Entre a verdade e a aparência: a dissimulação nos negócios jurídicos

Publicado em 03/2012. Elaborado em 08/2010.

O conceito de simulação não é pacífico na doutrina. Para alguns, seria vício decorrente da dissociação entre vontade e declaração; para outros, vício incidente sobre a causa do negócio jurídico.

Até então pensava que todo livro falasse das coisas, humanas e divinas, que estão fora dos livros. Percebia agora que não raro os livros falam de livros, ou seja, é como se falassem entre si. À luz dessa revelação, a biblioteca pareceu-me ainda mais inquietante. Era então o lugar de um longo e secular sussurro, de um diálogo imperceptível entre pergaminho e pergaminho, uma coisa viva, um receptáculo de forças não domáveis por uma mente humana, tesouro de segredos emanados de muitas mentes, e sobrevividos à morte daqueles que os produziram, ou os tinham utilizado.

Umberto Eco[1]

INTRODUÇÃO

Todas las ciencias poseen leyes y estas leyes constituyen su suprema meta. Todas las ciencias tienen en todos los tiempos al lado de leyes verdaderas también leyes falsas. Pero la inexactitud de las últimas no lo tiene repercusiones sobre el objeto científico. La tierra gira sin cesar en torno del sol, aunque Ptolomeo estableció una ley que afirmaba lo contrario. [...] Las leyes positivas del Derecho nos ensenan una situación diferente. Provistas de poder y de sanciones se imponen a su objeto, no importa si fuese verdadero ou falso. [...] Cuál es el contenido de todos aquellos comentarios, exégesis, monografias, cuestiones, meditaciones, tratados e casos jurídicos? [...] três palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papeles inútiles.

J. G. von Kirchmann[2]

O seguinte trabalho monográfico pretende debater a simulação, vício social do negócio jurídico.

Viver em sociedade implica nem sempre poder fazer o que se quer ou do modo como se quer, sem que conseqüências, algumas especialmente indesejadas, se verifiquem. A autonomia do indivíduo se sujeita, em sua concreção, a normas cogentes, em prol do bem comum.

A simulação se apresenta como uma alternativa de fuga a estas conseqüências, às vezes jurídicas, às vezes meramente éticas. Atua envernizando o negócio para que se manifeste como são em sua exterioridade.

Segundo Manuel A. Domingues de Andrade, “simulação é a divergência intencional entre a vontade e a declaração, procedente do acordo entre o declarante e o declaratário e determinada pelo intuito de enganar terceiros”[3].

Foi o livro Auto-engano, do economista Eduardo Giannetti, que despertou o interesse para este trabalho. Como escreveu Umberto Eco, “freqüentemente um livro inócuo é como uma semente, que florescerá num livro perigoso, ou, ao contrário, é o fruto doce de uma raiz amarga”[4].

Giannetti afirma que a dissimulação social é a arte da administração de impressões:

O espectro do fenômeno é enorme. Nos casos mais simples, como, por exemplo, o de alguém que finge interesse no que o seu interlocutor está dizendo, o efeito é inócuo. Nos mais graves, como o de um magistrado corrupto ou do falso amigo, o dano por ser tremendo. [...] Se a fronteira entre boa-fé e má-fé, entre farsa e seriedade, entre ter ou não ter razão fosse sempre nítida e inequívoca; se o bem e o mal estivessem sempre em campos opostos e bem demarcados, com os dissimuladores e suas vítimas uniformemente cientes da natureza de suas boas ou más intenções, o mundo não seria o que é [5].

O Código Civil de 2002 listou a simulação como causa de nulidade[6], diferentemente do Código Civil de 1916, em que a figura era causa de anulabilidade[7]. No novo estatuto civil, se a simulação for relativa, ocorre a subsistência do negócio dissimulado, salvo se este padecer de outro defeito.

Manteve-se, todavia, a clássica distinção entre simulação absoluta e simulação relativa (ou dissimulação). Na lição de Pontes de Miranda, “a simulação é absoluta quando não se quis outro ato jurídico nem aquele que se simula. Relativa, quando se simula ato jurídico para se dissimular, ou simplesmente dissimulando-se outro ato jurídico. Mostra-se o não ser; e esconde-se o ser”[8].

Despertado para o tema, o texto de Kirchmann foi a provocação irresistível. Uma pesquisa preliminar mostrou que o tema é controvertido em quase todos os seus aspectos relevantes.

A advertência de Francesco Ferrara, para quem a investigação da simulação é, fundamentalmente, das relações entre a vontade e a declaração, descortinou, de forma vestibular, que juristas conceituados da dogmática civil já haviam se debruçado sobre o tema. E efetivamente, foram surgindo durante a pesquisa Savigny e Jhering (mais uma vez em posições antagônicas); o próprio Francesco Ferrara, na Itália; em Portugal, José Beleza dos Santos e, no Brasil, Clovis Bevilaqua, dentre outros.

Os nomes declinados acima indicam o ramo do direito em que inicialmente se concentra este trabalho: o direito civil. Nem por isso o tema nele se contém. Pelo contrário, se revela transversal e interdisciplinar. Foge das fronteiras didáticas da clássica divisão em direito público e direito privado para se enquadrar na própria Teoria Geral do Direito.

E assim, vê-se sua presença no direito do trabalho, manifestando-se no princípio da primazia da realidade sobre a forma ou princípio do contrato realidade, segundo o qual, “no direito do trabalho deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica”[9].

O tema também interessa ao direito tributário, especialmente a partir da redação do art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, alterado pela Lei Complementar n° 104, de 10 de janeiro 2001, comumente chamada Norma Geral Antielisão. De acordo com a qual, “a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. Segundo Hugo de Brito Machado, “o que importa, a rigor, é saber se o comportamento adotado pelo contribuinte para fugir, total ou parcialmente do tributo (evasão fiscal), ou para eliminar, ou suprimir, total ou parcialmente, o tributo (elisão fiscal), é um comportamento lícito ou ilícito” [10].

Concluído o trabalho, ele ficou organizado em seis capítulos.

O primeiro trata brevemente do negócio jurídico como categoria geral compreensiva das declarações de vontade aptas a criarem, modificarem ou extinguirem relações jurídicas e as modalidades de vícios que podem inquiná-lo.

O segundo apresenta a simulação (no gênero) como vício do negócio jurídico e é seguido imediatamente pelo terceiro, no qual conceitos doutrinários, classificações e elementos constitutivos da simulação foram abordados.

O quarto e o quinto são gêmeos: naquele um esboço da dissimulação e de sua modalidade objetiva (quanto à natureza ou ao valor do negócio). Neste, a interposição fictícia de pessoas (dissimulação subjetiva) é analisada. Caminhou-se com a doutrina majoritária, que considera a interposição fictícia como modalidade de simulação relativa.

No sexto capítulo são tratados os efeitos, os meios de prova e a ação simulatória, nos seus aspectos essenciais.

Por fim, seguem-se as conclusões.

CAPÍTULO I

O NEGÓCIO JURÍDICO E OS SEUS VÍCIOS

Se alguém usasse a máscara todos os dias, seria mais notado que qualquer outro pela curiosidade de todos: mas dos excelentes dissimuladores, que existiram e existem, não há notícia alguma.

Torquato Accetto[11]

O Código Civil brasileiro de 2002 estabeleceu o negócio jurídico como categoria geral compreensiva das declarações de vontade aptas a criarem, modificarem ou extinguirem relações jurídicas.

Com efeito, o Livro III da Parte Geral do Código Civil – Dos Fatos Jurídicos – é aberto com a apresentação Do Negócio Jurídico (Título I), em substituição ao respectivo Do Ato Jurídico, no Código Civil de 1916.

Segundo Manuel A. Domingues de Andrade,

Podemos definir negócio jurídico como um facto voluntário lícito cujo núcleo essencial é constituído por uma ou várias declarações de vontade privada, tendo em vista a produção de certos efeitos práticos ou empíricos, predominantemente de natureza patrimonial (económica), com ânimo de que tais efeitos sejam tutelados pelo direito – isto é, obtenham a sanção da ordem jurídica – e a que a lei atribui efeitos jurídicos correspondentes, determinados, grosso modo, em conformidade com a intenção do declarante ou declarantes (autores ou sujeitos do negócio) [12].

No negócio jurídico dois aspectos se destacam: o papel da vontade na concretização do negócio jurídico e a necessária licitude de seu objeto.

A vontade, elemento constitutivo do negócio jurídico, não se encontra expressa no Código Civil. Nele se encontram os requisitos de validade do negócio jurídico: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104, CC).

O ordenamento jurídico, todavia, não sendo integrado apenas por regras, mas também por princípios e postulados normativos[13], reconhece à vontade papel criador de efeitos jurídicos, a partir do princípio da autonomia privada, segundo o qual, em regra, não é possível alterar situação jurídica dos indivíduos contra ou sem sua vontade e que se enuncia por dizer “que o indivíduo é livre de, pela declaração de sua própria vontade, em conformidade com a lei, criar direitos e contrair obrigações”[14].

Naturalmente o princípio da autonomia privada não é absoluto, como de resto, nenhum princípio o é, numa ordem constitucional de direitos fundamentais[15]. Superada a fase do liberalismo clássico, que o tomava como dogma indiscutível, passa a sofrer limitações decorrentes de imposições da ordem pública, o que vem ocorrendo de forma cada vez mais acentuada.

A vontade, para se fazer conhecida, deve, ainda, ser revelada, o que pode ocorrer mesmo pelo silêncio. Nos termos do Código Civil, “o silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem e não for necessária a declaração de vontade expressa” (art. 111, CC).

Havendo divergência entre o que se quis manifestar e o manifestado, o legislador brasileiro se posicionou na corrente voluntarista (embora tenha adotado a primazia da declaração no caso do erro, previsto no art 138 do Código Civil), com moderações (como as mitigações decorrentes da boa-fé). É o que dispõe o art. 112 do Código Civil, segundo o qual, “nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem”. Repetiu o legislador de 2002, com pequeno acréscimo, o texto do art. 85 do Código Civil de 1916: “nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem”. Para Clovis Bevilaqua,

Nas declarações de vontade, attende-se mais à intenção do que às palavras, porque as palavras são simplesmente os signaes que revelam a resolução tomada, e, se foram mal empregadas, por ignorancia ou descuido, não manifestam a vontade como esta existiu no momento de ser celebrado o acto. É licito, portanto, buscar a fórma da volição em sua realidade, por traz da imperfeição dos symbolos[16].

Pressuposto do negócio jurídico, a declaração de vontade do agente visando à produção de efeitos jurídicos deve ser conforme ao direito e em consonância com o querer do agente.

Para Orozimbo Nonato, “a vontade vinculativa é a despedida com intenção de se obrigar”[17]. Com efeito, da combinação sã da livre vontade e da declaração escorreita depende a existência incólume do negócio jurídico. Em sentido contrário, vontade ou declaração viciada implicam defeito do negócio jurídico, ao qual o direito irá aplicar sanções variadas em espécie e intensidade.

As anomalias do negócio, capazes de inquiná-lo de nulidade ou anulabilidade são divididas em duas categorias.

Uma primeira classe de vícios é constituída por aqueles que atingem a própria manifestação da vontade, perturbando a sua elaboração. Atuam sobre o consentimento. Atrapalham a declaração de vontade, influenciando no momento em que se exterioriza a deliberação do agente. Por se caracterizarem como influências externas sobre a vontade (exteriorizada ou declarada), e aquilo que é ou devia ser a vontade real, se não tivessem intervindo as circunstâncias que sobre ela atuaram, provocando a distorção, são denominados vícios do consentimento.

A segunda categoria se constitui de vícios que afetam o ato negocial, salientando a desconformidade do resultado com o imperativo da lei e, nesses casos, o negócio reflete a vontade real do agente, canalizada, entretanto, e desde a origem, em direção oposta ao mandamento legal. Não se observa aqui, oposição alguma entre a vontade íntima e a vontade externada, porém entre a vontade do agente e a ordem legal. Existe uma declaração de vontade, mas esta, por fatores internos ao agente, decorre de uma declaração de vontade que visa a resultados condenados ou condenáveis. São denominados vícios sociais.

Os vícios do consentimento são verificados quando ocorre declaração de vontade de maneira defeituosa. Admitem correção, sendo considerados leves. No Código Civil de 2002 são eles: erro, dolo, coação. Clovis Bevilaqua assevera que estes vícios “adherem á vontade, penetram-na, apparecem sob a fórma de motivos, forçam a deliberação e estabelecem divergencia entre a vontade manifestada e a vontade real, ou não permittem que esta se forme”[18].

Os vícios sociais são verificados quando o negócio jurídico, embora decorrente de vontade perfeita, se torna desconforme com o direito, já que seus efeitos negativos afetam à vida em sociedade. São dois os vícios sociais no Código Civil de 2002: a fraude contra credores (admite correção, sendo considerado leve) e a simulação, tratada como vício grave, insanável. Para Clovis Bevilaqua, “não são vícios puramente psychicos, tendo consequencias jurídicas; não estabelecem desharmonia entre o que se passa no recesso da alma e o que se exteriorisa em palavras ou factos: são vicios sociaes, que contaminam a vontade e a tornam juridicamente, inoperante”[19].

Estabelece o Código Civil ser anulável o negócio jurídico por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores (art. 171, II, CC). O negócio civil anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiros (art. 172, CC), devendo conter o ato de confirmação a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo (art. 173, CC).

Por outro lado, o Código Civil tem por nulo o ato jurídico sempre que a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção (art. 166, VII, CC). O art. 167 do Código Civil dispõe ser nulo o negócio jurídico simulado, subsistindo o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. Ao negócio jurídico nulo é impossível o convalescimento pelo decurso do tempo, nem se possibilita a confirmação (art. 169, CC). Contendo requisitos de outro, subsistirá este, quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade (art. 170, CC).

CAPÍTULO II

A SIMULAÇÃO COMO VÍCIO DO NEGÓCIO JURÍDICO

Bastará então discorrer sobre a dissimulação de modo que seja tomada em seu sincero significado, não sendo outra coisa dissimular senão um véu composto de trevas honestas e decoros forçados, de que não se forma o falso, mas se dá algum repouso à verdade, para demonstrá-la a seu tempo.

Torquato Accetto[20]

Vício social do negócio jurídico, na simulação a declaração das partes não corresponde ao que na realidade pretendem. Acarreta, em regra, a nulidade do negócio simulado. Desta conseqüência, todavia, ressalvou o legislador o negócio dissimulado, se válido na forma e na substância (art. 167, CC), bem como os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado (art. 167, §2°, CC).

Segunda a doutrina clássica, na simulação o defeito não está na vontade, mas na declaração. Seguindo este raciocínio, o legislador de 2002, apartou a figura, topograficamente, dos vícios do consentimento, junto aos quais estava situada, nos arts. 102 a 105 do Código Civil de 1916.

O direito brasileiro até o Código Civil de 2002 entendia a simulação como defeito ligado ao interesse das partes. Decorrentemente, tratava a figura como causa de anulabilidade do ato jurídico. Com o novo Código Civil, sob influência do Código Germânico, a simulação passou a ser considerada causa de nulidade do negócio jurídico[21].

Afirma Francesco Ferrara que o mais característico no negócio simulado (em sentido lato, abrangendo a simulação absoluta e a simulação relativa ou dissimulação) é a divergência intencional entre a vontade e a declaração:

O interno querido e o externo declarado estão conscientemente em oposição. Na realidade, as partes não querem o negócio, mas querem apelas fazê-lo aparecer e, por isso, emitem uma declaração não conforme com sua vontade, a qual por isso preordena a nulidade do ato jurídico. [...] Trata-se, pois, de uma declaração efêmera, vazia, fictícia, que não representa uma vontade real e é, por isso, nula, destinada unicamente a iludir o público[22].

A investigação desta divergência é a pedra angular do tema.

Uma primeira teoria, chamada de volitiva, teve à frente Savigny, para quem a vontade é o elemento principal do negócio jurídico. O direito realizaria e dotaria de conseqüências jurídicas a vontade do indivíduo, meio de manifestação de sua própria autonomia no campo da vida social.

Obviamente a vontade deve ser exteriorizada. Para tanto se serve da declaração, vista unicamente como meio de revelação. Conseqüentemente, a declaração de uma vontade não verdadeira seria apenas aparência de declaração. No conflito entre a vontade e declaração, deve prevalecer a vontade.

A teoria volitiva, levada às últimas conseqüências, acabaria produzindo efeitos iníquos, porque considerando sempre a vontade íntima do agente acabaria por sacrificar os interesses do aceitante da declaração.

Como contraposição, surgiram as doutrinas da culpa in contrahendo de Jhering e a do compromisso tácito de garantia, de Windscheid.

Para Jhering, “quem contrata garante ipso facto à outra parte que se encontra na situação de fazer um contrato válido e usará de toda a diligência para que esse ato jurídico não se forme viciosamente e, portanto, não seja anulado por sua culpa”[23]. E conclui: “A regra, então, é que a declaração emitida por uma pessoa capaz produz efeitos jurídicos, sem se considerar se o declarado foi realmente querido”[24].

Para Windscheid, o declarante assume, na celebração do negócio jurídico uma obrigação de garantia tácita pelas conseqüências que dele possa advir. “Deve assim, o declarante, ressarcir o destinatário da declaração quando lhe causa prejuízos que lhe advêm da anulação do negócio, resultante de uma declaração divergente da vontade real, por que trai a confiança por ele depositada na seriedade da declaração”[25].

Tanto a teoria volitiva quanto as teorias declaracionistas, adotadas em suas formas puras, implicariam iniqüidades. A necessidade de temperar seus elementos constitutivos foi sentida por Francesco Ferrara, que elaborou uma teoria intermédia.

Partindo dos pressupostos que os negócios da vida social encontram reconhecimento na ordem jurídica por serem normalmente expressão da vontade das partes, Francesco Ferrara concluiu que a ordem jurídica não atende apenas ao declarado, mas também busca o espírito do agente. Não de qualquer agente, mas o do bonus vir, esta categoria ideal à qual o direito tanto recorre. Para Francesco Ferrara, o direito deve permitir que se desenvolva a vontade do agente. Esta, por outro lado, deve estar caminhando pari passu ao princípio da segurança e do interesse social, que reclama ver respeitadas as legítimas expectativas dos outros indivíduos. Assim,

Se os negócios jurídicos são efetivados pelas partes com diligência e boa-fé, os efeitos práticos coincidem com os que a ordem jurídica reconhece. Se as partes se afastam desta diligência e boa-fé ideal, deles derivam conseqüências não queridas, ou seja, as que, para a segurança geral do comércio, deveriam corresponder à vontade dum bonus vir[26].

Na Teoria da Responsabilidade, o conflito binomial entre vontade e declaração não encontra solução a priori. Não há uma categoria absoluta pré-estabelecida (predomínio da vontade ou da declaração). Será necessária uma investigação do motivo da divergência (com solução caso a caso, a posteriori), a verificação se o declarante é ou não é culpado pela divergência e, portanto, se merece ou não sofrer conseqüências negativas da desconformidade. Esclarece Francesco Ferrara:

Se aquele que emitiu a declaração fez acreditar, dolosamente, no conteúdo duma vontade que, realmente, não tinha, e procurou a divergência com culpa grave, não pode subtrair-se à força obrigatória da sua declaração. Se existe desacordo entre o declarado e o querido e é o declarante o responsável pelo desacordo, não pode fundar-se no seu proceder ilícito para eludir o vinculo contraído. Esta conseqüência impõe-se, porque, doutro modo, a eficácia dos negócios jurídicos ficaria à mercê dos contratantes de má-fé ou negligentes. Assim, pois, a solução que melhor equilibra os interesses das partes, é a teoria da responsabilidade: quando a divergência provém do dolo ou culpa do declarante, não tem valor, e a declaração continua eficaz em direito[27].

José Beleza dos Santos acolhe a Teoria da Responsabilidade, afirmando ser certo que ela “não tem a simplicidade das teorias extremas – da vontade real ou da declaração – mas também possui uma flexibilidade maior que permite regular mais equitativamente as diversas situações jurídicas que, sob este ponto de vista, o direito nos oferece”[28].

Partindo da Teoria da Responsabilidade, e a desenvolvendo, José Beleza dos Santos, entende que existindo divergência entre a vontade real e a declaração, essa declaração é em princípio ineficaz e, portanto, nulo o ato jurídico nela baseado, por falta do elemento essencial vontade.

Na divergência não intencional nem culposa, não ocorrendo má-fé, inexistiria razão para impedir o declarante de argüir a nulidade da declaração. Nesta hipótese seus interesses seriam tão legítimos quanto os interesses daqueles que confiaram na validade da declaração.

Ocorrendo divergência entre a vontade e a declaração, decorrente de ato intencional, para aparentar o que realmente não quis, a boa-fé e a equidade impediriam ao declarante de argüir a nulidade. A ordem jurídica não pode tutelar interesse indigno de proteção.

Pode ocorrer, porém, do interessado na validade do negócio jurídico estar de má-fé e então também seu interesse seria indigno de proteção, hipótese em que “o obstáculo à declaração da nulidade desaparece e subsiste o princípio fundamental de que, se a declaração diverge da vontade, o ato é nulo”[29].

O direito brasileiro adotou este posicionamento de forma expressa ao dispor, em regra, ser nulo o negócio jurídico simulado (art. 167, caput, CC), ressalvando os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contratantes do negócio jurídico simulado (art. 167, § 2°, CC). Ocorrendo má-fé tanto da parte dos contratantes quanto da parte dos terceiros interessados, portanto, “nenhum dos interesses merece uma especial proteção do direito, e prevalece o princípio da nulidade do ato jurídico”[30].

Ainda como crítica à tese da divergência entre a vontade e a declaração, fortaleceu-se outra teoria, liderada por Kohler, segundo a qual ocorre também que nenhuma das partes, em uma simulação, manifesta vontade em contraste com o íntimo querer. Ambas concordam em dar certa forma a uma vontade diversa da verdadeira, de maneira que em definitivo compõem dois atos antitéticos entre si. Ocorre, na hipótese, dupla declaração: declaram querer algo na aparência e declaram na realidade ou que não querem nada ou que querem coisa distinta[31]. Esta declaração simulada não seria endereçada diretamente a terceiros, mas feita de modo que “terceiros tivessem conhecimento dela”[32].

Na simulação, escreve Kohler, do complexo comportamento das partes resulta à evidência que não é do seu intento operar qualquer alteração nas respectivas situações jurídicas. As declarações que emitem, neutralizam-se, anulam-se e, se pode parecer a terceiros que existe uma divergência entre a vontade e a manifestação, é porque os simuladores tornam conhecido do público apenas um fragmento de sua declaração; e assim os terceiros podem contar com a seriedade das declarações que lhes chegam ao conhecimento[33].

O simulador, aquele que “sagaz e habilmente faz acreditar numa atitude não sincera”, disposto a “fazer aparecer o que não é, mostrar uma coisa que realmente não existe”[34], carregou este vício de simbolismo todo particular. Assim, ora ele é confundido ora com a fraude, ora com o dolo. É entendido por alguns como hipótese de reserva mental bilateral e por outros como aparência ou falsidade.

Debatido, o vício deixou na doutrina alguns conceitos, nenhum ainda podendo ser abraçado como definitivo. É a advertência de Heleno Taveira Tôrres: “[...] o conceito de simulação ainda não galgou pacificidade na doutrina, tampouco na jurisprudência ou na prática administrativa, cuja incertezas de orientação é o que se tem por constante e invariável”[35], bem como de José Beleza dos Santos, “não é rigorosa, nem está definitivamente fixada a terminologia jurídica em matéria de simulação aonde resulta, por vezes, falta de rigor nos conceitos que se formulam”[36].

Custódio da Piedade Ubaldino Miranda observa, por outro lado, que não obstante a construção do conceito de simulação de cada autor ou corrente doutrinária assinale íntima conexão com a respectiva concepção do negócio jurídico, “em todas as construções há traços comuns que se ocultam sob diferente terminologia”. Comunga desta opinião Alberto Auricchio, de acordo com o qual, “a este respeito poderia falar-se de apriorismo, de conceitualismo.[...] Em resumo, de qualquer ponto de vista que se observe o fenômeno, o resultado constante é que o contrato simulado contradiz a sua essência”[37].

A doutrina dominante, com Francesco Ferrara e José Beleza dos Santos à sua frente, entende a simulação como vício social do negócio jurídico consistente na divergência intencional entre vontade e declaração, com o propósito de enganar terceiros, mediante acordo entre as partes. No âmbito de uma concepção subjetiva do negócio jurídico, a simulação implicaria, em regra, anulação do ato (nulo na origem), por inexistência de vontade conforme à declaração.

Para os adeptos da teoria objetiva do negócio jurídico, o negócio jurídico “não é um instrumento de vontade individual para a modelação de efeitos práticos ou jurídicos, mas um meio posto à disposição dos particulares, pelo ordenamento jurídico, para a autorregulação dos próprios interesses, um preceito da autonomia privada”[38]. Para Emilio Betti,

O instituto do negócio jurídico não consagra a faculdade de querer em vão, a afirmar certo individualismo, ainda não erradicado da dogmática hodierna. Pelo contrário, de acordo com o que se viu, ele garante e protege a autonomia privada, enquanto se volta a dar regulação aos interesses dignos de tutela nas relações que lhe dizem respeito. […] Ele é o ato através do qual os próprios interessados autorregulam seus interesses nas relações com outros (ato de autonomia privada): ato ao qual o direito liga os efeitos de acordo com a função econômico-social[39].

A simulação seria vício da própria causa do negócio, “resultando da incompatibilidade entre esta e a finalidade prática desejada concretamente pelas partes, que desejariam na verdade, atingir um objetivo diverso da função típica do negócio”[40]. Portanto, causa não no sentido de fundamento da obrigação, mas referindo-se às razões da aceitação do negócio pelo ordenamento jurídico. A simulação resultaria do desvio do negócio de sua função normal, exercido mediante abuso da função instrumental do negócio.

Alerta César Fiuza quanto à possibilidade de confusão entre causa e motivo. Para o autor, há pelo menos duas espécies de causas interessantes ao direito: a causa eficiente (aquilo que enseja o ato) e a causa final (atribuição jurídica do ato). Ambas, ao lado do motivo, razão intencional determinante do ato, sendo este irrelevante, salvo disposição expressa em contrário (art. 139, CC). Assim, motivo “não se confunde com a causa, que é razão de ser jurídica do contrato. O motivo é interno, varia de pessoa para pessoa”[41].

Sintetiza Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge, que a causa é uma realidade meta-jurídica. É a função econômico-social desempenhada pelo negócio jurídico. Desde modo, “não reside na própria estrutura jurídica do ato, nem é o intento jurídico que determina as partes a agir”[42].

Segundo Caio Mário da Silva Pereira[43], o Código Civil Alemão (BGB), cerrando fileiras anti-causalistas, influenciou o direito brasileiro. No Código Civil de 2002, predominou o caráter não causalista. Não cogitou nosso Código da causa (assim como também não o fazia o Código de 1916), “parecendo ao nosso legislador desnecessária a sua indagação”[44].

Francisco Amaral noticia ainda o posicionamento de Alberto Trabucchi para quem a simulação seria “um processo criativo de uma aparência enganadora, produzindo, com uma só intenção, duas declarações de vontade: uma secreta e outra ostensiva”[45]. Mais que uma divergência entre declaração e vontade, o que existiria é uma divergência, decorrente de duas vontades combinadas, entre o negócio aparente forjado e a relação jurídica efetiva.

No novo Código Civil brasileiro a teoria voluntarista foi a de maior relevo. O Código tem a simulação como hipótese de nulidade por considerá-la como fruto de divergência entre vontade e declaração.

A teoria da vontade reforça-se ainda pelos princípios volitivos de probidade e boa-fé, no exercício das liberdades contratuais, especialmente pelo quando se encontra nos termos do art. 422: ‘Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé’. Ao exigir boa-fé, veracidade e certeza nas declarações, desconsidera qualquer agir em contrário, como se verifica no impedimento à reserva mental, tal como previsto no art. 110: ‘A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento’ ”[46].

Por fim, esclarece Heleno Taveira Tôrres que, “em matéria de simulação, as disposições do nosso Código foram moldadas, segundo pensamos, à luz da doutrina de Ferrara, por contemplar a tese da responsabilidade”[47]. Aduz vê-la, especialmente no art. 167, § 2° do Código Civil, no qual se ressalvam os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

CAPÍTULO III

SIMULAÇÃO: CONCEITO(S), CONSTITUIÇÃO E ESPÉCIES

La simulazione si può paragonare ad un fantasma, la dissimulazione ad una maschera.

Francesco Ferrara[48]

Para Francesco Ferrara, “simulação é a declaração de um conteúdo de vontade não real, emitida ciente e concordemente e por acordo entre as partes, para produzir, com o objetivo de enganar, a aparência de um negócio jurídico que não existe ou é diferente daquele que se realizou”[49].

Na simulação os contratantes concordam sobre a aparência do ato que não efetuam realmente (simulação absoluta) ou concordam sobre o ato que efetuam, mas se servem de forma visível diversa, como instrumento para enganar terceiros (simulação relativa ou dissimulação). De qualquer modo, o negócio jurídico sofre de um contraste entre a forma extrínseca e a essência íntima, destinado a provocar uma ilusão no público, que é levado a acreditar na sua existência ou na sua natureza, tal como aparece declarada, quando, na verdade, ou não se realizou um negócio ou se realizou outro diferente do expresso no contrato.

Decorre ainda do conceito que são requisitos do negócio jurídico simulado, para Francesco Ferrara: 1. uma declaração de vontade deliberadamente em desconformidade com a intenção; 2. declaração de comum acordo entre as partes contratantes e 3. a finalidade de enganar terceiros.

Quanto ao primeiro requisito, afirma Francesco Ferrara, ser a desconformidade entre a declaração e a vontade é o que há de mais característico no negócio simulado, pretendendo os simuladores que aos olhos de terceiros apareça formada uma relação que, na realidade, não existe.

Esta não-conformidade entre o que se quer e o que se declara resulta de um concerto entre as partes, de uma cooperação deliberada, com o que se adentra já no segundo requisito. Sem o concurso de todos contratantes, a simulação é impossível e tudo estaria apenas na reserva mental. Nesta, a divergência entre o que se quer e o que se declara restringe-se a uma das partes contratantes. O declarante emite conscientemente uma declaração que não corresponde à sua vontade real com o intuito de enganar o declaratário.

Com base no Código Civil português, Menezes Cordeiro expõe que há reserva mental sempre que é emitida uma declaração contrária à vontade real com o intuito de enganar o declaratário, sendo que esta reserva não prejudica a validade da declaração, exceto se for conhecida do declaratário. Neste caso, a reserva tem os efeitos de simulação. Para o autor,

A noção parece clara: há declaração com um mero intuito interior de enganar o declaratário não pretendendo o declarante aquilo que declara querer. Pode distinguir-se a reserva absoluta da relativa, consoante o declarante não pretenda nenhum negócio ou antes queira um negócio diferente do declarado. A reserva diz-se inocente ou fraudulenta conforme não vise prejudicar ninguém ou, pelo contrário, assuma animus nocendi[50].

Dois elementos são comuns à simulação e à reserva mental: 1. o desacordo intencional entre a vontade e a declaração e 2. o intuito de enganar. Diferenciam-se pelo acordo simulatório ou conluio para a simulação, existente apenas nos casos de simulação propriamente dita.

Da reserva mental trata o art. 110 do Código Civil, sem correspondência no Código de 1916: “A manifestação de vontade subsiste ainda que o autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento”.

Sua ineficácia se funda na segurança do comércio jurídico e na segurança da palavra dada. “É por este motivo que todos os ordenamentos jurídicos repudiam a reserva mental, independentemente de texto expresso de lei; que a lei preveja ou não, a reserva mental é juridicamente irrelevante”[51]. Salvo, naturalmente, “se dela o destinatário tinha conhecimento”.

Para Heleno Taveira Tôrres,

Tomando em conta o pressuposto do acordo para simular para caracterizar a simulação, salta-nos à vista, de pronto, o que diferencia os dois institutos, pois na reserva mental não se cogita de acordo simulatório, porquanto o vício se verifica por uma ausência de conhecimento, por um dos sujeitos sobre o negócio jurídico, quanto à vontade do outro declarante. É fenômeno de todo interno ao negócio jurídico[52].

É extremamente controvertido em que consiste o acordo simulatório, havendo enorme divergência sobre sua natureza e função. Para alguns seria um negócio declarativo, para outros, ato de interpretação autêntica. Há ainda os que vêem nele os dois momentos essenciais da simulação ou então preliminar de fato, que se incorpora ao negócio simulado[53].

Esclarece Pontes de Miranda:

Sobre o acordo como elemento essencial da simulação, há: a) doutrina que o tem como tal; b) doutrina, que, a despeito de textos legais alusivos a entendimento entre figurantes, se satisfaz com a recepticiedade e o conhecimento da manifestação de vontade pelo destinatário e c) doutrina que admite simulação nos atos jurídicos em geral (Teixeira de Freitas, Esbôço, art. 531), desde que manifestações de vontade suscetíveis de simulação. O Código Civil brasileiro seguiu essa doutrina[54].

Embora se encontrem opiniões ora convergentes ora díspares, há claro predomínio daqueles que vêem no acordo requisito essencial da simulação. Alguns exemplos seguem abaixo.

António Menezes Cordeiro, baseando-se no art. 240° do Código Civil português[55], tem por claro três requisitos para a simulação: 1. Um acordo entre o declarante e o declaratário; 2. No sentido duma divergência entre a declaração e a vontade das partes; e 3. Com o intuito de enganar terceiros[56]. Explica Menezes Cordeiro:

Na simulação, as partes acordam em emitir declarações não correspondentes à vontade real, para enganar terceiros. Trata-se duma operação complexa, que postula três acordos: um acordo simulatório, um acordo dissimulado e um acordo simulado. O acordo simulatório visa a montagem da operação e dá corpo à intenção de enganar terceiros[57].

Manuel A. Domingues de Andrade entende que “a divergência entre a vontade e a declaração deve proceder de acordo entre o declarante e declaratário (pactum simulationis). Este conluio, que em regra antecede a declaração, mas também pode ser contemporâneo dela, distingue a simulação da reserva mental”[58].

Francesco Galgano entende que “a vontade de concluir um contrato simulado ou, no caso da interposição fictícia de pessoas, de fazê-lo concluir por outros resulta de um oportuno acordo de simular, dito também contra-declaração”[59]. E esclarece o conteúdo deste acordo de simular, nas seguintes palavras:

No caso da simulação absoluta as partes declaram não querer de fato os efeitos do contrato entre elas concluído (que não querem, por exemplo, a venda que concluíram e que o bem vendido, por isso, resta na propriedade do vendedor simulado); no caso da simulação relativa declaram querer, no lugar do contrato simulado, um contrato diferente (que querem, por exemplo, uma doação e não uma venda e que o adquirente, por isso, não é obrigado a pagar o preço figurado no contrato simulado[60].

No direito brasileiro, Wilson de Campos Batalha entende indispensável o acordo simulatório, aduzindo que:

Na simulação relativa, o acordo simulatório estabelece o nexo lógico entre o contrato dissimulado e o contrato simulado e explica como aquele tem praticamente a virtude de acrescentar, ou subtrair ou modificar ou –realmente– substituir o conteúdo do contrato simulado (ou alguns de seus elementos ou cláusulas), ou seja, em uma palavra – de “desmenti-lo”[61].

Para Custódio da Piedade Ubaldino Miranda,

Se a dinâmica daquele fenômeno pressupõe uma divergência entre a aparência negocial simulada e a situação jurídica real, os dois termos dessa relação não podem prescindir da existência de um elemento de ligação das duas declarações negociais mediante as quais se cria a aparência enganadora; por outro lado, o conhecimento recíproco do valor das declarações das partes se resolve naturalmente no acordo, ainda que tácito, de fazer valer uma situação jurídica diversa da que derivaria das declarações negociais que decidem emitir. [...] A verdade é, pois, que o acordo de simular constitui o prius[62] lógico, a essência do fenômeno simulatório; é no entendimento dos simulantes que ele se centra, enquanto coexistência ou a combinação das duas declarações encontram nele o seu significado, o seu unitário momento psicológico, a sua complexa determinação teleológica[63].

Noutro sentido é a opinião de Michel Dagot. Para este, “a afirmação do caráter convencional da simulação surge em geral na doutrina como uma evidência, parecendo jamais ter sido objeto de uma discussão aprofundada, ainda que a seu respeito não haja unanimidade completa”[64]. E, criticando aqueles que defendem o acordo simulatório, ataca o posicionamento majoritário da doutrina italiana neste sentido, afirmando: “e para melhor destacar este caráter convencional, a doutrina estrangeira, sobretudo a italiana, chega a falar de acordo simulatório, pelo qual as partes em um contrato decidiriam simular, no todo ou em parte”[65].

Entendendo que as explicações baseadas sobre o caráter convencional da simulação podem encontrar outros fundamentos e que o regime das provas da simulação não depende, no direito francês, da demonstração do acordo simulatório, uma vez que a jurisprudência jamais teria exigido prova do referido acordo, conclui Michel Dagot que “se pode concluir que o caráter convencional da simulação não é de sua essência. Ele não é necessário, o que não quer dizer que seu estabelecimento, quando possível, não apresente utilidade”[66].

O tema acaba por transbordar os estreitos limites deste trabalho, motivo pelo qual não será abordado com maior detença, encerrando sua abordagem com a manifestação de Alberto Auricchio:

Em conclusão, a incerteza sobre a verdadeira função do acordo, a dúvida mesmo sobre sua existência, a sua falta de necessidade lógica e jurídica, além do esforço de construção que cada teoria sobre o acordo apresenta quando partindo do vazio e do indefinito procurar precisar-lhe, tudo isto converge a uma conclusão: ser o acordo um simples preliminar de fato do negócio jurídico simulado, privado de uma sua autonomia de efeito que o possa fazer qualificar como negócio jurídico autônomo[67].

Quanto ao terceiro e último requisito, a finalidade de enganar terceiros, Francesco Ferrara faz uma importante observação: “não se deve confundir-se a intenção de enganar com a intenção de causar dano, por que a simulação pode ter uma finalidade lícita, como, por exemplo, subtrair à curiosidade e indiscreção dos outros a natureza dum acto jurídico”[68].

Esta consideração implica essencial divisão do fenômeno simulação (no gênero) em simulação inocente e simulação maliciosa (ou nocente), espécies que passam ao largo das outras duas, já mencionadas: a simulação absoluta e simulação relativa (ou dissimulação). As duas divisões se combinam, formando quatro categorias de negócios simulados: absolutos inocentes, absolutos nocentes, relativos inocentes e relativos nocentes.

A simulação inocente é a que se faz sem o intuito de prejudicar. E, segundo Francisco Amaral, “não tem relevância prática para o direito civil”[69]. A lei não se alarma com o engano inofensivo e não a proíbe. A princípio, é lícito que as partes, para conseguir certo fim, ocultem a forma empregada, baseando-se na liberdade de contratar. Em regra, a pessoa com capacidade jurídica para efetuar diretamente um negócio, pode realizá-lo de modo indireto, de uma forma contratual diferente ou combinação de várias formas contratuais.

O fato de mascarar um negócio jurídico não pode reprovar-se em si mesmo, desde que, com ele não se ofenda a lei ou os direitos de outrem. [...] A simulação é, pois, um indiferente do ponto de vista jurídico. O que importa é o negócio jurídico verdadeiro que as partes quiseram ocultar. Esse negócio deve ser submetido a um exame atento, pois o fato de não ser proibido proceder simuladamente não significa que os negócios dissimulados sejam sempre lícitos e válidos. Antes pelo contrário, o próprio fato de ocultar a vontade contratual, de seguir caminhos tortuosos e obscuros, desperta a suspeita duma finalidade ilícita. (...) Se o negócio oculto é inocente, a sua eficácia é indiscutível, encontrando-nos então no campo da chamada simulação lícita. Mas acontece mais frequentemente que o negócio oculto tende a defraudar os direitos de terceiros ou constitui uma violação legal. Neste caso entramos no terreno da simulação fraudulenta e ilícita[70].

O limite no uso da simulação é, portanto, a boa-fé. Uma vez extrapolado o limite, o abuso no exercício do direito consistirá ato ilícito (art. 187, CC).

Afirma Manuel A. Domingues de Andrade: “o que constitui elemento de simulação é, pois, o intuito de enganar ou iludir (animus decipiendi[71]) e não o intuito de prejudicar, isto é, de causar um dano ilícito (animus nocendi[72])” [73].

Não sendo essencial à simulação, o fim de prejudicar nem por isso deixa de se verificar. Pelo contrário, ocorre freqüentemente, mas de forma incidental, qualificando a simulação como fraudulenta (ou nocente), realizada com o fim de frustrar direitos ou ocultar a violação da lei.

Assim entendeu o STJ no Recurso Especial n° 13.365/GO, aplicando à simulação fraudulenta a presunção de prejuízo, em decisão assim ementada:

Simulação em negócio jurídico. Ação procedente, impondo-se o desfazimento do negócio. 1. Hipótese em que se verificou a ocorrência da simulação no negócio jurídico, do exame da prova realizada nos autos, sem ofensa aos arts. 333, inciso I e 334, incisos II, III e IV do Cód. de Pr. Civil; 2 . Na simulação maliciosa há intenção de prejudicar terceiros; em conseqüência, presume-se o prejuízo; 3. Recurso especial não conhecido[74].

Retomando, para concluir, o aspecto conceitual, importante destacar José Beleza dos Santos. Na esteira de Francesco Ferrara, o autor português leciona que a simulação, em sentido amplo, é a divergência entre a vontade e a declaração não com simples intuito de gracejo, didático, de reclamo ou teatral (declarações não-sérias e, portanto, inaptas a fundar confiança), mas com o sério fim de enganar, fazendo-se com que os outros confiem em uma declaração aparente como se ela correspondesse a uma vontade real[75].

Para que exista a simulação, de acordo com José Beleza dos Santos, é necessário “que se verifique um desacordo entre a vontade real e a declarada, o que seja: a) intencional; b) realizado com o intuito de enganar; c) estabelecido por acordo entre todos aqueles cujas vontades condicionaram a formação do negócio jurídico”[76].

José Beleza dos Santos influenciou Clovis Bevilaqua[77], segundo o qual, ocorre simulação

Quando o acto existe apenas apparentemente, sob a fórma, em que o agente o faz entrar nas relações da vida. E um acto fictício, que encobre e disfarça uma declaração real da vontade, ou que simula a existencia de uma declaração que se não fez. É uma declaração enganosa da vontade, visando produzir effeito diverso do ostensivamente indicado[78].

Por seu turno, Custódio da Piedade Ubaldino Miranda entende a simulação não como uma divergência entre vontade e declaração, mas uma imitação da forma, “a não realidade escondida na forma imitada é, todavia, realidade, enquanto fingimento”. O fingimento é real como fingimento e é fingimento frente à realidade. Segundo o autor, se existe uma divergência não é propriamente na estrutura do negócio simulado, mas na estrutura do fenômeno simulatório, ou seja, entre a forma e o conteúdo. Conclui, deste modo, que a simulação

É um procedimento complexo orientado para a criação de uma aparência negocial diferente da realidade que se oculta sob esta aparência. O negócio jurídico, na sua aparência normal, é um instrumento de que as partes lançam mão para alcançarem umas vezes efeitos não-negociais (simulação absoluta) e outras vezes efeitos diferentes dos efeitos normais do negócio (simulação relativa)[79].

Por fim, para Emilio Betti, ocorre simulação quando as partes de um negócio bilateral, “estabelecem um regulamento de interesse diverso daquele que entendem observar nas suas relações, buscando, por meio do negócio, um objetivo (dissimulado) divergente de sua causa típica”[80].

CAPÍTULO IV

A DISSIMULAÇÃO

A existência de alguma discrepância entre a realidade e aparência – a prática social

da dissimulação – é indissociável da convivência humana.

Eduardo Giannetti[81].

A dissimulação é mais comumente chamada de simulação relativa. Recebe também o nome de negócio mascarado e negócio velado. Para os medievais, coloratus, figuratus, depictus. Daí o aforismo colorem habet, substantiam vero alteram.

Na dissimulação (ou simulação relativa) existem dois negócios: um real, dissimulado, destinado a produzir efeito entre as partes e um aparente, simulado, destinado a não produzir efeitos.

Consiste, segundo Francesco Ferrara, no disfarce de um ato, “quando se realiza aparentemente um negócio jurídico, querendo e levando-se a efeito um outro diferente. Os contratantes concluem um negócio verdadeiro que ocultam sob uma forma jurídica diversa, de modo a que sua verdadeira natureza permaneça secreta”[82].

A princípio, é lícito que as partes, para conseguir certo fim, ocultem a forma empregada, baseando-se na liberdade de contratar, desde que este engano seja inofensivo. Na hipótese, o fenômeno pode até ferir rigores éticos, mas se encontra no campo do juridicamente lícito.

Ultrapassando a barreira da inocência, defraudando direitos de terceiros, entra-se no campo da dissimulação ilícita (fraudulenta). “Então será de aplicar aquela sanção, qualquer que seja, que a lei estabeleça, do mesmo modo que se o negócio tivesse sido realizado abertamente”[83].

Afirma Heleno Tôrres ser interessante observar que também o negócio simulado lato sensu é uma expressão da autonomia privada, desse poder de criar normas, segundo as liberdades de contratar disponíveis, ausente vedação legal específica. A autonomia privada se expressa exatamente na disposição de vontade das partes com o fim de atingir um determinado objetivo. E daí ser o “negócio simulado, formalmente, também ele, uma decorrência de exercícios da autonomia privada, mesmo que seus efeitos possam a posteriori justificar algum modo de controle sobre o ato negocial, por parte de terceiros ou do Fisco”[84].

A doutrina clássica, em especial Francesco Ferrara e José Beleza dos Santos, vê a simulação relativa como um ato de desfiguração, com o intuito de enganar terceiros, fazendo aparecer um ato jurídico de natureza diversa, ou de conteúdo diferente, ou realizado por pessoas que não são as que na realidade nele intervieram. Assim, para José Beleza dos Santos, “há, portanto, na simulação relativa, declarações de vontade aparentes que mascaram todo ou parte do ato jurídico que se quer efetuar e declarações de vontades reais que dizem respeito a esse ato jurídico oculto”[85]. Sendo declaração de vontade aparente, em contraposição à declaração de vontade real, concluem os clássicos que na apreciação jurídica o ato simulado deve ser desconsiderado, por ser simples disfarce exterior e, consequentemente, “a aparência por ele produzida não pode ter eficácia jurídica alguma”[86].

É na esteira do pensamento de abstrair-se da aparência e atender somente ao negócio verdadeiro, que Francesco Ferrara afirma:

Quando se afasta o véu enganador, não restam vestígios das suas existências, e, uma vez descoberto o negocio oculto, a ilusão creada dissipa-se com o vento dissipa o nevoeiro. E aparece o negócio verdadeiro, na sua forma genuína e sincera, que é o fruto da vontade das partes: o único que tem importância jurídica[87].

Pontua Custódio Miranda que outro entendimento de dissimulação vê o fenômeno não como, necessariamente, uma manifestação de vontade em contraste com o querer, mas uma concordância entre as partes em dar certa forma a uma vontade diversa da verdadeira, de maneira que se comporiam dois atos antitéticos: a declaração de querer algo na aparência e a declaração de realidade distinta[88]. Para este conceito, a dissimulação não estaria no contraste entre a vontade e a declaração, mas entre a vontade e a aparência exterior do ato.

Amparados nas doutrinas de Betti e de Distaso, os adeptos deste último posicionamento propõem uma concepção unitária do fenômeno simulatório.

Partindo desta concepção unitária, entende Custódio Miranda que na simulação relativa os elementos constitutivos do procedimento simulatório são o acordo simulatório e o negócio simulado. Ao negar autonomia ao negócio dissimulado, afasta o entendimento de haver dois negócios, o simulado e o dissimulado.

Deixando de constituir o terceiro elemento na simulação, o negócio dissimulado passa a integrar o todo do acordo simulatório, na compreensão de que “o intento dos simuladores, de criarem uma relação negocial diversa da aparente, é único e originário não só na sua determinação psicológica, mas também na unidade do seu momento teleológico”[89]. E é pelo acordo simulatório que as partes celebram um negócio jurídico com aparência de um negócio normal, que terá efeitos intra-partes diversos do ostensivo e próprios do respectivo tipo ou categoria negocial.

A simulação seria, então, um complexo procedimento que se destina à criação de uma aparência enganadora. Nela ocorre um nexo de contemporaneidade e de contextualidade psicológica entre o ato aparente e o escopo dissimulado, sendo o negócio dissimulado indissociável do negócio simulado.

No mesmo sentido entende Heleno Tôrres, para quem mister se faz compreender que o acordo simulatório “compreende a criação do contrato simulado e da relação dissimulada, que formarão o contrato simulado. Portanto não há dois negócios jurídicos, quais sejam, o simulado e o dissimulado, mas um único negócio simulado”[90]. E aduz que às normas jurídicas criadas por legítimo exercício de autonomia privada, tratando-se de negócios jurídicos, devem ser atribuídas eficácia.

Um elemento em comum em todas as concepções da dissimulação é o necessário conluio das partes, no sentido de se simular um ato aparente para enganar terceiro, dissimulando-se outro ato (correspondente à vontade real das partes) sob a aparência do primeiro.

Na falta deste elemento essencial, qualifica-se o ato jurídico como oculto, inconfundível com a simulação relativa.

Também não se confundem a dissimulação e o negócio erradamente denominado, a saber, aquele ao qual as partes atribuem um nomen iuris não correspondente à sua natureza, por ignorância ou equívoco. Afinal, o Código Civil estabelece, no art. 112, que “nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.

A imprecisão de linguagem deixa intacto o conteúdo prático a que se quer chegar, segundo a intenção das partes. É o erro obstáculo, que afeta não o conteúdo, mas a declaração de vontade. Sobre ele, esclarece José Beleza dos Santos:

O desacordo entre a vontade e a declaração pode derivar diretamente do declarante, como se resulta de um lapso por ele cometido na maneira de se exprimir verbalmente, ou de redigir a declaração por escrito – empregando uma palavra em vez de outra, designando um objeto por outro – ou dele ter dado a uma palavra uma significação que ela não tenha por desconhecimento da língua ou do seu significado corrente ou técnico. Pode também o erro na declaração resultar da sua redação infiel feita por terceiro encarregado de a escrever ou da sua transmissão inexata, como se foi feita por telégrafo e na recepção ou transmissão se alterou o conteúdo do telegrama[91].

O erro obstáculo e a dissimulação diferenciam-se, ainda, do erro vício de consentimento, incidente sobre a determinação da vontade, o que acontece quando se declara algo que realmente se quis, mas que não se teria declarado, porque não se quereria, se o declarante conhecesse a realidade das coisas, fatos ou princípios de direito que se pressupuseram. O erro vício de consentimento está disciplinado nos arts. 138 a 144 do Código Civil, figurando como causa de anulabilidade do negócio jurídico.

Para o negócio erradamente qualificado, basta uma interpretação retificadora da denominação imprópria; para o negócio dissimulado, será necessária a descoberta do seu caráter oculto teleológico (exame da intenção das partes) e conseqüencial (exame da ocorrência de abuso de direito, de violação de disposição legal cogente etc).

Também se diferenciam a dissimulação e os negócios jurídicos indiretos. Caracterizam-se, estes, de acordo com Domenico Rubino, “pelo emprego de um negócio para a consecução de fins que se obtém normalmente por outro caminho”[92].

Nos negócios indiretos, ou com fins indiretos, os negócios são verdadeiros na sua totalidade, apesar de produzir efeitos complexos. O resultado de um negócio jurídico indireto aparece manifestamente, “ainda que seja resultado de vários atos que se unem e combinam e que, pela sua ação complexa, chegam a produzir um efeito equivalente ou análogo a outro tipo de contrato”[93].

As partes no negócio indireto não pretendem dissimular, mas conseguir efeitos jurídicos idênticos empregando simultaneamente várias formas jurídicas. Distinguem-se, portanto, da simulação, já que todos os negócios são realmente queridos. “E verdadeiramente, a tese da simulação, afirmando que o aspecto jurídico do negócio médio não é querido, representa um plus frente à simples incongruência entre o aspecto jurídico e o conteúdo prático do negócio [indireto]”[94].

De relevante importância, muito discutida na doutrina, é a diferenciação entre dissimulação e fraude à lei.

Usualmente a fraude à lei é entendida como a ocorrência de infração à lei de forma indireta, oblíqua, como forma de afastar o negócio jurídico efetivamente levado a cabo da hipótese de incidência legal.

A fraude, escreve Francesco Ferrara, “constitue uma violação indirecta da lei, não segundo o seu conteúdo literal, mas segundo o seu espírito”[95]. O defraudador não contradiz as palavras da lei, porém, cingindo-se à sua letra, vai, na realidade, contra o sentido da disposição, frustrando a finalidade a que tendia. “A par da transgressão da lei, está o iludi-la inteligentemente e subtilmente, para conseguir o fim proibido por um caminho indirecto”[96].

Para Francesco Ferrara, a fraude muda o estado de fato regulada pela lei, tornando-a inaplicável. Assevera então: “para mim, os negócios fraudulentos são negócios reais indirectos que procuram conseguir, pela combinação de diversos meios jurídicos realizados seriamente, o mesmo resultado que a lei proíbe ou, pelo menos, um equivalente”[97]. Os negócios em fraude à lei buscariam uma realidade, sendo sérios, reais, realizados pelas partes para conseguirem um resultado proibido.

Em semelhança com a dissimulação, também os negócios fraudulentos querem “prejudicar a lei”, mas por outros meios: “não oculta o acto exterior, mas deixa-o claro e visível, tratando de fugir obliquamente à aplicação da lei, mercê duma artística e sábia combinação de vários meios jurídicos não reprovados”[98]. Enquanto a fraude à lei consiste numa violação indireta, a simulação seria uma violação direta, frontal da lei, de forma oculta.

José Beleza dos Santos não vê grande distinção entre as duas figuras. Entendendo que devem ser considerados proibidos por lei apenas os atos nela compreendidos (no texto ou no aspecto teleológico), reconduz os atos em fraude à lei aos atos contra a lei, negando autonomia dogmática da fraude à lei. “Esta distinção absoluta entre a simulação e a fraude à lei, tal como quer Francesco Ferrara, perde toda a sua razão de ser desde que a fraude à lei não constitui, como realmente acontece, uma situação que tenha configuração própria absolutamente diferenciada dos atos contra legem”[99].

Homéro Prates afirma que a grande diferença entre negócio dissimulado e in fraudem legis é que “no primeiro, vale o ato simulado, se reunir as condições prescritas em lei para sua eficácia, ao passo que na fraus legis, o ato oculto não prevalece por ser proibido”[100].

Sobre seu posicionamento importante destacar duas ressalvas: como acima registrado, não ocorre ocultação do negócio verdadeiramente celebrado em fraude à lei. A figura não se destina à ocultação, mas ao afastamento de efeitos jurídicos (e, principalmente, efeitos econômicos) indesejados pelos celebrantes no percurso de celebração ou dela decorrentes, caso o mesmo negócio se desse de forma direta. A segunda observação é que nas simulações (absolutas ou relativas) o ato simulado nunca é eficaz. Pelo contrário, é sempre inexistente, ineficaz ou nulo, a depender da espécie e do entendimento doutrinário adotado. O que subsistirá é o negócio dissimulado (ou seja, o negócio verdadeiramente celebrado), se válido na forma e na substância.

Heleno Tôrres, após assumir certa dificuldade para concluir pela diferença entre dissimulação e fraude à lei, conclui que na dissimulação estaria uma intenção de prejudicar terceiros, o que não ocorreria na fraude à lei, em que bastaria a constatação da infração ou violação indireta da lei para sua caracterização. Conseqüentemente, sendo válido o negócio dissimulado, aplicar-se-ia o princípio da preservação, como modo de conferir proteção ao direito dos terceiros. Na fraude à lei, “isso não se vê, por ser de plano declarado nulo (o negócio), caindo, com ele, todos os direitos que terceiros, de boa-fé ou de má-fé, tenham adquirido”[101].

A discussão deve se pacificar com o novo Código Civil, em vigor desde 2003. O legislador estabeleceu limites legais à autonomia privada, prevendo expressamente a nulidade do negócio jurídico in fraudem legis, com regra geral segundo a qual “é nulo o negócio jurídico quando: [...] VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa” (art. 166, VI, CC). Previu, ainda, a sanção de nulidade também para o negócio jurídico simulado (art. 167, caput, CC), equiparando, nos efeitos, as duas figuras.

Surgem também confusões entre os negócios jurídicos dissimulados e os praticados com fraude contra credores.

O negócio jurídico realizado em fraude contra credores não se reveste de outra aparência negocial com conteúdo divergente. Opera-se normalmente e incide sobre o patrimônio do devedor, garantia geral dos credores.

A fraude contra credores, segundo Francisco Amaral, compõe-se de dois elementos: o objetivo (eventus damni), consistente em todo ato prejudicial ao credor, por tornar o devedor insolvente ou por ter sido praticado em estado de insolvência e o subjetivo (consilium fraudis), consistente na má-fé, no intuito malicioso de prejudicar[102]. Mesmo posicionamento tem J. M. de Carvalho Santos: “Elemento subjetivo da fraude: É o ‘consilium fraudis’, ou seja, a má-fé, que se presume algumas vezes, por parte do devedor; vale dizer, a intenção do devedor de prejudicar seus credores”[103].

Para Pontes de Miranda, todavia, o consilium fraudis não é elemento da fraude contra credores: “uma vez que o direito brasileiro, nos arts. 106 e 107, abstraiu do consilium fraudis, fraude há, se há insolvência, eventus damni, e, nas espécies do art. 107, scientia fraudis”[104]. Nos termos dos referidos artigos do Código Civil de 1916: “art. 106. Os atos de transmissão gratuita de bens, ou remissão de dívida, quando os pratique o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, poderão ser anulados pelos credores quirografários como lesivos dos seus direitos (art. 109). Parágrafo único. Só os credores, que já o eram ao tempo desses atos, podem pleitear-lhes a anulação” e “art. 107. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória ou houver motivo para ser conhecida do outro contraente”.

A guardar semelhança com a dissimulação, pontua Washington de Barros, tem-se que também na figura o animus nocendi não tem relevância. “Basta que o devedor tenha consciência de que de seu ato advirão prejuízos” [105].

A figura atualmente está prevista nos arts. 158 a 165 do Código Civil, sem grandes modificações na disciplina legal. Decorrentemente, pode-se concluir com Pontes de Miranda não constituir elemento da fraude contra credores o consilium fraudis. Com efeito, dispõe o art. 158 do Código Civil de 2002: “Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos. §1°- Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. § 2°- Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles”. E, de acordo com o art. 159: “Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante”.

Analisando a questão, Humberto Theodoro Júnior afirma que na doutrina estrangeira se discute se o devedor tem de agir com “intenção de lesar os credores” ou se bastaria a “consciência desse prejuízo[106]. Esclarece que “no direito brasileiro, a lei é silenciosa acerca da caracterização do elemento psicológico da fraude por parte do devedor”[107], e aduz, concluindo:

Nossa doutrina, porém, é uniforme no sentido da dispensa do propósito deliberado de lesar os credores (animus nocendi). O consilium fraudis configura-se com o simples ‘conhecimento que tenha ou que deva ter o devedor, do seu estado de insolvência e das conseqüências que, do ato lesivo, resultarão para os credores’.

O direito pátrio, na verdade, tem o consilium fraudis como presumido no comportamento do devedor que cria ou agrava a própria insolvência. Nosso Código Civil, nessa ordem de idéias, ‘contenta-se com o eventus damni; não exige que o ato seja intrinsecamente fraudulento. Ou melhor, presume a fraude, uma vez demonstrados referidos pressupostos’.[108]

A ação destinada a anular atos realizados em fraude contra credores é a revocatória ou pauliana.

Apartadas as figuras que podem se confundir com a dissimulação, pode-se passar a apresentá-la com mais detença.

A simulação, no gênero, apresenta duas espécies: a simulação absoluta e a simulação relativa, também denominada dissimulação. A segunda espécie, por sua vez, se apresenta em duas modalidades: a dissimulação objetiva (quanto à natureza ou ao valor do negócio) e a dissimulação subjetiva (quanto às pessoas envolvidas).

Parte da doutrina considera como modalidade de simulação relativa, a dos sujeitos (pessoas ou participantes do negócio jurídico), constituindo a interposição fictícia de pessoa. Outros doutrinadores têm-na por uma terceira modalidade de simulação, ao lado da absoluta e da dissimulação.

Ocorre a dissimulação objetiva quanto à natureza do negócio, quando sua incidência se dá na causa do negócio jurídico, “quando as cláusulas que integram o negócio ‘implicam com a própria tipicidade do mesmo negócio’”[109]. Exemplos deste caso, recorrentemente lembrados pela doutrina, seriam as ocultações de doações e ocultações de mútuos usurários.

A ocultação de doação é um dos objetivos mais freqüentes na dissimulação. Ocorre ora com propósitos fraudulentos (ilegais), ora sem o fim de causar dano (inocente). Opera-se normalmente por meio da simulação de um contrato de compra e venda, de natureza bastante diversa.

O contrato de doação é aquele “pelo qual um das partes se obriga a transferir gratuitamente um bem de sua propriedade para o patrimônio de outra, que se enriquece na medida em que aquela empobrece”[110], tendo por características a unilateralidade, consensualidade e gratuidade. A compra e venda, “contrato em que alguém se obriga a transferir a outrem a propriedade de uma coisa determinada, por certo preço em dinheiro ou em valor fiduciário equivalente”[111], tem por características ser sinalagmático[112], oneroso, consensual[113]. Aquele contrato, mesmo com encargo, não se torna contrato bilateral, pois entre as obrigações inexiste sinalagma[114]. Do que se extrai serem substancialmente diversos os efeitos econômicos de um e de outro, ainda que ambos sejam atos de alienação.

Exemplo de dissimulação de doação com propósito fraudulento é a de um homem casado, ainda que em regime diverso da separação absoluta que simula compra e venda de um bem qualquer à amante, declarando haver recebido o valor correspondente, quando, na verdade, doou o bem (art. 550, CC).

Recorre-se ainda à dissimulação sobre a natureza do negócio para ocultar mútuos usurários. Pode ser dar por alteração na estrutura típica do mútuo ou ocultando-se apenas os juros extorsivos.

O contrato de mútuo consiste naquele em que “uma das partes transfere uma coisa fungível a outra, obrigando-se esta a restituir-lhe coisa do mesmo gênero, da mesma qualidade e na mesma quantidade”[115].

Destinando-se a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder à taxa a que se refere o art. 406 do Código Civil, permitida a capitalização anual (art. 591, CC). A taxa referida é a aplicada para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. Aparte a discussão jurisprudencial e doutrinária (atualmente sem repercussão) se esta taxa é a SELIC (variável) ou a do art. 161, § 1° do Código Tributário Nacional (1% ao mês), existe vedação em se estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal, nos termos do art. 1° do Dec. 22.626, de 07 de abril de 1933 (Lei da Usura). Excepcionalmente, de acordo com o enunciado da Súmula 596 do STF, “as disposições do Dec. 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional”. E, nos termos da Súmula 283 do STJ, “as empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não se sofrem as limitações da Lei da Usura”.

Visando burlar as regras limitadoras impostas pela Lei da Usura, a fim de obter um empréstimo em dinheiro, com juros superiores aos legais, dissimula-se o mútuo com um simulado contrato de venda com pacto de retrovenda. Convenciona-se como uma venda de um bem imóvel do mutuário com pacto de retrovenda, servindo o imóvel de garantia ao mutuante. O mutuário assume papel de aparente vendedor e o mutuante de aparente comprador. O preço do mútuo assume o título de preço da venda. No cumprimento do pacto de retrovenda, o mutuante devolve (“revende”) o imóvel, recebendo o capital, somado aos juros usurários, que assumem, novamente, o título de preço da venda. A operação envolve o sério risco do mutuante não conseguir para a importância devida (capital mais juros), perdendo o imóvel para o “comprador” (mutuante).

Os tribunais brasileiros têm sido rigorosos nestas situações, aplicando ao contrato a nulidade, em razão deste tipo de avença não ser tolerada no direito brasileiro. Entendem os tribunais que a hipótese acaba por se configurar como pacto comissório, de vedação expressa nos termos art. 1.428 do Código Civil de 2002 (de mesma redação do art. 765 do Código Civil de 1916), in verbis: “É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento”.

Esclareceu o Ministro Eduardo Ribeiro, em voto-vista no Recurso Especial 2216/SP: “O art. 765 do Código Civil, é certo, refere-se expressamente, ao penhor, anticrese e hipótese. Não pode, entretanto, deixar de abranger aquelas outras situações em que o não pagamento do empréstimo conduza à perda, em benefício do credor, de um bem, colocado como garantia”[116]. A decisão, por unanimidade, deste Recurso Especial, ficou assim ementada:

Empréstimo de dinheiro garantido por imóvel. Simulação. Pacto comissório. É nulo o negócio simulado, que permite ao credor ficar com o objeto da garantia, no caso da dívida não ser paga no vencimento;

2. Em decorrência dos motivos, e relevantes, da nulidade, o pacto comissório não se limita aos casos expressamente previstos no art. 765 do Cód. Civil. Hipótese de sua aplicação em venda e compra (escritura e compromisso);

3. Recurso especial conhecido e provido[117].

No mesmo sentido, o julgamento do Recurso Especial 41233-1/SP, assim ementado:

Pacto comissório – Simulação

A proibição atinge todas hipóteses em que, para garantir o pagamento de mútuo, se convencione deva o credor ficar com bem de propriedade do devedor. A dação em pagamento é lícita quando visa simplesmente a saldar o débito, não se vislumbrando que a ela se tenha condicionado o mútuo. Hipótese em que isso não ocorreu, pois a renegociação da dívida, com a concessão de novo prazo, vinculou-se a negócio simulado em que o credor recebeu bens e, na mesma oportunidade, prometeu vendê-los ao devedor, mediante pagamentos mensais que, em realidade, correspondiam a amortizações do empréstimo. Nulidade reconhecida[118].

O STJ, em hipóteses semelhantes, chegou a deferir medida liminar para suspender os efeitos de escritura de compra e venda de imóveis que teria sido lavrada com o propósito de encobrir negócio usurário, a partir de fatos processuais que reforçavam a conveniência da medida, embora com exigência de prestação de caução, nos termos do art. 804 do CPC[119]. Reconheceu ainda, mesmo sob a égide do Código Bevilaqua, ser possível à parte que celebrou o contrato (o comparsa do verdadeiro simulador) ter a iniciativa de argüir a sua anulação[120].

O TJMG já decidiu pela decretação da nulidade de escritura pública de compra e venda simulada de imóvel, sem qualquer pagamento, mas apenas garantia de empréstimo, como se vê na seguinte ementa:

REIVINDICATÓRIA - RECONVENÇÃO - ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA - SIMULAÇÃO - NULIDADE. Sendo apurado que a compra e venda do imóvel tratou-se de simulação, sem qualquer pagamento, mas apenas garantia de empréstimo por fim quitado, decreta-se a nulidade da escritura pública correspondente[121].

Importante destacar também a vigência no ordenamento jurídico brasileiro da Medida Provisória 2.172-32, de 23 de agosto de 2001, que estabelece a nulidade das disposições contratuais que menciona e inverte, nas hipóteses que prevê, o ônus da prova nas ações intentadas para sua declaração. A referida medida continua em vigor, encontrando-se atualmente em tramitação no Congresso Nacional, em razão do disposto na Emenda Constitucional n° 32, de 11 de setembro de 2001, art. 2º: “As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional”. Dispõem seus arts. 2° e 3°:

Art. 2º São igualmente nulas de pleno direito as disposições contratuais que, com o pretexto de conferir ou transmitir direitos, são celebradas para garantir, direta ou indiretamente, contratos civis de mútuo com estipulações usurárias.

Art. 3º Nas ações que visem à declaração de nulidade de estipulações com amparo no disposto nesta Medida Provisória, incumbirá ao credor ou beneficiário do negócio o ônus de provar a regularidade jurídica das correspondentes obrigações, sempre que demonstrada pelo prejudicado, ou pelas circunstâncias do caso, a verossimilhança da alegação.

Com base no disposto na referida Medida Provisória, decidiu o TJMG:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO C/C COBRANÇA DE ALUGUÉIS E DEMAIS ENCARGOS. ALEGAÇÃO DE SIMULAÇÃO. AGIOTAGEM. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Se o réu da ação de despejo demonstra a verossimilhança de sua alegação de suposta ocorrência de simulação, em virtude da prática de agiotagem, deve-se inverter o ônus da prova, nos termos do art. 3º da Medida Provisória nº 2.172/32, sendo certo que caberá ao autor, que é credor ou beneficiário do contrato de locação, o ônus de provar a regularidade das obrigações firmadas no referido contrato[122].

Retomando as modalidades de dissimulação, tem-se que a dissimulação objetiva sobre o conteúdo do negócio versa sobre o objeto, o valor ou a data.

Sobre o objeto, ou identidade da prestação, simula-se incidir o negócio sobre o bem móvel A, quando, na verdade, dissimulou-se o negócio incidente sobre o bem móvel B. De acordo com Custódio Miranda, “embora rara, pode existir”[123].

Sobre o valor, retome-se ao exemplo do contrato de mútuo, no qual, com o fim de ocultar os juros excedentes ao limite, declara-se um valor superior ao real, cobrando-se juros superiores aos legais.

Sobre a data, pode ocorrer apenas em instrumentos particulares, por antedata ou pós-data, o que, para Michel Dagot, são duas faces de um mesmo fenômeno[124]. Esclarece Pontes de Miranda: “Tem-se dito que a antedata ou pós-data é falsidade, e não simulação. O art. 102, III[125], corta, cerce, a questão”[126]. Exemplo da hipótese seria o interdito que se obriga atualmente com data anterior à sentença que o interditou[127].

Os aspectos da antedata e pós-datada têm relevância prática no cheque.

Consistente em uma promessa de pagamento feita pelo emitente, destaca Wille Duarte Costa ser “a data da maior importância no cheque, já que a partir dela conta-se o prazo para apresentação do cheque ao sacado e, consequentemente, o prazo de prescrição da ação de execução”[128].

É de uso comum o chamado cheque pré-datado, para apresentação futura ao banco junto ao qual o sacado possui conta. Na realidade, o cheque seria pós-datado, já que nele consta data futura, ocasião em que normalmente haverá fundos suficientes para o pagamento do título.

De qualquer forma, o cheque (pós ou antedatado) não perde, por força de lei, a sua natureza de ordem de pagamento à vista, pagável na apresentação, ainda que antes da data estipulada para tanto. É o disposto na Lei n° 7.357, de 02 de setembro de 1985 (Lei do Cheque): “Art. 32. O cheque é pagável à vista. Considera-se não escrita qualquer menção em contrário. Parágrafo único. O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data da emissão é pagável no dia da apresentação”.

Qualquer apresentação fora da data ajustada entre as partes apenas pode ser discutida em eventuais perdas e danos. De acordo com o enunciado da Súmula 370 do STJ: “caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado”.

Do exposto, compreende-se a desconhecida utilidade da pós-data ou antedatada no cheque para o fim de simulação.

CAPÍTULO V

A INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS

Entre nós é extremamente vulgar a interposição de pessoas quer no contrato de compra e venda, principalmente de pais ou avós a filhos e netos, para evitar a exigência do consentimento dos outros filhos ou netos, ou o seu suprimento judicial, quer no contrato de doação que muitas vezes se dissimula sob a forma do contrato de compra e venda com interposta pessoa, quer nos contratos de arrendamento, quer nos testamentos.

José Beleza dos Santos[129]

A espécie dissimulação apresenta como modalidade subjetiva a interposição de pessoas. Nela, há um estranho entre os contratantes, com o fim de esconder o verdadeiro interessado. Este intermediário é vulgarmente conhecido por testa-de-ferro, homem de palha, empresta-nome, cabeça de pau ou fantoche.

Para Beleza dos Santos, “a interposição de pessoas consiste, assim, em alguém, a quem não pertencem os interesses em causa, praticar um ato jurídico em vez do titular desses interesses”[130].

Adverte Francesco Ferrara[131] que o conceito de interposta pessoa, na doutrina, é dominado por uma confusão inextrincável entre relações de índole heterogênea, fonte de equívocos e contradições.

A primeira distinção que se deve estabelecer é entre a interposição fictícia de pessoas, modalidade de simulação (para alguns doutrinadores, de dissimulação subjetiva) e interposição real de pessoas, configurando verdadeiro mandato sem representação. Como pontua Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge, “há vantagem em separar as duas situações –interposição real e aparente– a fim de contrariar, quando possível, a tendência corrente de considerar necessariamente a interposta pessoa como um caso de simulação”[132].

Enquanto na interposição real de pessoas, vínculos decorrentes de negócios jurídicos verdadeiramente celebrados são estabelecidos entre interponente e interposto e, depois, entre interposto e o outro contraente (que pode se pretender ocultar, embora não necessariamente se pretenda), na interposição fictícia de pessoas o único vínculo decorrente de um só negócio jurídico se estabelece diretamente entre o interponente e o contraente oculto (que se pretende, necessariamente, ocultar). O interposto, na segunda hipótese, em momento algum intervém efetivamente no negócio celebrado entre interponente e contraente. Apenas empresta seu nome.

Para distinção entre as figuras e, conseqüentemente, compreensão da interposição fictícia de pessoas, é fundamental que se tracem algumas observações gerais sobre o contrato de mandato e sobre a representação, conceitos que não se confundem.

Nos termos do art. 653 do Código Civil de 2002, “opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato”. O texto legal repete, não integralmente apenas por uma vírgula a menos, o art. 1.288 do Código Civil de 1916, “opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes, para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato”. São características do contrato de mandato ser consensual, gratuito (embora não essencialmente), intuitu personae, bilateral (ainda que impróprio, para Clovis Bevilaqua[133], ou imperfeito, para Orlando Gomes[134]), preparatório e revogável (salvo as hipóteses previstas expressamente nos arts. 683 a 686, parágrafo único do Código Civil). Tem por objetivo permitir que um interessado (mandante), em um negócio jurídico que não pode, ou não quer realizá-lo diretamente, faça-o por intermédio de outra pessoa (o mandatário).

Na representação, o representante emite vontade em nome do representado, obrigando ou adquirindo direitos este e não aquele. Para assim proceder e com tais conseqüências em esfera jurídica alheia, deve estar investido de poder[135]. Pode ser a representação legal ou de ofício, quando o poder provém de determinação legislativa. Pode também ser convencional ou voluntária, “quando uma pessoa encarrega outra de praticar em seu nome negócios jurídicos ou administrar interesses, sendo normal para este efeito a constituição do mandato”[136]. Normal, mas não necessariamente mandato. Do mesmo modo, nem sempre que ocorrer mandato, ocorrerá a representação.

Caio Mário da Silva Pereira afirma que “nosso direito não guarda fidelidade ao Romano [...] no direito brasileiro, como no francês, no português etc., a representação é essencial e a sua falta desfigura o contrato para prestação de serviços”[137]. O mandatário, portanto, apenas executaria contrato de mandato quando age em nome do representado.

Assim também entendia Clovis Bevilaqua, como se vê na seguinte passagem do seu Direito das Obrigações: “Há mandato, quando alguem constitue outrem seu representante, conferindo-lhe poderes para que execute um acto ou um série de actos jurídicos, tendo esse representante de agir em nome e segundo a vontade do representado”[138].

Ocorre, todavia, que a própria lei reconhece o mandato sem representação, não o convertendo necessariamente em prestado de serviços, ao dispor, no art. 663 do Código Civil de 2002: “sempre que o mandatário estipular negócios expressamente em nome do mandante, será este o único responsável; ficará, porém, o mandatário pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do mandante”. Não inovou o legislador de 2002, visto que também o Código Civil de 1916 tinha redação semelhante, no art. 1.307: “Se o mandatário obrar em seu próprio nome, não terá o mandante ação contra os que com ele contrataram, nem estes contra o mandante. Em tal caso, o mandatário ficará diretamente obrigado, como se seu fora o negócio, para com a pessoa, com quem contratou”.

Orlando Gomes, ainda em comentários ao Código Civil de 1916, já havia observado que a representação não era essencial ao contrato de mandato, afirmando que “é possível, outrossim, a existência de mandato sem representação, como admitia o direito romano e atualmente os códigos suíço, alemão e italiano. Não se deve, pois, confundir mandato com representação”[139].

Francesco Ferrara, combatendo a idéia de o mandato ser necessariamente representativo, esclarece que mandato e representação são duas relações jurídicas diferentes, podendo ou não existir conjuntamente. Para ele, “o mandato nasce do acordo entre o mandante e o mandatário; o poder de representação deriva da declaração unilateral de vontade do mandante, declaração que se sobrepõe e acrescenta ao contrato em que se confere o encargo, e que pode até faltar”[140]. O mandato circunscreve às relações internas (intra-partes). A representação dirige-se para o mundo (terceiros), agindo o representante sempre em contemplatio domini. O representante e os terceiros que com ele contratam têm vontade comum de que os efeitos do contrato se reflitam diretamente sobre o representado, tanto na representação legal, quanto na representação voluntária.

Como rápida (todavia, oportuna) digressão, registre-se o interessante esclarecimento de Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge: “A contemplatio domini não significa propriamente actuação do representante no interesse do representado, mas sim que aquele deve revelar que realiza o acto em nome deste.” E, mais à frente, na mesma obra, “a própria origem etimológica da palavra contemplatio denota a idéia de mostrar para que se possa ver: vem do verbo contemplo ou contemplor, que por sua vez deriva de templus, como locus qui ab omni parte aspici, vel ex quo omnis pars videri potest”. Quanto ao mandato, esclarece que a palavra “corresponde fundamentalmente à idéia de alguém confiar a outrem a realização de um acto”. Não se trata, “como poderia dar a entender o significado atual do verbo mandar, de ordenar, mas sim de confiar”[141].

A figura da procuração também não se confunde com o mandato ou com a representação. É comumente empregada para designar o instrumento de concessão de poderes, podendo ser verbal ou escrita.

Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge define a procuração como “acto unilateral do constituinte dirigido à pessoa ou pessoas com quem o representante deve contratar, pelo qual aquele declara antecipadamente apropriar-se dos efeitos jurídicos desses actos”[142]. Trata-se de ato unilateral destinado ao conhecimento daqueles com quem o mandatário vai contratar, não intervindo em sua contextura o representante.

Ao inserir no texto do art. 653 do Código Civil que “a procuração é o instrumento do mandato”, o legislador acabou por reforçar a confusão entre o ato unilateral (destinado ao conhecimento do outro contratante), a representação voluntária (ato unilateral compreendido como a concessão de poderes de uma pessoa a outra para que esta pratique ato no nome daquela, celebrando negócios jurídicos ou administrando interesses) e o contrato de mandato.

No negócio jurídico, se o mandatário age em nome do mandante, o mandato diz representativo. O mandatário substitui o mandante, colocando-se no lugar dele e, juridicamente, tudo se passa como se fosse o próprio mandante o contratante. Nos termos legais, “sempre que o mandatário estipular negócios expressamente em nome do mandante, será este o único responsável” (art. 663, caput, CC).

Noutro sentido, se age o mandatário em nome próprio, sem representar o mandante, assume na sua própria esfera jurídica todos os efeitos do ato que pratica. Para o outro contratante, não interessa aquele anterior contrato de mandato celebrado entre mandante e mandatário (exclusivamente intra-partes). Celebra ele contrato exclusivamente com o mandatário, ainda que este, posteriormente, por força da convenção contratual, deva retransmitir o objeto do contrato ao mandante. Nos termos legais, “ficará, porém, o mandatário pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do mandante” (art. 663, caput, in fine, CC).

Este último perfil era, na realidade, o adotado no direito romano para o contrato de mandato. Esclarece Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge que o formalismo dos atos jurídicos não coadunavam com a idéia de projeção de efeitos dos contratos sobre pessoas diversas à relação jurídica. O mandato aparecia, assim, no direito romano, como mandato sem representação:

O mandatário, em execução do encargo, actuava em nome próprio, comprometia-se pessoalmente para com terceiros, era ele que se tornava credor e devedor; não tendo o mandante qualquer ação contra a pessoa com quem o mandatário contratava, nem esta contra aquele, não se estabeleciam entre eles relações directas[143].

Esta singular característica do mandato sem representação o torna funcional, permitindo realizar por outrem certo negócio jurídico com a projeção dos efeitos sobre o verdadeiro interessado.

Mandatário sem representação não precisa revelar o nome do mandante. E muitas vezes o objetivo desta espécie de contrato é exatamente a ocultação da figura do mandante. Toma o mandatário, então, lugar no negócio como único destinatário dos seus efeitos. “Trata-se muitas vezes de uma ocultação inocente com o intuito de evitar especulações, de conseguir condições mais justas para um contrato, de manter o segredo do negócio ou de se esconder um benefício a outrem”[144].

Pode acontecer, diversamente, que esta ocultação do nome do mandante sequer ocorra, como por exemplo, “se o preço é pago no próprio acto, ou mesmo por preferir [o contratante] ficar ligada à interposta pessoa, cuja honestidade e solvabilidade lhe inspiram maior confiança do que o interessado real”[145].

Neste ponto, é importante destacar que o Código Civil brasileiro de 2002 passou a tratar o contrato de comissão como típico, o regulamentando nos arts. 693 a 709. Nos termos do art. 693, “O contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário em seu próprio nome, à conta do comitente”. Para Orlando Gomes, “pelo contrato de comissão obriga-se alguém a vender ou comprar bens em seu próprio nome, mas por conta de outrem, em troca de certa remuneração. A comissão é mandato sem representação”[146].

O contrato de comissão é essencialmente oneroso, tendo o comissário direito à remuneração ajustada, e, na falta de estipulação, à que resultar dos usos correntes no lugar (art. 701, CC). Ao contrato de comissão são aplicáveis, no quer couber, as regras sobre o mandato, nos termos do Código Civil (art. 709, CC).

Tem-se, de qualquer forma, que “este aspecto, ligado ao fraccionamento da operação econômica unitária em dois actos jurídicos distintos (mandato e negócio mandado), cria frequentemente a sensação de que se trata de uma operação simulada e como tal ilícita”[147].

A interposição real de pessoas, em si, não é ilícita. Poderá ser ilícita, contudo, caso viole alguma proibição legal, do que seria um exemplo, burlar incapacidades de qualquer natureza. A sanção legal, no caso, é a mesma da violação direta da proibição. Como leciona Francesco Ferrara, “a lei quer que os seus mandamentos sejam observados e infringe o mesmo castigo contra toda sorte de transgressões”[148].

Ocorrendo a efetiva transmissão de direitos e obrigações entre o interponente e contratante será necessário posteriormente um (ou vários) negócio(s) translativo(s) para que o negócio passe da esfera jurídica do interposto para do mandante.

A doutrina clássica vê no caso dupla transferência dos efeitos dos negócios praticados pelo mandatário. Do interponente para o interposto (mandatário) e deste para o outro contratante ou do contratante para o interposto (mandatário) e deste para o interponente.

Uma formulação especial desta modalidade foi elaborada por Francesco Ferrara, por meio da Teoria da Transmissão Fiduciária. De acordo com ela, o mandante investiria o mandatário na propriedade da coisa a alienar por meio de um negócio fiduciário, “por força do qual, por um lado, a interposta pessoa fica comprometida a agir no interesse doutrem, a não usar em seu próprio benefício dos direitos adquiridos, (e) a restituir estes ao mandante ou a um destinatário convencionado”[149].

Os negócios fiduciários, para Francesco Ferrara, distinguem-se dos simulados, precisamente por que aqueles “são sérios e efetivam-se realmente entre as partes com o fim de obter um efeito prático determinado. Os contraentes querem o negócio com todas as suas conseqüências jurídicas, ainda que se sirvam dele para uma finalidade econômica diversa”[150]. Os negócios fiduciários produzem a transferência plena do direito, tornando o fiduciário proprietário perante todos.

Nesta teoria, se para alienar é necessário um negócio fiduciário, para adquirir já não seria necessário. Na aquisição, a propriedade do mandatário resulta do próprio objeto do contrato de mandato.

Sobre a distinção entre negócio fiduciário e o simulado, ensina Pontes de Miranda:

NEGÓCIOS JURÍDICOS FIDUCIÁRIOS E SIMULAÇÃO. – Os negócios jurídicos de fidúcia e outros atos jurídicos fiduciários são queridos. Não são aparentes: são. Em verdade, são plus: por eles, transmite-se direito para fim econômico que não exigiria tal transmissão. O fiduciário é proprietário em frente a todos; apenas a sua propriedade não é eficaz quanto ao fiduciante (relatividade da eficácia, não da propriedade). O fiduciante fia-se no fiduciário. Não há negócio ou ato jurídico aparente: há negócio jurídico, que é. Por ele, cria-se relação jurídica de fidúcia, que obriga o fiduciário a destinar o bem fiduciário ao fim da fidúcia. As espécies mais notáveis são a transmissão abstrata para segurança (a abstrakte Sicherungsubereignung) e a compra-e-venda fiduciária. Nem aquela nem essa é ato jurídico aparente ou simulado. Por isso é, e não é anulável conforme os arts. 102, 104 e 105[151].

Há corrente, todavia, para a qual a admissibilidade do negócio fiduciário, ou pelo menos a produção de seus efeitos naturais é questionada. Encabeça os que o inadmitem José Beleza dos Santos, sob argumento de se voltarem especificamente a fim prático que não aquele que determina e explica sua regulamentação jurídica. “Entre a causa, razão de ser do ato, e os efeitos que o direito lhe atribui, há, portanto, uma divergência que mostra bem a incompatibilidade estrutural do contrato positivo de transmissão, com o pacto fiduciário que o desfigura”[152]. É desta contradição, conclui José Beleza dos Santos, que resulta serem as conseqüências jurídicas do negócio fiduciário inadmissíveis.

Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge, por sua vez, sustenta a completa inexistência, na hipótese, de negócio fiduciário ou qualquer outro análogo. Atendendo à vontade do mandante e do mandatário, ocorreria transferência direta do bem. Se o mandatário assume pessoalmente as obrigações, cabendo a ele cumpri-las, caso não o faça o mandante, no plano dos efeitos reais, “o direito que o mandatário aliena, em execução do mandato, passa recta via ao adquirente, assim como o que adquire, se transfere ao mandante, sem se inserir, em momento algum na sua esfera jurídica”[153]. Esta concepção qualifica os atos do mandatário como atos de administração de interesses (gerência em geral).

A doutrina de J. M. de Carvalho Santos, no sentido da existência no direito brasileiro dos negócios fiduciários, aclara o entendimento sobre o tema. O autor delimita os contornos, bem como realiza a distinção entre as figuras da simulação e do negócio fiduciário, nos seguintes termos:

Negócios fiduciários. Embora tenham alguma semelhança com os simulados deles diferem, por que são realmente concluídos pelas partes, não aumentando, porém, o patrimônio do adquirente, justamente porque visam a outros fins. No negócio fiduciário, sem dúvida, verifica-se a transferência do direito, mas é subtraído ao adquirente o exercício de determinada faculdade, conservando, pois, intato o conteúdo do direito. É o que se dá, por exemplo, com o sujeito que adquire a plena titularidade do direito, mas se obriga para com o transmitente a não exercitar determinada faculdade: adquire, v.g., a propriedade, mas se obriga a não usar da coisa ou a não aliená-la, ou a restitui-la, ou ainda, a transferi-la a outrem. É uma limitação fundada, como observa Barassi, somente sobre o honesto e escrupuloso cumprimento desta obrigação de abstenção; não atinge a ausência [sic] ou substância do direito e repousa sobre a confiança no adquirente (Inst., cit., §45)[154].

Caio Mário da Silva Pereira pretendeu, em seu projeto de Código de Obrigações, dar tipicidade ao contrato de fidúcia. O Código Civil de 2002 não o tipificou, apenas se atendo à compra e venda fiduciária, com a finalidade de garantia (arts. 1.361 a 1.368-A, sem correspondência no Código Civil de 1916).

De acordo com Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald,

Como negócio jurídico bilateral, perfaz-se a alienação fiduciária quando o credor fiduciário adquire a propriedade resolúvel e a posse indireta de bem móvel (excepcionalmente de imóvel), em garantia de financiamento efetuado pelo devedor alienante –que se mantém na posse direta da coisa –, resolvendo-se o direito do credor fiduciário com o posterior adimplemento da dívida garantida[155].

Antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, o assunto era tratado, nos aspectos material e processual, pelo Decreto-Lei n° 911, de 1° de outubro de 1969. Observam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que a incorporação da disciplina de direito material da propriedade fiduciária pelo Código Civil esvazia, mas não revoga de todo o Decreto-Lei n° 911/69, pois “a normatização instrumental do processo de busca e apreensão lá se mantém presente, tendo, porém, sofrido relevantes alterações pela Lei n° 10.931/04”[156].

Segundo Caio Mário da Silva Pereira, na etiologia, o negócio fiduciário se desdobra em dois momentos, sendo um real e ostensivo e outro pessoal e secreto. Neste se formula a ressalva, contendo a obrigação do fiduciante retransferir a coisa adquirida, no prazo e condições estipulados[157].

A liberdade de estipular contratos atípicos, conferida às partes pelo art. 425 do Código Civil[158], faz admissível, no direito brasileiro, o negócio fiduciário. Assim entendia o STJ, mesmo na vigência do Código Bevilaqua, como se vê na ementa do Recurso Especial n° 155.242/RJ, de relatoria do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira,

DIREITO CIVIL. NEGÓCIO FIDUCIÁRIO. SIMULAÇÃO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM PROMESSA DE DEVOLUÇÃO. PAGAMENTO DE PARTE DO FINANCIAMENTO PELO VENDEDOR. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. NEGÓCIO REAL E NÃO APARENTE. ARTS. 102, 103 E 104 DO CC. VALORES JURÍDICOS. HERMENÊUTICA. RECURSO PROVIDO.

I – O negócio fiduciário, embora sem regramento determinado no direito positivo, se insere dentro da liberdade de contratar própria do direito privado e se caracteriza pela entrega de um bem, geralmente em garantia, com a condição, verbi gratia, de ser devolvido posteriormente.

II – Na lição de Francesco Ferrara, “o negócio fiduciário, como querido realmente, produz todos os efeitos ordinários, ainda que entre si os contratantes assumam a obrigação pessoal de usar dos efeitos obtidos unicamente para o fim entre eles estabelecido” (A simulação dos negócios jurídicos, São Paulo: Saraiva, 1939, p. 76).

III – No negócio simulado há uma distância entre a vontade real e a vontade manifestada, ao contrário do negócio fiduciário, no qual a vontade declarada corresponde à realidade.

IV – No cotejo entre dois valores protegidos pelo Direito, cabe ao julgador prestigiar o de maior relevo e que no caso se manifesta com maior nitidez. (Sem grifos no original)[159].

Como exceção à liberdade de estipular contratos atípicos, devem-se destacar, todavia, os contratos relativos aos negócios reais.

Pelo princípio da taxatividade, os direitos reais são listados em número fechado na lei, em especial no art. 1.225 do Código Civil (mas não exclusivamente nele). Esclarecem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que, “destinando-se a operar contra toda a coletividade, não pode qualquer direito real ser reconhecido juridicamente se não houver prévia norma que sobre ele faça previsão”[160], ao que aduzem que a taxatividade “importa considerar que fora do catálogo legal exclui-se a possibilidade de a autonomia privada conceder direitos reais que produzam conseqüências erga omnes”[161].

Mesma opinião é a de Orlando Gomes, segundo o qual, malgrado alguma doutrina divergente, domina no Brasil o entendimento de que “a constituição dos direitos reais obedece ao sistema do numerus clausus, ao contrário da formação dos contratos, na qual, vigorando o princípio da liberdade de estruturação do conteúdo, prevalece o sistema do numerus apertus”[162].

De qualquer forma, é de se notar que o Código Civil de 2002, não tendo adotado expressamente nenhuma das teorias sobre o negócio fiduciário, não deixou de disciplinar, ainda que modo incidental, o assunto. Assim, nos termos do art. 668, “o mandatário é obrigado a dar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja”, e do art. 670: “pelas somas que devia entregar ao mandante ou recebeu para despesa, mas empregou em proveito seu, o mandatário pagará juros, desde o momento em que abusou”.

Totalmente diversa da interposição real de pessoas, é a chamada interposição fictícia de pessoas. Nesta, o nome dado pela doutrina esclarece aspecto fundamental: na realidade não ocorre interposição alguma. O contrato é celebrado diretamente entre os interessados, sem que o interposto tenha qualquer intervenção efetiva no negócio. Ante a figura, Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge fez a pergunta: “mas o que é, afinal, a interposição fictícia?”, à qual respondeu nos seguintes termos:

A interposição fictícia verifica-se quando um negócio jurídico é realizado simuladamente com uma pessoa, dissimulando-se nele um outro negócio (real), de conteúdo idêntico ao primeiro, mas celebrado com outra pessoa. A declara vender determinada coisa a B, que manifesta a sua vontade de a comprar; mas sob esta aparência, esconde-se o verdadeiro contrato, não entre A e B, mas entre A e C[163].

Entre o testa-de-ferro e um dos contratantes não ocorre contrato de mandato, uma vez que o acordo entre eles não tem por objeto a prática de atos jurídicos. Também não é o cabeça de pau representante de um dos contraentes. Celebrado o contrato entre as partes, o homem de palha ficará apenas titular aparente, titular nominal, com o objetivo de subtrair ao conhecimento de terceiros o nome de uma das partes envolvida no contrato ou de violar a lei.

Diferentemente do que ocorre na interposição real de pessoas, na interposição fictícia não há efetiva cooperação jurídica do interposto, pelo que afirma Francesco Ferrara:

Entre o contratante secreto e a interposta de pessoa só se dá uma relação secundária, em virtude da qual a interposta pessoa se obriga a cooperar no engano, emprestando seu nome, e, eventualmente, a não abusar da sua qualidade aparente, que, por efeito reflexo doutras normas, pode produzir uma modificação jurídica[164].

Como a interposta pessoa não intervém no contrato, a ela não ocorre transmissão de direitos e obrigações, que são atribuídos diretamente nas esferas dos verdadeiros contratantes. Assim, para a formação do contrato, somente será necessária a intervenção jurídica dos dois verdadeiros contratantes, sendo o interposto completamente estranho à relação jurídica estabelecida. O interposto, “quando muito presta-se a uma simples cooperação material, que pode consistir em comparecer pessoalmente como parte contratual para tornar perfeita a mise-en-scène e repetir, mecanicamente, a declaração que lhe posta na boca”[165].

Francesco Galgano, que reputa o pacto simulatório elemento essencial no contrato simulado, entende que o acordo para simulação relativa por interposição fictícia de pessoas é um acordo a três, já que participam na contra-declaração seja as partes do contrato simulado, seja o terceiro interponente.

Não basta um acordo a dois, entre o interposto e o interponente: é preciso a participação do terceiro ou, quando menos, a sua adesão sucessiva ao acordo. O contraente direto do interposto, se não fosse partícipe da contra-declaração, poderia exigir do interposto, no lugar do interponente, a execução do contrato (por exemplo, o pagamento do preço de venda)[166].

A interposição fictícia de pessoas é simulação relativa e não absoluta, porque sob a aparência de um negócio (o fictício) tem-se um negócio verdadeiro, escondido. A dissimulação nesta espécie exige que, além dos contratantes, também o interposto saiba os termos do acordo simulatório, distinguindo-se (por esta ciência) o testa-de-ferro do vulgarmente chamado laranja.

Os fins conducentes à utilização da dissimulação subjetiva podem ser, como de resto em toda simulação, lícitos (honestos ou inocentes) ou ilícitos (fraudulentos ou nocentes).

Destaca Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge que o mais característico nesta interposição é o seu caráter subjetivo. A dissimulação do negócio se dá por meio de um dos sujeitos e não no conteúdo do contrato[167].

José Beleza dos Santos sintetiza a interposição fictícia de pessoas por meio dos elementos necessários à sua existência:

1 Que haja duas ou mais pessoas a quem interesse a realização de um determinado ato jurídico;

2 Que todos ou alguns dos interessados não queiram ou não possam realizar diretamente realizar;

3 Que exista um intermediário por meio de quem o ato se pratique e com quem os diretamente interessados estabeleçam relações jurídicas;

4 Que esse intermediário não tenha interesse próprio na realização do ato em que intervém como parte[168].

Exemplo de interposição fictícia de pessoas seria a que visa burlar a regra do art. 496 do Código Civil, segundo a qual “é anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido”. Deste modo, pai, querendo celebrar com um dos filhos contrato de compra e venda sem consentimento de outros filhos e, por não poderem efetuar o contrato diretamente, se utilizam de um intermediário (fictício) que apareça como adquirente do pai para vender ao filho, tendo o contrato se dado, na realidade, imediata e diretamente entre pai e filho[169].

A disciplina de (in)validade dessa simulação é a geral. Em seus termos, o Código Civil afirma ser nulo o negócio simulado. O dissimulado, contudo, subsistirá se válido for, na forma e na substância. Da mesma forma, terceiros de boa-fé que contratarem com o interposto, têm ressalvados seus direitos em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. É de se observar, no caso, que o interposto nem mesmo chegou a ter em sua esfera jurídica direitos e obrigações decorrentes do negócio simulado.

Estabelecida a necessária diferenciação entre as interposições de pessoas – real e fictícia – e firmado que não são espécies de dissimulação, apenas o sendo a fictícia, é pertinente anotar que casos sejam inocentes, não causando prejuízos a terceiros (ainda que apenas em potencial) invalidade alguma ocorrerá. Sendo ilícitas, por outro lado, o dispositivo legal que fundamenta sua invalidade é diverso.

Tem-se assim, que a dissimulação subjetiva, quando nocente, considera-se nula, nos termos do art. 167, § 1°, I do Código Civil, por “aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente conferem, ou transmitem”. Já na hipótese de interposição real de pessoas, por meio de negócios que buscariam resultado proibido, configurar-se-ia fraude à lei. Nos termos do art. 166, VI do Código Civil: “é nulo o negócio jurídico quando: [...] VI- tiver por objetivo fraudar lei imperativa”.

CAPÍTULO VI

EFEITOS, LIMITES, PROVA E PROCEDIMENTO JUDICIAL NA SIMULAÇÃO

É evidente, por um lado, que nem toda a dissimulação social tem o propósito de acobertar a prática de consciente de um mal; mas seria irrealista supor que isso jamais aconteça, ou seja, que pelo menos uma parte dela não tenha precisamente esse fim.

Eduardo Giannetti[170]

Estabelecidos os contornos da simulação nas suas espécies e nas modalidades do negócio dissimulado, o presente capítulo pretende abordar três aspectos polêmicos envolvendo o tema: os efeitos do negócio dissimulado entre os contratantes e em face de terceiros, os limites no uso da dissimulação e o procedimento judicial relativo ao negócio simulado, ora para invalidá-lo, ora exatamente para fazê-lo subsistir.

6.1 Efeitos e limites da dissimulação

A doutrina reconhece que em todo o estudo sobre a simulação é grande a controvérsia relativa aos seus efeitos.

Na simulação absoluta inocente, afirmam Francesco Ferrara e José Beleza dos Santos, existindo divergência entre a vontade real e a declaração, essa declaração é em princípio ineficaz e, portanto, nulo o ato jurídico nela baseado, por falta da vontade, elemento essencial ao negócio jurídico. Pontua Francesco Ferrara que “o negócio absolutamente simulado é nulo. Afastada a aparência falaz que o demonstrava sério, nada mais resta dele; quebrou-se o encanto e a ilusão desapareceu”[171]. Ao que aduz José Beleza dos Santos que, “se existe divergência entre a vontade real e a sua declaração, essa declaração é em princípio ineficaz e, portanto, nulo o ato jurídico nela baseado, por que lhe falta um elemento essencial”[172].

Para Pontes de Miranda, o negócio jurídico puramente aparente, ou em que houve simulação absoluta e inocente não é, inexiste. “Seria equívoco dizê-lo nulo e dar-lhe o mesmo trato que ao ato jurídico em que há simulação nocente. Aquele, pois que não é, não tem qualquer eficácia”[173]. Conseqüentemente, se uma das partes violar o pacto simulatório, no sentido de tentar prevalecer a relação jurídica simulada, inexistente, não há obstáculo em que a outra obtenha declaração judicial de inexistência desta relação. Neste sentido já houve manifestação da jurisprudência:

De acordo com o Código Civil, a simulação gera nulidade do negócio simulado. Nada impede, outrossim, que a simulação seja alegada pelos próprios simuladores em litígio ou reconhecida de ofício pelo Juízo. Assim sendo, o negócio simulado não tem qualquer valor e não produz efeitos, porquanto o ato nunca existiu[174].

As partes realizam, na simulação absoluta inocente, uma aparência negocial para fins não-negociais. Da realização dessa aparência não resultam quaisquer efeitos jurídicos[175]. Para Custódio Miranda, se a partes criam esta aparência sem alterarem suas esferas jurídicas, a lei lhe é indiferente, ao contrário do que ocorre nas simulações fraudulentas.

Heleno Tôrres discorda deste posicionamento doutrinário. Para o autor, embora o entendimento de Francesco Ferrara tenha granjeado muitos críticos, foi o que prevaleceu no Código Civil brasileiro, na sua versão atual, em especial nos textos dos arts. 111 e 167, os quais aderem claramente às teses do italiano, por conseguinte,

Deve ser excluído do discurso jurídico qualquer pretensão de qualificar o negócio simulado como inexistente ou ineficaz. Não se trata de negócio inexistente pela óbvia do seu existir como fato jurídico negocial verossímil ao tipo negocial correspondente, ao que a tutela dos terceiros de boa-fé funda-se exatamente na prática de verdade que este suscita no mundo exterior. E não é ineficaz, porquanto produza todos os efeitos aos quais se destina[176].

Embora a doutrina divirja entre a inexistência e a nulidade, se pacificou a possibilidade da simulação absoluta inocente ser alegada pelo terceiro interessado ou mesmo por uma das partes, visando exatamente obter declaração judicial de inexistência/nulidade da relação jurídica. As partes, na hipótese, não agiram com a turpitudo, ou seja, a torpeza, a fealdade, a desonra a impedi-las de obter a declaração judicial requerida.

Noutro giro, em regra, o negócio simulado de forma absoluta ou o dissimulado, sendo nocente ou fraudulento, vincula as partes à sua declaração tal como terceiros o vêem. Nestes casos, a vontade real dos simuladores é irrelevante, em regra. Como esclarece Ferrara:

É certo que o direito deve permitir que se desenvolva livremente a autonomia privada e, portanto, tem que atender à vontade do agente, mas não é menos verdadeiro que se deve fundir e combinar este princípio com os interesses opostos da sociedade, que reclama segurança nas relações comerciais e não quer ver atraiçoadas as legítimas expectativas dos outros indivíduos[177].

Nulo ex vi legis, nos termos do art. 167, caput, do Código Civil, para parte da doutrina os contratantes nada poderiam alegar em juízo quanto à simulação do negócio, em litígio de um contra o outro. Embora inexista regra expressa neste sentido, se baseiam os autores na máxima latina “nemo auditur propriam turpitudinem allegans” ou “ninguém pode fazer valer em juízo um direito alegando a própria torpeza”.

Assim decidiu o TJMG, para contrato examinado sob a égide do Código Bevilaqua:

SIMULAÇÃO - EMPRÉSTIMO ACOBERTADO POR CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL JÁ PERTENCENTE AOS COMPRADORES - OPERAÇÃO REALIZADA ENTRE PESSOA FÍSICA E FACTORING - PAGAMENTO PARCIAL - RATIFICAÇÃO DO ATO PRATICADO - ANULAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO POR QUEM PARTICIPOU DO NEGÓCIO SIMULADO. Se a parte consente em assinar contrato de compra e venda com reserva de domínio cujo objeto é um imóvel que já é de sua propriedade, resta clara a simulação praticada com vistas a acobertar empréstimo contraído de empresa factoring não autorizada a negociar títulos com pessoas físicas. Se foram efetuados vários pagamentos relativos ao empréstimo contraído e acobertado por contrato simulado de compra e venda, do qual tinha plena ciência, nos termos dos arts. 148, 150 e 151 do Código Civil de 1916, aplicáveis à espécie, acaba por ratificar a simulação de quem a participou, não estando autorizada a pleitear sua anulação, valendo-se da própria torpeza[178].

Na mesma esteira também entendeu a 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Distrito Federal:

Civil – Processual Civil – Ação de indenização por danos morais- simulação de negócio jurídico com o intuito de lesar co-herdeiras – negócio ilícito e viciado por nulidade absoluta, envolvendo herança de pessoa viva – Princípio geral do direito pelo qual ninguém pode alegar a sua própria torpeza para dela obter proveito – Dano moral não configurado – indenização incabível – recurso conhecido e provido – sentença reformada[179].

No julgamento deste recurso, o Juiz-relator asseverou que a torpeza não contaminaria apenas o próprio negócio jurídico em que foi manejada, mas todo o contexto fático a ele inerente, pelo princípio nemo auditur propriam turpiditudinem suam allegans. E que, tendo a autora agido de forma maliciosa, com má-fé, sua torpeza não lhe poderia vir a beneficiá-la, aduzindo ainda que:

Nenhum simulador confesso pode alegar ter agido de boa-fé no auxílio a outro simulador, e não pode pretender forrar-se em vantagem sob a alegação de que esse outro simulador o acusou de ter agido precisamente da maneira como o fez. Anuir a isso equivaleria a se tornar o Judiciário conivente com uma indignidade que afronta as bases éticas do direito[180].

Ensina José Beleza dos Santos que “ocorrendo divergência entre a vontade e a declaração, decorrente de ato intencional, para aparentar o que realmente não quis, a boa-fé e a equidade impediriam ao declarante de argüir a nulidade. A ordem jurídica não pode tutelar interesse indigno de proteção”[181].

Fundamenta tal entendimento a disciplina do abuso de direito antecedente, decorrente de ato das partes no negócio viciado original. Excedendo-se no exercício do direito subjetivo de contratar, as partes extrapolam os limites do princípio da autonomia privada e, pelo negócio jurídico simulado, acabam por causar danos a terceiros, excedendo a razoabilidade. “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução –expressa o art. 422 do Código Civil– os princípios de probidade e boa-fé”.

Nos termos do art. 187 do Código Civil, “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Estes limites do uso da dissimulação se põem não a priori, por meio de cláusula legal terminantemente proibitiva, mas na observância do princípio da boa-fé na conclusão e execução do contrato, ou seja, como conseqüência ou a posteriori. É o que Menezes Cordeiro denomina primazia da materialidade subjacente. Para ele,

A ideia que aflora na regra da primazia da materialidade subjacente é de fácil exteriorização: o Direito visa, através dos seus preceitos, a obtenção de certas soluções efectivas: torna-se, assim, insuficiente a adopção de condutas que apenas na forma correspondam aos objectivos jurídicos, descurando-se, na realidade, num plano material. A boa-fé exige que os exercícios jurídicos sejam avaliados em termos materiais, de acordo com as efectivas conseqüências que acarretam.[182]

A boa-fé exprime valores fundamentais ao sistema jurídico, sendo assim, “dizer que, no exercício dos direitos, se deve respeitar a boa-fé, equivale a exprimir a ideia de que, nesse exercício, se devem observar os vectores fundamentais do próprio sistema que atribui os direitos em causa”[183].

A boa-fé, leciona ainda Menezes Cordeiro, apresenta duas feições: uma objetiva, que “actua como uma regra imposta do exterior e que as pessoas devem observar”, consistente em “princípios, regras, ditames ou limites por ela comunicados ou, simplesmente, para um modo de atuação dito de boa-fé” e uma feição subjetiva, desdobrado em dois sentidos diversos: um puramente psicológico, para o qual “estaria de boa-fé quem pura e simplesmente desconhecesse certo facto ou estado de coisas, por muito óbvio que fosse” e um sentido ético, de acordo com o qual “só estaria de boa-fé quem se encontrasse num desconhecimento não culposo: noutros termos: é considerada de má fé a pessoa que, com culpa, desconheça aquilo que deveria conhecer”[184].

É no contexto das feições subjetivas e objetivas da boa-fé que se deve interpretar o art. 187 do Código Civil, segundo o qual o exercício manifestamente excessivo de limites impostos pela boa-fé, consiste na prática de ato ilícito, ou seja, em abuso de direito.

Consistindo em ato ilícito, a invocação deste mesmo exercício abusivo para satisfação de interesses próprios, esbarraria na fórmula tu quoque, que segundo Menezes Cordeiro traduz “com generalidade, o aflorar de uma regra pela qual a pessoa que viole uma norma jurídica não poderia, sem abuso, exercer a situação jurídica que essa mesma norma lhe tivesse atribuído”[185].

O abuso do direito, afirma Clovis Bevilaqua, é “acto illicito, que consiste no exercício irregular ou anormal do direito, de modo a prejudicar alguem”[186]. Visando afastar sua ocorrência, esclarece Pedro Baptista Martins, é que se observa haver “uma constante na legislação de todos os povos e que se tem manifestado em todos os momentos históricos: a preocupação de prevenir ou reprimir a atividade maliciosa ou fraudulenta dos litigantes”[187].

Na compreensão do abuso do direito e da fórmula tu quoque, é que se pode concluir serem feridos o sentimento de justiça e eticidade uma pessoa desrespeitar uma norma legal e depois comparecer a exigir de outro seu acatamento. É o que se registraria freqüente caso a nulidade do negócio acarretasse o completo retorno das partes ao status quo ante, sem qualquer ressalva de situações particulares.

Bem verdade que o direito atual não mais prevê regra correspondente à do direito anterior, segundo o qual, nos termos do art. 104 do Código Civil de 1916, “tendo havido intuito de prejudicar a terceiros ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar, ou requerer os contraentes em juízo quanto à simulação do ato, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiros”.

Por outro lado, há muito a hermenêutica reconhece aos princípios caráter fundante e precedente hierarquicamente às regras legais. A lei, observa Vasconcellos Naves, “é tão-somente um ‘meio’ –sempre imperfeito– de buscarmos atingir um dos mais nobres ideais éticos da humanidade, a Justiça”[188].

Sopese-se, de qualquer modo, que no Código Civil anterior, a simulação se constituía causa de anulabilidade. No Código de 2002, o negócio simulado, pela dicção legal, é nulo. Na observação de Sílvio Venosa:

Questão a ser considerada era aquela levantada pelo art. 104 do Código antigo. Por esse dispositivo, na simulação maliciosa, os simuladores não podiam alegar o vício em juízo, um contra o outro, ou contra terceiros, numa aplicação do princípio pelo qual a ninguém é dado alegar a própria torpeza. A doutrina e a jurisprudência sempre resistiram a esse entendimento. Portanto, a contrario sensu, a simulação inocente podia ser alegada pelos agentes, porque nesse caso, a lei não proibiu. No sistema do Código Civil de 2002, desaparece definitivamente a restrição, porque a simulação se situa no plano de nulidade[189].

Analisando o tema no direito português, Domingues de Andrade esclarece que a “nulidade dos negócios simulados poder ser argüida pelos próprios simuladores é doutrina pacífica desde há bastante, quanto à simulação inocente”. Já quanto à simulação fraudulenta, expõe que a mesma doutrina está hoje consagrada no Assento 10-V-1950, “mas em face da lei o ponto tem sido muito controvertido, aliás, não injustificadamente”. E prossegue afirmando que a opinião dominante vota pela arguibilidade da simulação fraudulenta entre os próprios simuladores. Registra, contudo, que “tem havido quem propugne o ponto de vista contrário”[190].

A questão já foi analisada algumas vezes pelos nossos tribunais superiores, em especial o STJ. Neste já se concluiu pela possibilidade de argüição da simulação fraudulenta pelos próprios simuladores contratantes mesmo na vigência do Código Civil de 1916. Em voto no EDcl no AgRg no Recurso Especial n° 402.925-MG, o Ministro Humberto Gomes de Barros (relator) afirmou que “o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, mesmo na vigência do Código Bevilaqua, os contratantes podem argüir em juízo a nulidade do negócio simulado”. Acolhidos por unanimidade os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Relator, a decisão ficou assim ementada:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS EXISTENTES. ACOLHIMENTO.

Existentes os vícios apontados pelo embargante, merecem acolhimento os embargos declaratórios.

SIMULAÇÃO. ARGÜIÇÃO. CONTRATANTE. POSSIBILIDADE. ART. 158 DO CÓDIGO BEVILAQUA. ATUAÇÃO DE OFÍCIO DO JUIZ. IMPOSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA.

1. As partes envolvidas na simulação podem argüir a nulidade do negócio. Precedentes.

2. O Art. 158 do Código Civil impede o enriquecimento sem causa, mas não autoriza atuação de ofício do juiz, no sentido de extrapolar os limites da lide e emitir sentença além do pedido, especialmente quando os interesses envolvidos na demanda são exclusivamente privados.

3. Nega-se seguimento a Recurso Especial interposto pela alínea “c” em que não se demonstra a divergência, nos moldes exigidos pelo Art. 255 do RISTJ[191].

Um dos precedentes mencionados na decisão foi baseado na observação do Ministro Eduardo Ribeiro, no voto-vista no Recurso Especial n° 2.216-SP:

Dentro deste quadro, tenho como admissível alegar-se simulação, sem contrariar o objetivo a que visa atingir o questionado art. 104 que, diga-se de passagem, consagra norma que a doutrina considera superada. Fraudulenta ou não, a simulação – esta a atual tendência – há que se admitir possa qualquer dos partícipes pretender a declaração da verdadeira natureza do ato, ressalvando-se apenas terceiros de boa-fé. Essa a sistemática do Anteprojeto do Código Civil. Enquanto não ocorre a mudança legislativa, não se impede sejam introduzidos temperamentos, especialmente quando esteja em causa a salvaguarda de outra norma de ordem pública, como acentuado[192].

Em decisão mais recente, embora discutindo negócios jurídicos entabulados quando da vigência do Código Civil de 1916 (cujo art. 104 foi aplicado, acarretando impossibilidade de alegação da simulação por um dos contratantes), a Ministra Nancy Andrighi destacou o seguinte:

É importante salientar que sob a Égide do Código Civil ora vigente a solução seria outra, pois, de acordo com o disposto no art.167, é nulo o negócio jurídico simulado, ressalvada a validade do ato dissimulado, se válido for na substância e na forma, sendo que essa nulidade poderá ser alegada por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, e deverá ser pronunciada, de ofício, pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes[193].

Mesmo quando a vedação era expressa, o STJ ao se manifestar sobre a questão, acabou adotando uma posição salomônica. Apreciando um caso de simulação, o STJ se manifestou no sentido de que “no cotejo entre dois valores protegidos pelo Direito, cabe ao julgador prestigiar o de maior relevo e que no caso de manifesta com maior nitidez”[194]. No mesmo Recurso Especial, no voto-vista do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, vê-se a seguinte manifestação:

O que na verdade aconteceu foi uma simulação por parte dos dois celebrantes em prejuízo do Sistema Financeiro de Habitação e da Caixa Econômica Federal, isto é, prejuízo de interesse público, com fim ilícito, de conseguir mediante a fraude, a vantagem do recebimento do FGTS e a vantagem do financiamento parcelado, em longo prazo, o que não conseguiram de outro modo. Parece-me que houve negócio simulado e não simplesmente fiduciário, como se depreende das citações feitas pelo eminente relator. O objetivo dos dois foi esconder uma realidade. Como ambos agiram mal, cabe ao juiz dizer quem pecou mais[195].

Baseou-se o tribunal na vedação ao enriquecimento indevido, que acabaria se verificando em diversas oportunidades caso se proibisse, em absoluto, a alegação da simulação pelos contratantes. Assentou o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira ser prevalente no direito brasileiro o repúdio ao enriquecimento sem causa, sobretudo o ilícito, em detrimento da impossibilidade de alegação da simulação maliciosa pelas partes.

De todo modo, ainda que declarado nulo o negócio jurídico, alguns efeitos positivos serão observados, já que a lei ressalva os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contratantes do negócio jurídico simulado. Para os terceiros de boa-fé, a eficácia do negócio subsistirá, embora haja uma nulidade anterior que, em regra, deveria inquinar todos os atos praticados posteriormente na mesma cadeia de vínculos formada a partir daquele o negócio nulo anterior.

Também nesta seara, é basilar o entendimento da disciplina do abuso de direito antecedente, decorrente de ato das partes no negócio viciado original. Mais uma vez é a compreensão de que o excesso no exercício do direito subjetivo de contratar extrapola os limites do princípio da autonomia privada que fundamenta a ressalva da situação do terceiro mesmo em face de um negócio jurídico nulo.

Neste ponto, é importante entender quem é este terceiro que vê seus direitos ressalvados.

Domingues de Andrade esclarece que

São terceiros, para efeitos de simulação, quaisquer pessoas que não sejam os simuladores, nem seus herdeiros (ou legatários), a menos que (quanto a estes) se trate de herdeiros legitimários que venham a impugnar o negócio simulado para defender as suas legítimas. Ocorre, todavia, que as mesmas pessoas sejam titulares de um direito (situação ou posição jurídica) ilicitamente prejudicado – ainda que só na sua consistência prática (credores) – com a validade ou nulidade do negócio simulado[196].

Estando o terceiro de boa-fé, viu-se a conseqüência jurídica do ato nulo por simulação: a eficácia do negócio perante os contratantes. Pode ocorrer, porém, de o interessado na validade do negócio jurídico está de má-fé e então também seu interesse seria indigno de proteção, hipótese em que “o obstáculo à declaração da nulidade desaparece e subsiste o princípio fundamental de que, se a declaração diverge da vontade, o ato é nulo”[197].

O direito brasileiro adotou este posicionamento já que, ao dispor, em regra, ser nulo o negócio jurídico simulado (art. 167, caput, CC), ressalvando os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contratantes do negócio jurídico simulado. (art. 167, § 2°, CC), contrario sensu, disciplina que ocorrendo má-fé tanto da parte dos contratantes quanto da parte dos terceiros interessados, nenhum dos interesses merece uma especial proteção do direito. Prevalece o princípio da nulidade completa do ato jurídico. Inicialmente, tudo deve retornar ao status quo ante.

Quanto à simulação relativa inocente, na doutrina clássica o entendimento é de que, constituindo a mecanismo dissimulatório de dois negócios jurídicos (o ostensivo-simulado e o oculto-verdadeiro) o ato simulado não deve ser levado em conta, por não ter eficácia alguma. Afastado o “véu enganador”, a “máscara”, apareceria o negócio verdadeiro, o “único que tem importância jurídica”[198]. Esclarece Francesco Ferrara, ser “isto que os autores querem significar quando dizem que no exame dos actos dissimulados não deve ter-se em conta o acto fingido, devendo abstrair-se da aparência e atender somente ao negócio verdadeiro”[199].

Os doutrinadores mais recentes sustentam que o negócio simulado é apenas uma parte (um elemento) da simulação, com ela não se confundindo. A simulação seria, então, um procedimento constituído pelo acordo simulatório e pelo negócio simulado. Em razão do pacto simulatório convencionado, surgiria a relação jurídica chamada de negócio dissimulado. É o posicionamento adotado por Custódio da Piedade Ubaldino Miranda e Heleno Taveira Tôrres, por exemplo.

De uma forma ou de outra, sendo inocente, o negócio dissimulado encontra resguardo na lei (art. 167, CC: “É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na forma e na substância”), atribuindo o legislador relevância à relação jurídica, que as partes procuraram atingir por meio do negócio aparente.

Ainda para esta doutrina mais recente, segundo a qual a simulação é um todo constituído pelos elementos pacto simulatório e negócio simulado, dando origem ao negócio dissimulado, violado o acordo simulatório por uma das partes, pretendendo fazer eficaz o negócio aparente, a outra poder alegar e provar em juízo a dissimulação para que prevalecessem os efeitos do negócio dissimulado. Tal entendimento decorre da visão do pacto simulatório também como exercício de autonomia privada, com efeito constitucional para produção de normas jurídicas.

Afirma Heleno Taveira Tôrres que “o negócio simulado, formalmente, também ele, é uma decorrência de exercícios de autonomia privada, mesmo que seus efeitos possam a posteriori justificar algum modo de controle sobre o ato negocial, por parte de terceiros ou do Fisco”[200].

Este moderno entendimento aprofunda a discussão, mas não se destaca da doutrina tradicional. Assim já compreendiam os clássicos. Para estes, sendo a dissimulação nocente, o tratamento jurídico é o acima exposto e não diverge daquele impingido ao negócio absolutamente simulado fraudulento ou em violação à lei. Sendo a dissimulação inocente, tem-se que a ausência da turpitudo, ou seja, da torpeza, não impede sua alegação mesmo para as partes. Em especial, se um dos declarantes assumir pretensões de ver se tornar efetivo o negócio simulado, em prejuízo do outro.

Requisito essencial, expresso em lei, para a subsistência do negócio dissimulado é sua validade na forma e na substância. O legislador, neste aspecto, inovou e encerrou discussões doutrinárias extensas sobre se o negócio dissimulado deveria atender aos requisitos de validade do simulado ou os requisitos de validade do negócio realmente celebrado, expressos em lei, para as hipóteses de negócio feito às claras. A partir do Código Civil de 2002, todos os requisitos formais e substanciais do negócio dissimulado devem ser observados se há pretensão de vê-lo válido. O novo dispositivo legal possivelmente levará a uma redução do uso das dissimulações, especialmente naqueles negócios jurídicos sujeitos ao registro.

A solução apresentada, tomando por base as espécies de simulação (simulação inocente e simulação nocente, em um plano, e simulação absoluta e dissimulação, ou simulação relativa, em outro plano) choca-se em parte com o entendimento da III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal (CJF), realizada de 24 a 26 de novembro de 2004, em Brasília. Nela, Alberto Junior Veloso propôs, tendo sido aprovado, enunciado interpretativo ao art. 167 do Código Civil, segundo o qual:

Considerando os termos do novo Código Civil brasileiro, não há mais motivo para falar em simulação invalidante e não-invalidante, pois toda espécie de simulação gerará invalidade do negócio jurídico. Já não há, ante o Direito positivado, a diferença pregada pela doutrina entre os efeitos da simulação inocente e nocente, visto que, em ambas as hipóteses, haverá nulidade do negócio simulado.

E na justificativa, expressou:

Passou a dispor o art. 167 do Código Civil: É nulo o negócio jurídico simulado, as subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. Sendo assim, e como a lei não faz distinções, a tese propõe que todo negócio simulado é nulo, independentemente da intenção das partes de causar prejuízos a terceiros, pelo que toda simulação é, ante a regra legal citada, invalidante. A tese encontra amparo no princípio da eticidade, que inspira o Código Civil em vigor, uma vez que não seria possível admitir negócio em que há dissenso entre a vontade real (desejada) e aquela declarada, ou seja, não é possível encobrir a mentira. [...] Nas simulações relativas, o ato simulado (aquele que apareceu aos olhos de todos) sempre será nulo. O ato dissimulado, ou seja, aquele que foi originariamente escondido, poderá ou não ser declarado nulo, conforme tenha ou não havido ofensa à lei ou prejuízo a terceiros[201].

Acontece que a solução adotada acaba por afastar a lei de sua finalidade. Ao ressalvar os direitos de terceiros, o legislador o fez exatamente em face do negócio jurídico simulado. É este, o aparente, que se projeta para fora da relação interna verdadeiramente estabelecida (intra-partes contratantes) e, portanto, único hábil a atraiçoar legítimas expectativas de terceiros de boa-fé. É deste negócio – o simulado – que o legislador vai ressalvar direitos, reconhecendo eficácia, ainda que o declare nulo.

Além disso, ao firmar-se que “nas simulações relativas, o ato simulado (aquele que apareceu aos olhos de todos) sempre será nulo”, tolhe-se a liberdade de contratar, atingindo diretamente a própria autonomia privada. O indivíduo, desde que não cause danos a terceiros, pode licitamente conseguir certos fins econômicos, ocultando a forma jurídica empregada para o efeito. A eticidade invocada, levada a extremos acabaria por ser totalmente absorvida pela direito, em confusão nem sempre proveitosa. A teoria geral do direito sempre se esforçou por definir fronteiras, ainda que mais ou menos flexíveis, entre ética (ou moral, para alguns) e direito.

A própria mentira, ademais, nem sempre se destina a causar prejuízos a outrem. A experiência individual comprova isso. De modo que, mesmo repudiada socialmente, por imoral ou antiética, nem sempre a mentira é sancionada pelo direito[202], ainda que cause certo desconforto tal constatação. Miguel Reale chegou a afirmar que “o campo do direito, infelizmente, tutela muita coisa que não é moral. Embora possa provocar nossa revolta, tal fato não pode ficar no esquecimento”[203].

Verifica-se no enunciado confusão entre simulação e mentira, entre simulação e falsidade. A possibilidade desta confusão não passou despercebida, aliás, a nenhum dos autores sobre o tema. Todos normalmente fazem grandes perambulações por figuras próximas à simulação (lato sensu) ou que com ela podem se confundir, a fim de estabelecerem claras diferenciações entre a simulação e outras figuras, em especial a fraude à lei, os negócios jurídicos indiretos, os negócios fiduciários, o erro, o dolo e a reserva mental.

Heleno Taveira Tôrres em especial, trata longamente das relações entre a aparência e a simulação e discorre largamente sobre o suposto dever de verdade, enquanto norma geral na celebração e execução dos negócios jurídicos. E responde à sua indagação proposta “existe no ordenamento alguma exigência de dever geral, universal e incondicional de publicidade verídica, de demonstrar, a todos o sentido dos atos que se cumprem como exercício da autonomia da vontade?”, de forma singela: “Cremos que não”[204]. Para Tôrres, o comando universal é o de preservar o direito à inviolabilidade da privacidade. E conclui: “não se pode dizer que a simulação esteja, desde o princípio, proibida por lei; do mesmo modo que não há como justificar algum direito à simulação”[205].

Com argumento diferente, mas de mesmo resultado, entende Pontes de Miranda ser equívoco entender o negócio simulado sempre nulo. Negando a própria existência do negócio jurídico puramente aparente, ou em que houve simulação absoluta inocente, afirma “aquele, pois, que não é, não tem qualquer eficácia (seria haver efeito sem causa): todos os figurantes não quiseram que o ato entrasse no mundo jurídico; e a lei não precisou proteger a ninguém contra essa pura aparência”[206]. E conclui: “A simulação invalidante é simulação mais elemento ilícito, que dá ensejo à sanção de não-validade”[207].

Por fim, a manifestação de Michel Dagot, segundo a qual “porque a simulação, pode-se dizer, apresenta um caráter neutro: salvo exceções, ela não é, por si mesma, uma causa de nulidade”[208].

Pelo exposto, não há como concordar com o enunciado de já não haver, no atual direito civil brasileiro, diferença entre simulação nocente e inocente já que o princípio da autonomia privada, ainda que mitigado por normas cogentes, cada vez em maior número, ainda é o princípio fundamental no direito civil, implicando nem sempre a simulação acarretar nulidade do negócio jurídico. Tal efeito apenas se observará quando ocorrer infração direta da lei ou prejuízos para terceiros.

A lei deve ser interpretada sem radicalidades. Os fatos do mundo são inusitados e policromáticos. Sempre vale relembrar a lição de Carlos Maximiliano, segundo o qual, o direito deve ser interpretado “no sentido conducente ao resultado mais razoável, que melhor corresponda às necessidades da prática, e seja mais humano, benigno e suave”[209]. E aduz, ainda: “Também se prefere a exegese de que resulte eficiente a providência legal ou válido o ato, à que tome aquela sem efeito, inócua, ou este, juridicamente nulo”[210].

6.2 Prova

Consiste na demonstração de ser o negócio jurídico ostensivo mera aparência. É essencial que os fatos alegados sejam provados, como já decidiu o TJMG:

AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO - SIMULAÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVA. Em Ação Anulatória de Ato Jurídico, a simulação não se presume, havendo necessidade de produção de provas necessárias à elucidação da controvérsia. Não se desincumbindo os autores do ônus de provar, nos termos do art. 333, I, do CPC, que o contrato particular de compra e venda de imóvel foi celebrado mediante simulação, improcedente é o pedido de declaração de sua nulidade[211].

E ainda,

SIMULAÇÃO - ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO - PROVA - PARTE QUE A ALEGA. A simulação, que enseja a anulação de negócio jurídico, deve ser comprovada, de forma segura e robusta, por quem a alega[212].

A demonstração de ser o negócio jurídico ostensivo mera aparência pressupõe a comprovação da existência do acordo simulatório. Também é necessário que se carreiem provas do prejuízo que advém do negócio impugnado, como assentou o STJ no Recurso Especial 3404/PR:

SIMULAÇÃO INOCENTE. PROVA DO PREJUÍZO.

Na ação simulatória, aquele que pede o reconhecimento do vício deve demonstrar o prejuízo que lhe advém da realização do ato impugnado Dano indemonstrado (Súmula n° 7 do STJ).

Recurso especial não conhecido[213].

Em voto no Recurso Especial 3404/PR, o Ministro Barros Monteiro registrou que a parte necessita, ao vir a juízo, demonstrar que, face à dissimulação, fez negócio que não desejava realizar, ou que o fez com evidente prejuízo. Para o relator, não se declara a nulidade de ato ou negócio jurídico sem que dele resulte prejuízo para a(s) parte(s). E aduziu:

Certamente, aqui está o nó górdio da questão. Sem essa prova (do prejuízo) não estaria o Judiciário autorizado a anular o negócio dissimulado, porquanto estaríamos ante uma simulação de ordem moral, sem quantificação material que justificasse tornar sem efeito o ato simulado ou dissimulado[214].

A prova da simulação é reconhecida pela doutrina como uma das questões mais complexas do tema. Revela Custódio Miranda que “as dificuldades de prova são as que, na maioria das vezes desencorajam os advogados a recorrer às ações de simulação”[215].

Nos termos do art. 332 do Código de Processo Civil (CPC), “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.” A princípio, inexistindo normas jurídicas particulares, “o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observância do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial”, segundo o art. 335 do CPC. A dilação probatória deve ser a mais ampla possível, consoante entendimento do STJ:

Contrato denominado “vaca-papel”. Inibição de prova da simulação. Cerceamento de defesa.

1. Em contratos da espécie, alegada a simulação, impõe-se a realização de ampla dilação probatória, configurando-se o cerceamento de defesa quando a improcedência da alegação está calcada na prova testemunhal, a única que foi deferida.

2. Recurso especial conhecido e provido[216].

Utilizando-se dos dispositivos legais, a doutrina vem reconhecendo papel relevante à presunção para prova da simulação.

Alerta Caio Mário da Silva Pereira que a prova da simulação “nem sempre se poderá fazer diretamente; ao revés, frequentemente tem o juiz de se valer de indícios e presunções para chegar à convicção de sua existência”[217]. E também Pontes de Miranda: “Nunca se discutiu, nem se pôs em dúvida, no direito brasileiro, se cabia provar-se a simulação pelos vulgares meios de prova, inclusive indício e presunções”[218]. Foi este o entendimento do STF no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 73847/RJ:

Processual. Regimental. Valor legal da prova. Desprezar pelo mérito os indícios de simulação após concretamente apresentados e discutidos, não é o mesmo que negar seu valor legal como meio de prova[219].

No mesmo sentido decidiu também o TJMG:

ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO - ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA - CANCELAMENTO DE REGISTRO - SIMULAÇÃO - VÍCIO SOCIAL - INDÍCIOS GRAVES, PRECISOS E CONCORDANTES - PREJUÍZO AOS HERDEIROS - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL - SENTENÇA MANTIDA. O ato jurídico é por sua essência a manifestação da vontade que, exercida em sua autonomia, consolida relações de ordem jurídica e produz os efeitos conforme a norma legal atinente à espécie, assim, caso surja em sua formação conflito entre a vontade e a sua declaração há de sobreviver aquela por ser o elemento fundamental do ato jurídico. É anulável o ato jurídico por vício resultante de simulação, realizado com o objetivo de produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Nos casos de simulação, a prova pode assentar-se em indícios e presunções, dada a dificuldade de se obter prova direta do vício. Indícios e presunções graves, precisos e concordantes entre si, encadeando-se de maneira a permitir um juízo seguro são elementos probantes suficientes para comprovar a ocorrência da simulação e macular o negócio jurídico que justifique a sua anulação[220].

6.3 Procedimento judicial

As partes ou interessados que pretenderem o reconhecimento da inexistência de qualquer negócio jurídico na simulação absoluta inocente ou do negócio jurídico simulado e, conseqüentemente, descortinamento do verdadeiro negócio jurídico dissimulado, na dissimulação inocente, se utilizam do procedimento comum com o fim de obterem a declaração judicial, nos termos do art. 4° do CPC: “O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I – da existência ou da inexistência da relação jurídica”. A sentença, na hipótese, seria exclusivamente declaratória.

Para Pontes de Miranda, na simulação absoluta inocente, “para qualquer deles fazer ressaltar a pura aparência, isto é, para mostrar que não houve ato jurídico, basta alegar que só se trata de ato jurídico aparente (= não-ato jurídico). A decisão, a respeito, é declarativa negativa”[221]. Na simulação relativa inocente (dissimulação inocente), “qualquer dos figurantes podem pleitear não a declaração da anulação, por que não houve defeito, mas a declaração de que se quis outra coisa que aquilo que se simulou”[222].

A nulidade nas simulações nocentes ou fraudulentas é declarada na sentença da comumente denominada “ação anulatória”[223] (principal) ou no curso de qualquer procedimento judicial, de maneira incidental.

Destina-se a anulatória à declaração da nulidade do negócio jurídico, sendo, para doutrina dominante, de natureza declaratória. A sentença não cria novo estado jurídico, mas apenas reconhece a invalidade dos negócios submetidos à apreciação judicial[224].

Posicionamento diferente tem Heleno Tôrres, para quem apenas seria possível falar-se em sentença declaratória na simulação absoluta. Na dissimulação, a ação é anulatória e, portanto, constitutiva negativa, uma vez que o negócio jurídico simulado existe realmente, aparece e surte efeitos contra terceiros. “A sentença que reconhece a simulação é desconstitutiva do ato, alcançando a este e aos efeitos, restabelecendo a situação anterior. Após a decretação, nada fica do acordo (simulatório), pela sua desconstituição”[225].

No mesmo sentido de Heleno Tôrres, mas tratando apenas dos terceiros, já que no sistema do Código Bevilaqua, tendo havido intuito de prejudicar a terceiros ou infringir preceito de lei, em regra nada poderiam alegar ou requerer os contraentes em juízo, quanto à simulação do ato, em litígio um contra o outro, ou contra terceiros (art. 104, CC de 1916), leciona Pontes de Miranda: “O terceiro, que depara com negócio jurídico simulado, que lhe causa prejuízo, pode alegar a simulação; mas aí, a ação é constitutiva negativa: o ato jurídico existe; é apenas anulável”[226].

A nulidade do negócio, nos termos do art. 168 do Código Civil, pode ser alegada por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Deve, também, ser pronunciada pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e a encontrar provada, não se lhe sendo permitido supri-la, ainda que a requerimento das partes.

Para o STJ, a apuração da legitimidade deve-se perquirir não a titularidade do direito pretendido, mas a simples possibilidade de que ela exista. É neste sentido a decisão unânime da Terceira Turma do STJ no Recurso Especial n° 794940/DF, com a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL. ANULATÓRIA. ATO JURÍDICO. LEGITIMIDADE ATIVA. SIMULAÇÃO COMPROVADA.

Para a apuração da legitimidade deve-se perquirir, não a titularidade do direito pretendido, mas a simples possibilidade de que ela exista.

É parte legítima quem, em tese, tem ação para defender um interesse tutelável, desde que prove os fatos alegados.

É nulo o negócio jurídico simulado que prejudique direito de terceiro de boa-fé[227].

Michel Dagot esclarece que interesse legítimo não se confunde com existência de um prejuízo efetivo. “O terceiro não tem de provar que suportou um prejuízo de fato decorrente do ato simulado; é suficiente que demonstre que a simulação pode se revelar nociva ao seu encontro [com os interesses legítimos]”[228].

Ainda no Recurso Especial n° 794940/DF[229], deve-se destacar o entendimento do STJ no sentido de ser “nulo o negócio jurídico simulado que prejudique direito de terceiro de boa-fé”. In contrario sensu¸ a decisão indica entendimento da 3ª Turma da Corte de que os atos que não prejudiquem direito de terceiro de boa-fé não são nulos.

Ao negócio jurídico nulo é impossível o convalescimento pelo decurso do tempo, nem se possibilita a confirmação (art. 169, CC). Na expressão do art. 182 do Código Civil, “anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que se achavam e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente”.

CONCLUSÕES

1. A simulação é vício social do negócio jurídico, acarretando, em regra, sua nulidade. É disciplinada no art. 167 do Código Civil brasileiro em vigor. No Código Civil de 1916 a figura acarretava anulabilidade do ato jurídico (arts. 102 a 105 do Código Bevilaqua), não podendo ser alegada pelas partes contratantes.

2. O conceito de simulação não é pacífico na doutrina. Para alguns, seria vício decorrente da dissociação entre vontade e declaração (Francesco Ferrara, José Beleza dos Santos, Clovis Bevilaqua, Manuel A. Domingues de Andrade); para outros, vício incidente sobre a causa do negócio jurídico (Emilio Betti e Custódio da Piedade Ubaldino Miranda), por exemplo.

3. Para doutrina dominante, o vício consiste na divergência intencional entre a vontade e a declaração, procedente do acordo entre os contratantes e determinada pelo intuito de enganar terceiros (aninus decipiendi).

4. Do conceito a doutrina extrai os elementos constitutivos da simulação: a) declaração de vontade em desconformidade com a intenção; b) declaração decorrente de acordo entre os contratantes; e, c) a finalidade de enganar terceiros. O fim de causar prejuízo (aninus nocendi) é acidental na simulação, qualificando-a como simulação maliciosa ou nocente.

5. Embora seja consenso na doutrina a necessidade do acordo entre os contratantes, há divergência ampla sobre a natureza e a função do pacto simulatório ou acordo para simular. Do cotejo da doutrina nacional, portuguesa e italiana, conclui-se predominar o entendimento de se tratar de preliminar de fato do negócio jurídico simulado, integrante do complexo simulatório e, portanto, sem existência autônoma.

6. Classicamente a simulação tem como espécies a simulação absoluta (na qual as partes não quererem de fato os efeitos do contrato entre elas concluído) e a simulação relativa ou dissimulação (na qual as partes querem de fato, no lugar do contrato simulado, um contrato diferente). Pode, ainda, apresentar as espécies simulação inocente (sem intuito de causar prejuízo a terceiros) e simulação nocente (ou com intenção de acarretar prejuízo a terceiros).

7. Na dissimulação existem dois negócios jurídicos: um real, dissimulado, destinado a produzir efeito entre as partes contratantes e um aparente, simulado, destinado a não produzir efeitos.

8. A espécie dissimulação se apresenta em duas modalidades: a dissimulação objetiva (incidente na natureza ou no valor do negócio) e a dissimulação subjetiva, ou interposição fictícia de pessoas (relativa às pessoas envolvidas no negócio);

8.1 A dissimulação objetiva quanto à natureza do negócio se dá na causa do negócio jurídico, implicando a própria tipicidade do negócio jurídico verdadeiramente celebrado (ex.: ocultação de doação como compra e venda). Pode versar sobre o objeto (ou identidade da prestação) ou sobre a data (pós-data ou antedata em instrumentos particulares);

8.2 A dissimulação objetiva quanto ao valor do negócio se dá quando o negócio verdadeiro e o negócio aparente têm valores declarados diferentes dos realmente praticados;

8.3 A dissimulação subjetiva ou por interposição fictícia de pessoas ocorre pela posição de um estranho ao negócio, entremeio aos contraentes, com o fim de esconder o verdadeiro interessado. Este intermediário é vulgarmente conhecido por testa-de-ferro, homem de palha, empresta-nome, cabeça de pau ou fantoche. É essencial que este terceiro tenha conhecimento dos termos do acordo simulatório.

9. A interposição fictícia de pessoas não se confunde com a interposição real de pessoas. Nesta, vínculos decorrentes de negócios jurídicos verdadeiramente celebrados são estabelecidos entre interposto e interponente e, depois, entre interposto e o outro contraente. Na interposição fictícia de pessoas (ou dissimulação subjetiva) o único vínculo decorre do negócio jurídico que se estabelece diretamente entre o interponente e o contraente oculto. O interposto apenas empresta seu nome, não intervindo diretamente no negócio celebrado entre interponente e o verdadeiro contraente.

10. A interposição real de pessoas é caso de contrato de mandato sem representação, em que o mandatário executa o encargo em nome próprio (e não em representação do mandante), comprometendo-se pessoalmente com terceiros, dos quais se torna verdadeiro credor e devedor, assumindo na sua esfera jurídica, todos os efeitos do ato praticado. Diferentemente, no mandato com representação, o mandatário substitui o mandante (o representa), coloca-se no lugar dele e, juridicamente, tudo se passa como se fosse o próprio mandante a celebrar o negócio. A procuração é o instrumento de concessão de poderes para o exercício da representação. Não se confundem, portanto, contrato de mandato, representação e procuração.

11. A dissimulação ainda que se aproxime, não se confunde:

11.1 Com o negócio erradamente denominado (erro obstáculo), já que este incide tão-somente sobre o nomen iuris do negócio celebrado, por ignorância ou equívoco. No negócio erradamente denominado, não ocorre dissimulação do contrato verdadeiramente celebrado, apenas imprecisão da linguagem. Resta intacto o conteúdo prático a que se quer chegar, segundo a intenção das partes, já que nas declarações de vontade se deve atender mais às intenções do que ao sentido literal da linguagem;

11.2 Com a reserva mental, por que nesta a divergência entre o que se quer e o que se declara restringe-se a uma das partes contratantes. Na dissimulação é essencial o acordo entre os contratantes para a divergência;

11.3 Com os negócios jurídicos indiretos, caracterizados pelo emprego de negócios para a consecução de fins que se obtém normalmente por outro caminho. Nos negócios jurídicos indiretos, diferentemente dos dissimulados, os negócios são verdadeiros na sua totalidade, apesar de produzirem efeitos complexos. As partes não pretendem dissimular, mas conseguir efeitos jurídicos idênticos empregando simultaneamente várias formas jurídicas;

11.4 Com a fraude à lei, consistente, para doutrina dominante, na ocorrência de infração à ordem legal de forma indireta, oblíqua, visando afastar o negócio jurídico efetivamente celebrado da hipótese de incidência legal. Diferentemente da dissimulação, não ocorre, na fraude à lei, ocultação do negócio verdadeiramente celebrado, mas apenas fuga da aplicação da lei por meio da combinação de vários meios jurídicos;

11.5 Com a fraude contra credores, consistente em negócios jurídicos efetivos, incidentes sobre o patrimônio do devedor, garantia geral dos credores, tornando aquele insolvente ou praticado quando o devedor já era insolvente. Todos os negócios jurídicos, na fraude contra credores, são verdadeiramente celebrados;

11.6 Com os negócios fiduciários, por que estes são realmente queridos e concluídos pelas partes, para posterior transferência do direito. Portanto, ocorrem verdadeiramente e não apenas na aparência. O fiduciário proprietário perante todos, apenas sua propriedade não é eficaz quanto ao fiduciante.

12. A doutrina reconhece que em todo o estudo sobre a simulação é grande a controvérsia relativa aos seus efeitos;

12.1 Na simulação absoluta inocente, existindo divergência entre a vontade real e a declaração, a declaração é ineficaz e, portanto, nulo o ato jurídico nela baseado, por falta da vontade, elemento essencial ao negócio jurídico. Pode esta espécie de simulação ser alegada pelo terceiro interessado ou mesmo por uma das partes, visando obter declaração judicial de inexistência/nulidade da relação jurídica. As partes, na hipótese, não agiram com a turpitudo, a impedi-las de obter a declaração judicial pretendida;

12.2 Na simulação relativa inocente, constituindo a mecanismo dissimulatório de dois negócios jurídicos (o ostensivo-simulado e o oculto-verdadeiro) o ato simulado não deve ser levado em conta, por não ter eficácia alguma;

12.3 O negócio simulado de forma absoluta ou o dissimulado, de perfil nocente ou fraudulento, vincula as partes à sua declaração tal como terceiros o vêem. Nestes casos, a vontade real dos simuladores é irrelevante, em regra. Entende parte da doutrina que os contratantes nada poderiam alegar em juízo quanto à simulação do negócio, em litígio de um contra o outro. Embora inexista regra expressa neste sentido, no atual direito civil brasileiro, se baseiam os autores na máxima latina “nemo auditur propriam turpitudinem allegans” ou “ninguém pode fazer valer em juízo um direito alegando a própria torpeza”. Fundamenta tal entendimento a disciplina do abuso de direito antecedente, decorrente de ato abusivo das partes no negócio viciado original. Excedendo-se no exercício do direito subjetivo de contratar, as partes extrapolam os limites do princípio da autonomia privada e, pelo negócio jurídico simulado, acabam por causar danos a terceiros, excedendo na razoabilidade. Estes limites do uso da dissimulação não se põem a priori, por meio de cláusula legal terminantemente proibitiva, mas na observância do princípio da boa-fé na conclusão e execução do contrato, ou seja, como conseqüência ou a posteriori.

13. É da compreensão da figura do abuso do direito e da fórmula tu quoque, que se pode concluir serem feridos o sentimento de justiça e eticidade uma pessoa desrespeitar uma norma legal e depois comparecer a exigir de outro seu acatamento, o que se registraria freqüente caso a nulidade do negócio acarretasse o completo retorno das partes ao status quo ante, sem qualquer ressalva de situações particulares. Assim, prevaleceria ainda, no direito brasileiro, a diferenciação entre simulação nocente e inocente.

14. O princípio da autonomia privada, embora mitigado por normas cogentes, cada vez em maior número, ainda é o princípio fundamental no direito civil, implicando nem sempre a simulação acarretar nulidade do negócio jurídico. Tal efeito apenas se observará quando ocorrer infração direta da lei ou prejuízo para terceiros.

15. As conclusões dos itens 13 e 14 são divergentes do entendimento da III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal (CJF). Na jornada foi aprovado enunciado interpretativo do art. 167 do Código Civil, segundo o qual, em síntese, nos termos do novo Código Civil brasileiro, não há mais motivo para falar em simulação invalidante e não-invalidante, pois toda espécie de simulação gerará invalidade do negócio jurídico e que já não há, no atual direito civil brasileiro positivado, a diferença pregada pela doutrina entre os efeitos da simulação inocente e nocente, visto que, em ambas as hipóteses, haverá nulidade do negócio simulado.

16. Ainda que declarado nulo o negócio jurídico, alguns efeitos positivos serão observados, já que a lei ressalva os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contratantes do negócio jurídico simulado. Para os terceiros de boa-fé, a eficácia do negócio subsistirá, embora haja uma nulidade anterior que, em regra, deveria inquinar todos os atos praticados posteriormente na mesma cadeia de vínculos formada a partir daquele do negócio nulo.

17. A prova da simulação é reconhecida pela doutrina como uma das questões mais complexas do tema. Consiste na demonstração de ser o negócio jurídico ostensivo mera aparência, o que pressupõe a comprovação da existência do acordo simulatório. É também necessário que se carreie provas do prejuízo que advém do negócio impugnado. A prova nem sempre será direta e frequentemente tem o juiz de se valer de indícios e presunções para chegar à convicção da existência da simulação.

18. As partes ou interessados que pretenderem o reconhecimento da inexistência de qualquer negócio jurídico na simulação absoluta inocente ou do negócio jurídico simulado e, conseqüentemente, descortinamento do verdadeiro negócio jurídico dissimulado, na dissimulação inocente, se utilizam do procedimento comum com o fim de obterem a declaração judicial, cuja sentença é declaratória.

19. A nulidade nas simulações nocentes ou fraudulentas é declarada na sentença da comumente denominada “ação anulatória” (principal) ou no curso de qualquer procedimento judicial, de maneira incidental. Destina-se o procedimento judicial à declaração da nulidade do negócio jurídico. A sentença, para doutrina dominante, é de natureza declaratória. Doutrina minoritária, todavia, entende pela natureza (des)constitutiva ou constitutiva negativa.

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Notas

[1] ECO, Umberto. O nome da rosa. Trad. Aurora Fornoni Bernardini e Homero Freitas de Andrade. 38. reimpressão. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1983, p. 330.

[2] KIRCHMANN, J. G. Von. El caracter a-cientifico de la llamada ciencia del derecho. In: Savigny, Kirchmann, Zitelmann, Kantorowicz. La Ciencia Del Derecho. Argentina, Buenos Aires: Losada, 1949, p. 264; 267-268.

[3] DOMINGUES DE ANDRADE, Manuel A. Teoria Geral da Relação Jurídica, p. 169.

[4] ECO, Umberto. O nome da rosa, p. 330.

[5] GIANNETTI, Eduardo. Auto-engano. São Paulo: Companhia das Letras, 2005, p.163.

[6] Código Civil de 2002: “Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma”.

[7] Código Civil de 1916: “Art. 147. É anulável o negócio jurídico: [...] II – por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação, ou fraude”.

[8] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral, t. 4, p. 375.

[9] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 192-193.

[10] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 132.

[11] ACCETTO, Torquato. Da dissimulação honesta. Trad. de Edimir Missio. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 20-21.

[12] DOMINGUES DE ANDRADE, Manuel A. Teoria Geral da Relação Jurídica. Vol II: Facto Jurídico, em especial Negócio Jurídico. Reimpressão. Coimbra: Almedina, 2003, p. 25.

[13] Cf. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 167 a 169.

[14] SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil. Vol I. Introdução ao Direito Civil. Teoria Geral do Direito Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p.329.

[15] “É fácil argumentar contra a existência de princípios absolutos em um ordenamento jurídico que inclua direitos fundamentais. Princípios podem se referir a interesses coletivos ou a direitos individuais. Se um princípio se refere a interesses coletivos e é absoluto, as normas de direitos fundamentais não podem estabelecer limites jurídicos a ele. Assim, até onde o princípio absoluto alcançar não pode haver direitos fundamentais. Se o princípio absoluto garante direitos individuais, a ausência de limites desse princípio levaria à seguinte situação contraditória: em caso de colisão, os direitos de cada indivíduo, fundamentados pelo princípio absoluto, teriam que ceder em favor dos direitos de todos os indivíduos, também fundamentados pelo princípio absoluto. Diante disso, ou os princípios absolutos não são compatíveis com direitos individuais, ou os direitos individuais que sejam fundamentados pelos princípios absolutos não podem ser garantidos a mais de um sujeito de direito”. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva da 5. ed. alemã. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 111.

[16] BEVILAQUA, Clovis. Theoria Geral do Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1929, p. 275.

[17] NONATO, Orosimbo. Da coação como defeito do ato jurídico (ensaio). Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 100.

[18] BEVILAQUA, Clovis. Theoria Geral do Direito Civil, p. 276.

[19] BEVILAQUA. Clovis. Theoria Geral do Direito Civil, p. 276.

[20] ACCETTO, Torquato. Da dissimulação honesta, p. 17-18.

[21] SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil. Vol I. Introdução ao Direito Civil. Teoria Geral do Direito Civil. 21. ed, atual. por Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 636.

[22] “Quello che vi è di più caratteristico nel negozio simulato è la divergenza intenzionale fra volontà e dichiarazione. L’interno voluto e l’esterno dichiarato sono coscientemente in opposizione. Infatti le parti non vogliono il negozio, ma vogliono solo farlo apparire, perciò emettono uma dichiarazione disforme dalla loro volontà, la quale preordina la nullità dell’atto giuridico. [...] Si tratta quindi d’una dichiarazione effimera, vuota, fittizia, che non rappresenta una reale volontà, e perciò nulla, destinata solo ad abbagliare il pubblico”. FERRARA, Francesco. Della Simulazione dei Negozi Giuridici. 5. ed. riveduta. Roma: Athenaeum, 1922, p. 37.

[23] Apud BELEZA DOS SANTOS, José. A simulação em Direito Civil. 2. ed. São Paulo: Lejus, 1999, p.11.

[24] “La regola quindi è che la dichiarazione emessa da una persona capace è produttiva d’effetti giuridici, senza riguardo se il dichiarato sia realmente voluto”. Apud FERRARA, Francesco. Della Simulazione dei Negozi Giuridici, p. 4.

[25] Apud MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. A simulação no Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 7.

[26] FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos. Trad. A. Bossa. São Paulo: Saraiva, 1939, p. 19.

[27] FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos, p. 30.

[28] BELEZA DOS SANTOS, José. A simulação em Direito Civil, p.34.

[29] BELEZA DOS SANTOS. José. A simulação em Direito Civil, p.33.

[30] BELEZA DOS SANTOS. José. A simulação em Direito Civil, p.33.

[31] Apud MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. A simulação no Direito Civil Brasileiro, p.19.

[32] MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. A simulação no Direito Civil Brasileiro, p. 20.

[33] MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. A simulação no Direito Civil Brasileiro, p. 22.

[34] FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos, p. 49. “Nel linguaggio ordinario simulare significa ‘fare apparire cio che non è, dimostrare una cosa che realmente non esiste’. L’origine etimologica conferma questo concetto: simulare è render símile, dar sembiante e somiglianza al non vero. [...] Simulatore perciò è colui che as scaltramente ed abilmente far credere ad un contegno non sincero.”. FERRARA, Francesco. Della Simulazione dei Negozi Giuridici, p 35.

[35] TÔRRES, Heleno Taveira. Teoria da simulação de atos e negócios jurídicos. In: JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio; TÔRRES, Heleno Taveira; CARBONE, Paolo. Princípios do Novo Código Civil Brasileiro e Outros Temas: Homenagem a Tullio Ascarelli. São Paulo: Quartier Latin, 2008: 283-347, p. 286.

[36] BELEZA DOS SANTOS, José. A simulação em Direito Civil, p.50.

[37] “A questo proposito potrebbe parlarsi di apriorismo, di concettualismo. (...) In breve, da qualsiasi punto di vista si guardi il fenomeno, il risultato costante è che il contratto simulato contraddice la sua essenza”. AURICCHIO, Alberto. La simulazione nel negozio giuridico: premesse generali. Napoli: Jovene, 1957, p. 6.

[38] Apud MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. A simulação no Direito Civil Brasileiro, introdução, XII.

[39] “L’istituto del negozio giuridico non consacra la facoltà di ‘volere’ a vuoto, come piace affermare a certo individualismo, non ancora estirpato dalla odierna dogmatica. Piuttosto, secondo quanto si è veduto, esso garantisce e protegge l’autonomia privata nella vita di relazione, in quanto si volge a dare assetto ad interessi degni di tutela nei rapporti che li concernono. Assodato questo, è anche agevole giungere a definire il negozio giuridico secondo i suoi caratteri genetici ed essenciali. Esso è l’atto con cui in singolo regola da sé i propri interessi nei rapporti com altri (atto di autonomia privata): atto, al quale il diritto ricollega gli effetti piú conformi alla funzione economico-sociale”. BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico. Ristampa corretta della II edizione. Introduzione di Giovanni B. Ferri. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1994, p. 55.

[40] AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 6. ed. rev., atual. e aumentada de acordo com o novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 521.

[41] FIUZA, César. Direito Civil: Curso Completo. 14. rev., atual e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 227.

[42] PESSOA JORGE, Fernando de Sandy Lopes. O Mandato sem representação. Dissertação de doutoramento em ciências jurídicas na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Edições Ática, s.d, p. 327 – 328.

[43] SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil. Vol I, 2006, p. 508.

[44] SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil. Vol I, 2006, p. 508.

[45] AMARAL, Francisco. Direito Civil, p. 521.

[46] TÔRRES, Heleno Taveira. Teoria da simulação de atos e negócios jurídicos, p. 302.

[47] TÔRRES, Heleno Taveira. Teoria da simulação de atos e negócios jurídicos, p. 303.

[48] FERRARA, Francesco. Della Simulazione dei Negozi Giuridici, p. 36.

[49] “Simulazione è la dichiarazione di un contenuto di volontà non reale emesso scientemente e concordemente dalle parti per produrre a scopo d’inganno l’apparenza di um negozio che non esiste o che è diverso da quello realmente conpiuto”. FERRARA, Francesco. Della Simulazione dei Negozi Giuridici, p. 48.

[50] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Tratado de Direito Civil Português. Parte Geral, t. I, 3ª ed. aum. e rev. Coimbra, Almedina: 2005, p. 794-795

[51] MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. A simulação no Direito Civil Brasileiro, p.16.

[52] TÔRRES, Heleno Taveira. Teoria da simulação de atos e negócios jurídicos, p. 313.

[53] Para uma descrição completa das teorias sobre a natureza jurídica e a função do acordo simulatório, Cf. AURICCHIO, Alberto. La simulazione nel negozio giuridico, p. 68 et seq.; FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos, p. 62 et seq.; MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. A simulação no Direito Civil Brasileiro, p. 42 et seq; e TÔRRES, Heleno Taveira. Teoria da simulação de atos e negócios jurídicos, p. 286 et seq.

[54] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral, t. 4: Validade. Nulidade. Anulabilidade. 3. ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1970, p. 392.

[55] Código Civil português: “Art. 240°. Simulação: 1 - Se, por acordo entre declarante e declaratário, e no intuito de enganar terceiros, houver divergência entre a declaração negocial e a vontade real do declarante, o negócio diz-se simulado. 2 – O negócio simulado é nulo”.

[56] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Tratado de Direito Civil Português. Parte Geral, t. I, p. 843.

[57] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Tratado de Direito Civil Português. Parte Geral, t. I, p. 839.

[58] DOMINGUES DE ANDRADE, Manuel A. Teoria Geral da Relação Jurídica, p.169-170

[59] “La volontà di concludere um contratto simulato o, nel caso dell’interposizione fittizia, di farlo concludere da altri risulta da un apposito acordo di simulazione, detto anche contradichiarazione”. GALGANO, Francesco. Il negozio giuridico. Vol III, t.1. Milano: Giuffrè, 1988, p. 315.

[60] “Nel caso della simulazione assoluta le parti dichiarano di volere affatto gli effetti del contrato fra esse concluso (che no vogliono, ad esempio, la vendita che hanno concluso e che il bene venduto, perciò, resta di proprietà del simulato venditore); in quello della simulazione relativa dichiarano di volere, in luogo del contrato simulato, un diverso contratto (che vogliono, ad esempio, una donazione e non una vendita e che l’acquirente, perciò, non è obbligato a pagare il prezzo figurante nel contratto simulato”. GALGANO, Francesco. Il negozio giuridico. Vol III, t.1, p. 315.

[61] CAMPOS BATALHA, Wilson. Defeitos dos negócios jurídicos. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 161.

[62] “Prius: adv. Sent próprio: Antes, primeiramente”. Dicionário Escolar Latino-Português. s.d, p. 796.

[63] MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. A simulação no Direito Civil Brasileiro, p. 23-24.

[64] “L’affirmation du caractere conventionnel de la simulation apparaît à l’ensemble de la doctrine comme une evidence, qui ne semble pas avoir jamais été l’objet d’une discussion approfondie, encore qu’il n’y ait pás unanimité complete”. DAGOT, Michel. La simulation en droit privé. Paris: LGDJ, 1965, p. 22.

[65] “Et pour mieux marquer ce caractere conventionnel, la doctrine étrangère, surtout italienne va jusqu’a parler d’accord simulatoire”. DAGOT, Michel. La simulation en droit privé, p. 22.

[66] “On peut donc conclure que le caractere conventionnel de la simulation n’est pás de l’essence de cette dernière; il ne pas nécessaire, ce qui ne veut dire que son établissement, quand cela est possible, ne présent pas d’utilité”. DAGOT, Michel. La simulation en droit privé, p. 29.

[67] “In conclusione, l’incertezza sulla vera funzione dell’accordo, il dubbio sulla sua stessa struttura, la sua mancanza di necessita logica e giuridica, oltre lo sforzo di costruzione che ogni teoria sull’accordo presenta allorchè uscendo dal vago e dall’indefinito cerca di precisarsi, tutto cio converge ad una conclusione: essere l’accordo un semplice preliminare di fatto del negozio simulato, privo di una sua autonomia effettuale che lo possa far qualificare come negozio giuridico autonomo”. AURICCHIO, Alberto. La simulazione nel negozio giuridico, p. 46.

[68] FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos, p. 53.

[69] AMARAL, Francisco. Direito Civil, p. 523.

[70] FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos, p. 235.

[71] Do verbo latino decipio, is, ere, cepi, ceptum, v.tr. Sent. próprio: 1) apanhar, fazendo cair numa armadilha, apanhar por meio de um ardil, e daí: enganar, iludir. Dicionário Escolar Latino-Português, p. 281.

[72] Do verbo latino noceo, es, ere, nocui, nocitum, causativo intr. I – Sent. Primitivo: 1) Causar a morte, preparar a morte. Daí, por enfraquecimento de sentido: 2) Fazer mal, prejudicar, ser funesto. Dicionário Escolar Latino-Português, p. 647.

[73] DOMINGUES DE ANDRADE, Manuel A. Teoria Geral da Relação Jurídica, p.171.

[74] STJ, 3ª Turma, Recurso Especial n° 13.365/GO, rel. Min. Nilson Naves, julgado em 12/05/1992. Sem grifos no original.

[75] BELEZA DOS SANTOS, José. A simulação em Direito Civil, p. 48.

[76] BELEZA DOS SANTOS, José. A simulação em Direito Civil, p. 50.

[77] Cf. nota de rodapé n° 1 in BEVILAQUA, Clovis. Theoria Geral do Direito Civil, p. 288.

[78] BEVILAQUA, Clovis. Theoria Geral do Direito Civil, p. 288.

[79] MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. A simulação no Direito Civil Brasileiro, p.62.

[80] “Vi è simulazione quando le parti di un negozio bilaterale d’intesa fra loro – o l’autore di una dichiarazione con destinatario determinato, d’intesa con questo – dettano un regolamento d’interessi diverso da quello che intendono osservare nei loro rapporti, perseguendo attraverso il negozio uno scopo (dissimulato) divergente della sua causa tipica”. BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico, p.395-396.

[81] GIANNETTI, Eduardo. Auto-engano, p.162.

[82] FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos, p. 232.

[83] FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos, p. 235.

[84] TÔRRES, Heleno Taveira. Teoria da simulação de atos e negócios jurídicos, p. 299.

[85] BELEZA DOS SANTOS, José. A simulação em Direito Civil, p. 209.

[86] FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos, p. 234.

[87] FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos, p. 235.

[88] MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. A simulação no Direito Civil Brasileiro, p. 19.

[89] MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. A simulação no Direito Civil Brasileiro, p. 92.

[90] TÔRRES, Heleno Taveira. Teoria da simulação de atos e negócios jurídicos, p. 292.

[91] BELEZA DOS SANTOS, José. A simulação em Direito Civil, p. 38.

[92] “Los negocios indirectos, o mejor con fines indirectos, se caracterizan por el empleo de un negocio para la consecución de fines que se obtienen normalmente por otro camino”. RUBINO, Domenico. El negocio juridico indirecto. Trad. de L. Rodriguez-Arias. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1953, p. 17-18.

[93] FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos, p. 240.

[94] “Y, verdaderamente, la tesis de la simulatión, afirmando que el aspecto juridico del negocio medio no es querido, representa um plus frente a la simples incongruencia entre el aspecto juridico y el contenido práctico del negocio”. RUBINO, Domenico. El negocio juridico indirecto, p. 75-76

[95] FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos, p. 91.

[96] FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos, p. 92.

[97] FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos, p. 96.

[98] FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos, p. 104.

[99] BELEZA DOS SANTOS, José. A simulação em Direito Civil, p. 86.

[100] PRATES, Homéro. Atos Simulados e Atos em Fraude da Lei. São Paulo: Freitas Bastos, 1958, p. 317.

[101] TÔRRES, Heleno Taveira. Teoria da simulação de atos e negócios jurídicos, p. 328.

[102] AMARAL, Francisco. Direito Civil, p. 504.

[103] CARVALHO SANTOS, J.M. Código Civil Brasileiro Interpretado. Parte Geral (Arts. 43-113), Vol II. 10. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1977, p. 411.

[104] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral, t. 4, p. 433.

[105] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Vol. I: Parte Geral. 35. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 222.

[106] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Fraude contra credores: A natureza da sentença pauliana. 2. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte, Del Rey, 2001, p. 144.

[107] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Fraude contra credores: A natureza da sentença pauliana, p. 144.

[108] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Fraude contra credores: A natureza da sentença pauliana, p. 144-145.

[109] MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. A simulação no Direito Civil Brasileiro, p. 98.

[110] GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Atualização e notas de Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 211.

[111] BEVILAQUA, Clovis. Direito das Obrigações. 4. ed. rev. e accrescentada. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1936, p. 295.

[112] “Na medida em que do contrato celebrado resultam obrigações pra ambas as partes, diz-se o contrato de bilateral ou sinalagmático. O sinalagma é, assim, o vínculo de reciprocidade que liga os deveres de prestação de ambos os contraentes”. FARIA, Jorge Leite Areias Ribeiro. Direito das obrigações. Vol I. Coimbra: Almedina, 1987, p. 225.

[113] BEVILAQUA, Clovis. Direito das Obrigações, p. 295.

[114] Cf. GOMES, Orlando. Contratos, p. 211; SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil. Vol III. Contratos, declaração unilateral de vontade e responsabilidade civil. 12. ed. rev. e atual. de acordo com o Código Civil de 2002, atualizada por Regis Fichtner. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 246.

[115] SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil. Vol III, p. 347.

[116] Voto-vista do Ministro Eduardo Ribeiro. STJ, 3ª Turma, Recurso Especial 2216/SP, rel. Min. Nilson Naves, julgado em 28/05/91.

[117] STJ, 3ª Turma, Recurso Especial 2216/SP, rel. Min. Nilson Naves, julgado em 28/05/91.

[118] STJ, 3ª Turma, Recurso Especial 41233-1/SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, julgado em 22/03/94.

[119] STJ, 4ª Turma, Recurso Especial 285296/MT, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 22/03/2001.

[120] STJ, 4ª Turma, Recurso Especial 196319/MS, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 27/06/2000.

[121] TJMG, 18ª Câmara Cível, Apelação Cível 1.0024.06.134792-8/001(1), rel. Des. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES, julgado em 21/06/2008.

[122] TJMG, 17ª Câmara Cível, Apelação Cível 1.0223.06.195847-4/001(1), rel. Des. Irmar Ferreira Campos, julgado em 12/06/2008.

[123] MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. A simulação no Direito Civil Brasileiro, p.100.

[124] “L’antidate et la postdate sont les deux faces d’un même phénomène, l’altération de la date d’un acte”. DAGOT, Michel. La simulation en droit privé, p. 107.

[125] Código Civil de 1916: “art.102. Haverá simulação nos atos jurídicos em geral: [...] III – quando os instrumentos particulares forem antedatados ou pós-datados”.

Código Civil de 2002: “art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. §1°. Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: [...] III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados”.

[126] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral, t. 4, p. 393.

[127] MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. A simulação no Direito Civil Brasileiro, p.101.

[128] COSTA, Wille Duarte. Títulos de crédito. 2. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 327.

[129] BELEZA DOS SANTOS, José. A simulação em Direito Civil, p. 241.

[130] BELEZA DOS SANTOS, José. A simulação em Direito Civil, p. 221.

[131] FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos, p. 285.

[132] PESSOA JORGE, Fernando de Sandy Lopes. O Mandato sem representação, p.164.

[133] BEVILAQUA, Clovis. Direito das Obrigações, p. 269.

[134] GOMES, Orlando. Contratos, p. 348.

[135] SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil. Vol I, p. 613-620.

[136] SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil. Vol I, p. 618.

[137] SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil. Vol III, p. 397.

[138] BEVILAQUA, Clovis. Direito das Obrigações, p. 268.

[139] GOMES, Orlando. Contratos, p. 346.

[140] FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos, p. 288.

[141] PESSOA JORGE, Fernando de Sandy Lopes. O Mandato sem representação, p.17-18, 187.

[142] PESSOA JORGE, Fernando de Sandy Lopes. O Mandato sem representação, p.381-382.

[143] PESSOA JORGE, Fernando de Sandy Lopes. O Mandato sem representação, p. 47-48.

[144] PESSOA JORGE, Fernando de Sandy Lopes. O Mandato sem representação, p. 161.

[145] PESSOA JORGE, Fernando de Sandy Lopes. O Mandato sem representação, p.161-162.

[146] GOMES, Orlando. Contratos, p. 357.

[147] PESSOA JORGE, Fernando de Sandy Lopes. O Mandato sem representação, p.100.

[148] FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos, p. 318.

[149] FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos, p. 312.

[150] FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos, p. 76.

[151] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral, t. 4, p. 377-378.

O art. 102 do CC de 1916 corresponde ao art. 167 do CC de 2002. Os arts. 103 a 105 não têm correspondentes no Código Civil brasileiro de 2002.

Código Civil de 1916: “Art. 102. Haverá simulação nos atos jurídicos em geral: I – quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem, ou transmitem; II – quando contiverem declaração, confissão, condição, ou cláusula não verdadeira; III –quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

Art. 103. A simulação não se considerará defeito em qualquer dos casos do artigo antecedente, quando não houver intenção de prejudicar a terceiros, ou de violar disposição de lei.

Art. 104. Tendo havido intuito de prejudicar a terceiros ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar, ou requerer os contraentes em juízo quanto à simulação do ato, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiros.

Art. 105. Poderão demandar a nulidade dos atos simulados os terceiros lesados pela simulação, ou os representantes do poder público, a bem da lei, ou da Fazenda”.

[152] BELEZA DOS SANTOS, José. A simulação em Direito Civil, p. 96.

[153] PESSOA JORGE, Fernando de Sandy Lopes. O Mandato sem representação, p. 368.

[154] CARVALHO SANTOS, J.M. Código Civil Brasileiro Interpretado, p. 385-386

[155] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2009, p. 380.

[156] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais, p. 380.

[157] SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil. Vol III, p. 429-434.

[158] Art. 425, CC: “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”.

[159] STJ, 4ª Turma, Recurso Especial n° 155.242/RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 15/02/1999. Sem grifos no original.

[160] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais, p. 10.

[161] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais, p. 10.

[162] GOMES, Orlando. Direitos Reais. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 10-11.

[163] PESSOA JORGE, Fernando de Sandy Lopes. O Mandato sem representação, p. 215.

[164] FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos, p. 317.

[165] FERRARA, Francesco. A Simulação dos Negócios Jurídicos, p. 315-316.

[166] “Non basta um accordo a due fra interposto e interponente: occorre la partecipazione del terzo o, quando meno, la sua adesione successiva all’accordo. Il diretto contraente dell’interposto, se non fosse partecipe della controdichiarazione, [sic] potrebbe esigere dall’interposto, anziché dall’interponente, l’esecuzione del contratto (ad esempio, il pagamento del prezzo di vendita”. GALGANO, Francesco. Il negozio giuridico. t.1, p. 315.

[167] PESSOA JORGE, Fernando de Sandy Lopes. O Mandato sem representação, p. 216.

[168] BELEZA DOS SANTOS, José. A simulação em Direito Civil, p. 222.

[169] Cf. BELEZA DOS SANTOS, José. A simulação em Direito Civil, p. 222.

[170] GIANNETTI, Eduardo. Auto-engano, p.164.

[171] “Il negozio assolutamente simulato è nullo: tolta la parvenza fallace che lo dimostrava serio, non resta più niente di lui, l’incanto è rotto, l’illusione sparisce ”. FERRARA, Francesco. Della Simulazione dei Negozi Giuridici, p. 243.

[172] BELEZA DOS SANTOS, José. A simulação em Direito Civil, p. 31.

[173] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral, t. 4, p. 380.

[174] TJRS, 16ª Câmara Cível, Apelação Cível 70033275488, rel. Des. Paulo Sérgio Scarparo, julgado em 26/11/2009. Sem grifos no original.

[175] MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. A simulação no Direito Civil Brasileiro, p.119.

[176] TÔRRES, Heleno Taveira. Teoria da simulação de atos e negócios jurídicos, p. 334.

[177] “Certo il diritto ha da permettere alla vonlontà dell’agente, ma deve altresì fondere e combinare questo principio com gli interessi opposti dei consociati che esigono sicurezza nelle relazioni commerciali e non vogliono esser traditi nelle loro aspettative”. FERRARA, Francesco. Della Simulazione dei Negozi Giuridici, p. 16

[178] TJMG, 14ª Câmara Cível, Apelação Cível 1.0153.06.058111-0/001(1), rel. Des. Antônio de Pádua, julgado em 07/08/2008.

[179] TJDFT, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, Apelação Cível 2007.01.1.051785-4, rel. Juiz Silva Lemos, julgado em 26/01/2010.

[180] Voto do relator, Juiz Silva Lemos. TJDFT, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, Apelação Cível 2007.01.1.051785-4, rel. Juiz Silva Lemos, julgado em 26/01/2010.

[181] BELEZA DOS SANTOS, José. A simulação em Direito Civil, p. 32.

[182] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Tratado de Direito Civil Português, t. I. p. 415.

[183] MENEZES MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Tratado de Direito Civil Português. Parte Geral, t. IV. Coimbra, Almedina: 2005, p. 371-372.

[184] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Tratado de Direito Civil Português, t. I. p. 405.

[185] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da boa-fé no direito civil. Vol. II. Coleção Teses. Portugal, Coimbra: Livraria Almedina, 1984, p. 837.

[186] BEVILAQUA, Clovis. Theoria Geral do Direito Civil, p. 355.

[187] MARTINS, Pedro Baptista. O abuso do Direito e o Ato Ilícito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 65.

[188] NAVES, Lúcio Flávio de Vasconcellos. Abuso no exercício do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 248.

[189] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. Vol. I. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 476. Sem grifos no original.

[190] DOMINGUES DE ANDRADE, Manuel A. Teoria Geral da Relação Jurídica, p. 194.

[191] STJ, 3ª Turma, EDcl no AgRg no REsp 402925/MG, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 21/06/2007. Sem grifos no original.

[192] Voto-Vista do Ministro Eduardo Ribeiro. STJ, 3ª Turma, Recurso Especial 2216/SP, rel. Min. Nilson Naves, julgado em 28/05/91.

[193] Voto da Ministra Nancy Andrighi. STJ, 3ª Turma, Recurso Especial 651228/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 08/08/2006

[194] STJ, 4ª Turma, Recurso Especial 155.242/RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 15/02/1999.

[195] Voto-vista do Ministro Ruy Rosado de Aguiar. STJ, 4ª Turma, Recurso Especial 155.242/RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 15/02/1999.

[196] DOMINGUES DE ANDRADE, Manuel A. Teoria Geral da Relação Jurídica, p. 198.

[197] BELEZA DOS SANTOS, José. A simulação em Direito Civil, p. 33.

[198] FERRARA, Francesco. A Simulação nos Negócios Jurídicos, p. 234-235.

[199] FERRARA, Francesco. A Simulação nos Negócios Jurídicos, p. 235.

[200] TÔRRES, Heleno Taveira. Teoria da simulação de atos e negócios jurídicos, p. 299.

[201] Disponível em <http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IIIJornada.pdf>

[202] Excepcionalmente é sancionada, especialmente pelo direito penal, a exemplo dos tipos do art. 299 (falsidade ideológica), art. 307 (falsa identidade) e art. 342 (falso testemunho ou falsa perícia) do Código Penal Brasileiro.

[203] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. ajustada ao novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 43.

[204] TÔRRES, Heleno Taveira. Teoria da simulação de atos e negócios jurídicos, p. 310.

[205] TÔRRES, Heleno Taveira. Teoria da simulação de atos e negócios jurídicos, p. 310.

[206] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral, t. 4, p. 380.

[207] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral, t. 4, p. 385.

[208] “Car la simulation, peut-on dire, presente um caractere neutre: sauf exceptions, elle n’est pas, par elle-même, une cause de nullité”. DAGOT, Michel. La simulation en droit privé, p. 171.

[209] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009 , p. 135.

[210] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 136.

[211] TJMG, 16ª Câmara Cível, Apelação Cível 1.0344.03.014104-0/002(1), rel. Des. Batista de Abreu, julgado em 15/07/2009.

[212] TJMG, 15ª Câmara Cível, Apelação Cível 1.0515.04.009235-2/001(1), rel. Des. Maurílio Gabriel, julgado em 15/01/2009.

[213] STJ, 4ª Turma, Recurso Especial 3404/PR, rel. Ministro Barros Monteiro, julgado em 30/10/90.

[214] Voto do Ministro Barros Monteiro. STJ, 4ª Turma, Recurso Especial 3404/PR, rel. Ministro Barros Monteiro, julgado em 30/10/90. Sem grifos no original.

[215] MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. A simulação no Direito Civil Brasileiro, p.157.

[216] STJ, 3ª Turma, Recurso Especial 760206/MS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 14/12/2006.

[217] SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil. Vol I, p. 639.

[218] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral, t. 4, p. 406.

[219] STF, 2ª Turma, AI 73847 AgR / RJ, rel. Min. Décio Miranda, julgado em 26/09/1980.

[220] TJMG, 14ª Câmara Cível, Apelação Cível 1.0309.04.004546-5/002(1), rel. Des. Antônio de Pádua, julgado em 29/05/2008. Sem grifos no original.

[221] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral, t. 4, p. 398.

[222] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral, t. 4, p. 400.

[223] Na lição de Humberto Theodoro Júnior: “Desnecessário é nomear a ação, sendo mesmo irrelevante o nome que se lhe dê. A denominação da ação é fórmula convencional, que não prejudica os direitos das partes quando são expostos com precisão.”. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol III. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 6.

[224] Cf. AMARAL. Francisco. Direito Civil, p. 526-527; MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. A simulação no Direito Civil Brasileiro, p.149.

[225] TÔRRES, Heleno Taveira. Teoria da simulação de atos e negócios jurídicos, p. 342.

[226] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral, t. 4, p. 374.

[227] STJ, 3ª Turma, Recurso Especial 794940/DF, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 12/02/2008.

[228] “Car cet intérêt legitime ne se confond nullement avec l’existence d’un préjudice; le tiers n’a pas à prouver qu’il subit un préjudice du fait de l’acte simulé; il lui suffit de montrer que la simulation peut se révéler nocive à son encontre”. DAGOT, Michel. La simulation en droit privé, p. 151.

[229] STJ, 3ª Turma, Recurso Especial 794940/DF, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 12/02/2008.

Autor

Alex Lamy de Gouvea

Bacharel em Direito (UFMG). Especialista em Direito Processual (PUC Minas). Concluiu o Curso de Formação de Oficiais na Academia de Polícia Militar de Minas Gerais (curso equivalente aos superiores de graduação). É oficial da reserva não-remunerada da PMMG. Analista Judiciário-Área Judiciária na Justiça Federal de Primeiro Grau em Minas Gerais. Professor voluntário de Direito Civil na UFMG.

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GOUVEA, Alex Lamy de. Entre a verdade e a aparência: a dissimulação nos negócios jurídicos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3171, 7 mar. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/21224. Acesso em: 26 abr. 2024.

Entre a verdade e a aparência: a dissimulação nos negócios jurídicos