Princípios específicos do direito tutelar da saúde e segurança do trabalhador

Publicado em 12/2011. Elaborado em 09/2011.

As normas de segurança e saúde dos trabalhadores, como as Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego, são entendidas, por vezes, como regras, que nascem e deságuam nelas mesmas.

"O princípio da sabedoria é: adquire a sabedoria; sim, com tudo o que possuis adquire o entendimento." Provérbios 4.7

A lavra do presente artigo foi motivada pela perplexidade que sempre fez parte do exercício das funções institucionais do seu autor, como auditor-fiscal do trabalho, ao perceber, por parte dos profissionais do Direito, uma espécie de menoscabo e desinteresse pelas normas de tutela de saúde e segurança dos trabalhadores, por entenderem estes se tratar de matéria afeta ao escopo profissional de médicos do trabalho e engenheiros de segurança.

Outro aspecto, que sempre chamou a atenção do autor é a abordagem dada às normas de segura e saúde dos trabalhadores, como é o caso daquelas cujo núcleo normativo é centrado nas Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego, entendidas, por vezes, como regras, que nascem e deságuam nelas mesmas. Essa visão atomizada não se coaduna com as exigências da ciência jurídica.

Em virtude disso, e, tendo em vista que as normas jurídicas nunca existem isoladas, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si, objetiva-se, neste estudo, conclamar os profissionais do Direito a participarem, neste texto, de um aprofundamento científico com enfoque jurídico sobre as normas de segurança e saúde dos trabalhadores.

Para tanto, faz-se necessário prospectar os princípios específicos do direito tutelar da saúde e segurança do trabalhador, considerando-os verdades fundantes admitidas como condição básica de validade das demais asserções que compõem esse campo do saber.

O princípio jurídico é o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. ^[01]

A enciclopédia Wikipédia ^[02] define "Princípio como a causa primária, o momento, o local ou trecho em que algo, uma ação ou um conhecimento, tem origem".

Para Alonso Olea ^[03] o princípio geral de direito é um critério de ordenação que inspira todo o sistema jurídico. Explica que, na verdade, os princípios de direito se dirigem não só ao juiz, mas também aos intérpretes, aos legisladores, aos demais operadores do direito, como também aos agentes sociais a que se destinam.

Tais princípios servem de parâmetro para a formação de novas regras jurídicas, e, ainda, de orientação para a interpretação e aplicação das normas já existentes. Designam a estruturação de um sistema jurídico através de uma idéia mestre que ilumina e irradia as demais normas e pensamentos acerca da matéria.

Segundo Sussekind:

[...] são enunciados genéricos, explicitados ou deduzidos, do ordenamento jurídico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis dos respectivos sistemas, como ao intérprete, ao aplicar as normas ou sanar as omissões. ^[04]

Por este prisma, os princípios constitucionais são apenas fontes de inspiração, dedução, encaminhamento, integração e interpretação da lei ou do legislador.

Apesar de ser essa, ainda hoje, a posição majoritária de nossos tribunais trabalhistas e de boa parte da doutrina, a Constituição da República de 1988 elevou os princípios à categoria de norma, dando outra abordagem a partir de então.

A doutrina pós-positivista diferencia os princípios jurídicos dos princípios constitucionais, pois enquanto estes são espécies de norma jurídica, com força normativa, comando geral, abstrato, impessoal e imperativo, aqueles se destinam, quase sempre, a orientar o intérprete e inspirar o legislador.

No Brasil, o marco filosófico deste entendimento encontra guarita na lição de Paulo Bonavides, ao retratar com fidelidade todos os autores estrangeiros que defendiam a normatividade dos princípios.

A análise da matéria exige uma retrospectiva da evolução do direito constitucional, sintetizada a seguir em quatro fases pela doutora Vólia Bomfim Cassar. ^[05]

A primeira fase foi marcada pela Revolução Francesa, cuja consequência foi a criação de um Estado Moderno, com poderes separados e independentes, a fim de conter o poder absoluto existente até então. A idéia de criação de direitos fundamentais aparece, neste primeiro momento, como direitos de defesa do cidadão em face do Estado, o que significava que o Estado deveria se abster de praticar alguns atos que violassem a liberdade dos particulares, limitando a intervenção deste nas relações privadas.

Os valores fundamentais do liberalismo eram: liberdade de contratar e a defesa da propriedade, o que acabou por influenciar o Código Civil da época. Prevalecia o princípio da igualdade das partes no ato de contratar, e o trabalho era tratado como mercadoria, o que demonstrava a coisificação do trabalhador. O Direito do Trabalho surge para compensar a inferioridade econômica do trabalhador. Lógico concluir que nesse período o Estado não se interessava em intervir nas relações entre particulares.

A segunda fase foi marcada pela publicização do direito, fruto da pressão exercida pela reação dos trabalhadores explorados, que exigiu a intervenção do Estado nas relações privadas.

A partir do momento que o povo começou a eleger seus representantes, o Estado passa a ser pluriclassista, transformando o panorama anterior, pois passa a transpor direitos sociais, especialmente direitos trabalhistas, para a Constituição. Os direitos sociais, então, foram incluídos no corpo da Carta, marcando a terceira fase. Apesar deste esforço, algumas normas, dentre elas os princípios sociais constitucionais, eram interpretadas como normas não autoaplicáveis, portanto, nas palavras de Bonavides, serviram apenas como válvulas de escape.

Alguns fatos abalaram profundamente a forma de pensar o direito constitucional até então existente, entre eles a Segunda Guerra Mundial, o holocausto, o nazismo, o fascismo e a banalização do mal. Como forma de combater tais práticas nefastas à sociedade, a mudança do direito era necessária, já que através desses vazios legais, os infratores de direitos humanos se beneficiaram, pois permaneciam impunes, uma vez que a lei "posta" não previa o caso como ato antijurídico. Daí a necessidade de se buscar nos princípios constitucionais o comando imperativo.

A decisão que marcou a ascensão dos direitos fundamentais foi proferida em 1958, pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, o chamado "Caso Lutis".

Eric Lutis, presidente do Colégio de Cineastas, contrapôs-se publicamente ao filme Amantes Imortais, produzido por outro cineasta alemão, sob argumento de que o produtor participava ativamente do movimento nazista. Lutis enviou carta aberta aos jornais conclamando todos contra o cineasta nazista. O ofendido, através de sua produtora, reagiu e propôs ação com base no § 826 do Código Civil alemão, para impedir Lutis de continuar o "boicote". O parágrafo referido proibia a prática de atos contrários aos bons costumes. A produtora ganhou a causa nas duas primeiras instâncias. Lutis, então, ajuizou queixa no Tribunal Federal Alemão, alegando o seu direito fundamental de liberdade de expressão, previsto na Constituição. A decisão da mais alta Corte alemã foi histórica e marcou o início de uma nova era no direito, pois pela primeira vez apontava o equívoco de se interpretar a lei ignorando os direitos fundamentais previstos na Constituição, determinando que a interpretação deve se dar conforme a Constituição. Declarou, ainda, que o sistema de direitos fundamentais representa ordem objetiva de valores e como tal influencia o direito infraconstitucional e vincula todas as funções e órgãos estatais. A partir daí nasce a constitucionalização do direito. Esta é a última fase.

Os direitos sociais, portanto, inserem-se no conjunto dos direitos fundamentais e, estes, no tema global dos direitos humanos. A expressão direitos humanos é utilizada para designar a proteção jurídica outorgada a esses direitos no âmbito do Direito Internacional, sem limitações de tempo e espaço, mas presente uma pretensão de validade universal; de outro modo, a expressão direitos fundamentais designa a dimensão interna e nacional desses direitos, uma vez que tenham sido contemplados, material e formalmente, pelo direito constitucional positivo brasileiro vigente. ^[06]

Feitas estas considerações, deve-se passar à análise acerca da proteção internacional dos direitos humanos, especialmente no que se refere aos atos normativos expedidos pela Organização das Nações Unidas (ONU) e, com arrimo neles, para a explicitação das conseqüências jurídicas advindas dos conceitos jurídicos daí depreendidos. Com efeito, a concepção do que sejam os direitos fundamentais, bem como o exame das condições e possibilidades que a eficiência desses direitos alcança, notadamente dos direitos sociais, em muito alicerçada a partir das noções construídas pela Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH) da ONU e dos demais documentos que a esse se seguiram.

A Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH) de 1948 e, mais tarde, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), ambos de 1966, carregam em si os objetivos que levaram à própria criação da Organização das Nações Unidas (ONU), após a falência da Liga das Nações na política internacional e o desrespeito genocida cometido contra o ser humano durante a Segunda Guerra Mundial. Assim sendo, a criação da ONU procurou atender, entre outros, à construção de uma ordem mundial fundada em novos conceitos de Direito Internacional, que fizessem frente à doutrina da soberania nacional absoluta e à exacerbação do positivismo jurídico. Mencionados documentos firmaram um novo rol de direitos humanos, cuja concretização foi assumida por todos os Estados signatários, ainda que ausente a taxação expressa de medidas punitivas a serem aplicadas em caso de descumprimento dessas normas internacionais. Com o tempo, entretanto, a eficácia do direito costumeiro seria agregada à DUDH e, portanto, o reconhecimento da respectiva vincularidade enquanto jus congens, a afastar posições mais cautelosas e formais que a viam como mera Recomendação da Assembléia Geral, sem força para gerar direitos subjetivos aos cidadãos, nem tampouco obrigações para os Estados. ^[07]

Na verdade, a DUDH e a concepção hoje vigente de direitos humanos relativizaram as noções clássicas de soberania e interesses nacionais. Cada vez mais se aceita que, ao subscrever uma convenção internacional, ou ao participar de organizações regionais sobre o assunto, ou ainda pelo mero ingresso na ONU, o Estado abdica de uma parcela da própria soberania e obriga-se a reconhecer o direito da comunidade internacional em observar e opinar acerca da própria situação interna, sem a contrapartida de vantagens concretas, como aconteceria nos acordos internacionais sobre outras matérias. À originária ausência de compulsoriedade da DUDH, por conseguinte, vem se substituindo uma reconhecida eficácia de jus congens, quer pela ONU, quer pela comunidade internacional que a integra. ^[08]

Como recorda Rodrigues ^[09], a DUDH transformou-se numa espécie de horizonte moral da humanidade, num código de princípios e valores internacionais, revigorando e reforçando a idéia da universalidade dos direitos humanos como direito de toda pessoa. Nesse sentido, propiciou a denominada "globalização dos direitos humanos", uma "globalização por baixo", aspirando ao desenvolvimento e à emancipação do ser humano pela conquista concreta desse rol de direito por todas as pessoas em contraposição à "globalização por cima", fenômeno típico das estruturas de comunicação, comércio e política.

A preeminência dos direitos humanos tem sido crescentemente reiterada. No campo da teoria constitucional mais moderna, por exemplo, propugna-se pela vinculação do poder constituinte originário a uma espécie de reserva de justiça, consubstanciada em princípios como a dignidade da pessoa humana, a justiça, a liberdade e a igualdade, priorizados a partir da DUDH. Conforme ressalta Canotilho ^[10] "[...] torna-se cada vez mais juridicamente vinculativo o complexo de normas internacionais agrupadas sob o nome de jus cogens, a ponto de este direito vincular o próprio poder constituinte."

O caráter inicial e fundante do poder constituinte originário vem cedendo, assim, em favor da noção de que este poder não se exerce em um vácuo histórico-cultural, não parte do nada. Constituição legítima, por conseguinte, seria somente aquela materialmente justa, respaldada em princípios de justiça suprapositivos ou supralegais que assegurem relevância à garantia dos direitos humanos. Trata-se do abandono da idéia de ilimitação absoluta do poder constituinte originário em favor de uma vinculação jurídica ou juridicização ou caráter evolutivo desse poder. ^[11]

Um dos poucos consensos teóricos do mundo contemporâneo diz respeito ao valor essencial do ser humano. Ainda que muitas vezes restrito ao discurso ou que albergue concepções as mais diversas, e eventualmente até contraditórias, o fato é que a dignidade da pessoa humana, o valor do homem como um fim em si mesmo, é hoje um axioma da civilização ocidental e talvez a única ideologia remanescente.

A consagração de direitos sociais no ordenamento constitucional brasileiro ocorreu de forma ampla com a Constituição Federal de 1988. Muito embora possam ser citados textos constitucionais anteriores, como a de 1946, verdade é que a reabertura democrática trouxe consigo a inauguração de um novo momento constitucional, com evidente relevo à proteção dos direitos humanos, de modo geral, e dos direitos fundamentais, em particular. O amplo Título II, dedicado à proteção dos direitos e garantias fundamentais, dá indicativo disso, assim como toda a série de dispositivos que, nesse catálogo e ao longo do texto constitucional, reconhecem aos brasileiros um conjunto de direitos fundamentais sociais bastante rico e diversificado, pretendendo abarcar os mais diferentes aspectos da vida humana.

Como ponto de fechamento e equilíbrio de todo o sistema constitucional, o princípio da dignidade da pessoa humana foi elevado a fundamento do estado e, juntamente com o restante das normas constitucionais, explica a prevalência da pessoa sobre outros valores.

Dentre as normas que definem o regime jurídico reforçando os direitos fundamentais, inclusive sociais, duas cláusulas gerais merecem realce: a que admite a integração da Constituição Federal por outros direitos implícitos ou decorrentes do regime e dos princípios, assim como de atos normativos internacionais; e aquela que assegura, em termos de eficácia jurídica, a aplicabilidade imediata de todas as normas de direitos fundamentais. Trata-se da interpretação das normas insertas no artigo 5º, §§ 1º e 2º do texto constitucional, objeto das considerações que seguem:

Art. 5º ..............................................................................................................

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. ^[12]

Premissa essencial à compreensão da norma contida no artigo 5º, § 2º, do texto constitucional, e a partir da qual se pode afirmar a existência de uma abertura material do catálogo de direitos fundamentais, é a concepção da constituição federal como sistema aberto de regras e princípios e, por consequência, a admissão de que também os direitos fundamentais formam um sistema aberto de normas. Com base nas ponderações de Hesse sobre a Lei fundamental alemã, Sarlet exclui desde logo a possibilidade de reconhecimento de um sistema fechado e autônomo de direitos fundamentais no ordenamento brasileiro, porquanto a existência de direitos fundamentais dispersos no texto constitucional, a ausência de uma fundamentação direta de todos os direitos fundamentais no princípio da dignidade da pessoa humana e o restante das normas constitucionais, assim não o permitem.

Neste sentido, assenta Sarlet:

[...] em se reconhecendo a existência de um sistema dos direitos fundamentais, este necessariamente será, não propriamente um sistema lógico-dedutivo (autônomo e auto-suficiente),mas, sim, um sistema aberto e flexível, receptivo a novos conteúdos e desenvolvimentos, integrado ao restante da ordem constitucional, além de sujeito aos influxos do mundo circundante. A constituição, portanto, é um sistema aberto de regras e princípios. ^[13]

A regra inferida do artigo 5º, § 2º, do texto constitucional brasileiro é inspirada na IX Emenda à Constituição Norte-Americana, por meio da qual se admite a existência de outros direitos que, pelo conteúdo que apresentam, pertencem ao corpo fundamental da Constituição de um Estado, ainda que não previstos explicitamente. Na síntese de Freitas, o artigo 5º, § 2º, consubstanciaria autêntica norma geral inclusiva. ^[14]

A mencionada norma constitucional é elemento que reitera a fundamentalidade formal e material dos direitos sociais. ^[15]

As possibilidades normativas decorrentes da interpretação da norma contida no artigo 5º, § 2º, da Constituição de 1988 viabilizam, para além da abertura material do catálogo de direitos fundamentais expressamente positivados, a abertura do próprio sistema constitucional, colocando-o em permanente diálogo com o espaço e o tempo, em constante atualização e complementação por meio de normas de outros sistemas, nacional e estrangeiros. ^[16]

A emenda Constitucional n. 45/2004, em sintonia com a tendência mencionada, deu um passo significativo na valorização dos tratados e convenções internacionais, ao introduzir, conforme já mencionado, o § 3º no art. 5º, da Constituição Federal, com o seguinte teor.

Art. 5º ..............................................................................................................

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. ^[17]

Diante das mudanças do texto constitucional, o SFT alterou sua jurisprudência em 2008, atribuindo status normativo diferenciado aos Tratados e Convenções Internacionais ratificados pelo Brasil sobre direitos humanos. Durante o julgamento do RE n. 466.343, o Ministro Cezar Peluso, que atuou como relator, asseverou: "Eu estava até recentemente hesitante em relação à taxinomia dos tratados em face da nossa Constituição, mas estou convencido, hoje, de que o que a globalização faz e opera em termos de economia, no mundo, a temática de direitos humanos deve operar no campo jurídico. Os direitos humanos já não são propriedade de alguns países, mas constituem valor fundante de interesse de toda humanidade". Já o Ministro Gilmar Mendes registrou: "O Supremo Tribunal Federal acaba de proferir uma decisão histórica. O Brasil adere agora ao entendimento já adotado em diversos países no sentido da supralegalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos na ordem jurídica interna". ^[18]

Na linha deste novo entendimento é oportuno indicar alguns acórdãos do STF, enfatizando o caráter supralegal das convenções internacionais ratificadas pelo Brasil.

Direito processual. Habeas corpus. Prisão civil do depositário infiel. Pacto de São José da Costa Rica. Alteração de orientação da jusrisprudência do STF. Concessão de ordem. 1. A matéria em julgamento neste habeas corpus envolve a temática da (in) admissibilidade da prisão civil do depositário infiel no ordenamento jurídico brasileiro no período posterior ao ingresso do pacto de São José da Costa Rica no direito nacional. 2.Há o caráter especial do Pacto Internacional dos Direitos Civis Políticos(art.11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto San José da Costa Rica (art.7º,7), ratificados, sem reserva, pelo Brasil, no ano de 1992.A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicável a Legislação infraconstitucional com ele conflitante seja ela anterior ou posterior ao alto de ratificação. 3.Na atualidade a única hipótese de prisão civil no Direito brasileiro, é a do devedor de alimentos.O art. 5º,§ 2º, da Carta Magna, expressamente estabeleceu que os direitos e garantias expressos no caput do mesmo dispositivo não exclui outros decorrentes do regime dos princípios por ela adotado, ou dos tratos internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.O pacto de São José da Costa Rica, entendido como um tratado internacional em matéria de Diretos Humanos, expressamente, só admite, no seu bojo, a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos e, conseqüentemente, não admite mais a possibilidade de prisão civil do depositário infiel. 4. Habeas corpus concedido".STF.2? Turma. HC 95967, Rela..Min.Ellen Gracie,DJ 28 nov.2008.

Ementa: habeas corpus. Salvo-conduto. Prisão civil. Depositário judicial. Dívida de caráter não alimentar.Impossibilidade. Ordem concedida. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a orientação de que só é possível a prisão civil do "responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia" (inciso LXVII do art. 5º da CF/88). Precedentes: HCs 87.585 e 92.566, da relatoria do ministro Marco Aurélio. 2. Anorma que se extrai do inciso LXVII do art. 5º da Constituição Federal é de eficácia restringível. Pelo que as suas exceções nela contidas podem ser aportadas por lei, quebrantando, assim, a força protetora da proibição, como regra, da prisão por dívida. 3. O Pacto de San José da Costa rica (ratificado pelo Brasil – Decreto n. 678 de 6 de novembro de 1992), para valer como norma jurídica interna do Brasil, há de ter como fundamento de validade o § 2º do art.5º da Magna Carta. A se contrapor, então, a qualquer norma ordinária originalmente brasileira que preveja a prisão civil por dívida. Noutros termos: o Pacto de San José da Costa rica, passando a ter como fundamento de validade o § 2º do art. 5º da CF/1988, prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurídica interna e, assim, proíbe a prisão civil por dívida. Não é norma constitucional, à falta do rito exigido pelo § 3º do art. 5º, mas a sua hierarquia intermediária de norma supralegal autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida. 4. No caso, o paciente corre o risco dever contra si expedido mandado prisional por se encontrar na situação de infiel depositário judicial. 5. Ordem concedida. SFT. 1ª Turma. HC 94.013, Rel. Ministro Carlos Brito, DJ 13 mar. 2009.

Ementa: Habeas corpus. Prisão Civil. Depositário judicial. Aquestão da infidelidade depositária. Convenção americana de direitos humanos (Art. 7º, n.7), Natureza constitucional ou caráter de supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos. Não mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a prisão por infidelidade depositária, independentemente da modalidade de depósito, trata-se de depósito voluntário (convencional) ou cuida-se de depósito necessário, como é o depósito judicial. Precedentes. Revogação da súmula n. 619/SFT. [...] Hermenêutica e direitos humanos: a norma mais favorável como critério que deve reger a interpretação do poder judiciário. Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no art. 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica.O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do estado), deverá extrair a máxima eficiência das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. Aplicação, ao caso, do art 7º, n. 7, c/c o art. 29, ambos da Convenção americana de direitos humanos (Pacto de São José da Costa rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano". STF. 2ª turma. HC n. 96.772, Rel. Ministro Celso de Mello, DJ 21 ago. 2009.

Pode-se concluir, portanto, que as Convenções da OIT ratificadas antes da emenda constitucional n. 45/2004 ostentam no Brasil natureza supralegal, pelo que afastam a aplicação de toda legislação ordinária ou complementar com elas conflitantes. Só não podem contrariar a constituição da república pela sua supremacia sobre todo o ordenamento jurídico nacional.

As Convenções ratificadas ocupam na hierarquia normativa um espaço intermediário entre a constituição e a lei ordinária, tem, assim status infraconstitucional, mas, ao mesmo tempo, supralegal.

As Convenções da OIT sobre segurança, saúde e meio ambiente do trabalho devem ser enquadradas como convenções sobre direitos humanos, conforme art. 5º, § 3º, da Constituição da República. O Ministro do SFT Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento da ADI-MC n. 1.675, anotou: "Parece inquestionável que os direitos sociais dos trabalhadores enunciados no art. 7º da Constituição, se compreendem entre os direitos e garantias constitucionais incluídos no âmbito normativo do art. 5º, § 2º, da CF/88, de modo a reconhecer alçada constitucional às convenções internacionais anteriormente codificadas no Brasil". ^[19]

É o mesmo o entendimento do Ministro do TST Maurício Delgado ao asseverar que as convenções internacionais sobre direitos trabalhistas têm óbvia natureza de direitos humanos. ^[20]

O primeiro e fundamental direito do ser humano, consagrado em todas as declarações internacionais, é o direito à vida, suporte necessário para existência e gozo dos demais direitos. Entretanto, não basta declarar o direito à vida sem assegurar os seus pilares básicos de sustentação: o trabalho e a saúde.

A vida digna é equiparada à vida saudável, aproximando os conceitos de qualidade de vida e dignidade da pessoa humana: o completo bem-estar físico, mental e social densifica o princípio da dignidade da pessoa humana, pois não se imagina que condições de vida insalubres e, de modo geral, inadequadas, sejam aceitas como conteúdo de uma vida com dignidade. ^[21]

O núcleo normativo em vigor no Brasil sobre a proteção jurídica à segurança e saúde do trabalhador está concentrado nas Normas Regulamentadoras, baixadas por intermédio de Portarias do Ministério do Trabalho e Emprego, em decorrência de delegação normativa expressa na CLT e outras leis ordinárias, e, têm plena eficácia normativa, como aliás, já decidiu diversas vezes o SFT (ADI ns. 360-7, 996, 1.258, 1.347, 1.388, 1.670, 1.946, 2.398, dentre outras). Apesar disso, elas têm sido pouco reverenciadas pelos profissionais do Direito, sob a alegação de não se tratar de lei, apta a criar direitos e obrigações.

E é justamente em virtude deste menoscabo jurídico de normas tão relevantes para a efetivação do direito à saúde e segurança do trabalhador no Brasil, que se destaca a importância dos princípios norteadores de todo o ordenamento jurídico neste âmbito.

Por isso, feitas estas considerações, retoma-se o cerne do estudo, cujo seu foco concentra-se nos princípios jurídicos da segurança e saúde do trabalhador no Brasil. A teoria da supralegalidade, já abordada, apesar de não conferir nível constitucional às normas de direitos humanos internacionais, coloca tais normas num nível supralegal, conferindo-lhes efeitos jurídicos diversos, como a aplicação do princípio da vedação do retrocesso social em tais hipóteses.

A eficácia jurídica dos princípios constitucionais, e, dos princípios extraídos de direitos humanos internacionais, pode ser desdobrada em três modalidades, como se pode depreender da lição de Ana Paula de Barcelos:

[...] princípios constitucionais, pois aqui estarão associadas as suas características de norma-princípio com a superioridade hierárquica própria da Constituição. Como conseqüência da eficácia interpretativa, cada norma infraconstitucional, ou mesmo constitucional, deverá ser interpretada de modo a realizar o mais amplamente possível o princípio que rege a matéria.

A eficácia negativa exige mais elaboração quando se trata dos princípios, igualmente por força de seus efeitos indeterminados [...] funciona como barreira de contenção, impedindo que sejam praticados atos ou editados normas que se oponham aos propósitos do princípio. [...]

A vedação de retrocesso, por sua vez, desenvolveu-se especialmente tendo em conta os princípios constitucionais e em particular aqueles que estabelecem fins materiais relacionados aos direitos fundamentais, para cuja consecução é necessária a edição de normas infraconstitucionais. ^[22]

Nessa linha de raciocínio, entende-se que tanto os princípios constitucionais, como os princípios extraídos das normas de direito humanos internacionais, têm eficácia jurídica e, com isso, força normativa. Deve-se registrar, ainda, que a eficácia é o atributo da norma possuidora de todos os elementos capazes de produzir efeitos jurídicos.

Antes de abordar os princípios específicos da segurança e saúde do trabalhador, insta registrar a importância crescente dos princípios na ciência jurídica, conforme abalizada lição de Bandeira de Mello:

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão dos seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. ^[23]

É importante se registrar, também, do exposto, a percepção eminente do caráter cosmopolita no direito do trabalho. Esta característica traduz-se na verificação de grande número de aspectos comuns nos ramos jurídicos trabalhistas de diversos Estados Soberanos e na existência de um Direito Internacional do Trabalho em formação. Trata-se de uma consequência da tendência de ampliação do seu conteúdo em extensão territorial.

Conforme o ensino de Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes:

[...] apresenta-se o direito do trabalho, desde a sua origem, dominado por inequívoco espírito cosmopolita. Em que pese as pequenas diferenças locais, criaram a técnica moderna e os meios de comunicação e locomoção os mesmos problemas humanos e sociais por toda parte. A chamada sociedade industrial, com todas as suas conseqüências é a mesma no mundo moderno, com maiores ou menores desenvolvimentos. Com ela instalou-se um estado econômico, de produção e de consumo, mais ou menos uniforme, que somente poderia condicionar uma capa de cultura jurídica também homogênea e uniforme. ^[24]

O reflexo mais evidente do caráter cosmopolita do Direito do Trabalho é a atividade exercida pela Organização Internacional do Trabalho (OIT) na formulação de regras de aplicação universal, que, paulatinamente, tendem a igualar as condições de trabalho em diversos Estados do mundo.

Na realidade, a OIT vem promovendo, na medida do possível, a universalização internacional do Direito do Trabalho, de modo a propiciar uma evolução harmônica das normas de proteção ao trabalhador e alcançar a universalização da justiça social e o trabalho digno para todos.

O Direito Tutelar da Saúde e Segurança do Trabalhador, enquanto segmento jurídico especializado, constitui um todo unitário, um sistema, composto de princípios, categorias e regras organicamente integradas em si. Sua unidade sela-se em função de um elemento básico, sem o qual seria impensável a existência do próprio sistema. Nesse ramo jurídico a categoria básica centra-se na intensidade da cogência como são tratadas as normas relativas à saúde e segurança do trabalhador. Trata-se de normas imperativas, indeclináveis e inderrogáveis. ^[25]

Considerando os argumentos acima elencados, expõe-se os Princípios Específicos do Direito Tutelar da Saúde e Segurança do Trabalhador, que não são trazidos à lume pela mente inventiva do autor deste estudo, mas tão somente são identificados e reconhecidos como princípios já existentes, que reclamavam, há algum tempo, sua sistematização. Por essa razão são apresentados à seguir, separadamente.

I Princípio da Indisponibilidade da Saúde do Trabalhador

Conforme previsão feita no artigo 196 da Constituição da República, a saúde, à qual se acham umbilicalmente inseridas a segurança e a medicina do trabalho, é direito de todos e dever do Estado.

A Convenção n. 155 da OIT, ratificada pelo Brasil, no art. 3º, alínea "e", esclarece a extensão do conceito de saúde, com relação ao trabalho:

e) o termo "saúde", com relação ao trabalhado, abrange não só a ausência de afecção ou de doenças, mas também os elementos físicos e mentais que afetam a saúde e estão diretamente relacionados com a segurança e a higiene no trabalho. ^[26]

A segurança visa proteger a integridade física do trabalhador; a higiene tem por objetivo o controle dos agentes prejudiciais do ambiente laboral para a manutenção da saúde no seu amplo sentido.

Todos os dispositivos pertinentes a essa matéria, tratada na Ordem Social, artigos 193 a 204 da Constituição da República, revelam a preocupação que teve o legislador constituinte em programar um complexo ideário para atendimento desse direito indisponível, que é a saúde, diretamente relacionada com o mais importante direito humano: a vida. ^[27]

Abordando-se o tema em foco sob a ótica do direito do trabalho, deve-se atentar ao que preconiza o art. 1ª, inciso IV, da Constituição da República ao proclamar um dos direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito os valores sociais do trabalho, e, ainda, o art. 6º, caput, a ressaltar que os direitos sociais são a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, [...], na forma da Constituição.

Neste mesmo sentido citem-se o art. 194, caput, da Constituição Federal, que menciona a seguridade social como "[...] conjunto integrado de ações de iniciativas dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde [...]"; o art.196 coloca a saúde como "direito de todos e dever do Estado, garantido, mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos[...]"; o art. 197, que qualifica como de "relevância pública as ações e serviços de saúde[...]";cite-se, finalmente, o art.200, II, que informa competir ao sistema único de saúde "executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador".

Na verdade, está-se aqui diante de uma das mais significativas limitações manifestadas pelo princípio da adequação setorial negociada, informador de que a margem aberta às normas coletivas negociadas não pode ultrapassar o patamar sociojurídico civilizatório mínimo característico das sociedades ocidental e brasileira atuais. Nesse patamar, evidentemente, encontra-se a saúde pública e suas repercussões no âmbito empregatício. ^[28]

O princípio da indisponibilidade da saúde do trabalhador se fundamenta na constatação, com matriz constitucional, de que as normas de medicina e segurança do trabalho são parcelas imantadas por uma tutela de interesse público, a qual a sociedade democrática não concebe ver reduzida em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho (arts. 1º, III e 170, caput, da Constituição Federal).

Para proteger a saúde e a segurança, direitos indisponíveis do trabalhador, o auditor-fiscal do trabalho conta com os instrumentos legais do embargo e da interdição, a fim de garantir estes direitos, conforme previsto no artigo 161 da CLT, e, em pleno vigor:

Art. 161 - O Delegado Regional do Trabalho, à vista do laudo técnico do serviço competente que demonstre grave e iminente risco para o trabalhador, poderá interditar estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou embargar obra, indicando na decisão, tomada com a brevidade que a ocorrência exigir, as providências que deverão ser adotadas para prevenção de infortúnios de trabalho. ^[29]

Risco grave e iminente pode ser conceituado como sendo toda e qualquer condição ambiental que esteja na iminência de propiciar a ocorrência de acidente de trabalho, inclusive, em suas variantes de doença profissional ou do trabalho, com lesões graves à saúde ou a integridade de pelo menos um trabalhador, ou mesmo a própria morte deste.

Vê-se, portanto, que a legislação apresenta as referidas medidas extremas como aptas a garantir o mais importante direito humano: a vida. ^[30]

Na escala de valores, acima dos direitos decorrentes do trabalho, deve figurar as garantias possíveis da preservação da vida e da integridade física e mental do trabalhador.

Como preleciona o professor Sebastião Oliveira:

Não basta assegurar direitos reparatórios aos lesados (visão da infortunística); é imperioso, também, exigir que o empregador ou tomador dos serviços adote todos os recursos e tecnologias disponíveis para evitar as lesões (visão prevencionista) [...] ^[31]

O princípio constitucional da inviolabilidade do direito à vida (art. 5º, caput, da CF/88), aplicado ao caso, abrange tanto o direito de não ser morto, privado da vida, portanto, o direito de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna. ^[32] Assim, sendo, deve-se considerar que o trabalhador põe à venda sua força de trabalho e não a sua vida ou dignidade. Aliás, esta é a idéia sintetizada no art. 427, 1, do Tratado de Versailles, ao asseverar que "[...] o trabalho não pode ser considerado como mercadoria."

Nesta mesma linha de pensamento, e em nível infraconstitucional, encontra-se o princípio da irrenunciabilidade dos direitos da personalidade, neles incluídos o direito à vida e à integridade física e psíquica, constante do art. 11 do Código Civil. Este fortalece o entendimento sobre o princípio da indisponibilidade da saúde do trabalhador e reforça a idéia de que esses direitos são inatos, absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis, impenhoráveis, inexpropriáveis e ilimitados. ^[33]

Deve-se enfatizar também que, na questão relativa à saúde e segurança do trabalhador, todas as normas são cogentes e de ordem pública, porque o interesse visado protege não é só indivíduo, mas a sociedade como um todo, por isso, não dispõem as partes de liberdade alguma para ignorar ou disciplinar de forma diversa os preceitos estabelecidos, a não ser para ampliar a proteção mínima estabelecida.

II Princípio do Risco Mínimo Regressivo

O princípio do risco mínimo regressivo possui matriz constitucional assim como o princípio apresentado anteriormente. A denominação do mencionado princípio foi cunhada pelo professor Sebastião Geraldo de Oliveira e traduz, com precisão, a essência do seu conteúdo. ^[34]

A Constituição Federal de 1988 assegura, no seu Art. 7º, inciso XXII, "a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança".

Como já foi abordado, a segurança visa proteger a integridade física do trabalhador; a higiene tem por objetivo o controle dos agentes prejudiciais do ambiente laboral para a manutenção da saúde no seu amplo sentido.

Assim, o primeiro propósito é a redução máxima dos riscos, a eliminação do agente prejudicial. Todavia, quando isso for inviável tecnicamente, o empregador terá que, pelo menos, reduzir a intensidade do agente prejudicial para o território das agressões toleráveis.

A lei é concebida diante da realidade da experiência humana e não deve ser interpretada de modo a levar ao inatingível. É impossível assegurar a pureza absoluta do ar respirável, dentro ou fora do ambiente do trabalho. O ruído contínuo, por exemplo, é tolerado até determinados limites conforme a duração da jornada. Para encontrar o ponto de equilíbrio, o art. 4º da Convenção n. 155 da OIT, ratificada pelo Brasil, estabeleceu que deve-se "[...] reduzir ao mínimo, na medida do razoável e possível, as causas dos riscos inerentes ao meio ambiente de trabalho." ^[35]

Neste sentido, o artigo 189 da CLT define como atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Como decorrência desse enunciado, poderia ser inferido que todos os agentes nocivos à saúde do trabalhador são suscetíveis de mensuração, o que, no estágio atual da ciência, não tem a menor validade. Basta lembrar que os agentes biológicos, constantes do Anexo 14, da NR-15 do MTE, embora caracterizadores de insalubridade, não se submetem a um limite de tolerância.

Ademais, conveniências de ordem econômica podem justificar o retardamento na fixação de uns tantos limites de tolerância relativos a certos agentes químicos ou físicos causadores de insalubridade.

Há, ainda, casos de agentes passíveis de mensuração, que, no entanto, ainda não convém amarrá-los a níveis de tolerância por motivos de ordem econômica ou tecnológica. Nestes casos, seria conveniente que o legislador admitisse, expressamente, o critério qualitativo para a constatação da insalubridade.

O Ministério do Trabalho e Emprego usando amplamente da faculdade que lhe deferiu o artigo 200 da CLT de estabelecer disposições complementares às normas de que trata o Capítulo V, o Título II, da CLT, usou os critérios qualitativo e quantitativo na elaboração da Portaria nº 3.214/78. Nesse ato administrativo estão reunidos os agentes agressivos com limites de tolerância que se referem a determinadas condições sob as quais é executado o trabalho e às quais a maioria dos trabalhadores pode ficar exposta, diariamente, sem dano a sua saúde.

O anexo 11, NR-15 do MTE, da Portaria nº 3.214/78, que estabelece critérios para caracterização de insalubridade, fixou limites de tolerância para 126 agentes químicos, valores estes baseados nos estabelecidos pela American Conference of Governamental Industrial Hygienists (ACGIH) em 1978, devidamente corrigidos para a jornada de trabalho brasileira, que, na época, era de 48 horas semanais.

É importante comentar que os limites de tolerância estabelecidos no Anexo 11 merecem revisão urgente, uma vez que estão totalmente defasados com relação aos fixados atualmente pela ACGIH, além de que a jornada de trabalho no Brasil é de 44 horas semanais e não mais 48 horas. ^[36]

O Brasil tem adotado os padrões da ACGIH, entretanto convém salientar que a adoção dos limites de tolerância da ACGIH devem ser corrigidos através da fórmula BRIEF & SCALA, vez que a jornada de trabalho no Brasil é de 8 horas diárias e 44 horas semanais, enquanto os limites estabelecidos pela ACGIH são para jornada de 8 horas por dia e 40 horas semanais. Assim sendo, o limite de tolerância, por exemplo, de 10 mg/m³, recomendado pela ACGIH para poeira de cimento, deverá ser corrigido no Brasil, em virtude de sua jornada semanal de trabalho, para 8,8 mg/m³. ^[37]

Como os anexos da NR-15, que relacionam os agentes insalubres, sofreram poucas alterações desde que foi publicada a Portaria nº 3.214 em 1978, eles estão totalmente defasados com a realidade técnica no atual estado da arte, pois, como é sabido, a cada ano vão sendo atualizados limites de tolerância, com base nos conhecimentos adquiridos ao longo do tempo. É exemplo dessa defasagem o caso do monômero de cloreto de vinila, utilizado na fabricação de PVC. No anexo 11 da NR-15 está estabelecido para esse agente químico um limite de 156 ppm, entretanto há muito tempo a ACGIH adota como limite de tolerância para essa mesma substância apenas 1 ppm.

Repise-se que, mesmo para a jornada de trabalho de 8 horas diárias e 44 semanais, os limites de tolerância encontram-se defasados, deduzindo-se daí que os atuais limites suplicam a redução dos seus valores para a nossa atual jornada.

Sendo assim, mister se faz que o Ministério do Trabalho e Emprego efetue uma revisão completa de todos os anexos da referida NR, para que seja exigido o cumprimento dos padrões que realmente protejam a saúde dos trabalhadores.

Neste sentido é o que determina o art. 8º, item 3, da Convenção n. 148 da OIT, sobre contaminação do ar, ruído e vibrações, ratificada pelo Brasil:

Os critérios e limites de exposição deverão ser fixados, completados e revisados a intervalos regulares, de conformidade com os novos conhecimentos e dados nacionais e internacionais [...] ^[38]

Outro complicador sério na fixação do limite de tolerância é a presença simultânea de vários agentes agressivos. Os limites são considerados nas Normas Regulamentadoras do MTE separadamente. No entanto, na vida real, o empregado normalmente está ao mesmo tempo exposto a dois ou mais agentes agressivos, o que provoca a sinergia ou potencialização dos malefícios. Daí por que a Convenção n. 148, art. 8º, item 3, e a Convenção n. 155, art. 11, "b", ambas ratificadas pelo Brasil, determinarem que a exposição simultânea seja considerada ao se fixar os limites de tolerância.

O direito comparado põe de manifesto que, por toda parte, se dispensa tratamento especial ao empregado sujeito a condições insalubres. Passando em revista o procedimento de vários países no que tange à insalubridade e à periculosidade, verifica-se ser prevalecente o entendimento de que se deve sanear os ambientes de trabalho. Os adicionais, nesta perspectiva, são irrelevantes. ^[39]

No Brasil persiste ainda o adicional de remuneração para atividades insalubres (inciso XXIII, art. 7º, da CF/88), que não deve ser entendido como a paga pela saúde do trabalhador, uma vez que este dispositivo deve se harmonizar ao comando constitucional contido no inciso XXII, do mesmo artigo 7º, que preconiza ser direito do trabalhador a redução dos riscos inerentes ao trabalho. ^[40]

III Princípio da Retenção do Risco na Fonte

O professor Sebastião Geraldo de Oliveira defende, ainda, de modo acertado, a consagração do princípio da retenção do risco na fonte como princípio afinado e complementar ao do risco mínimo regressivo. ^[41]

O conhecimento atual na área de prevenção indica que o risco deve ser controlado desde sua origem, evitando que possa se propagar a ponto de atingir a integridade física do trabalhador.

A prioridade, por conseguinte, deve estar voltada para as medidas de prevenção, eliminando ou controlando o risco, em vez de contentar-se com medidas como o fornecimento de equipamentos de proteção individual para eliminar os efeitos dos agentes nocivos.

O cerne deste princípio deve ser extraído dos arts. 9º e 10 da Convenção n. 148 da OIT, ratificada pelo Brasil. Eles apresentam uma ordem de preferência, uma escala hierárquica entre as medidas a serem adotadas para a eliminação de todo risco, quais sejam:

Artigo 9.º

Na medida do possível, deverá ser eliminado todo risco devido à contaminação do ar, ao ruído e às vibrações no lugar de trabalho:

a) mediante medidas técnicas aplicadas às novas instalações ou aos novos procedimentos no momento de seu desenho ou de sua instalação, ou mediante medidas técnicas aportadas às instalações ou operações existentes, ou quando isto não for possível,

b) mediante medidas complementares de organização do trabalho.

Artigo 10

Quando as medidas adotadas em virtude do artigo 9 não reduzirem a contaminação do ar, o ruído e as vibrações no lugar de trabalho aos limites especificados em virtude do artigo 8, o empregador deverá proporcionar e conservar em bom estado o equipamento de proteção pessoal apropriado. O empregador não deverá obrigar nenhum trabalhador a trabalhar sem o equipamento de proteção pessoal proporcionado em virtude do presente artigo. ^[42]

A título de exemplo, pode-se ilustrar a situação com o caso de trabalhadores que estão desenvolvendo suas atividades em uma fábrica de blocos de concreto, expostos a um ruído intenso e acima dos limites de tolerância preconizados na legislação pátria.

Nos termos da norma-princípio acima referida, devem-se adotar algumas condutas a seguir expostas e na ordem então apresentadas.

Primeiro, a medida de controle na fonte deverá ser prioritária, quando viável tecnicamente. No entanto, a fase de planejamento das instalações é o momento mais apropriado para a adoção dessa medida, pois se pode escolher equipamentos que produzam menores níveis de ruído e organizar o seu lay-out. Existem inúmeras alternativas para esse tipo de controle, como: substituir o equipamento por outro mais silencioso, balancear e equilibrar suas partes móveis, reduzir impactos na medida do possível, aplicar material de modo a atenuar as vibrações, regular o motor, instalar abafador, além de outras.

Segundo, não sendo possível o controle do ruído na fonte, deve-se adotar medidas complementares de organização do trabalho. No presente caso, a limitação do tempo de exposição é medida eficaz. Esta limitação pode ser conseguida por meio do rodízio dos empregados nas atividades ou operações ruidosas. Seria o caso de se terem vários operadores da máquina prensa, usada na fabricação de blocos, os quais seriam revezariam suas atividades como operadores junto da máquina com outras atividades, em local distante da fonte do ruído.

Em terceiro, e, somente no último caso, uma vez não tendo sido alcançado o objetivo de se diminuir a exposição ao ruído aos limites de tolerância aceitáveis, é que se lançaria mão do equipamento de proteção individual, no caso os protetores auriculares adequados. ^[43]

Deve-se registrar, todavia, que no Brasil a exceção tornou-se a regra. Em vez de eliminar as condições insalubres na fonte, o empresário prefere a solução mais cômoda e barata, porém menos eficiente, que é o simples fornecimento do equipamento de proteção individual. Em muitas ocasiões, só resta mesmo a opção do fornecimento do equipamento de proteção individual. No entanto, o problema é quando a última alternativa já é adotada em primeiro lugar.

Sabe-se que muitos trabalhadores oferecem resistência para o uso do equipamento de proteção individual, seja em virtude do desconforto causado, seja pelo fato de que, às vezes, ele atrapalha, realmente, o exercício de suas atividades, seja, até mesmo, por comprometer a sua percepção do ambiente em determinadas ocasiões.

Em virtude disso, insta que o empregador adote medidas para combater os riscos na fonte como: a substituição do produto tóxico ou nocivo, mudanças ou alteração do processo ou operação, encerramento ou enclausuramento da operação, segregação da operação ou processo, umidificação do ambiente, ventilação geral diluidora, ventilação local exaustora e medidas de ordem e limpeza, detalhadas no Curso Básico de Segurança e Higiene ocupacional, pelo professor Tuffi Messias Saliba. ^[44]

Esse entendimento é enfatizado em outras convenções, como no art. 6º da Convenção n. 176 da OIT, sobre Segurança e Saúde nas Minas, ratificada pelo Brasil "[...] o empregador deverá avaliar os riscos e tratá-los na seguinte ordem de preferência (a) eliminar os riscos; (b) controlar os riscos na fonte [...]" ^[45] e no art.30 da Convenção n. 167 da OIT sobre Segurança e Saúde na Construção, ratificada pelo Brasil, "[...] quando não for possível garantir por outros meios a proteção adequada contra riscos de acidentes ou danos para a saúde, inclusive aqueles derivados da exposição a condições adversas, o empregador deverá proporcionar e manter, sem custo para os trabalhadores, roupas e equipamentos de proteção pessoal adequados aos tipos de trabalho e riscos [...]" ^[46]

IV Princípio da Adaptação do Trabalho ao Homem

Durante muito tempo prevalecia o pensamento de que era necessário adaptar o homem ao trabalho, enquadrando-o às exigências do serviço. As necessidades da produção, o desenho dos equipamentos, a velocidade das máquinas, o aumento da produtividade estavam em primeiro plano

Essa mentalidade é reproduzida, com genialidade, em 1936, no filme Tempos Modernos, de Charles Chaplin, que focaliza a vida urbana nos Estados Unidos nos anos 30, imediatamente após a crise de 1929, ao retratar um trabalhador que tem um colapso nervoso por trabalhar em ritmo frenético, estressante, repetitivo e desumano na linha de produção de uma fábrica, indo parar em um hospício.

Neste contexto, nos descompassos entre o trabalhador, as máquinas e o ambiente de trabalho, perdia sempre o trabalhador, que era facilmente substituído como mera engrenagem de um sistema.

As normas internacionais mais recentes estão apontando outro posicionamento. Atualmente, o primeiro que deve ser considerado no ambiente de trabalho é o homem, depois é que se acrescentam os equipamentos, as condições de trabalho, os métodos de produção.

A norma-princípio em comento foi plasmada no art. 5º da Convenção n. 155 da OIT, ratificada pelo Brasil, com a seguinte redação:

Artigo 5

A política à qual se faz referencia no artigo 4 da presente Convenção (política nacional coerente em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores e o meio ambiente de trabalho) deverá levar em consideração as grandes esferas de ação que se seguem, na medida em que possam afetar a segurança e a saúde dos trabalhadores e o meio ambiente de trabalho:

a) [...]

b) relações existentes entre os componentes materiais do trabalho e as pessoas que o executam ou supervisionam, e adaptação do maquinário, dos equipamentos, do tempo de trabalho, da organização do trabalho e das operações e processos às capacidades físicas e mentais dos trabalhadores [...] ^[47]

No mesmo sentido, a Convenção n. 161 da OIT, ratificada pelo Brasil, no art. 5, alínea g, prevê como função dos serviços de saúde no trabalho promover a adptação do trabalho aos trabalhadores.

O princípio consagrado nas convenções internacionais de que o trabalho deve se adptar ao homem adquire lineamentos concretos com o aparecimento efetivo da ergonomia, a partir da segunda metade do século XX.

A ergonomia é uma disciplina científica focada na interação do ser humano com artefatos sob a perspectiva da ciência, engenharia, design, tecnologia e gerenciamento de sistemas compatíveis com o ser humano. ^[48]

Tais sistemas incluem uma variedade de produtos, processos e ambientes naturais e artificiais. Assim, a ergonomia lida com uma grande variedade de interesses e aplicações, incluindo o lazer e o trabalho.

Neste contexto, segundo a Associação Internacional de Ergonomia, a ergonomia é a disciplina científica dedicada ao conhecimento das interações entre o ser humano e outros elementos de um sistema. É também a profissão que aplica teorias, princípios, dados e métodos para o projeto, de modo a otimizar o bem-estar do ser humano e, consequentemente, o seu desempenho, aumentando assim naturalmente a produtividade. O ergonomista contribui para a avaliação de tarefas, trabalhos, produtos, meio ambiente e sistemas para torná-los compatíveis com as necessidades, as habilidades e as limitações das pessoas.

Mais ainda, a ergonomia é uma ciência humana aplicada que objetiva transformar a tecnologia para adptá-la ao ser humano. Disciplinas como as ciências biológicas, a psicologia e as ciências da engenharia convergiram para que a ergonomia pudesse conceber produtos e sistemas dentro da capacidade física e intelectual dos seres humanos, de forma que o sistema humano-máquina fosse mais seguro, mais confiável e mais eficaz. De uma forma geral, a ergonomia promove uma visão holística, uma abordagem centrada no ser humano, aplicada a sistemas de trabalho, considerando os aspectos físicos, cognitivos, sociais, organizacionais, ambientais e outros fatores relevantes. ^[49]

A Associação Internacional de Ergonomia define três domínios de competência da ergonomia: o físico, o cognitivo e o organizacional. Com base na informação destes três domínios é possível organizar o trabalho de forma favorável ao ser humano e ao sistema produtivo. O objetivo da ergonomia é adptar o trabalho ao ser humano e não o inverso, como ocorre erroneamente em muitas situações de trabalho.

Desta forma, o princípio abordado tem como cerne a aplicação das informações sobre o comportamento humano, das habilidades, limitações e outras características dos seres humanos ao design de ferramentas, máquinas, sistemas, tarefas, trabalho e ambientes para seu uso de forma produtiva, segura, confortável e efetiva.

V Princípio da Instrução

Inicia-se a abordagem deste tópico com o significado dado ao vocábulo instrução, pelo dicionário informal, "[...] indicações da utilização de algo, síntese de como se fazer alguma coisa, ato de instruir, ensinar, conjunto de conhecimentos ou saber." ^[50] Neste esteio, exsurge o sentido do termo informar, delinear, conceber idéia, dar forma ou moldar na mente, instruir, treinar, capacitar, habilitar, qualificar.

Em sentido contrário, é a alienação, que significa tornar alheio, é transferir para outro o que é seu. Registre-se que a alienação não se adstringe ao mundo teórico, mas se manifesta na vida real do homem, na maneira pela qual, a partir da divisão do trabalho, o produto do seu trabalho deixa de lhe pertencer.

Fixados estes conceitos, passa-se à uma breve síntese histórica do mundo do trabalho.

Nos sistemas domésticos de manufatura era comum o trabalhador conhecer todas as etapas da produção, inclusive a de projeto do produto. A partir da implantação do sistema fabril, no entanto, isso não será mais possível, devido à crescente complexidade resultante da divisão do trabalho. Chama-se dicotomia concepção-execução do trabalho justamente ao processo pelo qual um grupo de pessoas concebe, cria, inventa o que vai ser produzido, inclusive a maneira como vai ser produzido, e outro grupo é obrigado à simples execução do trabalho, sempre parcelado, pois a cada um cabe uma parte do processo.

Essa divisão foi intensificada no início do século XX, quando Henry Ford introduziu o sistema de linha de montagem na indústria automobilística. O homem é reduzido a gestos mecânicos, tornado esquizofrênico pelo parcelamento das tarefas, como retrata Chaplin em Tempos Modernos.

Enquanto prevalecem as funções divididas do homem que pensa e do homem que executa, permanece a alienação na produção, pois permanecerá a idéia que só alguns sabem e devem saber e, portanto, decidem, e a maioria nada sabe, é incompetente e obedece.

Nos tempos hodiernos ganha destaque o pensamento de que a melhor forma para garantir a efetividade das normas de proteção à saúde é a participação do trabalhador nesse processo. Com isso, o trabalhador passou a ter direito à informação sobre os riscos a que está exposto, às formas de prevenção e à formação adequada para o desempenho de suas tarefas.

O princípio da Instrução, ora apresentado, foi extraído das principais convenções da OIT que tratam da saúde do trabalhador. Prevê a Convenção n. 148 da OIT, ratificada pelo Brasil, que "[...] os trabalhadores ou seus representantes terão direito a apresentar propostas, receber informações e orientação e a recorrer a instâncias apropriadas, a fim de assegurar a proteção contra riscos profissionais devidos à contaminação do ar, ao ruído e ás vibrações no local de trabalho." ^[51]Para enfatizar o direito, repete no art. 13 que "[...] todas as pessoas interessadas deverão ser apropriadas e suficientemente informadas sobre os riscos profissionais que possam originar-se no local de trabalho devido à contaminação do ar, ao ruído e às vibrações e receber instruções suficientes e apropriadas quanto aos meios disponíveis para prevenir e limitar tais riscos, e proteger-se dos mesmos." ^[52]

A Convenção n.155, art. 5º, alínea "c", ratificada pelo Brasil, além de repetir o direito à informação, estabelece que "[...] os trabalhadores e seus representantes na empresa devem receber treinamento apropriado no âmbito da segurança e da higiene do trabalho". De forma semelhante, prescreve a convenção n. 161, também ratificada pelo Brasil, que "todos os trabalhadores devem ser informados dos riscos para a saúde inerentes a seu trabalho." ^[53]

Ainda sobre a necessidade de informação e formação dos trabalhadores, pode ser citado o art. 33 da Convenção 167 da OIT sobre Segurança e Saúde na Construção, ratificada pelo Brasil:

Dever-se-á facilitar aos trabalhadores, de maneira suficiente e adequada:

(a) informação sobre os riscos para sua segurança e sua saúde aos quais possam estar expostos nos locais de trabalho;

(b) instrução e formação sobre os meios disponíveis para prevenirem e controlarem esses riscos e se protegerem dos mesmos. ^[54]

A temática foi alvo de pesquisa, quando da produção da dissertação sobre O Acidente de Trabalho Fatal na Indústria da Construção Civil (Grande Natal:1990-1999), durante a realização do curso de Mestrado em Ciências Sociais, pelo professor Edwar Abreu Gonçalves, na Universidade Federal do Rio Grande do Norte, oportunidade em que o mencionado autor compartilha com o leitor alguns dados e observações evidenciadas ao longo da citada investigação sociológica, na qual destaca que, não obstante ao recorte geográfico e temporal investigados, essa realidade laboral não deve se diferenciar muito das condições de trabalho vivenciadas em diversos canteiros de obras existentes em tantas outras cidades dos demais estados brasileiros.

Especificamente em relação aos trabalhadores mortos em canteiros de obras nos municípios que compõem a Grande Natal, constata-se que os mesmos possuíam características predominantes que conduzem a um perfil comum, isto é, são trabalhadores com baixíssimo nível de escolaridade (28% eram analfabetos, 61% possuíam apenas o ensino fundamental incompleto e 11% haviam concluído o ensino fundamental) e, igualmente, são desprovidos de qualificação profissional específica, posto que a maioria deles (82%) aprendeu o exercício profissional de servente ou de pedreiro, de maneira empírica. ^[55]

Na realidade, o empregado que está alheio aos perigos do sistema produtivo com o qual interage, por falta de instrução, encontra-se diante de um grande fator de risco, que pode provocar acidente. É o caso, a título de exemplo, de servente de obra que opera betoneira sem aterramento elétrico, durante a chuva, sofrendo descarga elétrica e vindo à óbito.

Neste sentido, é a prescrição do comando inserto no art. 10 da Convenção 167 da OIT sobre Segurança e Saúde na Construção, ratificada pelo Brasil:

A legislação nacional deverá prever que em qualquer local de trabalho os trabalhadores terão o direito e o dever de participarem no estabelecimento de condições seguras de trabalho na medida em que estes controlem o equipamento e os métodos de trabalho adotados, naquilo que estes possam afetar a segurança e a saúde. ^[56]

Depreende-se, do exposto, que a falta de aplicação do princípio da instrução, como norma supralegal que deve impelir o empregador a responsabilizar-se em informar os trabalhadores, de maneira compreensível, dos perigos relacionados com o seu trabalho e de disponibilizar-lhes programas apropriados de formação e de instruções compreensíveis em matéria de segurança e saúde, assim como em relação às tarefas que lhe são atribuídas, conforme consta inclusive da Convenção n. 176 da OIT, ratificada pelo Brasil, tem se caracterizado como relevante fator de risco, que deve ser combatido com a adoção das medidas pertinentes inspiradoras do princípio comentado.

VI Princípio do Não Improviso

Antes de se adentrar o referido postulado no âmbito jurídico, faz-se necessário realizar breve consideração sociológica sobre a nação brasileira neste aspecto.

O sociólogo Sérgio Buarque de Holanda assevera em Raízes do Brasil que "[...] a colonização do Brasil foi promovida pelo espírito do português aventureiro, que exibe a mobilidade e a adaptabilidade, que nega a estabilidade e o planejamento [...]" ^[57]

Os portugueses orientaram prioritariamente a ocupação do Brasil colônia com a instalação de vilas na costa, pois isto facilitava o transporte de mercadorias para o porto e seu envio a Portugal. Prevalecia a intenção aventureira e não de planejamento.

A atitude do colonizador português tinha mais do espírito aventureiro da exploração de riquezas em função também do fato de a coroa portuguesa ter optado pelo sistema das capitanias e ter doado terras aos donatários, e pelo surgimento de cidades não ter se dado por uma orientação racional.

Ainda hoje, e, com este ranço histórico, quando se fala com orgulho do jeitinho brasileiro, está-se referindo à improvisação, à crença de que no final, dá tudo certo, ainda corrente, como se isto fosse qualidade de nossa gente e de nossa sociedade. É como se, pairasse no inconsciente coletivo do brasileiro uma mentalidade de substituir o conhecimento consciente e elaborado, por uma atitude irrefletida, e, isso fosse uma vantagem.

Considerando o que foi exposto, retoma-se o cerne do postulado ora em análise, devendo-se registrar, de início, que o lema Planejar para Prevenir adotado atualmente, no plano internacional, para a efetivação do direito do trabalhador à segurança e saúde do trabalho, emerge na contra-mão do senso comum acima abordado.

Deve-se, ainda, antes da abordagem propriamente dita do postulado apresentado, justificar a sua denominação adotada pelo autor do presente estudo. Ora, porque se adotar a terminologia princípio do não improviso ao invés de princípio do planejamento, por exemplo?

A resposta para a questão tem inspiração no Direito Hebraico. A lei mosaica tem mais que conteúdo religioso. Ela transcende um estilo de linguagem em forma de recomendação para impor limites à ação de fazer ou não fazer como instrumento coercitivo e intimidativo. Daí a norma trazida à lume pelo Legislador do Sinai: "Não matarás. Não adulterarás. Não furtarás." ^[58] Trata-se de um princípio ético convertido em lei, como comando obrigatório, condicionada à responsabilidade da sociedade, à obediência do Estado, à censura e à própria consciência humana, ou, para usar a expressão de Immanuel Kant, ao imperativo categórico. ^[59]

É dessa inspiração que emana a força da denominação aplicada ao princípio apresentado. Pretende-se que a eloquência do estilo de linguagem adotado no Decálogo traduza a essência do conteúdo do princípio. É como se o princípio do não improviso encerrasse um mandamento no âmbito da tutela da segurança e saúde do trabalhador, qual seja: não improvisarás.

Como já mencionado anteriormente, quando da citação de Ana Paula de Barcelos, a eficácia negativa exige mais elaboração quando se trata de princípio jurídico, por força dos seus efeitos indeterminados. Nesta modalidade de eficácia jurídica o princípio funciona como barreira de contenção, impedindo que sejam praticados atos ou editadas normas que se oponham ao seu propósito.

O princípio do não improviso é baseado na constatação de que, no campo da atividade preventiva, em termos de segurança e saúde nos locais de trabalho, é considerada improvisada toda atividade que não é fruto de orientação racional, de conhecimento consciente e elaborado, de projeto, que não é planejada, programada, concebida para o fim a que se destina.

O princípio do não improviso, ora apresentado, e, com status supralegal, também foi extraído das principais convenções da OIT que tratam da saúde do trabalhador. A Convenção n. 148 da OIT, ratificada pelo Brasil, nos seu art. 15 assim determina:

Segundo as modalidades e nas circunstâncias que a autoridade competente determinar, o empregador deverá designar uma pessoa competente ou recorrer a um serviço especializado, exterior ou comum a várias empresas, para que se encarregue das questões de prevenção e limitação da contaminação do ar, o ruído e as vibrações no lugar de trabalho. ^[60]

O art.5º, alínea "d", da Convenção n. 161 sobre Serviços de Saúde do Trabalho, ratificada pelo Brasil, preconiza que:

Sem prejuízo da responsabilidade de cada empregador a respeito da saúde e a segurança dos trabalhadores que emprega e considerando a necessidade de que os trabalhadores participem em matéria de saúde e segurança no trabalho, os serviços de saúde no trabalho deverão assegurar as funções seguintes que sejam adequadas e apropriadas aos riscos da empresa para a saúde no trabalho:

.........................................................................................................................

d) participação no desenvolvimento de programas para o melhoramento das práticas de trabalho, bem como nos testes e a avaliação de novos equipamentos, em relação com a saúde [...] (grifo nosso). ^[61]

A Convenção n. 155 da OIT, ratificada pelo Brasil, no seu art. 5º, "a", art. 11, "a", art. 16, item 2 e art. 18 assim determina:

Artigo 5

A política à qual se faz referencia no artigo 4 da presente Convenção (política nacional coerente em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores e o meio ambiente de trabalho) deverá levar em consideração as grandes esferas de ação que se seguem, na medida em que possam afetar a segurança e a saúde dos trabalhadores e o meio ambiente de trabalho:

a) projeto, teste, escolha, substituição, instalação, arranjo, utilização e manutenção dos componentes materiais do trabalho (locais de trabalho, meio ambiente de trabalho, ferramentas,maquinário e equipamento; substâncias e agentes químicos, biológicos e físicos; operações e processos);

Artigo 11

Com a finalidade de tornar efetiva a política referida no artigo 4 da presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes deverão garantir a realização das seguintes tarefas:

a) a determinação, quando a natureza e o grau de risco assim o requererem, das condições que regem a concepção, a construção e o acondicionamento das empresas, sua colocação em funcionamento, as transformações mais importantes que forem necessárias e toda modificação dos seus fins iniciais, assim como a segurança do equipamento técnico utilizado no tratado e a aplicação de procedimentos definidos pelas autoridades competentes;

Artigo 16

2. Deverá ser exigido dos empregadores que, na medida que for razoável e possível, garantam que os agentes e as substâncias químicas, físicas e biológicas que estiverem sob seu controle não envolvem riscos para a saúde quando são tomadas medidas de proteção adequadas.

Artigo 18

Os empregadores deverão prever, quando for necessário, medidas para lidar com situações de urgência e com acidentes, incluindo meios adequados para a administração de primeiros socorros. (grifo nosso). ^[62]

Infere-se dos vocábulos grifados nos artigos da convenção transcrita acima que o planejamento das atividades a serem desenvolvidas no local de trabalho, inclusive a própria concepção do local, deve ser um imperativo da atividade preventiva no plano internacional.

Finalizando este tópico, deve-se registrar que se encontra plasmado no art.17, item 1, alínea "c", da Convenção n. 167 da OIT sobre Segurança e Saúde na Construção,ratificada pelo Brasil, o princípio do não improviso, com clareza solar, ao preconizar que "as instalações, as máquinas e os equipamentos, inclusive as ferramentas manuais, sejam ou não acionadas por motor, deverão: [...] c) ser utilizados exclusivamente nos trabalhos para os quais foram concebidos [...]". ^[63] No Brasil, entretanto, muitos equipamentos sem manutenção adequada, velhos e obsoletos continuam em funcionamento por meio de gatilhos, gambiarras ou soluções improvisadas, que provocam o que os ergonomistas chamam de modo degradante de produção e afetam as condições de segurança. ^[64]

VII Princípio do Direito de Recusa Obreiro

Trata-se de princípio afinado e complementar ao princípio da indisponibilidade da saúde do trabalhador. Como já foi abordado, o princípio da irrenunciabilidade dos direitos da personalidade, neles incluídos o direito à vida e à integridade física e psíquica, constante do art. 11 do Código Civil Brasileiro, fortalece o entendimento sobre o princípio da indisponibilidade da saúde do trabalhador. Esses direitos são inatos, absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis, impenhoráveis, inexpropriáveis e ilimitados.

Sabe-se que o contrato de emprego, com a subordinação que lhe é inerente, concentra no empregador um conjunto expressivo de prerrogativas voltadas ao direcionamento da prestação concreta de serviços, franqueando-lhe ainda prerrogativas concubstanciadoras do chamado poder diretivo ou poder de comando.

Essa situação jurídica oriunda do contrato não cria, contudo, um estado de sujeição do trabalhador ao empregador.

Nesse contexto, por certo, é valida e juridicamente protegida a recusa obreira a ordens ilícitas perpetradas pelo empregador na relação de emprego. O princípio do direito de recusa obreiro configura, assim, mais uma evidência do caráter dialético, e não exclusivamente unilateral desta relação.

A prática da recusa ao cumprimento de ordens ilícitas, neste caso, corresponde a ato praticado em legítima defesa da vida, conforme o art.188 do Código Civil Brasileiro, ao preconizar que "Não constituem atos ilícitos: I-os praticados em legítima defesa [...]".

Esta norma-princípio encontra-se plasmada no art.13 da Convenção n. 155 da OIT, ratificada pelo Brasil, com a seguinte redação:

De conformidade com a prática e as condições nacionais, deverá ser protegido, de conseqüências injustificadas, todo trabalhador que julgar necessário interromper uma situação de trabalho por considerar, por motivos razoáveis, que ela envolve um perigo iminente e grave para sua vida ou sua saúde. ^[65]

Todavia, o princípio do direito de recusa obreiro encontra-se, na prática, mitigado, em ordens jurídicas como a brasileira, uma vez que o risco do rompimento do contrato pelo empregador inibe eventual posição defensiva do empregado em face de determinações abusivas recebidas. ^[66]

Antes de se passar às conclusões deste estudo, vale resgistrar que, não obstante o item 10.14.1 da Norma Regulamentadora n.10 do Ministério do Trabalho e Emprego tratar do direito de recusa do trabalhador que interage com instalações e serviços elétricos interromper suas tarefas sempre que constatar evidências de riscos graves e iminentes para a sua segurança e saúde ou de outras pessoas, a norma-princípio do direito de recusa obreiro emana de norma supralegal plasmada em convenção internacional da OIT, e, portanto, não se aplica exclusivamente aos trabalhadores do setor elétrico, mas aos trabalhadores de todos os outros setores produtivos que eventualmente venham se encontrar na condição de risco grave e iminente. ^[67]

Assim sendo, é nas normas constitucionais e normas de direito internacional, ratificadas pelo Brasil, que se deve buscar efetivamente, em uma linguagem kelseniana, o fundamento de validade das normas nacionais de segurança e saúde do trabalhador.

De tudo que foi exposto, chega-se às seguintes conclusões:

a)a integridade física e psíquica do trabalhador é um direito fundamental, respaldado na Constituição Federal, art. 6º e art. 7º, XXII, em normas internacionais, Convenções da OIT, na CLT, Capítulo V, Título II, e, em inúmeras instruções normativas, Normas Regulamentadoras e portarias expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego;

b)os princípios apresentados neste estudo devem atuar como mandamentos de otimização do sistema, devendo consagrar-se, definitivamente, na doutrina, e, contribuir para que os operadores jurídicos compreendam o verdadeiro sentido do trabalho digno e saudável, sem riscos de lesões, doenças ou mortes de trabalhadores;

c) as normas legais de segurança e saúde do trabalhador precisam incorporar o avanço ocorrido no Direito Internacional do Trabalho, assimilar as inovações e os princípios da Constituição Federal de 1988 e disciplinar suficientemente a internalização das diretrizes estabelecidas nas Convenções da OIT ratificadas pelo Brasil.

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Cléber Nilson Ferreira Amorim Junior

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AMORIM JUNIOR, Cléber Nilson Ferreira. Princípios específicos do direito tutelar da saúde e segurança do trabalhador. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3095, 22 dez. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/20695. Acesso em: 2 maio 2024.

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