoritário, este movimento [73] teve papel importante na redemocratização do país e, uma vez mais, recorreremos aos ensinamentos de Barroso.

(...) o pensamento crítico no país alçou voo de qualidade e prestou inestimável contribuição cientifica.

Mas não foi um sucesso de público.

Nem poderia ter sido diferente. O embate para ampliar o grau de conscientização dos operadores jurídicos foi desigual. Além da hegemonia quase absoluta da dogmática convencional – beneficiária da tradição e da inércia -, a teoria crítica conviveu, também, com um inimigo poderoso: a ditadura militar e seu arsenal de violência institucional, censura e dissimulação. A atitude filosófica em relação à ordem jurídica era afetada pela existência de uma legalidade paralela – dos atos institucionais e da segurança nacional – que, frequentemente desbordava para um estado de fato. Não eram tempos amenos para o pensamento de esquerda e para o questionamento das estruturas de poder político e de opressão social [74].

Com a crise do positivismo jurídico e da velha dogmática do estado legalista, no qual o direito regulava apenas as relações privadas e a persecução criminal por parte do estado, surge o estado constitucional ou neoconstitucionalismo. Os valores da sociedade se materializam em princípios constitucionais e passam a integrar os textos das constituições, trazendo ao sistema jurídico a aproximação do direito, da ética e da moral.

Nas palavras de Vanice Regina Lírio do Valle:

Neoconstitucionalismo, constitucionalismo avançado ou constitucionalismo de direitos são expressões que traduzem uma mesma realidade, consistente num modelo que limita o poder, porque suas ideias fundantes assim o exigem como mecanismo de sua própria afirmação. Esclarece a autora que não se cuida mais, portanto, de limitar o poder porque ele se possa desviar de seus parâmetros de atuação; mas sim, de limitar o poder, numa cogitação objetivamente orientada de que o seu exercício há de ser voltado à concretização daquelas mesmas normas fundamentais, e qualquer outro percurso será ilegítimo, tanto do poder que age por força de competência originária, como daquele que controla a ação já desenvolvida [75].

Ainda de acordo com a autora:

a partir da moldura teórica consagradora da constituição como materialização das premissas valorativas do estado, e da democracia substantiva, como mecanismo de concretização desses mesmos propósitos, surge espaço para o denominado neoconstitucionalismo, que nas lições de Pietro Sanchís associa duas tradições: (1º) do constitucionalismo norte-americano, voltado ao estabelecimento das regras do jogo de competência social e política, como pacto de mínimos destinados a assegurar a autonomia dos indivíduos, autores principais das decisões coletivas; e (2º) do constitucionalismo de matriz européia, que concebe a constituição como um projeto político articulado, tendo em conta a promoção de uma transformação social e política. Dessa combinação resultará uma constituição com forte conteúdo normativo, revestida de garantias necessárias à sua concretização, que por essa mesma vincularidade, dialoga não mais exclusivamente com o legislador, mas com todos os operadores jurídicos [76].

André Rufino do Vale [77]sintetiza o neoconstitucionalismo da seguinte maneira:

a) a importância dada aos princípios e valores como componentes elementares dos sistemas jurídicos constitucionalizados; b) a ponderação como método de interpretação/aplicação dos princípios e de resolução dos conflitos entre valores e bens constitucionais; c) compreensão da constituição como norma que irradia efeitos por todo o ordenamento jurídico, condicionando toda a atividade jurídica e política do estado e até mesmo dos particulares em suas relações privadas; d) o protagonismo dos juízes em relação ao legislador na tarefa de interpretar a Constituição e a aceitação de alguma conexão entre Direito e moral [78].

Luis Roberto Barroso [79] aponta como marco do novo direito constitucional no Brasil a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar:

No caso Brasileiro, o renascimento do direito constitucional se deu, igualmente no ambiente da reconstitucioanalização do país, por ocasião da discussão prévia, convocação, elaboração e promulgação da Constituição de 1988. Sem embargo de vicissitudes de maior ou menor gravidade no seu texto, e da compulsão com que tem sido emendada ao longo dos anos, a Constituição foi capaz de promover, de maneira bem sucedida, a travessia do Estado Brasileiro de um regime autoritário, intolerante e, por vezes, violento para um Estado democrático de direito [80].

Como o neoconstitucionalismo ou estado constitucional de direito emergiu para contrapor-se ao positivismo jurídico que não mais atendia ao ideal de justiça. Este novo modelo traz, como traço marcante, a valorização dos princípios e direitos fundamentais, os quais passam a serem materializados na constituição e vincula todo o ordenamento jurídico com a força normativa que lhes são atribuídos pela nova ordem jurídica, exigindo dos juristas uma nova forma de interpretação da Constituição e de todo o ordenamento jurídico à luz dos princípios nela contidos.

Com efeito, neste novo modelo, o constituinte opta pelas denominadas cláusulas abertas ou conceitos jurídicos indeterminados no qual os intérpretes – juízes e demais operadores jurídicos - tornam-se coparticipantes do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis [81].

6.2. A Constituição Brasileira de 1988 e a mudança de paradigmas

A Constituição promulgada em 1988 elevou a status constitucionais vários direitos fundamentais e, por via de consequência, ampliou sobremaneira os mecanismos de defesa destes direitos, incluindo os institutos específicos para defesas dos direitos individuais e coletivos como o mandado de segurança, o habeas-data, o mandado de injunção e o controle concentrado de constitucionalidade, a ampliação dos legitimados a proporem ações de inconstitucionalidades e, ainda, com a ampliação dos poderes do Poder Judiciário.

Com esses direitos fundamentais insculpidos no texto constitucional e a ampliação e a facilitação do acesso à justiça, a população que, até então, era excluída de qualquer mecanismo de poder, e ante a omissão dos poderes executivos e legislativos para efetivá-los, passou a exigir que o Judiciário se manifestasse a fim de ver garantido aqueles direitos assegurados pelo poder constituinte. É neste cenário que começam a surgir as primeiras manifestações do novo neoconstitucionalismo, surgindo, no Brasil, a denominada judicialização da política e o ativismo judicial.

Com efeito, dentre os direitos fundamentais assegurados ao cidadão, o art. 5º, inciso XXXV dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; de igual forma o art. 4º da lei de introdução ao Código Civil diz que, sempre que a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Donde, facilmente, se conclui que, mesmo nos casos em que o legislador não regulamentou determinado direito, se houver lesão ou ameaça a direitos, o poder judiciário ao ser chamado, tem de se manifestar, porém, agora, os princípios que antes eram utilizados somente na ausência de norma aplicável ao caso concreto, passam ao centro do ordenamento jurídico, como ator principal, e, na maioria das vezes, limitando o poder do legislador e vinculando todo o ordenamento jurídico.

6.3. Os princípios constitucionais e sua força normativa

Paulo Ricardo Shier [82] assevera que, durante longo período de tempo, afirmar que determinado enunciado tinha caráter principiológico significava retirar-lhe sua normatividade, pois, nos modelos conservadores da teoria jurídica, os princípios não passavam de meros conselhos éticos, políticos ou morais aos quais não estavam os legisladores vinculados.

Atrelada a uma concepção de norma reduzida ao enunciado linguístico de caráter eminentemente positivista, a aplicação do Direito limitava-se à subsunção entre normatividade e realidade. Este mecanismo funcionava diante das regras, todavia, não era suficiente para proceder diante de enunciados dotados de elevada carga axiológica, baixa densidade normativa e alto grau de indeterminação. O processo de subsunção não funcionava nestes casos, daí a razão por que o positivismo retirou dos princípios sua normatividade.

"Assim a Constituição, por sua feição eminentemente principiológica, encontrava dificuldade de realização com as teorias formalistas tradicionais" [83]. "Logo, no plano do Constitucionalismo, foi necessário superar os referidos modelos de norma jurídica propugnados pelos diversos positivismos, impondo uma visão que comportasse também normatividade aos princípios" [84].

"Logo, necessita o sistema jurídico e o constitucional, de regras e princípios, que passam a desempenhar, no ordenamento, funções diversas" [85].

Luis Roberto Barroso nos ensina que:

No Direito contemporâneo, a Constituição passou a ser compreendida como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivo, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. Rememore-se que o modelo jurídico tradicional fora concebido apenas para a interpretação e aplicação de regras. Modernamente, no entanto, prevalece a concepção de que o sistema jurídico ideal se consubstancia em uma distribuição equilibrada de regras e princípios, nos quais as regras desempenham o papel referente à segurança jurídica – previsibilidade e objetividade das condutas – e os princípios, com sua flexibilidade, dão margem à realização da justiça do caso concreto [86].

É com base nos princípios constitucionais que os tribunais invalidam leis e atos do poder executivo, gerando a crítica ao denominado contramajoritarismo. É também em respeito aos princípios constitucionais que todos os ramos do direito devem se conformar ao texto da constituição, surgindo a filtragem constitucional ou, como alguns autores a denominam, a constitucionalização do direito. Nesse novo modelo de ordenamento com a efetivação da Jurisdição Constitucional, toda norma infraconstitucional deverá ser interpretada e aplicada à luz da constituição, não podendo afrontar normas e princípios nela previstos.

É com base em princípios e cláusulas abertas como o da dignidade da pessoa humana; moralidade, que o STF tem sido provocado para se manifestar sobre a constitucionalidade de diversos temas avaliados como polêmicos pela opinião pública, como: pesquisas com células-tronco, aborto, dentre tantos outros. É nessa interpretação, que aparece o chamado ativismo judicial que será analisado no próximo capítulo.

Daniel Sarmento faz uma crítica ao que ele chama de decisionismo judicial com base nos princípios constitucionais, assim se posicionando.

E a outra face da moeda é o lado do decisionismo e do "oba-oba". Acontece que muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de através deles, buscarem a justiça – ou que entendem por justiça -, passaram a negligenciar no seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta "euforia" com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras "varinhas de condão": com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser.

Esta prática é profundamente danosa a valores extremamente caros ao Estado Democrático de Direito. Ela é prejudicial à democracia, porque permite que juízes não eleitos imponham a suas preferências e valores aos jurisdicionados, muitas vezes passando por cima de deliberações do legislador. Ela compromete a separação dos poderes, porque dilui a fronteira entre as funções judiciais e legislativas. E ela atenta contra a segurança jurídica, porque torna o direito muito menos previsível, fazendo-o dependente das idiossincrasias do juiz de plantão, e prejudicando com isso a capacidade do cidadão de planejar a própria vida com antecedência, de acordo com o conhecimento prévio do ordenamento jurídico [87].

Schier também chama atenção para não se alargarem os horizontes da principiologia constitucional a ponto de se afirmar que toda e qualquer norma pode ser ponderada ou relativizada. Para o autor, essa atitude, que tem se disseminado em parte da doutrina nacional, parece ser perigosa:

Diz-se que tudo é princípio e assim busca-se forçar a possibilidade de "encontrar" colisões com vistas a relativizar certos conteúdos da Constituição. Trata-se aqui, não de uma adequada compreensão principiológica da Lei Fundamental, mas, ao contrário, de uma atitude que, levada ao extremo, pode, ao invés de contribuir com os discursos de afirmação da normatividade constitucional, nega-lo [88].

6.4. Filtragem constitucional

Como visto no tópico anterior, uma das características do neoconstitucionalismo é a normatividade dos princípios constitucionais. Esses princípios irradiam os seus valores por todo o ordenamento jurídico, impondo uma filtragem constitucional em todos os ramos do Direito, limitando as liberdades de atuação e impondo deveres, tanto ao executivo quanto ao legislativo e, ao mesmo tempo, servindo de parâmetros para o judiciário no controle de constitucionalidade e interpretação das normas infraconstitucional.

A filtragem constitucional impõe que toda a ordem jurídica seja interpretada à luz da constituição, em conformidade com seus princípios e direitos fundamentais, possibilitando a aplicação da Constituição diretamente ao caso concreto.

Entretanto, boa parte da doutrina tem manifestado preocupação e recomendado cautela na aplicação da constituição e, consequentemente, na filtragem constitucional.

Daniel Sarmento [89] reconhece o papel extremamente importante que a filtragem constitucional tem desempenhado nos diversos ramos do direito, impondo uma releitura dos mais importantes institutos, porém chama atenção para o que ele denomina de "Panconstitucionalização". Para o autor, a constitucionalização em excesso é antidemocrática na medida em que retira da maioria o poder de decisão.


7. ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL

Não obstante o fato de que o fenômeno ativismo judicial, como visto, tenha surgido no século passado; no Brasil, somente após a Constituição de 1988, a discussão sobre judicialização da política e, conseqüentemente sobre o ativismo judicial, tem sido abordada, tanto por cientistas políticos, como por operadores do direito. Atualmente este tema tem despertado interesse não só no meio acadêmico, que tem produzido vários artigos, teses e monografias abordando o tema, especialmente da problemática da judicialização da política, como também da mídia em geral.

Sem adentrar no mérito da linha editorial, do grupo de interesse ou orientação política que a mídia representa, fato é que atualmente grandes jornais de repercussão nacional têm contribuído no debate sobre o tema, através da opinião de jornalistas, intelectuais, analistas políticos e colunistas, notadamente naqueles casos de repercussão nacional.

Conforme apontado por Vanice Regina Lírio do Valle e outros autores no capítulo I, não é tarefa fácil definir uma decisão judicial como ativista, já que o parâmetro utilizado para caracterizar uma decisão como ativismo judicial reside numa controvertida posição sobre qual é a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional. Ante o exposto neste capítulo, abordaremos algumas decisões judiciais apontadas pela doutrina como ativista.

No Brasil, detectamos todas as modalidades de ativismo judicial descrito por Luiz Machado Cunha e apontado no capítulo 1, notadamente pelo STF, ainda que os outros Tribunais também as pratiquem, como veremos adiante, tanto na Justiça Eleitoral, quanto na Justiça do Trabalho.

7.1. Ativismo jurisdicional

Conforme já mencionado, nesta modalidade de ativismo, o tribunal amplia seus limites jurisdicionais a fim de modificar, corrigir ou complementar leis e atos administrativos. É o que vem ocorrendo no STF, que saiu de uma posição conservadora, para, ampliando os limites de sua competência, mudar o entendimento da corte e ter uma jurisprudência mais ativa.

Na inauguração de nosso sistema de controle de constitucionalidade, nos albores da vigência da Carta de 1988, revelava o STF maior afinidade com os temas próprios do direito privado e ao processo, fator que contribuiu para formação de uma jurisprudência defensiva no que toca às potencialidades dos instrumentos de jurisdição constitucional então criado. Esse mesmo quadro não mais prospera, seja pelo crescimento da valorização das questões diretamente afetas ao Direito Constitucional seja pela mudança de composição da corte, que passou a receber magistrados originários de um ambiente acadêmico ou judiciário que já experimentava essa mesma valorização da Constituição. [90].

Antonio Moreira Maués e Alexandre Pinho Fadel, analisando as ações Diretas de Inconstitucionalidades, observam uma postura limitativa do Supremo Tribunal Federal após a promulgação da Constituição. "No entanto, nos primeiros anos após a promulgação da, o STF elaborou uma jurisprudência que limitou os canais pelos quais as decisões ou omissões do legislador poderiam ser por ele revistas" [91].

De fato, no ano de 1994 no Mandado de Injunção nº. 20, o STF reconheceu a mora do legislador quanto à regulamentação do direito de greve dos servidores públicos, todavia limitou-se a comunicar a mora ao Poder Legislativo, nos termos do artigo 103, inciso IX, §2º, da CRFB, inobstante, já, naquela época, os ministros Marco Aurélio de Melo e Carlos Veloso defenderem que o tribunal fixasse as bases para o regular exercício do direito de greve, tomando como parâmetro a lei 7783/89. Ressaltava o ministro Marco Aurélio que, ao Mandado de Injunção, não se poderiam emprestar contornos próprios à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, sob pena de se reconhecer a dualidade de institutos com o mesmo objeto.

Transcorridos 19 anos da promulgação da Constituição e 13 anos da primeira decisão, reconhecendo a mora do Poder Legislativo, sem que este a suprisse, o STF, em 2007, no julgamento do MI 712 determinou a aplicação da Lei 7783/89 que regulamenta o direito de greve na iniciativa privada aos servidores públicos, tornando, in casu, um legislador positivo.

Também no MI 721, o STF o julgou parcialmente procedente para reconhecer a mora do legislador na regulamentação do artigo 40, §4º, inciso III, da CRFB e determinou que se aplicasse a uma servidora pública o art. 57 [92] da Lei 8213/91, concedendo-lhe o direito à aposentadoria especial por exercer atividades em área insalubre.

Também verificamos essa ampliação de competência em relação às Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade por Omissão ADIO, notadamente, na ADIO 3.682, na qual o STF fixou prazo de 18 meses para que o Legislador purgasse a mora e editasse a lei reclamada. O Tribunal entendia que desencadeado o processo legislativo, não haveria mora [93], no entanto, neste julgamento, os ministros acompanharam o voto do relator Gilmar Mendes e reconheceram a inertia deliberandi, como causa de inconstitucionalidade por omissão.

7.2. Ativismo criativo

Nesta modalidade de ativismo, Luis Machado Cunha aponta como característica a utilização da hermenêutica como forma de criar novos direitos ou afirmação jurídica de direitos morais, enquanto que Luis Flávio Gomes o denomina ativismo revelador, vez que o juiz irá criar uma regra, um direito, com base em princípios constitucionais ou na interpretação de uma norma lacunosa. Podemos apontar esta modalidade de ativismo praticada pelo STF nos julgamentos a seguir:

7.2.1 Vedação do nepotismo nos três poderes (ADC 12, Rel. Min. Carlos Britto; e RE 579.951/RN Rel. min. Ricardo Lewandowski)

Nesta Ação Direta de Constitucionalidade, com base nos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade, o STF julgou procedente a referida ação, dando interpretação conforme a constituição, validando a resolução nº 7 do Conselho Nacional de Justiça que proibia o nepotismo no Poder Judiciário. Posteriormente, no julgamento do RE 579951, foi estendida a proibição aos demais poderes com base nos princípios elencados no artigo 37 da Constituição, inclusive, posteriormente foi editada a súmula vinculante nº. 13.

Interessante notar que, apesar de a súmula vinculante nº 13 ter sido baseada no julgamento da ADC 12 e do RE 579951, conforme proposta do Ministro Ricardo Lewandowsky, a Suma Vinculante não corresponde ao que foi decidido naquele RE, visto que o recurso foi julgado parcialmente procedente, exatamente porque o Ministro Ricardo Lewandowsky entendia que o provimento integral feria o princípio da separação dos poderes.

Não vejo como, todavia, dar provimento integral ao pedido do recorrente, em especial, a segunda parte do pedido formulado no recurso extraordinário, ou seja, "que o Município de Água Nova se abstenha de contratar ou nomear qualquer pessoa física que seja parente daquele ocupante de mandato eletivo ou cargo em comissão, estendendo-se, também às pessoas jurídicas, cujos sócios mantenham alguma relação de parentesco com as citadas pessoas"

Isto porque não cabe a esta corte, conforme pacífica jurisprudência, atuar como legislador positivo, sendo-lhe vedado inovar o sistema normativo, função reservada ao Poder Legislativo,

O provimento integral do RE, com efeito, revelaria flagrante extravasamento de competências, com ofensa ao princípio constitucional da separação dos poderes [94].

7.2.2. Fidelidade partidária

Este caso é interessante porque a jurisprudência do STF era pacífica sobre a inaplicabilidade do princípio da fidelidade partidária. O Tribunal somente veio a modificar seu entendimento, após uma decisão do TSE em resposta a uma consulta partidária. Após a modificação de seu entendimento, o Supremo remeteu ao TSE a competência para disciplinar a perda do cargo eletivo por infidelidade partidária, sendo editada a Resolução nº 22.610, a qual dispôs sobre direito material e processual, sendo inclusive alvo de ADI, mas teve seu texto julgado Constitucional até que o Congresso regulamente a matéria, ratificando o ativismo praticado pelo TSE.

Após a promulgação da CRFB de 1988, o STF foi provocado a se manifestar sobre a fidelidade partidária. Em 1989 no julgamento dos MS 20.916 e 20.927, o Tribunal, por maioria de votos, entendeu pela inaplicabilidade do princípio da fidelidade partidária.

Em 2007, o Partido da Frente Liberal (PFL), com base no art. 23, inc. XII, do Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65), formulou consulta ao TSE indagando se partidos e coligações tinham o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houvesse pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda. Em resposta, o TSE reconheceu o direito de os partidos e coligações preservarem as vagas obtidas pelo sistema eleitoral proporcional, quando, sem justificação, ocorra cancelamento de filiação ou de transferência de candidato eleito para outra legenda.

A partir de então, foram impetrados vários mandados de segurança perante o STF, a fim de que a Câmara dos Deputados cumprisse o entendimento do TSE e declarasse a vacância dos cargos daqueles deputados que abandonaram o partido.

O STF, reformulando sua jurisprudência, ratificou a Resolução do TSE e decidiu que o próprio TSE expediria resolução, disciplinando a perda do mandato, conferindo, assim, ao TSE a competência para legislar sobre o procedimento. OTSE então editou a Resolução 22.610 disciplinando a perda do mandato, inovando o ordenamento jurídico, pois além de criar norma de direito material, criou também norma de direito processual.

O Partido Social Cristão ingressou no Supremo Tribunal Federal com ADI 3999 contra a resolução, alegando usurpação de competência do Poder Legislativo e do Poder Executivo, pois regulamentou matéria reservada à Lei complementar, no entanto o STF julgou a ADI improcedente, confirmando a constitucionalidade da referida resolução, até que o Congresso disciplinasse a matéria. Neste julgamento, apenas os Ministros Marco Aurélio de Mello e Eros Roberto Grau votaram pela inconstitucionalidade da Resolução.

Veja parte do voto do Ministro Marco Aurélio de Melo:

Presidente, assentada a premissa – e fiquei vencido na matéria – segundo a qual o Tribunal Superior Eleitoral legislou, fez inserir no arcabouço normativo pátrio um ato abstrato autônomo, geral, obrigando a todos, devo, então, a partir dessa premissa em relação à qual continuo guardando reservas, proceder a exame da Resolução. Vejo que, já de início, no artigo 1º previu-se que é possível a Justiça Eleitoral, no caso de infidelidade partidária, decretar a perda do cargo eletivo.

O Tribunal Superior Eleitoral adentrou no campo do direito substancial para revelar situações concretas em que se teria o abandono do partido que capitaneou a eleição do candidato, o abandono pelo candidato eleito, como justificado, como legítimo. E aqui, realmente se trata de direito substancial.

Em preceito seguinte a Resolução versa processo, porque condição da ação diz respeito a processo e não a procedimento. A Resolução indica aqueles legitimados para adentrarem o campo jurisdicional e reclamarem a declaração em decisão constitutiva negativa, de perda de cargo (...)

(...) Em síntese, esse condicionamento, para mim, implica dizer que julgou, acabou julgando, não para o caso concreto, como ocorre quando a ação revela mandado de injunção, o Tribunal Superior Eleitoral acabou julgando implicitamente um mandado de injunção ante a lacuna legislativa, ante a inexistência de diploma que versasse todos os temas contidos na Resolução, ante a inércia do Congresso Nacional, e competente para julgar mandado de injunção, neste caso, e o Supremo Tribunal Federal e não o Tribunal Superior Eleitoral. [95]

7.2.3. Demarcação de terras indígenas na área conhecida como raposa/serra do sol (Pet. 3388/RR, Rel. Min. Carlos Britto)

Trata-se de Ação Popular proposta pelo Senador da República, Augusto Affonso, em face da União, impugnando a demarcação das Terras Indígenas conhecida como Raposa Terra do Sol, alegando vício na Portaria 534/2005 do Ministério da Justiça e do Decreto do Presidente da República que homologara a demarcação. Dentre outros argumentos, destacava-se que a demarcação contínua daquela área traria consequências desastrosas para o Estado de Roraima, notadamente, nos aspectos econômicos e sociais, assim como, comprometeria a segurança e soberania nacional.

O Tribunal julgou parcialmente procedente, declarando a legalidade e constitucionalidade da portaria, entretanto, impôs à Administração dezenove condições a serem observadas, residindo nestas imposições o ativismo judicial da corte por criar normas para regular situação não previstas em Lei.

7.2.4. Súmulas Vinculantes

Outro assunto que tem provocado intenso debate são as súmulas vinculantes editadas pelo STF. De acordo com o artigo 103A da CRFB, o STF poderá, de ofício, editar súmulas vinculantes as quais terão efeitos vinculantes em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. O Supremo até o momento já editou 31 súmulas vinculantes, dentre estas a súmula de nº 11, que restringe o uso de algemas.

Esta súmula recebeu críticas de diversos setores da sociedade, pois sua aprovação se deu em momento de grandes operações da polícia federal, resultando na prisão de pessoas de alto poder aquisitivo, inclusive, um banqueiro.

As críticas repousam na falta de pressupostos constitucionais para a sua edição, vez que a Constituição exige reiteradas decisões e tem por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas. No caso, não houve reiteradas decisões, pois a súmula se baseou apenas no julgamento de um habeas corpus.

Assim, teria o STF legislado e inovado:

Em suma, o STF inovou originariamente no ordenamento jurídico, ou seja, legislou mesmo. E isso fica mais evidente quando se observa a exigência feita pelos ministros de que a ordem de uso das algemas venha por escrito. No ordenamento jurídico há dois dispositivos que mencionam o uso de algemas: o art. 474 , , do CPP e o art. 234 , , do CPPM . Nenhum desses dois dispositivos exige ordem escrita da autoridade para determinar o uso de algemas. O STF, portanto, ao "interpretar" a norma, estabeleceu condições que nem a própria lei fez. Extrapolou os limites dela.. É situação semelhante ao que ocorre quando o Presidente da República regulamenta a lei através de decreto: se o decreto extrapola os limites da lei, fazendo exigências que ela não faz, ele é inconstitucional. [96]

7.2.5. Ativismo na Justiça do Trabalho

No início do ano de 2009, durante a crise econômica internacional a qual afetou as empresas brasileiras, o TRT/campinas 15ª região, concedeu liminar ao Sindicato dos Trabalhadores, proibindo a empresa de efetuar demissões de empregados até que se realizasse a audiência de conciliação entre as partes. Apesar de se ter cassado a liminar posteriormente, o dissídio coletivo foi julgado parcialmente procedente para impor algumas condições às demissões, inobstante a legislação trabalhista permitir aos empregadores a prerrogativa de efetuar as chamadas demissões imotivadas, ou seja, as demissões sem justa causa.

O TRT fundamentou sua decisão com base nos princípios da Constituição que enfatizam a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho:

COMPENSAÇÃO FINANCEIRA – PERTINÊNCIA. As demissões coletivas ou em massa relacionadas a uma causa objetiva da empresa, de ordem técnico-estrutural ou econômico-conjuntural, como a atual crise econômica internacional, não podem prescindir de um tratamento jurídico de proteção aos empregados (...)

(...)Na ausência de negociação prévia e diante do insucesso da conciliação, na fase judicial só resta a esta Eg. Corte, finalmente, decidir com fundamento no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil e no art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, com base na orientação dos princípios constitucionais expressos e implícitos, no direito comparado, a partir dos ensinamentos de Robert Alexy e Ronald Dworkin, Paulo Bonavides e outros acerca da força normativa dos princípios jurídicos, é razoável que se reconheça a abusividade da demissão coletiva, por ausência de negociação. Finalmente, não sobrevivendo mais no ordenamento jurídico a estabilidade no emprego, exceto as garantias provisórias, é inarredável que se atribua, com fundamento no art. 422 do CC – boa-fé objetiva - o direito a uma compensação financeira para cada demitido. Dissídio coletivo que se julga parcialmente procedente.


8. DISCUSSÃO

O ativismo Judicial pode assumir tanto um viés conservador quanto progressista, dependendo da conjuntura sócio-política do país. Felizmente no Brasil ele tem existido para dar efetividade aos valores insertos no texto constitucional.

Ante a pluralidade social, via de regra, estas decisões envolvem questões morais, ideológicas e religiosas. Por tratar-se de temas altamente controvertidos, sem um mínimo de consenso social, a classe política se exime de discuti-los com a sociedade, fazendo com que estes temas sejam levados ao judiciário, que diante do seu poder-dever constitucional, tem de se manifestar a fim de concretizar o direito material lhes assegurado, por vezes, assumindo o papel de legislador, ora negativo, ora positivo.

Diante do acuamento do legislativo em cumprir o seu papel principal – fazer as leis que a sociedade reclama – desponta o Judiciário superando o antigo modelo legalista positivista, e perante nova técnica de interpretação constitucional, regula determinadas situações que caberia ao legislador ordinário regulamentar.

Quanto à judicialização da política, tanto o Poder Executivo quanto o Legislativo tem contribuído para que ela ocorra [97]. O Executivo, pelo excesso de medidas provisórias que tem editado, não raras vezes, sem a urgência e a relevância requerida para sua edição, impondo ao Legislativo que sejam discutidas as matérias de interesse do executivo. Com esse atropelamento e ante as manobras políticas, muitas vezes movidas por interesses escusos, para sua aprovação, a oposição, como última alternativa, recorre ao Judiciário a fim de que este venha declarar a inconstitucionalidade da Lei aprovada.

Conquanto a classe política recorra ao Judiciário a fim de ver declarada a inconstitucionalidade de Lei ou de determinado ato do Executivo, no intuito de atender determinados interesses partidários ou pela simples disputa de poder, criando embaraço ao administrador eleito e contribuindo para a judicialização da política; esta tem reagido ao que chamam de intromissão do judiciário nos demais poderes.

Podemos vislumbrar esta reação na proposta de emenda constitucional nº 342/09, apresentada ao Congresso Nacional, pelo Deputado Flavio Dino (PCB/MA), sugerindo mudanças tanto na forma de escolha dos ministros do STF quanto na duração dos mandatos, os quais deixam de ser vitalícios, para serem por prazo determinado.

A principal justificativa do deputado é a de que a Suprema Corte exerce um papel com forte carga política e consequencias de igual natureza, de acordo com o deputado, hoje chega-se a falar, inclusive, num sistema legislativo tricameral, em que o STF, juntamente com as duas casas do Congresso, desempenha papel ativo e central no processo de definição do conteúdo das leis.

No âmbito da Justiça Eleitoral, em setembro de 2009, foi alterada a redação do artigo 105 da Lei 9504/96, estabelecendo que ao regulamentar as eleições por Resoluções o TSE não poderá restringir direitos ou estabelecer sanções.

Art. 105. Até o dia 5 de março do ano da eleição, o Tribunal Superior Eleitoral, atendendo ao caráter regulamentar e sem restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das previstas nesta Lei, poderá expedir todas as instruções necessárias para sua fiel execução, ouvidos, previamente, em audiência pública, os delegados ou representantes dos partidos políticos. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009)

Em que pese a doutrina majoritária apontar como causa do ativismo judicial os princípios constitucionais assecuratórios de direitos fundamentais, Vanice Lírio do Valle conclui, na obra Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal, que os argumentos apontados pelos Ministros daquela corte para justificar os seus votos são, na maioria dos casos, mais de caráter pragmatista que principiológico.


9. CONCLUSÃO

O Ativismo Judicial é uma realidade no judiciário brasileiro. Alguns autores o condenam, outros o defendem e há aqueles que o veem com reservas. Sendo que a maioria dos autores aqui estudados sugere que pode haver um desequilíbrio na separação dos poderes, na democracia e na segurança jurídica.

O estudo por nós apresentado demonstra que, apesar da cautela requerida na interpretação dos princípios constitucionais pelo Poder Judiciário, este tem caminhado no sentido de garantir os direitos fundamentais e os objetivos inscritos no artigo 3º da Constituição.

Em nossa pesquisa, trouxemos a lume que, essa espécie de intromissão do Judiciário na função legislativa, poderia gerar riscos à separação dos poderes, à democracia e à operabilidade do Direito. Porém, ousamos discordar:

A uma, no tocante à separação dos poderes, não há riscos pela prática do ativismo judicial, afinal, o poder é uno, o que há é a separação das funções. Como demonstrado no título 4.4.1 aquele modelo de separação de poderes defendido pela doutrina liberal do XIX, que pugnava pela rígida tripartição, não serve para os tempos atuais, em que a sociedade possui novos valores.

A duas, principalmente, no constitucionalismo democrático ou neoconstitucionalismo onde aquela idéia de separação de poderes rígida, defendida pela teoria liberal, não atende aos anseios democráticos da sociedade, sendo substituído pelo mecanismo de freios e contrapesos, no qual cada Poder exerce suas atribuições típicas e em momentos excepcionais, sem violar a Constituição, exerce as funções de outro poder.

A três, logo nem a separação de funções entre os órgãos do poder nem a sua independência são absolutas, a própria constituição traz regras de interferência de um poder ao outro com o fito de estabelecer o equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade, assim como evitar o arbítrio e o abuso, tanto de um poder em detrimento de outro quanto contra a coletividade. A separação de poderes consagrada em nosso texto constitucional não impede o controle, pelo Judiciário, de atos do poder executivo e do poder legislativo;

Também não vislumbramos mitigação ao ideário de democracia vigente, porque a legitimidade do poder judiciário decorre da própria Constituição. O Poder Constituinte ao ampliar os legitimados a proporem as ações de inconstitucionalidades e assegurar aos cidadãos as ações constitucionais para lhes garantir os direitos fundamentais, na verdade fortaleceu a democracia, seja pala teoria da sociedade aberta de intérpretes da Constituição, proposta por Peter Härbele, seja pela teoria da democracia argumentativa

Observamos, inclusive, que o Supremo Tribunal Federal a fim de dar legitimidade em suas decisões sobre temas polêmicos, numa mudança de postura e abertura do judiciário à sociedade, coadunada com os novos tempos, tem chamado a sociedade a participar através de audiências públicas.

Por fim, quanto à operabilidade do Direito, também não concordamos com qualquer tempero pelo ativismo judicial, justamente pelo fato de que tal operabilidade tem de se conformar aos valores constitucionais, logo, não há que falar em insegurança jurídica quando a palavra final vem das decisões judiciais, pois recorrer ao judiciário é pugnar pela proteção aos princípios constitucionais visando alcançar os objetivos da República.

O ativismo judicial é uma realidade inafastável e coerente, afinal, uma vez que resta ao STF ser o guardião da Constituição, tudo aquilo que se suspeitar ser inconstitucional passará pelo crivo desse tribunal, logo, observa-se que seja o judiciário em suas instancias inferiores, ou mesmo, o STF, quando provocados, nada mais estão fazendo que conceder à tutela jurisdicional àqueles que se valem do contrato social em busca de soluções para seus conflitos, configurando amplo exercício da democracia.


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VIANNA, Luiz Verneck, prefácio à obra A Judicialização da Política no Brasil e o TCU. Editora FGV. 2007.

VIANNA, Verneck Luis et al. A judicialização da Política e das Relações Sociais no Brasil, Editora Revam;

ANEXO 1.

Extrato da Ata de Julgamento da Petição 3388-4 – Demarcação das terras indígenas – Raposa/Serra do Sol.

ANEXO 2.

Resolução TSE nº 22.610, Disciplina o processo de perda de cargo eletivo por infidelidade partidária.


Notas

  1. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro. RJ: 1986. 2ª edição revista e aumentada, 44ª impressão. Nova Fronteira. . 194.
  2. BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf. acesso em 01/05/2010.
  3. Em sentido contrário: CARVALHO, Carlos Eduardo Araújo de. Ativismo judicial em crise. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2137, 8 maio 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12781>. Acesso em: 06 jan. 2010
  4. BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf. acesso em 01/05/2010.
  5. BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf. acesso em 01/05/2010.
  6. VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). Ativismo Jurisprudencial e o Supremo Tribunal Federal. Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juruá. 2009, p. 21.
  7. VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). Ativismo Jurisprudencial e o Supremo Tribunal Federal. Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juruá. 2009, p. 21.
  8. CARVALHO, Carlos Eduardo Araújo de. Ativismo judicial em crise. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2137, 8 maio 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12781>. Acesso em: 06 jan. 2010.
  9. Ibidem.
  10. VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). Ativismo Jurisprudencial e o Supremo Tribunal Federal. Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juruá. 2009, p. 21.
  11. Ibidem.
  12. BARROSO, Luis Roberto. Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf. Acesso em: 01/05/2010.
  13. BARROSO, Luis Roberto. Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf. Acesso em: 01/05/2010.
  14. GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes? Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2164, 4 jun. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12921>. Acesso em: 13 abr. 2010.
  15. Ibidem.
  16. CUNHA, Jose Ricardo, Ativismo Judicial, Limites e Possibilidades. Disponível em: http://www.esmarn.org.br/cursos/aperfeiçoamento.
  17. FILHO, José dos Santos Carvalho, Ativismo Judicial e Política, Revista Jurídica Consulex,. Seção Ciência Jurídica em Foco. Edição 307, de 30/10/2010.
  18. Ibidem
  19. FILHO, José dos Santos Carvalho, Ativismo Judicial e Política, Revista Jurídica Consulex,. Seção Ciência Jurídica em Foco. Edição 307, de 30/10/2010.
  20. ibidem
  21. BARROSO, Luis Roberto. Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf. Acesso em: 01/05/2010.
  22. Ibidem
  23. VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). Ativismo Jurisprudencial e o Supremo Tribunal Federal. Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juruá. 2009, p. 21.
  24. VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). Ativismo Jurisprudencial e o Supremo Tribunal Federal. Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juruá. 2009, p. 32/33
  25. CASTRO, Marcos Faro de, apud VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). Ativismo Jurisprudencial e o Supremo Tribunal Federal. Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juruá. 2009, p. 33
  26. BARROSO, Luis Roberto, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf. Acesso em: 01/05/2010.
  27. JUNIOR, Eduardo Monteiro Lopes. A Judicialização da Política no Brasil e o TCU. Rio de Janeiro. 2007. FGV.
  28. VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). Ativismo Jurisprudencial e o Supremo Tribunal Federal. Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juruá. 2009, p. 35.
  29. Ibidem.
  30. BARROSO, Luis Roberto, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf. Acesso em: 01/05/2010.
  31. VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). Ativismo Jurisprudencial e o Supremo Tribunal Federal. Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juruá. 2009, p. 27/28
  32. MENDES, Gilmar Ferreira, Jurisdição Constitucional. O Controle Abstrato de Normas no Brasil e na Alemanha. Saraiva. 2009. 5ª Ed. pág. 13.
  33. MENDES, Gilmar Ferreira, Jurisdição Constitucional. O Controle Abstrato de Normas no Brasil e na Alemanha. Saraiva. 2009. 5ª Ed. pág. 296.
  34. GARGARELA, 1996, Apud, CRITSINELIS, Marcos Falcão. Políticas Públicas e Normas Jurídicas. Rio de Janeiro. 2003. América Jurídica. p. 28.
  35. JUNIOR, Faustino da Rosa, O problema da Judicialização da Política e da Politização do Judiciário no Sistema Constitucional Brasileiro, disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=833, acessado em 16/10/2009, às 15h20min.
  36. REZENDE, Maria Alice. Tribuna do Advogado. Disponível em: http://pub.oab-rj.org.br/index.jsp?conteudo=6764. acessado em 29-05-2010.
  37. BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf. acesso em 01/05/2010.
  38. Ibidem.
  39. PAULA, Jonatas Luiz Moreira de. A Jurisdição como elemento de inclusão social – revitalizando as regras do jogo democrático. 2002. Manole. 1ª edição. P. 95.
  40. ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. (trad.). HECK, lUIZ Afonso. Porto Alegre. 2008. Livraria do Advogado Editora. Pág.53.
  41. ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. (trad.). LUIZ, Afonso Heck. Porto Alegre. 2008. Livraria do Advogado Editora. Pág.53/54.
  42. . ROSÁRIO, Luana Paixão Dantas do. Politização e Legitimidade Discursiva do Judiciário na Democracia Constitucional. Disponível em: http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/brasilia/13_62.pdf. acesso em 01/05/2010.
  43. Ibidem
  44. Ibidem.
  45. CITTADINO, Gisele, apud. ROSÁRIO, Luana Paixão Dantas do. Politização e Legitimidade Discursiva do Judiciário na Democracia Constitucional. Disponível em: http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/brasilia/13_62.pdf. acesso em 01/05/2010.
  46. VERBICARO, 2006, apud. ROSÁRIO, Luana Paixão Dantas do. Politização e Legitimidade Discursiva do Judiciário na Democracia Constitucional. Disponível em: http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/brasilia/13_62.pdf. acesso em 01/05/2010.
  47. BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: (O triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). In NETO, Cláudio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel. ((Org.). Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro. 2007. Lúmen Júris..p.243.
  48. Ibidem
  49. SARMENTO, Daniel. Ubiqüidade Constitucional: Os dois Lados da Moeda. In NETO, Cláudio Pereira de Souza. ______, A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. 2007. Lúmen Júris. p.127.
  50. idem
  51. VIANNA, Luiz Verneck, prefácio à obra A Judicialização da Política no Brasil e o TCU, pág. 10, editora FGV
  52. Montesquieu, O Espírito das Leis, tradução- Pedro Vieira Mota, São Paulo.
  53. Idem.
  54. RIBEIRO, Hélcio. Justiça e democracia – judicialização da política e controle externo do Judiciário. Porto Alegre: síntese, 2001, p. 65, apud Ministro Cezar Peluso – Adin 3367.
  55. KELSEN, Hans, Teoria geral do direito e do Estado. Tradução de BORGES, Luis Carlos. São Paulo 2005. Martins Fontes. p. 402
  56. FERRAZ, Tercio Sampaio, apud, Cezar Peluso, Adin 3367.
  57. PELUSO, Cezar. Adin 3367. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=363371, último acesso em 29-05-2010.
  58. GRAU, Eros. Adin 3367. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=363371, último acesso em 29-05-2010.
  59. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Edições Almeida. 2000. 7ª Ed. P.114.
  60. DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juízes, pág. 01, 3ª edição, editora Saraiva.
  61. BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro. (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In ______ BARROSO, Luis Roberto (Org.). A Nova interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro. 2008. Renovar.
  62. Maximiliano, 1965:44, apud, Jr, Eduardo Monteiro Lopes, ob cit. P. 48.
  63. Ibidem
  64. Ibidem
  65. BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro. (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo).. In ______ BARROSO, Luis Roberto (Org.). A Nova interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro. 2008. Renovar.
  66. Ibidem
  67. JUNIOR, Eduardo Monteiro Lopes. A Judicialização da Política no Brasil e o TCU. Rio de Janeiro. 2007. FGV. p. 47.
  68. Ibidem
  69. Ibidem
  70. SCHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem Constitucional no Momento do Neoconstitucionalismo. In NETO, Cláudio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel. (Org.) A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro. 2007. Lúmen Júris. p. 253/254.
  71. O Mandado de Segurança foi instituído pela Constituição de 1934. art. 113, inciso 33.
  72. BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro. (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. (org.) BARROSO, Luis Roberto. Rio de Janeiro. 2008. Renovar. p. 13/14.
  73. Ver Ensaio
  74. BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro. (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. (org.) BARROSO, Luis Roberto. Rio de Janeiro. 2008. Renovar. p. 16/17.
  75. VALLE, Vanice Regina Lírio do. Sindicar a Omissão Legislativa: Real Desafio a Harmonia entre os Poderes. Belo Horizonte. 2007. Fórum. P. 122.
  76. Ibidem
  77. VALE, André Rufino do. http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-09/RBDC-09-067-Andre_Rufino_do_Vale.pdf. acessado em 21/04/2010.
  78. VALE, André Rufino do. http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-09/RBDC-09-067-Andre_Rufino_do_Vale.pdf. acessado em 21/04/2010.
  79. BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: (O triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). In NETO, Cláudio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel (Org.) A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas... Rio de Janeiro. 2007. Lúmen Júris.
  80. BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: (O triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). In NETO, Cláudio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel (Org.). Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro. 2007. Lúmen Júris.
  81. BARROSO, Luis Roberto. Novos Paradigmas e Categorias da Interpretação Constitucional. In FERNANDES, Bernardo Gonçalves. (Org.). Interpretação Constitucional: Reflexão Sobre a (Nova) Hermenêutica .. Salvador.2010. Juspodivm. p. 164.
  82. SHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem Constitucional no Momento do Neoconstitucionalismo. In NETO, Cláudio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel (Org.) A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Coordenadores. Rio de Janeiro. 2007. Lúmen Júris. p. 256/257.
  83. Ibidem.
  84. POZZOLO, Susanna. Apud SHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem Constitucional no Momento do Neoconstitucionalismo. In NETO, Cláudio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel (Org.). A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Coordenadores. Rio de Janeiro. 2007. Lúmen Júris. p. 257.
  85. J. J Gomes Canotilho, apud, SHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem Constitucional no Momento do Neoconstitucionalismo. In NETO, Cláudio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel (Org.) A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Coordenadores. Rio de Janeiro. 2007. Lúmen Júris. p. 256/257.
  86. BARROSO, Luis Roberto. Novos paradigmas e categorias da interpretação constitucional. In FERNANDES, Bernardo Gonçalves Interpretação Constitucional: Reflexões Sobre (A Nova) Hermenêutica. Salvador. 2010.
  87. SARMENTO, Daniel. Ubiquidade Constitucional: Os Dois Lados da Moeda. In NETO, Cláudio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel l(Org.) A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Coordenadores.. Rio de Janeiro. 2007. Lúmen Júris. p. 144.
  88. SHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem Constitucional no Momento do Neoconstitucionalismo. In NETO, Cláudio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel (Org.) A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Coordenadores. Rio de Janeiro. 2007. Lúmen Júris. p. 259/260.
  89. SARMENTO, Daniel. Ubiquidade Constitucional: Os Dois Lados da Moeda. In NETO, Cláudio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel (Org.). A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Coordenadores.. Rio de Janeiro. 2007. Lúmen Júris.
  90. VALLE, Vanice Regina Lírio do. Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal: Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Curitiba. 2009. Juruá. p. 42.
  91. MAUÉS, Antonio Moreira; FADEL, Alexandre Pinho. Circuitos Interrompidos. As Adins dos Partidos Políticos no Supremo Tribunal Federal (1999-2004). In NETO, Cláudio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel (Org.) A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro. 2007. Lúmen Júris. p. 63.
  92. Art.57 A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida neste Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito à condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
  93. Nesse sentido: ADI 2495, Ilmar Galvão, julgada em 02-05-02, DJ de 02-08-02.
  94. Ministro Ricardo Lewandowsky, RE nº 579951.
  95. MELLO, Marco Aurélio. STF. ADI 3999
  96. BERTASSO, Marcelo.Implicações constitucionais na restrição ao uso de algemas pelo STF. Extraído do site http://www.jusbrasil.com.br/noticias/133819/implicacoes-constitucionais-na-restricao-do-uso-de-algemas-pelo-stf. último acesso em 07-05-10.
  97. Sobre judicialização da política ver: MAUÉS, Antonio Moreira; FADEL, Alexandre Pinho. Circuitos Interrompidos. As Adins dos Partidos Políticos no Supremo Tribunal Federal (1999-2004). In NETO, Cláudio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel (Org.) A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro. 2007. Lúmen Júris. VIANNA, Luiz Werneck. A Judicialização da Política e das Relações Sociais no Brasil. 1999. Revan.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ALMEIDA, Vicente Paulo de. Ativismo judicial. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2930, 10 jul. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/19512. Acesso em: 28 mar. 2024.