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Contrato de distribuição: questões práticas e polêmicas

Contrato de distribuição: questões práticas e polêmicas

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Distribuição é um contrato de colaboração misto e atípico, onde o distribuidor se obriga a adquirir de forma contínua e sucessiva um produto para revendê-lo, em uma zona geográfica.

1.                  Conceito de Distribuição. Contrato Típico ou Atípico?

A formação de parcerias comerciais viabiliza aos empresários vender produtos para consumidores que, sem a parceria comercial, não seria possível, por isso, não sem razão, o Professor Fábio Ulhoa Coelho denomina algumas parcerias comerciais como contratos de colaboração, pois, nestas espécies de contratos existe uma colaboração mútua das partes contratantes para a consolidação e o crescimento das vendas de um determinado produto ou serviço.  Segundo o referido jurista, pode-se falar em contrato de colaboração, se “um dos empresários assume a obrigação contratual de ajudar a formação ou ampliação do mercado consumidor do produto fabricado ou comercializado pelo outro”.

O contrato de colaboração é o gênero de uma série de contratos empresariais, entre os quais, cita-se: os contratos de franquia, distribuição, representação comercial, agência, comissão mercantil e mandato mercantil. Em todos estes contratos a principal característica é a colaboração entre as partes contratantes para atingirem um objetivo comum, que é a criação, o aumento e a consolidação de um determinado mercado.  Outra forma de referir-se às parcerias comerciais é apresentada pela Professora Paula A. Forgioni com a expressão “contratos da distribuição”[1] que denota os acordos verticais com função econômica centrada no escoamento da produção pelo sistema de vendas diretas ou indiretas.

O fato é que os contratos de colaboração, como cita Fábio Ulhoa Coelho, ou ainda, os contratos da distribuição, como dito pela Professora Paula A. Forgini, são instrumentos jurídicos necessários para reduzir os custos do empresário no escoamento das mercadorias, proporcionando a expansão da rede de produtos e serviços em diferentes zonas geográficas[2], estando o contrato de distribuição inserido dentro destas espécies de contrato.

A distribuição mercantil de produtos é o contrato pelo qual uma das partes (o distribuidor) adquire com habitualidade os produtos fabricados por outra (o fabricante), com a obrigação de revendê-los em um determinado território; na prática mercantil, o escoamento de mercadorias, por intermédio do distribuidor, é conhecido como venda indireta, pois o produto não é adquirido diretamente do fabricante, mas sim, de um intermediário (“o distribuidor”), vide quadro abaixo:

 Compra e Venda                      Compra e Venda


 

Já a professora Maria Helena Diniz entende que a distribuição é uma espécie mais genérica de concessão mercantil, seria a Distribuição a concessão comercial Lato Sensu, diversa da concessão comercial stricto sensu.

Oportuno citar, também, o conceito do contrato de distribuição dado por Paula A.Forgioni[3]: “contrato bilateral, sinalagmático, pelo qual um agente econômico (fornecedor) obriga-se ao fornecimento de certos bens ou serviços a outro agente econômico (distribuidor), para que este os revenda, tendo como proveito econômico a diferença entre o preço de aquisição e o preço de revenda e assumindo à satisfação de exigências do sistema de distribuição do qual participa”

De plano, nota-se que a definição de distribuição dita acima não corresponde com a definição de distribuição estabelecida pelo art. 710 do Código Civil[4], e sobre esta distinção de conceito deve-se debater, até mesmo para verificar se o contrato de distribuição pode ser considerado típico.

Antes mesmo do advento do Código Civil, a praxe comercial já se utilizava desta espécie de instrumento jurídico para regular a relação jurídica entre o distribuidor e o fabricante, caracterizada como a compra e venda mercantil realizada de forma contínua e sucessiva, com o propósito de revenda, por parte do distribuidor, numa determinada área demarcada, ficando este último com as vantagens pecuniárias obtidas entre a diferença do preço de compra e o preço de revenda, não era novidade no meio empresarial.

O requisito essencial do contrato de distribuição é a transferência de propriedade do bem, sendo isto determinante para sua a diferenciação de outras espécies de contratos empresariais, de maneira inversa, a distribuição disciplinada pelo Código Civil não prevê a transferência de propriedade do produto, logo, a definição de distribuição trazida pelo Código Civil não é apropriada, exatamente por não refletir a realidade social e empresarial dos contratos de distribuição.

Para diferenciar o contrato de distribuição regido pelo Código Civil, o Professor Fábio Ulhoa Coelho[5] utiliza o termo Distribuição-aproximação, quando se refere à distribuição disciplinada pelo Código Civil, e o termo Distribuição – intermediação, quando trata do contrato de distribuição, onde há o negócio jurídico de compra e venda mercantil entre o fabricante e o distribuidor, com o propósito de revenda da mercadoria.

De acordo ainda com o referido Professor, a primeira espécie de contrato seria típica, enquanto a segunda espécie de contrato seria atípica.

Já a Professora Paula A. Forgini trata a distribuição regida pelo Código Civil, como sendo uma espécie de contrato de agência, denominando-o como Agência – Distribuição, quando o agenciador tem a posse do bem, e a Agência – Pura, quando o agenciador não tem a posse do bem.

Em que pese não estar em vigor, o projeto do Novo Código Comercial, no seu art. 385, irá corrigir o equivoco do Código Civil, vindo a definir o contrato de distribuição da seguinte forma: “A distribuição é contrato de colaboração empresarial por intermediação, em que o colaborador (distribuidor) comercializa produtos fabricados pelo fornecedor (distribuído).”  Esta definição irá corresponder melhor com o espírito do contrato de distribuição utilizado pelos empresários, mas, por enquanto, não se pode utilizar do referido dispositivo para tornar o contrato de distribuição típico.

O fato é que o Contrato de Distribuição conhecido no meio empresarial, cuja característica é a aquisição do produto, com o compromisso de revendê-lo, em um determinado território, permanece atípico, ainda que a Lei Ferrari tenha disciplinado o instituto no segmento de veículos automotores e terrestres[6], isto porque, a Lei Ferrari não pode ser aplicada a todos os contratos de concessão de forma indistinta, posto que a Lei é específica e trata apenas de um determinado segmento (“distribuição de veículos automotores e terrestres”), com peculiaridades que salvo melhor juízo, muitas das vezes não podem ser estendidas a outros seguimentos, por essa razão o Professor Fábio Ulhoa Coelho diz que o Contrato de Concessão em geral é atípico.

A outra característica do contrato de distribuição é a aglutinação de outras espécies de contrato (Locação; Prestação de Serviços, etc), no mesmo documento, por este motivo, se diz tratar-se de um contrato misto.

De maneira despretensiosa propõe-se definir o contrato de distribuição como o contrato de colaboração misto e atípico, onde o distribuidor se obriga a adquirir de forma contínua e sucessiva um produto para revendê-lo, em uma zona geográfica.

1.1.       Semelhanças e Diferenças entre os Contratos de Concessão Mercantil e os de Distribuição.

Alguns autores, como Orlando Gomes, não diferenciam o Contrato de Concessão do Contrato de Distribuição, na mesma esteira, Paula A.Forgioni perfilha o entendimento de não haver diferença entre o contrato de Distribuição e o Contrato de Concessão, referindo-se da mesma maneira, quando trata o distribuidor/concessionário e o concedente/produtor.  

Com opinião diversa, Fábio Ulhoa Coelho[7] entende haver diferença em razão de certa variância do grau de subordinação da empresa do colaborador em relação à do fornecedor. No contrato de distribuição – intermediação, o distribuído tem menos ingerência sobre a organização empresarial do distribuidor que o concedente, na concessão, além do fato de que na concessão há prestação de serviços, enquanto, na distribuição, não há prestação de serviços técnicos, igualmente, distinguindo, o contrato de concessão do contrato de distribuição, a jurista Maria Helena Diniz considera que diante do caráter intuitu personae do contrato de concessão, este não pode ser comparado ao contrato de distribuição, o qual não possui esta característica[8].

Na doutrina e jurisprudência, não há entendimento pacífico: (i) sobre a efetiva existência de diferença entre o contrato de distribuição e o de concessão mercantil; e, (ii) quais são as diferenças entre a distribuição e a concessão.   

A diferenciação é a metodologia utilizada para proceder ao correto enquadramento de um determinado instituto, a fim de se verificar os princípios, as leis e as peculiaridades aplicáveis ao instituto analisado, isto é, com o propósito de interpretar as relações jurídicas derivadas das respectivas espécies de contratos, procede-se a diferenciação.

Logo, para tornar-se relevante a diferenciação entre o contrato de concessão mercantil e o contrato de distribuição, ambas as espécies de contrato devem ter características próprias bem definidas, uma legislação específica e princípios jurídicos diversos, caso contrário, fazer a diferença destes contratos seria apenas retórica.

Levando-se em consideração a premissa supracitada, não há relevância prática de efetuar a diferença entre o contrato de distribuição e o contrato de concessão mercantil, muito pelo contrário, eles devem ser tratados de forma idêntica, pelos seguintes motivos: (i) ambos são atípicos; (ii) as duas “espécies” tratam-se de contratos de colaboração; (iii) os princípios contratuais aplicáveis são os mesmos; (iv) as características são similares (p.ex: obrigação de adquirir o produto, de forma não eventual, e revendê-lo, em uma determinada zona geográfica).

O argumento utilizado por alguns juristas de que o contrato de distribuição é diferente do contrato de concessão, pois no primeiro haveria um maior grau de interferência da concedente na atividade mercantil do concessionário, nem sempre reflete a realidade, eis que em muitas vezes o contrato de distribuição está repleto de cláusulas de ingerência do fabricante na atividade do distribuidor, chegando-se em alguns pontos, inclusive, a ser arbitrado e/ou sugerido o valor do preço que o distribuidor deverá praticar na revenda do produto, pelo exemplo dado, observa-se que o fabricante interfere sobremaneira na atividade do distribuidor.  O outro argumento consistente na presença do caráter intuitu personae dos contratos de concessão mercantil, igualmente, deve ser repelido, porque nem todos os contratos de concessão mercantil possuem esta característica, por esta razão, o caráter intuitu personae não pode ser determinante para a diferenciação da distribuição e da concessão mercantil.

Na verdade, há mais semelhanças entre os contratos de concessão e de distribuição do que diferenças, sem contar o fato de que, na prática, as diferenças nem sempre suficientes para tratar estas espécies de contratos de maneira distinta.

A própria lei Ferrari (art. 2º, inc II) não faz diferença entre concessionário e distribuidor, o que pressupõe que o legislador não pretendeu fazer a distinção entre os contratos de distribuição e concessão mercantil.

Por outro lado, o novo projeto do Código Comercial diferencia o contrato de distribuição do contrato de concessão mercantil pelo fato deste último ter prestação de serviços de assistência técnica; verifica-se, portanto, que o projeto do Código Comercial adota a posição do Professor Fábio Ulhoa Coelho para quem nos contratos de concessão mercantil geralmente há a prestação de assistência técnica pelo concessionário.

De fato, a existência da prestação de serviços de assistência técnica pode ser um aspecto determinante para diferenciar o contrato de distribuição do contrato de concessão mercantil, porém, ainda assim, as semelhanças ainda serão maiores do que as diferenças, razão pela qual, enquanto, não for aprovado o novo Código Comercial e, até que, a jurisprudência e a doutrina não apontem de forma definitiva as diferenças de ambos os contratos, preferimos não diferenciá-los, seguindo, dessa maneira, a posição de Orlando Gomes e Paula A. Forgioni, para quem não há diferença entre o contrato de concessão e o contrato de distribuição mercantil.


2.                  Características dos Contratos de Distribuição

Os contratos de distribuição possuem características que os diferenciam de outras espécies de contratos, sendo algumas delas essenciais e outras acessórias, estas últimas podendo ou não estar inseridas no contrato:

a)           O distribuidor é um empresário que negocia o bem profissionalmente em caráter não eventual – esta é uma cláusula essencial do contrato de distribuição, pois, se não houver o caráter habitual, a relação jurídica transforma-se em um contrato de compra e venda mercantil específico, por esta razão, o trato sucessivo e perene é um requisito essencial do contrato de distribuição;

b)           A aquisição do produto pelo distribuidor é efetuada para a revenda do mesmo – o principal objetivo do contrato de distribuição é proporcionar o escoamento da mercadoria e o crescimento da identificação da marca, junto aos consumidores, através de um sistema de distribuição integrado com a política de vendas do consumidor. Caso contrário, se o adquirente do produto utiliza a mercadoria em proveito próprio, seja como insumo ou matéria prima de sua linha de produção, o contrato de distribuição está descaracterizado e o contrato em questão passaria a ser um contrato de fornecimento ao invés de um contrato de distribuição, por tais fundamentos o dever de revender o produto adquirido pelo distribuidor tornar-se essencial no contrato de distribuição;

c)            Ao Distribuidor é assegurado um monopólio de revenda, em uma determinada zona territorial – Geralmente, as partes contratantes estabelecem uma região em que o distribuidor terá exclusividade para a comercialização dos produtos adquiridos pelo fabricante, com relação a esta cláusula, entendemos não ser ela essencial ao contrato, mas apenas acessória. Por óbvio, o empresário que pretende tornar-se um distribuidor de uma determinada mercadoria, deve negociar com o fabricante dessa mercadoria o direito a exclusividade, em determinado território, caso contrário, o sucesso do negócio e o próprio lucro ficaram seriamente comprometidos, diante da própria concorrência que pode ser empreendida pelo fabricante ou outros distribuidores.

d)           O distribuidor assegura a exclusividade ao Fabricante – assim como, a exclusividade territorial concedida pelo Fabricante ao Distribuidor, a exclusividade do Distribuidor ao Fabricante, também, é uma cláusula acessória ao contrato de distribuição, a sua ausência não descaracteriza esta espécie de contrato. A exclusividade concedida ao Fabricante existe, geralmente, para evitar o conflito de interesses das marcas distribuídas pelo Distribuidor, haja vista que, se o distribuidor faz a distribuição de 02 (duas) marcas concorrentes, em algumas oportunidades, poderá haver o privilégio de uma delas em detrimento de outra, por este motivo, é recomendável a existência deste tipo de cláusula de exclusividade.

e)           Garantia Hipotecária ou Fidejussória concedida ao Fabricante – Em determinados contratos de distribuição, o fabricante concede ao distribuidor um determinado crédito para que ele possa adquirir as mercadorias e pagá-lo, quando conseguir revender estas mercadorias, como contrapartida deste crédito concedido pelo fabricante, o distribuidor oferece ao fabricante uma garantia de pagamento. Este tipo de cláusula depende da forma como desenvolverá a relação entre o distribuidor e fornecedor, exatamente, por isso, trata-se de uma cláusula acessória ao contrato de distribuição;

f)             Controle Externo sobre o distribuidor e suas atividades – diante do fato de que, em última análise, é o distribuidor responsável pela imagem da marca do fabricante, junto aos consumidores, uma vez que o distribuidor é a última linha que liga o consumidor ao produto, tornar-se fundamental o fabricante precaver-se para que a imagem do seu produto não seja deturpada pelo distribuidor, zelando com relação ao transporte da mercadoria, ao preço de revenda, entre outros fatores. Em razão das variadas formas que podem suceder-se este controle externo, não se pode infirmar tratar de uma cláusula essencial, mas sim, acessória ao contrato de distribuição, até mesmo porque a sua ausência não descaracteriza a distribuição mercantil.


3.                  Distinção do Contrato de Distribuição e Outras Espécies de Contratos Empresariais

Após a definição do Contrato de Distribuição e os apontamentos das suas características essenciais e acessórias, pode-se fazer um breve comentário da distinção do contrato de distribuição e outras figuras jurídicas, inclusive, para separá-lo de outros contratos que com ele guardam alguma semelhança:

3.1         Contrato de Distribuição e Compra e Venda.

Em última instância, o contrato de distribuição não deixa de ser um contrato de compra e venda mercantil, mas uma compra e venda diferenciada, em função do caráter sucessivo das relações mantidas entre o distribuidor e o fabricante. Conforme a definição alhures de contrato de distribuição[9]; observa-se que a distribuição apesar de possuir características próprias, ela acoberta outras espécies de contratos empresarias, entre os quais: a compra e venda mercantil.

O fato de haver continuidade nas relações jurídicas torna o contrato de distribuição distinto da compra e venda simples, daí a razão de falar-se em compra e venda diferenciada, onde há a transferência da propriedade do bem – do produtor/fabricante para o distribuído.

Porém, ao contrário da compra e venda que não coloca qualquer tipo de restrição no uso do bem adquirido, o contrato de distribuição necessariamente estabelece que o objeto do contrato de compra e venda deve necessariamente ser revendido; ainda que o distribuidor tenha todos os poderes inerentes à propriedade sobre o bem que é adquirido, junto ao produtor ou fabricante, este bem não pode ser livremente disposto pelo seu proprietário, ou melhor, pelo distribuidor.

A atividade empresária do distribuidor é revender o produto adquirido do fabricante, por isso, o bem acaba sendo elemento fundamental do exercício da atividade do distribuidor, se não houver a revenda, o distribuidor não cumpre com o seu objetivo social.

O caráter sucessivo da relação jurídico e o dever de revender o produto adquirido do fabricante diferenciam o contrato de compra e venda do contrato de distribuição.

3.2         Contrato de Distribuição e Fornecimento.

Assim como o contrato de distribuição, o contrato de fornecimento é pautado por relação jurídica de compra e venda diferenciada de caráter sucessivo e, da mesma forma que a distribuição mercantil, o contrato de fornecimento possui – não necessariamente, mas, geralmente – a obrigação de aquisição de uma determinada quantidade de produtos, dentro de certo período tempo, a cada 30 dias, ou quinzenalmente, etc.

O fator determinante de distinção entre estas 02 (duas) figuras jurídicas está no poder de disposição da mercadoria adquirida; no contrato de fornecimento, o adquirente pode livremente dispor da mercadoria, prioritariamente, com a finalidade de utilizá-la como insumo ou matéria prima no processo de industrialização; por outro lado, no contrato de distribuição, o adquirente da mercadoria sofre restrição do poder de disposição da mercadoria.

Para Rubens Requião[10], “o fornecimento serve para satisfazer necessidades próprias do comprador, ao passo que a compra e venda com exclusividade visa fornecer ao concessionário produto para revender ou para dar em locação”. Segue ainda dizendo que “A diferença é flagrante, pois no contrato de fornecimento as prestações executam periodicamente, pela tradição contínua de coisas, ao passo que no contrato de concessão comercial, o concedente e o concessionário se obrigam a diferentes prestações, muito mais do que o simples pagamento do preço e da tradição periódica de coisas.”

Com razão o ilustre jurista, Rubens Requião, eis que no contrato de distribuição, o distribuidor tem como objetivo ampliar o mercado do fabricante, em um determinado território, para tanto a ligação comercial entre o distribuidor e o fabricante é bem mais intensa, com cláusulas mais rígidas, quanto ao fim da mercadoria adquirida, fatos estes que não se verificam no contrato de fornecimento.

3.3         Contrato de Distribuição e Representação Comercial

Em função da similaridade entre o Contrato de Representação Comercial (Lei 4.886/65) e o Contrato de Agência (Art. 710 e seguintes do Código Civil), amplamente debatida entre os doutrinadores, com o reconhecimento, inclusive, por alguns, de que se referem a figuras jurídicas idênticas; todas as diferenças apontadas entre a distribuição mercantil e o contrato de representação comercial, aplicam-se igualmente aos contratos de agência.

A representação comercial é o contrato de colaboração pelo qual o Representante se obriga a fazer a mediação de negócios mercantis em proveito do Representado, em caráter não eventual, tendo como objetivo o escoamento das mercadorias produzidas pelo Representado.

Ou seja, na representação comercial o dever do representante é apenas fazer a aproximação entre o Representado e seus clientes. Com isso, a mercadoria não é sua propriedade, ao contrário do contrato de distribuição, por este motivo, se o cliente o qual adquiriu a mercadoria deixa de honrar com o pagamento da mercadoria, o Representante não sofre o ônus da inadimplência, o seu único eventual prejuízo seria deixar receber a comissão pela venda não concluída[11].

 No contrato de distribuição pelo fato da mercadoria pertencer ao distribuidor e não ao fabricante, o ônus da inadimplência pertence ao Distribuidor.

Por fim, acrescente-se ainda que o regime jurídico relativo à extinção do contrato de distribuição e o contrato de representação são completamente distintos, apenas como exemplo: cita-se a indenização do art. 27, “J”, da Lei 4886/65, que estabelece o dever do Representado de pagar um 1/12 (um doze avos) sobre o total da comissão auferida pelo Representante, em caso de rescisão sem justo motivo, por parte do Representado.

3.4         Contrato de Distribuição e Estimatório

 De acordo com o art. 534 do Código Civil: “Pelo contrato estimatório, o consignante entrega bens móveis ao consignatário, que fica autorizado a vendê-los, pagando àquele o preço ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada.”

Nota-se pela definição de contrato estimatório trazido pelo art. 534 do Código Civil que há 02 (duas) características determinantes para diferenciar o contrato de distribuição e o contrato estimatório, a primeira delas é concernente a periodicidade das relações jurídicas; no contrato estimatório não há necessidade de continuidade dos negócios jurídicos, o contrato pode ser celebrado para um único e pontual negócio, e segunda, diz respeito à propriedade do bem comercializado, no contrato estimatório, há apenas a transferência da posse, enquanto, na distribuição, a transferência é da propriedade.


4.                  Questões Polêmicas e Relevantes do Contrato de Distribuição.

O instituto da distribuição mercantil é o centro convergente de algumas polêmicas e situações que lhes são peculiares, sob o ponto de vista de que se trata de um contrato de colaboração, o qual visa à constituição ou ampliação de um mercado que será usufruído e aproveitado por duas pessoas – o distribuidor e o fabricante – com interesses que nem sempre serão os mesmos.

Acrescente-se a isto, também, o fato de o distribuidor, muitas das vezes, estar numa situação de dependência econômica e financeira frente ao fabricante, aspecto este que não pode deixar de ser levado em consideração. Por estes fundamentos, torna-se razoável tratar das questões polêmicas e relevantes do contrato de distribuição, partindo-se dos princípios contratuais aplicáveis a esta espécie de contrato.

4.1         Princípios Contratuais Aplicáveis ao Contrato de Distribuição.

De acordo com os ensinamentos de Ascarelli[12], um direito especial nasce em função da peculiaridade de seus princípios jurídicos e não da especialidade da matéria tratada. Nesse aspecto, o direito empresarial possui princípios próprios não aplicáveis a outras espécies de contrato, exatamente, pelo fato de haver 02 (duas) partes opostas, com conhecimento técnico necessário para o exercício da atividade empresária.

Os princípios contratuais de direito civil aplicado aos contratos empresários são distintos dos princípios aplicáveis às pessoas naturais, especialmente, na maneira de interpretá-los; entre os princípios contratuais aplicáveis aos contratos de distribuição[13], cita-se:

(i)           autonomia da vontade;

(ii)          plena vinculação dos contratantes ao contrato;

(iii)         proteção do contratante economicamente mais fraco nas relações contratuais assimétricas;

(iv)         reconhecimento dos usos e costumes do comércio; e

(v)          boa fé objetiva e função social do contrato.

Nota-se que os princípios aplicáveis ao contrato de distribuição em nada se distinguem dos princípios presentes nos demais contratos inter empresários, contudo, não se podem deixar de lado as peculiaridades relacionadas à distribuição.

4.1.1. Princípio da Autonomia da Vontade

O nosso ordenamento jurídico estabelece que ninguém estar obrigado a fazer ou deixar de fazer, senão em virtude de lei[14].  Diante desta premissa, a parte que se vinculou a outra, por meio de um contrato empresarial, o fez porque assim o quis, caso não houvesse intenção de se comprometer, não haveria obrigatoriedade de vincular-se e obrigar-se perante terceiro.

No direito empresarial, o empresário vincula-se a outro por meio de um contrato para obter uma vantagem competitiva que irá colocá-los em uma posição mais vantajosa daquela em que se encontram, isto é, de acordo com Chiovenda: “Le parti non stipulano contratti per il piacere di scambiarsi dichiarazioni di volontá; ma in vista di certe finalità pel conseguimento delle quali entrano reciprocamente in rapporto” (Istituzioni di diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1933, v.1.p.188)

Para Tereza Ancona Lopez[15]: “O contrato, como negócio jurídico, é, portanto, ato de autonomia privada apto a criar regras de conduta (dever-ser) que recepcionadas pelo ordenamento jurídico geram efeitos para os seus participantes. O contrato é o instrumento de autonomia privada”

A declaração de vontade não pode ser deturpada, sob pena de não gerar os efeitos jurídicos para o qual ela se destina; nos contratos de distribuição, a vontade do distribuidor, geralmente, é dada a fim de atender uma “necessidade momentânea”, uma vez que a recusa em determinada disposição contratual, poderá implicar o declínio e, até mesmo, o término de sua atividade empresarial, por tais fundamentos, ainda que o distribuidor tenha o livre arbítrio para vincular-se, ou não, ao fabricante, esta peculiaridade do contrato de distribuição deve ser realçada como fator de vício de consentimento que desvirtua a autonomia da vontade.

4.1.2. Princípio da Plena Vinculação das Partes Contratantes

O Princípio do pacta sunt servanta está diretamente relacionado com o princípio da autonomia privada, pois, uma vez manifestado o interesse em vincular-se a outra parte, por meio de um contrato, em razão do exercício que cada pessoa detém de livremente obrigar-se perante terceiros, mostra-se racional e necessário para a preservação do mercado que este contrato seja cumprido em sua integra.

Na distribuição mercantil, a plena vinculação das partes contratantes deve ser analisada, em cada caso concreto, porque o Distribuidor pode estar numa posição de dependência econômica que não permite o pleno exercício da autonomia privada.

4.1.3. Proteção do contratante economicamente mais fraco nas relações contratuais assimétricas.

Em última instância, o princípio da proteção do polo mais fraco da relação jurídica visa coibir o exercício abusivo do poder econômico, este princípio opera um limite aos poderes das partes, evitando-se, dessa forma, o abuso de poder (art. 187), impondo uma condição não arbitrária das permissões conferidas aos particulares, reduzindo a margem de discricionariedade da atuação privada, isto é, trata-se de deveres de agir com moderação no exercício de direitos.

Ou seja, trata-se de uma norma de comportamento que evita o exercício abusivo da parte economicamente mais forte em detrimento da parte mais fraca.

No contrato de distribuição, na grande parte das relações, a parte economicamente mais fraca é o Distribuidor, mas, isto não é uma regra, existem distribuidores de grande porte, muitas vezes, com poder econômico superior ao dos fabricantes ou produtores.

O princípio em comento aplica-se, no contrato de distribuição, tanto ao distribuidor, quanto ao fabricante/produtor, basta haver o exercício abusivo do poder econômico do mais forte em relação ao mais fraco. Acrescente ainda que há necessidade de assimetria das partes, esta assimetria, geralmente, é consequente da posição de inferioridade.

Por fim, deve-se que o princípio da proteção da parte economicamente mais fraca tem uma função interpretativa e integradora ao Contrato, não podendo interferir diretamente no conteúdo das cláusulas contratuais.

4.1.4    Reconhecimento dos usos e costumes do comércio;

No ato da contratação, uma parte tem a legítima expectativa de que a outra comportar-se-á de determina forma relacionada à repetição. Daí que ambos empresários planejam a sua jogada e efetivamente se comportem de acordo com esse padrão “de mercado”. Entretanto, não é desejável que seja dada ao contrato uma interpretação daquela que pressupõe o comportamento normalmente adotado (usos e costumes)[16].

Essa expectativa é referida pelo Professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior[17] como sendo uma expectativa cognitiva: “o que se espera de um determinado agente, em uma determinada situação, cuja durabilidade é garantida pela generalização de possibilidades, por meio de observação – a regra cognitiva se adapta aos fatos – que descrevem a normalidade do comportamento e nos permitem a controlar a contingência dos sistemas sociais (a ciência como instrumento de previsão)”.

Este princípio ressalta a importância dos empresários seguirem certa racionalidade baseada no empirismo das relações empresárias, tendo como função primordial possibilitar ao empresário fazer os cálculos e os riscos da decisão que lhe seja mais conveniente naquele momento. 

4.1.5    Boa fé objetiva e função social do contrato.

O contrato empresarial tem a função de possibilitar o fluxo das relações de mercado, esta é a função social do contrato empresarial que não pode confundir-se com a função social de outras espécies de contratos não empresariais, esta função tem duplo caráter: (i) visa restringir o uso abusivo do direito pela outra parte; (ii) proporcionar uma segurança social nas relações jurídicas entre empresários.

Por outro lado, o princípio da boa fé objetiva é comportamento leal decorrente do dever de agir, de comportar-se segundo os usos e costumes, isto é, trata-se de uma regra de conduta com caráter objetivo, por isto independe de culpa (negligência, imperícia e imprudência) ou dolo, igualmente, não se pode esquecer, a confiança como consequência e/ou característica relevante da boa fé objetiva.

A confiança ocupa papel central no moderno direito das obrigações e sua importância para o desenvolvimento do sistema é cada vez premente. Em linhas gerais, a boa fé objetiva trata-se do dever de agir com lealdade fruto de uma regra de conduta reconhecida como referência pelos membros de uma determinada sociedade, em dado momento histórico, referência esta que diz respeito aos padrões sociais vigentes.

Os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato devem ser aplicados a todas as espécies de contratos, não existindo, portanto, uma peculiaridade relevante, nos contratos de distribuição, que se possa destacar.

4.2         Interesses Convergentes e Divergentes

Na relação jurídica resultante da celebração do contrato de distribuição há interesses comuns e interesses conflitantes entre o Fabricante e o Distribuidor, a convivência harmoniosa entre eles é primordial para atender as expectativas de ambas as partes contratantes.

Segundo Paula A. Forgioni, o contrato de distribuição é, ao mesmo tempo, comunhão de escopo e intercâmbio. Por um lado, as partes unem-se, porque acreditam que a celebração do acordo irá colocá-las em uma situação melhor do que aquela em que se encontram. Por outro, buscam objetivos diversos, uma vez que a maximização do lucro pode ser detrimento da remuneração da contraparte.

Segue ainda dizendo a ilustre jurista que o principal interesse convergente do contrato distribuição é o sucesso da colocação do produto junto ao mercado consumidor. Enquanto, os interesses conflitantes, no nosso entendimento, estão relacionados à obtenção do maior lucro possível de ambas as partes, fato este que as partes poderão entrar em embate, uma vez que, quanto maior o valor pago pelo distribuidor, maior será o lucro do produtor e menor será o lucro do distribuidor.


5.                  Extinção do Contrato de Distribuição

A questão envolvendo o término de qualquer espécie de contrato é bastante tormentosa, pois é justamente no momento de encerramento da relação jurídica que vão se encontrar as principais controvérsias. Diante disto, buscar-se-á diferenciar os contratos rescindidos por justo motivo dos contratos interruptos sem justo motivo. Fora isto, também, torna-se fundamental ater-se, também, a vigência do contrato, prazo determinado ou indeterminado.

5.1.       Rescisão Imotivada do Contrato por Prazo Indeterminado

De certa maneira, o contrato de distribuição tem por característica ser um contrato de longa de duração, por este motivo, é corriqueiro, que estas espécies de contratos, após aquilo que denominamos de primeira vigência por período determinado, passe automaticamente a vigorar por prazo indeterminado, quando não, desde início, já  tenham vigência indeterminada.

A longa duração dos contratos de distribuição é característica decorrente da própria atividade, pois, conforme dito acima, entre o distribuidor e o fabricante haverá uma parceria comercial para a construção ou crescimento de um determinado mercado, o qual, por sua vez, será o fundo de comercial, cuja formação é em grande parte devida ao Distribuidor, mas que, em tese, pertencerá ao fabricante.

Outrossim, deve-se ter como premissa que os contratos com prazo indeterminado, geralmente, possuem um aviso prévio curto de 30 (trinta) dias; e, aqui, desde já, adianta-se a previsão estabelecida no parágrafo único, do artigo 473 do Código Civil, in verbis:

“Art. 473 – A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte”

Parágrafo Único – Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeitos depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

Essas 02 (duas) considerações: formação do fundo de comércio e a previsão contratual de aviso prévio exígua, agregado com a obrigação legal de manter-se vinculado a parte contrária até que seja transcorrido o prazo razoável para o retorno dos investimentos, faz nascer uma nova situação jurídica, a qual deve ser analisada sob o confronto entre o princípio da vinculação das partes ao contrato – que estabelece contratualmente o aviso prévio, muitas vezes não suficiente para cobrir os investimentos realizados – e o princípio dispositivo do parágrafo único do art. 473 do Código Civil.

Para o Professor Fábio Ulhoa Coelho[18], devem prevalecer as disposições contratuais, exatamente em razão da atipicidade desta espécie de contrato, logo, se não houver previsão contratual para o ressarcimento do fundo de comércio, tão pouco, para o retorno do investimento, não caberá o direito de indenização por parte do Distribuidor.

De maneira inversa, a jurista Paula A. Forgioni entende ser devido não apenas o retorno do investimento, como também, o ressarcimento pelo fundo de comércio formado pelo Distribuidor.

Oportuno mencionar, alguns acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo que entende ser devida a indenização do investimento e do fundo de comércio, in verbis:

Responsabilidade Civil - Contrato de distribuição - Ruptura imotivada - Direito da autora ao recebimento de verbas relativas aos lucros cessantes, fundo de comércio, rescisões dos contratos de trabalho de seus funcionários e danos morais - Apelação das rés desprovida e provida parcialmente a da requerente, apenas para majorar o valor relativo aos lucros cessantes – Decisão parcialmente reformada. APELAÇÃO N° 992.07.009888-2, da Comarca de SÃO PAULO , sendo apelante COLDIBEL COLONIAL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA., SPAL INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A, CERVEJARIAS KAISER DO BRASIL S/A, NESLIP S/A (atual denominação de KAISER COMERIAL E DISTRIBUIDORA S/A) E DIXER DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS S/A e apelado OS MESMOS. Des. Relator Ademir Benedito.

VOTO N°: 17112

APEL.N0: 7.058.674-4

COMARCA: AGUDOS

APTE. : CIA. DE BEBEIDAS DAS AMÉRICAS-AMBEV-FILIAL

APDO. : NEW SERVICE COMÉRCIO DE BEBIDAS LTDA.

CONTRATO - Distribuição de bebidas - Resilição unilateral e imotivada por parte do fabricante Indenização por perdas e danos. RESPONSABILIDADE CIVIL - Indenização - Perdas e danos - Resolução unilateral e imotivada do contrato de distribuição de bebidas de marca nacionalmente conhecida - Necessidade de indenizar a parte contrária, inclusive quanto à adequação como distribuidora, a fim de evitar o locupletamento indevido pela fabricante de bebidas - Princípio da boa-fé objetiva – Julgamento "extra-petita" – Inocorrência

RESPONSABILIDADE CIVIL - CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO - Pacto não escrito - Circunstância não impeditiva de indenização por perdas e danos - Hipótese em que as partes mantiveram por mais de quatorze anos fortes e constantes transações comerciais, tornando-se a autora, inclusive, parceira da ré, como única distribuidora da Bayer Argentina e a maior da Bayer no Brasil - Rompimento abrupto do negócio, com o fechamento da sua unidade no Brasil, com explicações que não retiram o direito da autora de reparação dos danos que efetivamente sofreu - Violação dos direitos da autora caracterizada - Procedência do pleito indenizatório fundada nos princípios da boa-fé objetiva, atual paradigma da conduta na sociedade contemporânea, da função social do contrato e da responsabilidade pré e pós-contratual - Quantum do dano material (lucro cessante) e do dano moral em razão da divergência da maioria dos julgadores, decididos nos termos do acórdão com base no artigo 456, § 1°, do Regimento Interno deste C. Tribunal – Ação parcialmente procedente - Apelo provido em parte para esse fim.

APELAÇÃO N° 7.029.588-8 – Data. Julgamento: 05.03.2008 – Des. Rel. Rizatto Nunes

Vislumbra-se, portanto, que o prazo “razoável” de aviso prévio a ser dado para a interrupção do contrato de distribuição de forma abrupta deve ser aquele correspondente ao período necessário para recuperar os investimentos feitos, de acordo com a sua natureza e vulto, caso contrário, impõe-se o dever de indenizar, não apenas os investimentos, como também, o fundo de comércio, pelo fato de que este bem intangível - formado pelo Distribuidor - ficará e será usufruído pelo fabricante.

Oportuno mencionar ainda que, no nosso entendimento, caso os investimentos feitos já tenham sido amortizados no decorrer da vigência contratual, o prazo razoável de aviso prévio deve ser apenas o necessário para que o distribuidor e/ou fornecedor possa redirecionar os seus negócios.

5.2.       Rescisão Imotivada do Contrato por Prazo Determinado

No contrato de distribuição, por prazo determinado, uma vez encerrado, sem justo motivo, antes da data fixada para o seu término, a parte que deu causa a rescisão imotivada tem o dever de indenizar a parte inocente, tomando-se como parâmetro de indenização os ganhos que seriam auferidos pela parte prejudicada, se o contrato houvesse sido cumprido em sua integralidade.

Na rescisão imotivada do contrato por prazo determinado, deve-se ter como premissa o fato de que o Distribuidor, desde início da contratação, sempre esteve plenamente ciente da data em que a sua relação com o fabricante iria encerrar, logo, entende-se que não seria razoável a prolongação do contrato, além do período fixado pelas partes contratantes, razão pela qual a indenização, nesta hipótese, deve ser compatível com o período de contrato.

Em resumo, se o Distribuidor tinha um contrato de 12 meses de vigência, sem prorrogação automática, sendo este contrato denunciado imotivadamente pelo fabricante, no 6ª mês de vigência contratual, o dever de indenizar deverá refletir – em lucratividade e faturamento - apenas o período remanescente para o término do contrato.

5.3.       Rescisão Motivada do Contrato

A hipótese de rescisão por justo motivo não requer tanta polêmica, posto que, há uma causa para o término do contrato, ela não ocorre de forma abrupta, por isso, independentemente do contrato ser por prazo determinado ou por prazo indeterminado, a rescisão por justa causa não enseja o direito a indenização.

Por óbvio, não faz sentido compelir a parte inocente a pagar indenização a quem é inadimplente contratualmente, isto implicaria um ônus para quem honrou o contratado e benefício para o infrator que deu ensejo a rescisão motivada, o que violaria os princípios gerais de direito.


6.                  Bibliografia

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DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos, v. 3. 6. ed., rev., ampl. e atual. de acordo com o novo código civil (lei n. 10.406, de 10-1-2002), o projeto de lei n. 6.960/2002 e a lei n. 11.101/2005. São Paulo: Saraiva, 2006.

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PAOLA, Leonardo Sperb de. Sobre a denúncia dos contratos de distribuição, concessão comercial e franquia. Revista Forense, v. 94, n. 343, p. 115- 148, jul./set. 1998.


Notas

[1] Segundo Paula A. Forgioni, in Contrato de Distribuição, 2ª Edição, Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. É preciso não confundir a expressão contratos da distribuição com contratos de distribuição. A primeira, como anota a doutrina italiana, identifica determinada categoria de contratos, cuja função é aquela de organizar e cuidar do comércio do produto de um fabricante em um dado território, em outras palavras, os contratos da distribuição abrangem também outras espécies de contrato como o de representação comercial, comissão mercantil, agência, franquia.

[2] Jorge Logo. Pag. 51. Nota14.

[3] Ob.Cit. Pág. 116.

[4] Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.

[5] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 3: direito de empresa. 12ed. São Paulo: Saraiva, 2011

[6] “A opção do legislador de 2002, contudo, foi muito infeliz. Na prática empresarial de há muito assentada, “distribuição”é o nome do contrato de colaboração por intermediação, em que a compra e venda de mercadorias entre os contratantes é um ingrediente necessário. O contrato em que o colaborador procura interessados em adquirir os produtos de outrem, que traz consigo, simplesmente não existe nos tempos que correm”, Fábio Ulhoa Coelho, in Curso de Direito Comercial, Vol 3, 12ª Edição, pág. 144.

[7] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 3: direito de empresa. 12ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

[8] O entendimento de que o contrato de distribuição tem caráter intuitu personae é seguido por Claudinei de Melo.

[9] Contrato de colaboração misto e atípico, onde o distribuidor se obriga a adquirir de forma contínua e sucessiva um produto para revendê-lo, em uma zona geográfica.

[10] Aspectos Modernos de Direito Comercial, p.129.

[11] Art. 32 da Lei 4.886/65 – “O representante comercial adquire o direito às comissões quando do pagamento dos pedidos ou propostas”

[12] La funzione del diritto specialle e le trasformazioni Del diritto commerciale.  Rivista di Diritto Commerciale e Del Diritto Generale delle Obbligazioni. V.32, p.5, 1934.

[13] Como referência adotou-se os princípios contratuais trazidos pelo Projeto do Novo Código Comercial.

[14] Art. 5º, inc. II, da Constituição Federal.

[15] Contratos Empresariais: Fundamentos e Princípios dos Contratos Empresariais. Coord. Wanderley Fernandes, Editora Saraiva. São Paulo. 2007. (Série GVlaw). P.10

[16] FORGIONI, Paula Andrea. Ob.Cit. p. 87.

[17] FRRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão e dominação. 6ª Edição. – São Paulo: Atlas, 2008. Pag 76/79.

[18] Ob. Cit. Pag. 106.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

DUTRA, Silvio Dutra. Contrato de distribuição: questões práticas e polêmicas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3203, 8 abr. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/21448. Acesso em: 29 mar. 2024.