Uniformização do entendimento jurisprudencial sobre o prequestionamento ficto como meio de efetivar a instrumentalidade do processo

RESUMO

O intuito deste estudo foi analisar a divergência jurisprudencial existente entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, no que diz respeito à aplicação do Prequestionamento Ficto como requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais. Utilizou-se, para tanto, um método indutivo de abordagem, por meio do qual se fez análise de precedentes dos citados tribunais superiores, bem como de fontes secundárias sobre o assunto, a fim de chegar a uma solução geral e prática para a celeuma em foco. A importância deste estudo encontra-se no fato de que referida diversidade de julgados causa uma insegurança jurídica, a qual se mostra prejudicial ao sistema jurídico como um todo e, principalmente, à sociedade, que deposita sua confiança no Poder Judiciário à espera que este Poder Estatal seja justo e coerente. Ao final do trabalho, verificou-se a possibilidade de ser editada uma súmula vinculante a fim de pacificar a matéria.

Palavras-chave: Prequestionamento Ficto. Uniformização de Jurisprudência. Súmula Vinculante.

ABSTRACT

The intention of this study was to analyze the jurisprudential divergence existent between the Supreme Federal Court and the Supreme Court of Justice (STJ), regarding the application of the Illusory Pre-questioning as prerequisite of admissibility of exceptional resources. An inductive method of approach was utilized through which the precedents of the superior courts as shown above it were analyzed, as well as secondary sources on the subject, in order to reach a general e practical solution to the clamor in focus. The importance of this study rests in the fact that the referred diversity of judgments causes a judicial insecurity which proves to be prejudicial to the juridical system as a whole and, principally, to the society that deposits its trust in the Judicial Power expecting that this State Power will be just and coherent. At the end of this paper, analyzes of the possibility of a binding summula being edited with the prospects of pacifying the topic.

Keywords: Illusory Pre-Questioning. Standardization of Jurisprudence. Binding Summula.

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1 – Introdução

O trabalho em questão foi desenvolvido com base na inquietante divergência jurisprudencial entre os Tribunais Superiores acerca da aceitação do prequestionamento ficto como capaz de suprir a necessidade de um dos requisitos de admissibilidade dos recursos excepcionais.

É consagrada na jurisprudência pátria, desde o surgimento do recurso extraordinário com o decreto nº 848, de 11.10.1890, nos moldes do writ of error do direito norte americano, a necessidade do prequestionamento seja de questão federal, seja de questão constitucional, para a admissão do recurso excepcional interposto. Com o passar do tempo, apesar das modificações sofridas pelo recurso extraordinário (o qual se bifurcou em recurso extraordinário e recurso especial), o prequestionamento continuou como requisito necessário para a admissão deste meio de impugnação.

O prequestionamento se mostrou (e se mostra) como um meio de minimizar o volume de recursos excepcionais nos Tribunais Superiores. E com esta finalidade justifica sua utilização, sem que se cogite a existência de colisão com o princípio da inafastabilidade do Judiciário, previsto no art. 5º, XXXV, da CF/88. Ao longo do tempo o prequestionamento foi se apresentando de diversas maneiras na jurisprudência pátria, podendo ser dividido doutrinariamente em explícito, implícito e ficto.

O que se busca defender neste estudo é a possibilidade de aceitação do prequestionamento ficto para a admissão do recurso especial no Superior Tribunal de Justiça, o qual julga tal matéria em flagrante contradição à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

A argumentação apresentada nesta análise leva em consideração um estudo qualitativo da jurisprudência pátria, onde se busca demonstrar o contrassenso das decisões do STJ em não reconhecer o prequestionamento ficto como válido. Tal conduta jurisdicional leva a parte recorrente a percorrer um trâmite processual irracional e pouco célere, além de se ter a possibilidade de vir a tolher os direitos fundamentais da ampla defesa e do acesso ao Poder Judiciário conferidos a todos os cidadãos. Com isso, abre-se a discussão acerca da constitucionalidade do referido entendimento do STJ, haja vista a ofensa a direitos processuais constitucionalmente albergados.

Em consonância com todo o exposto, busca-se, ainda, fazer uma crítica em relação à inércia do Supremo Tribunal Federal diante de tal celeuma jurisprudencial, em que dois Tribunais Superiores decidem de forma diametralmente opostas, de maneira a balançar o princípio estruturador de todo nosso ordenamento jurídico, qual seja, a segurança jurídica.

Com toda essa reflexão, tenta-se, demonstrar o erro dos tribunais ao colocar o processo como um fim em si mesmo, esquecendo-se que ele deve ser apenas um instrumento para a consecução de um direito material. E em assim sendo, nada justifica a não aceitação do prequestionamento ficto, a fim de não submeter “o cidadão ao talante do tribunal recorrido, que, com sua recalcitrância no suprimento da omissão, simplesmente retiraria do recorrente o direito de se valer das vias extraordinárias”.[1]

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2 – DO SISTEMA RECURSAL BRASILEIRO

O sistema de meios de impugnação de decisão judicial no direito brasileiro compõe-se de três instrumentos, quais sejam: recursos, ações autônomas de impugnação e sucedâneos recursais[2].

Os recursos são meios de impugnação utilizados no mesmo processo em que a decisão foi proferida, postergando, portanto, o trânsito em julgado da decisão. A ação autônoma de impugnação é um instrumento que, diferentemente do recurso, dará origem a um novo processo, como a ação rescisória, mandado de segurança e o habeas corpus. Enquanto que os sucedâneos recursais são definidos, por exclusão, como todo meio de impugnação que não seja recurso, nem ação autônoma de impugnação, tais como: pedido de reconsideração, correição parcial, remessa necessária.

De acordo com Barbosa Moreira, recurso é o “remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna”[3]. Daí se infere que recurso é um meio de insurgir-se contra a decisão judicial, amparando, desta forma, direitos fundamentais constitucionalmente protegidos, como o direito de ação e exceção, de acesso à justiça e da ampla defesa, uma vez que a parte sucumbente, inconformada, pode submeter a lide a mais de um julgamento, dando maior credibilidade à decisão final. Além disto, esta espécie de meio de impugnação tem com característica o fato de retardar a formação da coisa julgada da ação originária, porquanto utilizada no mesmo processo.

Dentre os recursos existentes no ordenamento jurídico brasileiro, encontramos os Recursos Extraordinário e Especial, que estão previstos na Carta Magna, cabíveis perante o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, respectivamente. Para estes, a Constituição Federal prevê requisitos de admissibilidade específicos, além daqueles requisitos ordinários pertinentes à maioria dos recursos, conforme será visto no subtópico seguinte.

2.1 DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS

O recurso extraordinário surgiu com o decreto 848, de 11.10.1890, nos moldes do writ of error do direito norte americano, cuja finalidade era de dirimir os conflitos acerca da divergência de aplicação das normas federais na sede dos Estados Federados, os quais por vezes atribuíam interpretações divergentes a referidas normas.

Desde seu surgimento já foi prontamente amparado pela Constituição Federal de 1891, passando por modificações tênues ao longo da história constitucional brasileira.

O grande problema da criação deste recurso extraordinário foi a não observância das disparidades entre as realidades jurisdicionais dos Estados Unidos e do Brasil. Isso porque, diferentemente do direito norte americano, no direito brasileiro as leis federais sempre tiveram maior âmbito de incidência se comparadas às normas estaduais, o que levaria a um elevadíssimo volume de recursos encaminhados ao Supremo Tribunal Federal.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, procurando resolver a “crise do Supremo”[4], foi criado o Superior Tribunal de Justiça, com o qual se dividiu algumas das competências originárias do Supremo Tribunal Federal. Com isso, repartiram-se os casos de interposição do recurso extraordinário com outro recurso, o recurso especial, o qual ficaria agora na competência do STJ.

Hodiernamente, ambos os recursos têm suas características e requisitos bem delimitados pela Constituição Federal, bem como pelo Código Adjetivo Civil. Não obstante cada um desses recursos ter uma hipótese de cabimento específica, apresentam muitas características comuns por gozarem do mesmo núcleo, qual seja o recurso extraordinário.

Resultando estes dois recursos da bipartição do antigo recurso extraordinário, surgido com o decreto 848, de 1890, muitos são os caracteres que os assemelham, os quais são citados com maestria por Mancuso. Senão vejamos:

seriam características comuns a estes meios de impugnação: a) o prévio esgotamento das instâncias ordinárias; b) não são vocacionados à correção da injustiça do julgado recorrido; c) não servem para a mera revisão da matéria de fato; d) apresentam sistema de admissibilidade desdobrado ou bipartido, com uma fase perante o Tribunal a quo e outra perante o ad quem; e) os fundamentos específicos de sua admissibilidade estão na CF e não no CPC; f) a execução que se faça na sua pendência é provisória.[5]

Ainda sobre seus caracteres comuns, em se tratando de meios de impugnação cabíveis apenas quando já houver decisão acerca da questão constitucional ou da questão federal (conforme se depreende do texto constitucional), surgiu na jurisprudência o entendimento de haver a necessidade de outro requisito para a interposição destes recursos, qual seja o prequestionamento do dispositivo federal ou constitucional alvo da lide.

O prequestionamento, mesmo sendo uma exigência antiga[6], ainda traz diversas discussões sobre sua aplicação como requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais.

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3 – DO PREQUESTIONAMENTO

O prequestionamento é uma exigência antiga dos Tribunais Superiores brasileiros para a admissão de recursos excepcionais. O Supremo Tribunal Federal, mesmo antes da promulgação da Constituição Federal de 1946, já entendia necessário que a questão federal e constitucional fosse discutida anteriormente na sede do tribunal a quo, para que se pudesse interpor o recurso extraordinário.

Autores como Medina entendem que o prequestionamento já estaria presente na primeira Constituição Republicana, de 1891, que em seu art. 59, III prescrevia que o cabimento do recurso extraordinário se daria “quando se questionar sobre a validade ou a aplicação de tratados e leis federais e a decisão do Tribunal dos Estados for contra ela.” Segundo Medina, “de acordo com a letra do mencionado preceito constitucional, era perceptível a existência de dois momentos distintos: 1º) questiona-se sobre a validade de tratado ou lei federal; 2º) a decisão recorrida é contrária à validade de tratado ou lei federal.”[7]

Ainda seguindo os ensinamentos de Medina sobre o tema, poder-se-ia afirmar que, de acordo com este autor, existiriam três teorias que buscam explicar o que seria o prequestionamento: a) prequestionamento seria a manifestação expressa do Tribunal recorrido (entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça); b) prequestionamento como debate anterior à decisão recorrida, sendo, muitas vezes, um ônus atribuído à parte; c) a soma das duas tendências anteriormente citadas (entendida como teoria mista, que é adotada no presente estudo).[8]

Outra questão interessante, que também é polêmica por não encontrar uma posição unânime entre os doutrinadores processualistas, é a discussão se o prequestionamento seria um real requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais.

Para Didier Jr. e Leonardo da Cunha[9], não seria o prequestionamento um requisito de admissibilidade destes recursos. Tratar-se-ia de mera etapa no exame do cabimento de citados meios de impugnação. Isto porque não caberia à jurisprudência, ainda que do Supremo Tribunal Federal, criar tais requisitos de admissibilidade, função esta conferida exclusivamente à Constituição Federal.

Referidos autores baseiam este entendimento no fato de acreditarem que o prequestionamento não estaria previsto na Constituição Federal de 1988. No entanto, não é preciso haver a expressão “prequestionamento” explícita no texto constitucional para que se depreenda a necessidade deste instituto como requisito para interposição dos recursos excepcionais. Senão vejamos:

Art. 102[...]

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Art. 105 […]

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas[10], em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.[11]

Quando a Carta Magna prescreve ser necessário que a matéria em questão já tenha sido decidida na instância ordinária, devendo comprovar ter ocorrido a contrariedade seja à norma constitucional, seja à norma federal, o texto constitucional nada mais está requerendo do que a presença do prequestionamento como requisito de admissibilidade para a interposição de citados recursos. Este entendimento é reforçado pelos julgados dos Tribunais Superiores[12].

Diante do exposto, conclui-se que o prequestionamento é um requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais, tendo surgido com a primeira Constituição Republicana Brasileira. Não obstante sua origem ser antiga, ainda existem várias celeumas a respeito de muitos dos seus aspectos, desde sua conceituação até sua aplicação prática nos julgados.

3.1- DO PREQUESTIONAMENTO FICTO

Perante as discordâncias no que tange ao prequestionamento, foram construídas, na própria jurisprudência, várias espécies de prequestionamento, quais sejam: explícito, implícito, numérico e ficto.

Para o estudo em questão, nos deteremos na análise somente do prequestionamento ficto.

O prequestionamento ficto é o que causa maiores divergências jurisprudenciais e maiores complicações para as partes que desejam ver sua causa decidida pelas instâncias superiores. Enquanto o Supremo Tribunal Federal entende ser cabível a configuração do prequestionamento nesta modalidade, o Superior Tribunal de Justiça sequer cogita esta hipótese, não admitindo tal espécie[13].

Este tipo ocorre quando o tribunal de origem se nega a prequestionar a matéria em discussão, o que obriga o recorrente a interpor embargos de declaração prequestionadores. Se mesmo após a interposição deste recurso o tribunal a quo insistir na omissão, dificultando que se recorra, posteriormente, aos tribunais superiores, o STF entende que a atitude da parte em requerer dita manifestação do tribunal de origem por meio de embargos declaratórios já configuraria o prequestionamento, admitindo o recurso extraordinário. Desta maneira, a Corte Suprema aplica, neste caso, a teoria de que citado instituto é um ônus tanto do Judiciário quanto das partes, uma vez que, se o tribunal não cumprir o seu papel de decidir as questões que lhes são postas à análise, cabe à parte não se quedar inerte e provocar referida manifestação. Este entendimento é esposado nos termos do enunciado nº 356, da súmula de sua jurisprudência predominante: “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram interpostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Em assim sendo, a Suprema Corte entende que, mesmo com a omissão do tribunal de origem, se a parte interpuser embargos declaratórios para fins de prequestionamento, caracterizado estará o citado requisito.

Com entendimento totalmente oposto, tem-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que defende, no enunciado nº 211 da súmula de sua jurisprudência predominante, ser “inadmissível recurso especial quanto a questão que, a despeito da interposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”. Infere-se, pois, que o STJ não admite o prequestionamento ficto, por entender ser indispensável o pronunciamento do tribunal de origem sobre a matéria para que se tenha por atendido este pressuposto recursal.

Numa breve análise destas duas posições antagônicas, observa-se a coerência do entendimento do Supremo Tribunal Federal, porquanto ele não impõe à parte o ônus de uma omissão de responsabilidade exclusiva do Judiciário. Por outro lado, deve-se atentar para a infeliz construção jurisprudencial do STJ, que obriga a parte recorrente, após o acórdão que negou seguimento aos embargos declaratórios prequestionadores, a interpor um recurso especial alegando ofensa ao artigo 535 do CPC, para que o tribunal a quo seja obrigado a se pronunciar; e só depois, com a efetiva discussão em sede de acórdão, é que a parte poderia valer-se do recurso especial para resguardar sua pretensão última. Conclui-se, portanto, que o STJ obriga o recorrente a interpor dois recursos especiais para ver sua pretensão apreciada pela instância superior.

Tal entendimento viola flagrantemente princípios basilares do processo civil. No momento em que este tribunal superior nega provimento ao recurso especial interposto, sem que tenha havido a apreciação do tribunal de origem em seu acórdão sobre a questão federal, não obstante a parte ter adentrado com embargos declaratórios, claro fica que há uma negação de prestação jurisdicional, porquanto o STJ está declinando de seu poder-dever de julgador em face de uma obediência cega à previsão de requisitos processuais, adotando uma interpretação literal em detrimento de uma hermenêutica mais ligada aos verdadeiros objetivos do processo. Isto porque o processo foi pensado e criado, não podendo ser diferente, para ser um instrumento através do qual as pessoas podem submeter suas pretensões à apreciação jurisdicional. Assim, não se pode conceber que o direito material da parte seja prejudicado pelo apego irracional a normas procedimentais. Sobre o assunto, faz-se importante destacar o entendimento de Cassio Scarpinella Bueno:

Tecnicismo impecável [da súmula 211 do STJ], particularmente já tive ocasião de sustentar, mas tecnicismo que, em termos práticos, impõe ao recorrente a necessidade de interposição de dois recursos sucessivos, o que, em termos temporais pode levar uns bons pares de anos para ser resolvido ou, quando não, o não-conhecimento do primeiro recurso pode, não obstante todos os esforços do interessado (os embargos de declaração), o Tribunal não decidiu o que deveria decidir, mas decidiu alguma coisa diversa e, por isto, no erro da rejeição dos declaratórios, incidiu um error in procedendo (violação ao art. 535 do CPC) a ser declarado por recurso próprio, que deixa de lado, posto que momentaneamente, a real discussão que interessa à Justiça e às partes que bateram às suas portas. Tecnicismo, pois, que transborda a necessidade e a consciência da técnica. [14]

Conclui-se, pois, que o STJ está decidindo em desconformidade com diversos princípios norteadores do processo, o que leva à reflexão da necessidade de renovação da hermenêutica deste tribunal para que suas decisões passem a atender às necessidades das pessoas que procuram o Poder Judiciário, com base no moderno entendimento do que seja o processo, um instrumento que, não tendo um fim em si mesmo, serve apenas como meio de consecução da efetividade de um direito material.

Surge, então, a necessidade de buscar uma uniformização jurisprudencial, que possa nortear essa almejada modificação de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em conformidade com a compreensão do Tribunal responsável pela interpretação constitucional e, portanto, do que venha a ser o prequestionamento.

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4. DA UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL SOBRE O PREQUESTIONAMENTO FICTO

No Brasil a jurisprudência vem assumindo um papel de maior relevância dentro do nosso sistema jurídico. Segundo Didier Jr., o modelo brasileiro é sui generis, defendendo que para entendermos o sistema jurídico pátrio é preciso “romper com o ‘dogma da ascendência genética’, não comprovado empiricamente”[15], isto porque o Brasil apresenta um sistema peculiar que, apesar de trazer traços tanto do modelo estadunidense, quanto do modelo romano-germânico, é autônomo em relação aos demais, constituindo-se no “brazilian law”.

Diante deste panorama conclui-se que as decisões judiciais vêm apresentando um poder de persuasão cada vez maior na solução dos conflitos submetidos ao Poder Judiciário brasileiro. E é nessa realidade que surge a preocupação de uma uniformização dos julgados, a fim de que se preserve a segurança jurídica e a isonomia, evitando que os particulares encontrem-se a mercê de uma loteria jurisprudencial.

É certo que os julgados, por vezes, apresentam-se divergentes por uma série de fatores, tais como pela mutabilidade da realidade social ou pela pluralidade de órgãos judicantes. [16] No entanto, como bem afirma Marinoni, deve-se questionar a que ponto tal diversidade de decisões seria um problema para o ordenamento jurídico e para a sociedade que busca a solução de seus litígios pela via judicial.

Para Marinoni, não basta apenas a garantia, pelo Estado, da igualdade das partes no que tange ao contraditório ou ao acesso à Justiça, sem que haja a preocupação de uma isonomia em relação aos julgados, porquanto a decisão judicial seria o objetivo maior de todo litigante.

Vê-se, a partir daí, uma grave lacuna. Em que local está a igualdade diante das decisões judiciais? Ora, o acesso à justiça e a participação adequada no processo só tem sentido quando correlacionados com a decisão. Afinal, esta é o objetivo daquele que busca o Poder Judiciário e, apenas por isso, tem necessidade de participar do processo. Em outros termos, a igualdade de acesso, a igualdade à técnica processual e a igualdade de tratamento no processo são valores imprescindíveis para a obtenção de uma decisão racional e justa.[17]

Em assim sendo, o autor leva o foco para a necessidade da isonomia entre as decisões judiciais que versem sobre causas idênticas, como meio de promover a segurança de todo o ordenamento jurídico, tratando a decisão como o ápice da obtenção da Justiça.

De fato, quando se tem consciência teórica de que a decisão nem sempre é resultado de critérios previamente normatizados, mas pode constituir regra, fundada em elementos que não estão presentes na legislação, destinada a regular um caso concreto, não há como deixar de perceber que as expectativas que recaíam na lei transferem-se para a decisão judicial. A segurança jurídica passa a estar estritamente vinculada à decisão; essa é responsável pela previsibilidade em relação ao direito, e, portanto, tem que contar com estabilidade. Acontece que, diante deste deslocamento de eixo, torna-se também necessário repensar o significado externo de decisão. Não basta mais afirmar que esta não pode ser vista como mera aplicação da lei: trata-se de algo é óbvio e indiscutível. É imprescindível conferir à decisão do juiz contemporâneo um outro valor, que lhe assegure respeito e previsibilidade. [...] Tudo isso quer dizer que, embora o juiz possa criar a norma jurídica, é preciso impedir que haja uma multiplicidade de normas jurídicas para casos iguais, gerando insegurança e desigualdade. Aplica-se aí, literalmente, a máxima do common law, no sentido de que casos iguais devem ser tratados da mesma forma (treat like cases alike).[18]

 A heterogeneidade das decisões judiciais, para Barbosa Moreira, “compromete a unidade do direito [...], e não raro se semeiam, entre os membros da comunidade, o descrédito e o cepticismo quanto à efetividade da garantia jurisdicional.”[19] Assim, defende a uniformização da jurisprudência como forma de “evitar, na medida do possível, que a sorte dos litigantes e afinal a própria unidade do sistema jurídico vigente fiquem na dependência exclusiva da distribuição do feito ou do recurso a este ou àquele órgão.”[20]

Observa-se que, tendo a jurisprudência alcançado uma maior importância no sistema jurídico nacional, surge a preocupação das discrepâncias entre as decisões judiciais que se refiram a casos semelhantes, de forma a pôr em xeque o princípio da isonomia assegurado na Carta Magna e abalar a segurança do ordenamento jurídico. Nesse sentido é que doutrinadores defendem a uniformização jurisprudencial como mecanismo necessário ao bom funcionamento do Direito.

Atente-se para o fato de que a existência de decisões diferentes não é um problema em si mesmo, haja vista que o juiz, sendo o responsável pela aplicação efetiva da lei ao caso concreto, muitas vezes terá que aplicar determinada norma diferentemente em casos que exijam tratamento divergente[21]. Sobre este tema, Mancuso traz uma constatação bastante pertinente, afirmando que o problema atual, não está na existência de divergência jurisprudencial, a qual é prevista e ínsita ao modelo político-jurídico brasileiro; mas sim, nas irrazoabilidades praticadas pelos magistrados que, injustificadamente, proferem decisões antagônicas em casos em que não se constata modificação nas fontes materiais substanciais, causando um efeito social nefasto. Entre os casos que Mancuso considera como problemáticos, encontra-se a ocorrência de “controvérsias exclusiva ou predominantemente de direito, passíveis de sumulação, [as quais] seguem merecendo respostas díspares, conforme o Tribunal ou mesmo o órgão fracionário que as aprecie”.[22]

4.1 DA EDIÇÃO DE UMA SÚMULA VINCULANTE COMO MEIO HÁBIL À UNIFORMIZAÇÃO DO PREQUESTIONAMENTO FICTO

De todo o exposto até o presente momento, pode-se inferir que a uniformização, quando utilizada de forma equilibrada e racional, constitui-se como um meio eficaz para a solução isonômica dos litígios, num tempo razoável de duração, evitando julgados arbitrários.

Conforme já foi amplamente explanado, a convergência do entendimento jurisprudencial torna-se mais oportuno quando trata de matéria meramente processual, levando-se em consideração uma visão do processo como instrumento para a efetivação do direito material da parte. E é com base nesta visão que se desenvolve a tese esposada neste trabalho, ao tentar propor a uniformização do entendimento dos Tribunais Superiores no que tange ao prequestionamento ficto, matéria esta de cunho meramente processual e que deve servir como um meio de consecução do direito material almejado pelos agentes do processo, e não como um inibidor da busca por este direito.

A súmula vinculante é um instrumento de uniformização de jurisprudência surgido com a Emenda Constitucional nº 45/2004, sendo cabível quando atendidos os seguintes requisitos constitucionalmente previstos: tratar de matéria constitucional; versar sobre questão que tenha ensejado reiteradas decisões judiciais, devendo tratar sobre controvérsia atual que enseje grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de ações sobre questões idênticas; ser proposta pelos legitimados previstos em lei, que são os mesmos legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade, além do Supremo Tribunal Federal de ofício e de outros legitimados previstos pela Lei nº 11.417/2006; observância de quorum qualificado de 2/3 dos membros do STF.

Diante do afirmado, e levando em consideração que no presente estudo adotou-se o entendimento de que o prequestionamento é um requisito constitucionalmente previsto, infere-se que a súmula vinculante é o meio hábil a solucionar a divergência jurisprudencial acerca do prequestionamento ficto. Note-se que no presente caso, o Superior Tribunal de Justiça é quem está se imiscuindo em matérias que não são de sua competência para firmar entendimento que se mostra completamente oposto ao que defende o tribunal competente para a interpretação de tal questão jurídica.

Isso porque, no nosso entender, o conceito e aplicação do prequestionamento ficto são matérias de caráter eminentemente constitucional, não cabendo ao STJ, porquanto não é o intérprete autêntico nestes casos, sedimentar entendimento jurisprudencial acerca das mesmas, principalmente se tal entendimento for de encontro com o que preleciona o STF, tribunal responsável pela defesa e interpretação da Constituição Federal.

É passível de anotação o fato do Projeto de Lei nº 166/2010, que trata do novo Código de Processo Civil, prevê a criação de um dispositivo legal que acabaria, em termos, com essa discussão jurisprudencial sobre o prequestionamento ficto, podendo fadar ao insucesso a tese ora esposada pelo Superior Tribunal de Justiça nos seguintes termos: “Art. 979 (antigo art. 940 do Anteprojeto). Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante pleiteou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos não sejam admitidos, caso o tribunal superior considere existentes omissão, contradição e obscuridade.”

Desta feita, enquanto citado projeto de lei não é aprovado definitivamente, visando evitar a insegurança jurídica e o sentimento social de injustiça, é que se entende que essa problemática de julgados divergentes deve ser solucionada o quanto antes, para que a seriedade do papel do Poder Judiciário não fique maculada. E tal solução, a nosso ver, seria dada com maestria através da edição de uma súmula vinculante acerca de dita matéria.

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5 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

No presente estudo defendeu-se que o prequestionamento é um requisito de admissibilidade para os Recursos Excepcionais previsto constitucionalmente, seguindo a corrente doutrinária defendida por Medina.

Tal posicionamento consubstanciou-se no fato de entendermos que a Constituição Federal, ao tratar, em seus arts. 102, III e 105, III, que a interposição de ditos recursos fica condicionada à anterior decisão da causa por outro Tribunal, está instituindo o prequestionamento como requisito sem o qual se torna impossível o manejo dos Recursos Especial e Extraordinário.

Levando em consideração tais ponderações, tem-se como conseqüência o fato de que cabe ao Supremo Tribunal Federal a delimitação do conceito e aplicação deste instituto processual constitucionalmente previsto, porquanto este Tribunal é o responsável pela Guarda da Carta Magna, devendo realizar a interpretação do texto normativo constitucional e solidificar tal entendimento, o qual não deve ser contrariado por outros julgadores.

O prequestionamento foi pensado e desenvolvido como forma de minimizar as demandas interpostas perante os Tribunais Superiores, criando uma espécie de peneira para selecionar quais causas deveriam ser submetidas à apreciação destes tribunais. Tal como foi inicialmente criado, este instituto processual, antes de ser considerado cerceador do direito de ação, mostrou-se como um meio de tornar eficaz a prestação jurisdicional.

No entanto, o entendimento do STJ acerca do prequestionamento ficto faz com que sejam desprezados direitos fundamentais como o acesso ao Judiciário, o princípio da indeclinabilidade (non liquet), bem como os princípios da duração razoável do processo e da instrumentalidade.

Por todo o exposto, fica a dúvida de por que o Supremo, até o presente momento, não chamou para si a responsabilidade que lhe cabe, pondo fim a esta jurisprudência arbitrária do STJ e uniformizando definitivamente o entendimento no que diz respeito ao prequestionamento ficto.

Antes de ser um poder do Supremo, realizar dita convergência jurisprudencial é um dever deste tribunal, que deve pugnar pela correta interpretação do texto constitucional e pela defesa dos direitos fundamentais insculpidos na Carta Magna. Ao quedar-se inerte, o STF está compactuando com uma situação vexatória para o Judiciário Brasileiro, onde as partes sentem-se inseguras e injustiçadas, por verem desrespeitados direitos processuais basilares do nosso ordenamento jurídico, o que leva, em muitos casos, à perda da tutela do próprio direito material almejado pela demanda. E dessa forma, há uma quebra com a evolução do Direito Processual, que deve ser visto como um instrumento por meio do qual as pessoas podem alcançar os direitos materiais em litígio.

A súmula vinculante apresenta-se como uma solução adequada, uma vez que é um meio que impõe uma observância obrigatória do entendimento jurisprudencial do STF pelos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública direta e indireta. Além do que, estão presentes todos os requisitos necessários para edição de tal súmula de efeitos vinculativos, porquanto a matéria alvo de uniformização, conforme amplamente defendido, é de cunho constitucional e enseja reiteradas decisões divergentes sobre questões idênticas, cuja controvérsia causa grave insegurança jurídica.

Dessa maneira, o Supremo Tribunal Federal não só iria pôr fim a esta irrazoável divergência jurisprudencial, como também iria defender a ordem do sistema jurídico brasileiro, haja vista que, uniformizando o entendimento acerca do prequestionamento ficto, com sua aceitação para a admissão dos recursos excepcionais, preservaria o ideal do processo como um meio para a efetivação dos direitos substanciais, e não como um fim em si mesmo. Em assim sendo, faria com que o STJ se desapegasse do formalismo exacerbado, atingindo o fim maior da atividade jurisdicional: a tutela efetiva e eficaz, seja do direito material discutido em Juízo, seja do próprio direito de ação, que é constitucionalmente assegurado a qualquer pessoa, independente da mesma ter êxito no mérito da causa.

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6 – REFERÊNCIAS

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MARINONI, Luiz Guilherme. O precedente na dimensão da igualdade. Disponível em: http://ufpr.academia.edu/LuizGuilhermeMarinoni/Papers/148909/O_Precedente_na_Dimensao_da_Igualdade

MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. São Paulo: RT, 2002

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 15. ed.  V. 5. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

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Notas

[1] CUNHA, Leonardo Carneiro da;DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 3. 8 Ed. Bahia: Juspodivm, 2010. p.261.

[2] CUNHA, Leonardo Carneiro da; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 8. ed. V. 3. Bahia: Juspodivm, 2010, pp. 26-27

[3]MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 15. ed.  V. 5. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 233.

[4]Expressão utilizada como forma de demonstrar o problema da demora de resolução dos recursos no Supremo Tribunal Federal, pelo abarrotamento de processos proveniente do excesso de competências conferidas a este Tribunal Superior, quando existia apenas o Recurso Extraordinário para dirimir as questões constitucionais e as questões federais.

[5]MANCUSO,Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 9. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 123.

[6]O Supremo Tribunal Federal já esposava o posicionamento da necessidade de prévio questionamento da questão federal antes da Constituição Federal de 1946. A esse respeito ver: MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3. ed. São Paulo: RT, 2002, p. 200.

[7]MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. São Paulo: RT, 2002, p. 201.

[8]MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. São Paulo: RT, 2002, p. 202.

[9]CUNHA, Leonardo Carneiro da; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 8. ed. V. 3. Bahia: Juspodivm, 2010, pp. 259-260.

[10] Grifo nosso.

[11]BRASIL. Constituição (1988). Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui %C3%A7ao.htm>. Acesso em: 02 mai. 2011.

[12]Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TRIBUTÁRIA - GDAT. EXTENSÃO A SERVIDOR INATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MORTE DO IMPETRANTE. HABILITAÇÃO DA HERDEIRA AUTORIZADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. ALEGAÇÃO, SOMENTE NESTA SEDE, DE IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF.O prequestionamento é requisito de admissibilidade do recurso extraordinário mesmo que a matéria versada no recurso seja de ordem pública. Agravo regimental a que se nega provimento.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento nº 748057 – SP. Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJe 01.10.2010). Ementa:AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PREQUESTIONAMENTO. REQUISITO ESSENCIAL DE ADMISSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VERBETE SUMULAR N.º 07 DO STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.1. O prequestionamento dos dispositivos legais supostamente violados apresenta-se como requisito essencial para a admissibilidade do recurso especial.2. A pretensão recursal de novo julgamento, sob a tese de que a condenação foi manifestamente contrária à prova dos autos, não é possível em sede de recurso especial, consoante o verbete sumular n.º 07 desta Corte de Justiça.3. A tese da prevalência dos direitos fundamentais do Réu é inovação recursal, já que a matéria não foi debatida na decisão ora recorrida.4. Agravo regimental desprovido” (BRASIL.Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1092039 – GO. Rel. Min. Laurita Vaz. DJe 15.06.2009)

[13]Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. SÚMULA 182/STJ. PREQUESTIONAMENTO FICTO. INAPLICABILIDADE NO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.I - O agravante deve atacar, de forma específica, os argumentos lançados na decisão combatida, sob pena de vê-la mantida (Súmula 182/STJ).II - Em obediência ao princípio da dialeticidade, deve o agravante demonstrar o desacerto da decisão agravada, não se afigurando suficiente a impugnação genérica ao decisum combatido. Precedentes.III - Inaplicável, no STJ, o chamado prequestionamento ficto, entendimento decorrente da Súmula 356/STF. Precedentes.IV - Agravo regimental não conhecido.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 829083-RS. Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino. DJe 11.04.2011). Ementa:AGRAVO REGIMENTAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO. ARTIGO 535 DO CPC. USURPAÇÃO. COMPETÊNCIA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO FICTO. CABIMENTO. SÚMULA 356/STF.1. No caso vertente, o Tribunal de origem resolveu a matéria controvertida nos autos sob perspectiva essencialmente constitucional, sendo que o acórdão foi embargado com confessado propósito de prequestionamento de dispositivos da Constituição Federal e sucessiva interposição de recurso extraordinário.2. É inviável o exame de eventual omissão de matéria constitucional, com base em alegada afronta ao art. 535 do CPC, máxime quando o decisum recorrido assentou-se em argumentos de índole essencialmente constitucional para o julgamento da querela, já que a análise da sobredita violação legal e da sua relevância no julgamento da causa incidiria em inevitável usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.3. Por outro lado, é cediço que o STF admite a figura do prequestionamento ficto, aquele em que se considera julgada a matéria de direito, ainda quando não sanada a omissão pelo juízo a quo, nos termos da Súmula 356/STF, razão pela qual faltaria interesse de agir ao recorrente que manejasse recurso especial para o fim único de suprir omissão em aresto e, sucessivamente, interpor o apelo extraordinário. Precedentes.4. Agravo regimental não provido. (BRAISIL Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1297396-RJ. Rel. Min. Castro Meira. DJe 29.06.2010).

[14]BUENO, Cassio Scarpinella. “De volta ao prequestionamento – duas reflexões sobre o RE 298.695”. In: NERY JR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coords.). Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: RT, 2005, p. 79. (Série Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos, V. 8).

[15]DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 12 ed. V. 1. Bahia: JusPodivum, 2010, p. 40.

[16] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 5

[17]MARINONI, Luiz Guilherme. O precedente na dimensão da igualdade. Disponível em: <http://ufpr.academia.edu/LuizGuilhermeMarinoni/Papers/148909/O_Precedente_na_Dimensao_da_Igualdade > Acesso em 01 set. 2011.

[18]MARINONI, Luiz Guilherme. O precedente na dimensão da igualdade. Disponível em: <http://ufpr.academia.edu/LuizGuilhermeMarinoni/Papers/148909/O_Precedente_na_Dimensao_da_Igualdade > Acesso em 01 set. 2011.

[19]MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 5

[20]Ibidem, p.5.

[21]“[...] a divergência jurisprudencial, em si mesma e dentro da razoabilidade, não se constitui num problema ou num mal a ser reprimido, mas antes deve ser vista como uma virtualidade previsível, num sistema jurídico cujo parâmetro é precipuamente fornecido pela norma legal, que por definição é geral, abstrata e impessoal, donde ser inevitável interpretá-la, para aplicação ao caso concreto. Dado esse contexto, há que se conviver com a possibilidade de um dissenso pretoriano acerca do texto legal de regência, seja quanto à sua extensão e compreensão, seja quanto à sua eficácia espacial ou temporal, seja, enfim, quanto à sua atualidade e eficácia social.” In: MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. São Paulo: RT, 2009, p.155.

[22]MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. São Paulo: RT, 2009, p. 156.