A mediação, a conciliação e a arbitragem como formas alternativas de resolução de conflitos

Publicado em 08/2012. Elaborado em 05/2012.

No Brasil, tradicionalmente, não temos o costume de tentar resolver as questões de forma amigável. Para tudo se utiliza o Judiciário. Tanto que foi necessária a instituição de Juizados Especiais com competência para causas simples, de menor complexidade, que atolavam a Justiça Comum.

Resumo: Este trabalho possui como objeto de estudo os métodos alternativos de resolução de conflitos, dando ênfase à mediação, à conciliação e à arbitragem, salientando que existem outros métodos de resolução de conflitos, muitos dos quais pouco conhecidos no Brasil. Nesse estudo, buscou-se também compreender a evolução histórica dos referidos métodos, desde os primórdios da civilização humana até os tempos atuais, sem olvidar que o conflito é inerente ao ser humano e à medida que a sociedade evolui, novas formas de solução de litígios são criadas e as antigas melhoradas. Para realização do presente trabalho, foi utilizada ampla pesquisa doutrinária, inclusive no que se refere ao direito comparado. Por fim, constatou-se que as formas alternativas de resolução de conflitos são uma constante no mundo e, atualmente, estão cada vez mais presentes no Brasil, favorecendo assim a própria prestação jurisdicional, que passa a se ocupar de causas que verdadeiramente não podem ser transacionadas.

Palavra- chave: Arbitragem. Arbitragem internacional. Conciliação. Conflito. Mediação. Mediação Internacional.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. JURISDIÇÃO. 3. A MEDIAÇÃO. 3.1. O mediador. 3.2. Breve comentário acerca do Projeto de Lei de mediação (PL 4.827 de 10 de novembro de 1998). 4. A CONCILIAÇÃO. 5. A PROXIMIDADE ENTRE A MEDIAÇÃO E A CONCILIAÇÃO. 6. A ARBITRAGEM. 6.1. Arbitragem e arbitramento. 6.2. Conceito de arbitragem. 7. A ARBITRAGEM NO BRASIL. 7.1. A convenção de arbitragem. 7.2. Arbitragem de direito e arbitragem por equidade. 7.3. Cláusulas compromissórias. 7.3.1. Cláusulas compromissórias cheias e vazias. 7.4. Compromisso arbitral. 7.4.1. Compromisso arbitral judicial e extrajudicial. 8. FACULTATIVIDADE DA PRESENÇA DE ADVOGADO. 9. O ÁRBITRO. 9.1. Qualificação do árbitro. 9.2. Impedimento e suspeição do árbitro. 9.3. Quem pode ser árbitro. 9.4. Poderes do árbitro. 10. O PROCEDIMENTO ARBITRAL. 10.1. Acordo celebrado no decurso da arbitragem. 10. 2. Provas. 10.3. Litisconsórcio – Possibilidade. 10.4. Medidas cautelares – Possibilidade. 10.5. Antecipação de tutela – Possibilidade. 11. A SENTENÇA ARBITRAL. 12. HOMOLOGAÇÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. 13. BREVE PANORAMA SOBRE A ARBITRAGEM INTERNACIONAL. 13.1. O Protocolo de Genebra de 1923 e a Convenção de Genebra de 1927. 13.2. A Convenção de Nova Iorque de 1958. 13.3. A arbitragem no âmbito do MERCOSUL. 13.4. Outras convenções. 13.5. A lei modelo da UNCITRAL sobre arbitragem comercial internacional, de 1985. 13.6. A Associação Americana de Arbitragem. 14. A MEDIAÇÃO NO ÂMBITO INTERNACIONAL. 14.1. Breve estudo sobre a mediação nos Estados Unidos. 14.2. Breve estudo sobre a mediação na Argentina. 14.3. Breve estudo sobre a mediação em alguns países europeus. 14.3.1. Portugal. 14.3.2. Espanha. 14.3.3. França. 14.3.4. Inglaterra. 15. MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NO ÂMBITO DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO. 15.1. Métodos amistosos diplomáticos. 15.1.1. Negociações diretas ou diplomáticas. 15.1.2. Sistema de consultas. 15.1.3. Conferências. 15.1.4. Bons ofícios. 15.1.5. Mediação. 15.2. Métodos amistosos jurídicos. 15.2.1. Tribunais permanentes. 15.2.2. Corte Internacional de Justiça. 15.2.3. Comissões internacionais de inquérito e conciliação. 15.2.4. Comissões mistas. 15.2.5. Arbitragem. 16. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. ANEXO A: Lei nº. 9.307, de 23 de setembro de 1999. ANEXO B: Protocolo de Brasília para solução de controvérsias, de 17 de dezembro de 1991.

1. INTRODUÇÃO

O acesso à justiça não é restrito ao chamado “direito de petição”, através do Poder Judiciário, mas abrange várias formas de resolução de controvérsias, dentre as quais se figuram a mediação, a conciliação e a arbitragem, que são métodos alternativos e práticos para solução de conflitos, permitindo o alcance da pacificação social com a mínima interferência do Estado.

O presente trabalho não visa a trazer argumentos para afastar o Estado-Juiz da prestação jurisdicional, mas demonstrar que a jurisdição se torna mais efetiva se se ocupa das questões que realmente não podem ser transacionadas, muito embora haja questões legal e constitucionalmente instituídas como de direito indisponível, as quais devem ser analisadas pelo Julgador, no âmbito do processo judicial.

A presente pesquisa merece destaque e relevância porque, atualmente, muito se discute acerca da celeridade e eficiência da prestação jurisdicional, principalmente com o advento da chamada “Reforma do Judiciário”, inserto no ordenamento jurídico nacional pela Emenda Constitucional nº 45/2004.

José Maria Rossani Garcez (2007, p. 3) dá início a sua obra explanando sabiamente que “O conflito não é um mal em si mesmo, ou algo anormal ou disfuncional, mas sim um fato da existência em que, conflitos e disputas existem como forma de demonstração ou confrontação de posições divergentes e competição, (...)”.

Capelletti e Garth citados pela professora doutora Lutiana Nacur Lorentz (2002, p. 21), também no início de sua obra, afirma que “somente quando os cidadãos tiverem maior acesso à justiça, os direitos se tornarão mais efetivos”. Continua a professora, citando Grinover, Cintra e Dinamarco, que afirmam que “a atual fase processual de acesso à justiça se desdobra em três ondas renovatórias”. Essas “ondas renovatórias” seriam nos seus dizeres:

Aquela que busca a ampliação da assistência judiciária aos necessitados; aquela que é voltada para os interesses metaindividuais (coletivos e difusos) e aquela que se volta para o modo de ser do processo, tentando simplificá-lo, racionalizá-lo, aumentar a conciliação, eqüidade, de modo a ter uma justiça acessível e participativa (LORENTZ, 2002, p. 22).

Nesse estudo, daremos ênfase ao terceiro aspecto dessas “ondas renovatórias” do acesso à justiça, ou seja, os mecanismos alternativos de solução de controvérsias.

Veremos que essas formas alternativas de resolução de conflitos são uma realidade, estão cada vez mais presentes e recorrentes não só na sociedade brasileira, mas também em muitas democracias ditas “avançadas”, em especial na Europa. Igualmente, a ONU adota e incentiva métodos alternativos como negociações diretas e a mediação para solução de controvérsias no âmbito do direito internacional.

A Carta da ONU rechaça a solução de querelas internacionais por meio da força, isto é, por meio armado, militar. Em contrapartida, sugere uma série de meios diplomáticos e políticos para tanto.

Por tudo isso, verifica-se a importância e recorrência do presente tema como meio de pacificação social, não só na sociedade brasileira cuja pacificação por métodos alternativos começou a tomar forma pouco a pouco, seja nas esferas extrajudicial ou judicial, mas também em outras democracias e, após a criação da ONU, no âmbito do Direito Internacional.

2. JURISDIÇÃO

Sabe-se que nos primórdios da civilização, não existia o conceito de “Estado”, tal qual o conhecemos hodiernamente. Os conflitos existentes eram resolvidos mediante a imposição da vontade do mais forte sobre o mais fraco, numa verdadeira “vingança privada”. Essa era a forma de composição conhecida pela doutrina como autotutela, também denominada autodefesa. À proporção que o inter-relacionamento humano torna-se mais complexo, essa forma de solução de conflitos mostra-se cada vez mais insatisfatória, pois a imposição da vontade do mais forte dificilmente alcançava a concepção de Justiça que a sociedade elaborava.

Assim, outras formas vieram a ocupar o lugar da força, ainda no advento da sociedade primitiva surgia a autocomposição, segundo a qual, um (ou ambos os contendores), espontaneamente, sacrificava interesse próprio, total ou parcialmente, em favor de interesse alheio, com escopo de solucionar o conflito. Mesmo assim, ainda havia um problema, eis que não existia o Estado com força de fazer cumprir o acordo celebrado. Acaso houvesse violação do ajustado, prevalecia a força privada como meio executório.

Outro meio de resolver as querelas era a aceitação, pelos contendores, de um terceiro, chamado mediador, que tentaria por fim ao impasse.

Não obstante, outro caminho seria confiar a decisão a uma pessoa estranha ao conflito que, por estar afastada do “calor das emoções” poderia encontrar solução mais justa. A arbitragem, por essa razão surgida, foi, inicialmente, confiada aos sacerdotes, que, através de suas ligações com as divindades “garantiam” soluções acertadas. Com igual respeitabilidade outros membros do grupo, notadamente os anciãos e os sábios, pelo fato de conhecerem os costumes do grupo, poderiam orientar no sentido de se obter a melhor solução para o impasse.

Marcus Orione Gonçalves Correia (2005, p. 7) chama essa forma de resolução de conflitos, em que as partes se submetem à decisão de terceira pessoa, de heterocomposição, segundo ele “Pela heterocomposição, os sujeitos entregam a terceiros a resolução do litígio, submetendo-se à decisão destes”.

Cediço é dizer que, posteriormente, com a crescente e inegável afirmação do Estado, surgiu também de modo gradual, a sua tendência a absorver o poder de interferir na solução dos conflitos. No direito romano antigo, as partes conflitantes compareciam perante o pretor e se comprometiam a aceitar a solução que fosse encontrada para resolver o litígio. Não se aceitava, ainda, a interferência de qualquer pessoa da esfera privada. Era o chamado litiscontestatio. Após esse compromisso assumido perante o pretor, as partes escolhiam um árbitro confiável que recebia do pretor o encargo de solucionar o conflito. Observa-se que, preliminarmente, nem mesmo o pretor impunha alguma decisão. O processo romano desenvolvia-se, desse modo, em dois estágios: uma fase perante o pretor ou magistrado romano (fase in jure) e outra perante o árbitro, também chamado judex (fase apud judicem). Tal forma de solução de conflitos perdurou durante todo o período clássico romano, até por volta do séc. II d.C. Ressalte-se, outrossim, que estava próximo o fim da arbitragem dita facultativa, a qual seria substituída pela obrigatoriedade da sujeição das partes à decisão de um árbitro. Nesse contexto, o pretor assume o poder de nomear um juiz privado.

Já por volta do séc. III d.C encerrava-se o ciclo da justiça privada, quando o pretor tomou para si próprio a solução dos conflitos e a imposição da decisão que proferisse. Inaugurava-se, nessa época, a justiça pública. O poder de que o Estado estava investido para assim proceder recebeu o nome de jurisdição. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2007, p. 27-28)

Consoante os ensinamentos de Fredie Didier Júnior (2007, p. 65), jurisdição é “A realização do direito em uma situação concreta, por meio de terceiro imparcial, de modo criativo e autoritativo (caráter inevitável da jurisdição), com aptidão para tornar-se indiscutível”.

Ao concluir seus pensamentos sobre jurisdição, os autores Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart asseveraram que:

(...), a jurisdição, ao aplicar uma norma ou fazê-la produzir efeitos concretos, afirma a vontade espelhada na norma de direito material, a qual deve traduzir – pois deve estar de acordo com os fins do Estado – as normas constitucionais que revelam suas preocupações básicas. (MARINONI; ARENHART, 2008, p. 36)

No mesmo sentido, Elio Fazzalari, citado por Walsir Edson Rodrigues Júnior entende a jurisdição como:

A atividade mediante a qual o Estado, por meio dos juízes, considerados órgãos do Estado, coloca-se acima dos sujeitos implicados na violação de uma norma primária e, após ouvir suas razões, providencia a cessação do estado de fato contrário ao direito. Para o referido autor, a jurisdição tem o seu principal fundamento na estrutura procedimental que se segue até o provimento jurisdicional e essa estrutura é caracterizada pelo contraditório, pela participação em simétrica paridade pelos afetados pelo provimento. (RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p. 19-20).

Insta salientar também que acesso à justiça não se confunde com acesso à jurisdição. Aquele diz respeito à satisfação efetiva e em justa medida da demanda que se busca solucionar; este diz respeito à tentativa de satisfação da pretensão resistida pela via judicial, através do “direito de petição”. Nesse ínterim, não se pode delimitar o acesso à justiça como acesso ao Poder Judiciário, pois nem todas as suas soluções, principalmente em se tratando de jurisdição contenciosa, satisfazem a ambas as partes. Decerto, a decisão judicial, por buscar a verdade real, nem sempre se mostra a mais justa ou a mais correta.

3. A MEDIAÇÃO

A mediação é de origem antiga. Mediar significa literalmente dividir ao meio, advém do latim mediare. Como já fora dito, a mediação é uma forma de autocomposição, pois uma ou ambas as partes devem abrir mão de parcela ou da totalidade de seu interesse a fim de solucionar o litígio, que deve ser conduzido por um terceiro que detenha neutralidade em relação aos demandantes. Salienta-se que esse terceiro não decide, nem impõe decisão alguma, mas ajuda as pessoas envolvidas na querela a chegarem a um ponto comum, em que seja possível a solução da controvérsia sem necessidade de acionamento do Estado-Juiz.

Nesse mesmo sentido, Rodrigues Júnior aduz o que se segue:

A mediação é um processo informal de resolução de conflitos, em que um terceiro, imparcial e neutro, sem o poder de decisão, assiste às partes, para que a comunicação seja estabelecida e os interesses preservados, visando ao estabelecimento de um acordo. Na verdade, na mediação, as partes são guiadas por um terceiro (mediador) que não influenciará no resultado final. O mediador, sem decidir ou influenciar na decisão das partes, ajuda nas questões essenciais que devem ser resolvidas durante o processo. (RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p. 50).

O autor Juan Carlos Vezzulla a define como:

Técnica de resolução de conflitos não adversarial, que, sem imposições de sentenças ou de laudos e com um profissional devidamente formado, auxilia as partes a acharem seus verdadeiros interesses e a preservá-los num acordo criativo em que as duas partes ganhem. (VEZZULLA, 1998, p. 16).

Decerto, pelos ensinamentos acostados, verifica-se que a mediação não tem forma rígida, é um procedimento informal. Outrossim, as partes envolvidas na sessão de mediação devem ser capazes, nos termos do Código Civil vigente, sendo que os interesses em jogo devem ser os chamados interesses disponíveis. Ainda, a ata de mediação pode ser verbal, mas recomenda-se que seja escrita na presença de pelo menos duas testemunhas, eis que conforme preceitua o art. 585, II, segunda parte, do CPC, o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas é título executivo extrajudicial. Nesse caso, havendo descumprimento dos termos acostados na ata de mediação, a parte descontente poderá acionar o Poder Judiciário, que não precisará do processo de conhecimento para mandar cumprir o que esteja pendente no acordo celebrado.

Por derradeiro, ressalte-se que o art. 5º, XXXV da Constituição Federal (CF/88) ordena que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Isso não significa que, sempre que houver controvérsia ou a iminência de uma controvérsia, a pessoa deva ingressar em juízo a fim de fazer valer seu interesse. A Constituição apenas garante o direito de acesso, não faz nenhuma imposição unilateral, muito pelo contrário, o próprio preâmbulo da Carta Maior enfatiza a busca de solução pacífica de controvérsias. Por isso são importantes a mediação e as demais formas alternativas de resolução de litígios, elas são uma alternativa ao Poder Judiciário, que muitas vezes se mostra moroso e inchado de demandas repetitivas e desgastantes. Por suposto, o inverso também é verdade, a busca de formas alternativas de resolução de controvérsias não impede que a parte prejudicada se valha do Estado-Juiz para tentar satisfazer sua pretensão, notadamente quando há descumprimento dos termos acordados, razão porque nada há de inconstitucional nos métodos alternativos de resolução de conflitos.

3.1. O mediador

Decerto, o sucesso da mediação dependerá também do mediador, pessoa física neutra, responsável por conduzir a sessão de mediação da melhor forma possível. Ele deve buscar o diálogo entre as partes, mesmo que isso seja difícil, pois uma sessão de mediação satisfatória começa com o diálogo e o entendimento entre os demandantes. O mediador presidirá a sessão sem permitir ofensas, nem influências externas ao objeto da reunião, tampouco permitirá acordo contrário ao direito, aos bons costumes, à ética e ao interesse público. Deve o mediador atuar de modo imparcial, saber ouvir os problemas dos outros, ter capacidade de se ajustar a situações inesperadas, de ser flexível, dinâmico e paciente.

Christopher Moore (1998, p. 31), elucida brilhantemente a função do mediador ao informar que ele pode assumir vários papéis, com intuito de auxiliar as partes a resolverem a disputa, a saber:

O facilitador da comunicação, que inicia ou facilita a melhor comunicação quando as partes já estiverem conversando.

O legitimador, que ajuda todas as partes a reconhecerem o direito das outras de estarem envolvidas nas negociações.

O facilitador do processo, que propõe um procedimento e, em geral, preside formalmente a sessão de negociação

O treinador, que instrui os negociadores iniciantes, inexperientes ou despreparados no processo de barganha.

O ampliador de recursos, que proporciona assistência às partes e as vincula a especialistas e a recursos externos (por exemplo, advogados, especialistas técnicos, pessoas responsáveis pela tomada de decisão ou bens adicionais à negociação) que podem capacitá-los a aumentar as opções aceitáveis de acordo.

O explorador do problema, que permite que as pessoas em disputa examinem o problema a partir de várias perspectivas, ajuda nas definições das questões e dos interesses básicos e procura opções mutuamente satisfatórias.

O agente de realidade, que ajuda a elaboração de um acordo razoável, viável e que questiona e desafia as partes que têm objetivos radicais e não-realistas.

O bode expiatório, que pode assumir certa responsabilidade ou culpa por uma decisão impopular que as partes, apesar de tudo, estejam dispostas a aceitar. Isto lhes permite manterem sua integridade e, quando for o caso, obterem o apoio de seus constituintes.

O líder, que toma a iniciativa de prosseguir as negociações através de sugestões processuais ou fundamentais.

A capacitação do mediador conforme ensinamento de Jean-François Six deve ser constante, ele assevera que “a mediação é, com efeito, uma arte que não terminamos jamais de afinar, de aperfeiçoar; não a discernir, e tomá-la por uma aplicação de especialistas e de técnicos absolutos é enganar-se sobre ela”. (2001, p. 166).

Para se adquirir todas essas características de perfil do mediador, transcrevo a lição de Rodrigues Júnior, in verbis:

É necessário conciliar um aprendizado teórico e prático e desenvolvê-lo numa sólida instituição. Naturalmente que, além da capacitação teórica e prática, as características pessoais irão influenciar fortemente na formação do mediador. Assim, o seu tom de voz, a sua formação profissional anterior (psicólogo, advogado, assistente social,...), a sua religião, a sua condição social, servirão para definir o seu estilo próprio de mediação. Por isso cada mediador terá um estilo próprio e distinto dos demais. Por isso a importância de se definir os princípios da mediação, bem como um padrão ético de atuação. (RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p. 114).

Lia Regina Castaldi Sampaio e Adolfo Braga Neto (2007) definem que o mediador detém um papel de liderança ante os mediados, devendo aquele dispor de empatia, isto é, capacidade para assimilar a condição das outras partes, colocando-se em seus respectivos lugares, de modo a tornar mais fácil a compreensão do problema vivenciado por ambas as partes, possibilitando o encontro de soluções mais eficientes.

Enquanto Christopher Moore define as várias facetas apresentadas pelo mediador, Sampaio e Braga Neto definem o que o mediador não é. Segundo esses autores (2007, p. 83-85), o mediador “não é juiz, nem árbitro; não é advogado; não é psicólogo; não é conselheiro; não é professor; não é assistente social; não é médico ou outro profissional da área de saúde; não é administrador” e, por fim, “não é engenheiro ou outro profissional da área de exatas”.

Sem necessidade de transcrever as palavras desses autores, é possível esclarecer o porquê do mediador não atuar como esses profissionais, a saber:

O mediador não é juiz porque não impõe decisão alguma; não é árbitro porque não existe prévia convenção entre as partes e, mais uma vez, não arbitra decisão alguma, não tendo o resultado da mediação força de título executivo. Conforme já estudado, o mediador apenas auxilia as partes a chegarem – elas mesmas – à solução da controvérsia.

Não é advogado porque não atua defendendo os interesses de uma das partes. Pelo contrário, é imparcial, neutro e não profere nenhum juízo de valor.

Não é psicólogo porque não atua explorando a emoção dos sujeitos, não se envolve em questões intersubjetivas das partes, como a relacional ou a comportamental. Pelo contrário, apenas identifica as questões basilares da controvérsia e encaminham as partes para que elas mesmas as percebam e busquem solucioná-las, pondo fim à querela.

Não é conselheiro, pois o conselho tem conteúdo extremamente subjetivo, pessoal, pobre de fundamentação e intimamente ligado à impressão preliminar limitada de quem aconselha, sem maiores conhecimentos sobre a questão. Assim, o mediador não é conselheiro, porquanto deve pautar o seu atuar pela melhor compreensão possível sobre a questão, de forma ética, prudente, sem subjetivismos e sem parcialidade.

Não é professor, haja vista que lhe cabe ensinar nada às partes. O mediador deve lembrar que seu atuar cinge-se exclusivamente pela condução das partes ao acordo, sem que para isso necessite inflamar-se de diálogos eruditos, improfícuos e que faça exaltação de si mesmo.

Do mesmo modo, o mediador não é assistente social, eis que não existe tutela dos mediados pelo mediador. A aparente condição de hipossuficiência de um dos mediados não traz para o mediador o dever de lhe prestar assistência no que tange a sua limitação. Pelo contrário, o mediador deve – mais uma vez – levar as partes para a melhor solução do litígio, pois o poder de decisão cabe a elas.

Também não é médico ou outro profissional de saúde, porque ele não vai “tratar” o conflito como se fosse uma doença passível de cura pela simples prescrição de uma receita. Pelo contrário, são as partes que devem buscar a “cura” do litígio, cabendo ao mediador o papel de explorador do problema, colocando em pauta as soluções possíveis para que as partes decidam.

Tampouco é administrador, posto que não dita regras preestabelecidas ou puramente sujeitas ao seu arbítrio. Pelo contrário, o mediador está no mesmo nível das partes, razão porque não lhe assiste impor regras ou decisões aos participantes da sessão de mediação.

Igualmente não é engenheiro ou outro profissional da área de exatas, uma vez que a mediação não é ciência exata, isto é, não possui uma fórmula específica para cada tipo de demanda distinta. Na mediação não se pode dizer que a o problema “x” ou “y” tem como solução “z”. Na mediação vige a espontaneidade, o informalismo e a ausência de regras preestabelecidas. Vale dizer, nem sempre a solução de algum caso servirá para outros, ainda que assemelhados.

Por fim, inegável é a afirmação de que o mediador, além de ter conhecimento acerca do direito material que se aplicará ao caso concreto, deverá possuir determinados conhecimentos específicos, isto é, habilidades pessoais relativamente a cada caso discutido. Não se concebe que o mediador atue, para solucionar o litígio, como se fosse advogado, juiz, psicólogo, engenheiro, médico, etc. Outrossim, nada impede que o profissional apto a exercer o papel de mediador exerça algumas dessas profissões. O que não vale é ele exercer sua função enquanto pendente a sessão de mediação, mas obviamente ele pode (leia-se como um poder-dever) usar de seus conhecimentos especializados, sem juízo de valor, para auxiliar as partes a chegarem ao acordo ideal.

3.2. Breve comentário acerca do Projeto de Lei de mediação (PL 4.827 de 10 de novembro de 1998)

De autoria da advogada criminalista, então Deputada Federal Zulaiê Cobra, o referido Projeto de Lei, em sua redação original, definia mediação em seu art. 1º como sendo a atividade técnica exercida por terceira pessoa, que, escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e orienta com o propósito de lhes permitir que, de modo consensual, previnam ou solucionem conflitos. O texto original do PL era composto inicialmente por apenas sete artigos.

O citado texto original admitia licitamente a utilização da mediação em toda matéria que fosse passível de conciliação, reconciliação, transação ou acordo de outra ordem, para os fins que consinta a lei civil ou penal (parágrafo único).

Admitia como mediador (art. 2º, caput) qualquer pessoa capaz, com formação técnica ou experiência prática adequada à natureza do conflito, bem como (art. 2º § 1º) qualquer pessoa jurídica que, nos termos do seu objeto social, dedicasse-se ao exercício da mediação por intermédio de pessoas físicas que atendessem às exigências do referido art. 2º.

Aduzia o texto original ainda que, no desempenho de sua função, o mediador deveria proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e sigilo (art. 2º § 2º).

As grandes inovações propostas pelo Projeto de Lei de mediação estão nos artigos posteriores, como a possibilidade da mediação versar sobre apenas parte do conflito, podendo ocorrer até mesmo judicialmente (art. 3º); a possibilidade de o juiz tentar convencer as partes a participarem de mediação, em qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive com suspensão do processo pelo tempo necessário à instauração e conclusão da mediação, mediante designação de mediador, até o prazo máximo de três meses, prorrogável por igual período (art. 4º).

Além disso, o Projeto de Lei de mediação dispunha que, na mediação extrajudicial – aquela realizada fora do âmbito do Poder Judiciário – o acordo ajustado poderia ser levado à homologação judicial, valendo como título executivo judicial (tal qual a sentença arbitral), inclusive com produção dos efeitos jurídicos próprios de sua matéria (art. 6º).

Para dar início ao procedimento de mediação, o interessado poderia requerer ao juiz, antes de se iniciar qualquer discussão judicial e sem que lhe antecipasse os termos e a pretensão do conflito, que determinasse a intimação da parte contrária para comparecer à audiência de tentativa de conciliação ou mediação (Art. 6º). O requerimento de intimação feito pela parte não preveniria o juízo, mas impediria a decadência e interromperia a prescrição.

A redação original do PL da mediação teve vários dispositivos alterados, com acréscimos de muitos outros. Foram ouvidos em Audiência Pública mediadores e representantes das Comissões porque passou o PL, mas desde 2006 e até hoje se encontra praticamente ”travado” na Comissão de Constituição, de Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados, em Brasília. Resta-nos apenas aguardar o desfecho dessa morosa deliberação legislativa.

4. A CONCILIAÇÃO

A conciliação é igualmente denominada negociação, advém do termo latino conciliare, que quer dizer “acerto de ânimos em choque”. É outro instituto bastante antigo.

Atualmente, a conciliação é definida como “processo pelo qual o conciliador tenta fazer que as partes evitem ou desistam da jurisdição”. (FIÚZA, 1995, p. 56).

Conforme bem elucida o Professor Rodrigo Almeida Magalhães:

O terceiro interventor (conciliador) atua como elo de ligação [sic]. Sua finalidade, (...), é levar as partes ao entendimento, através da identificação de problemas e possíveis soluções. Ele não precisa ser neutro [diferentemente do mediador], ou seja, pode interferir no mérito das questões. O conciliador não decide o conflito, ele pode apenas sugerir decisões; a decisão cabe às partes. (MAGALHÃES, 2008, p.28).

A conciliação poderá ser realizada dentro ou fora de um processo em curso, quando é realizada dentro do processo ela pode ser obrigatória ou facultativa, quando realizada fora do processo ela se dá devido à vontade das partes.

A conciliação encontra ampla aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro, por exemplo, no curso da audiência trabalhista, ela é obrigatoriamente proposta, nos termos dos art. 846 e 847 da CLT, após a apresentação da defesa por parte do reclamado. Consoante aduz o art. 850 da mesma Consolidação das Leis do Trabalho, a tentativa de conciliação é reiterada após a apresentação das razões finais.

A Lei nº. 9.958, de 12 de janeiro de 2000, diploma alterador da CLT, trouxe à baila a necessidade de ser realizada uma conciliação prévia de qualquer demanda de natureza trabalhista, se na localidade da prestação de serviços houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria (art. 625-D).

No âmbito processual civil, a conciliação é destaque por estar prevista entre os art. 447 a 449 do CPC. O parágrafo único do referido art. 447 dispõe que em causas relativas à família, terá lugar igualmente a conciliação, nos casos e para os fins em que a lei consente a transação. O art. 448 aduz que antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandará tomá-lo por termo. Por fim, o art. 449 dispõe que o termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, terá valor de sentença.

Por semelhante modo, o art. 125 do mesmo diploma processual civil estabelece que, dentre outros, ao juiz compete velar pela rápida solução do litígio e tentar a qualquer tempo conciliar as partes, inclusive em audiência preliminar (art. 125, II e IV e art. 331 do CPC).

Com efeito, com o advento da Lei nº. 9.099, de 26 de setembro de 1995, a conciliação passou a ser regra em se tratando de infrações penais de menor potencial ofensivo e de demandas que não ultrapassem 40 (quarenta) salários mínimos.

O CNJ – Conselho Nacional de Justiça, ciente da importância do instituto da conciliação, criou o Dia Nacional da Conciliação, celebrado em todo país aos 08 (oito) de dezembro, data em que os tribunais e juízes participam de um verdadeiro mutirão pela conciliação. O CNJ, junto com os demais juízes e tribunais em todo Brasil, também mantém o projeto Semana Nacional da Conciliação, em que diversas controvérsias são rapidamente solucionadas, sem necessidade de processo judicial. O CNJ lançou ainda em 27/08/2010 o prêmio Conciliar é Legal, incentivando magistrados e tribunais a apresentarem práticas de conciliação individuais ou em grupos. Os prêmios incluem até mesmo menções honrosas.^[1]

O TJMG – Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais junto com a EJEF – Escola Judicial Desembargador Edésio Fernandes mantêm um amplo programa de conciliação, como a Semana da Conciliação e o recém criado 1º Congresso de Conciliação, lançado em 23/11/2010 com homenagens, premiações, palestras, mesas redondas, conferências, simpósios e atividades culturais, tudo com o escopo de conscientizar a população que conciliar é legal e importante para o desenvolvimento humano e social. Em sua primeira edição, o evento foi realizado no Minascentro, em Belo Horizonte.^[2]

Em 14 de fevereiro de 2003, a Corte Superior do TJMG publicou a Resolução nº. 407/2003, instaurando Centrais de Conciliação Cíveis em Varas de Família, cuja proposta de conciliação prévia, preferencialmente, dar-se-á nas causas relativas a pedido, oferta, exoneração e execução de alimentos; separação judicial, consensual ou litigiosa; divórcio, consensual ou litigioso e reconhecimento de união estável (art. 18, I a IV).

O conciliador responsável pela oitiva das partes em início de litígio será um estagiário, o qual dará oportunidade para que elas exponham suas razões, ouvindo-as atentamente e diligenciando para que se obtenha a conciliação (art. 20). Terminada a sessão e lavrado o termo de acordo, se houver, os autos serão conclusos ao Juiz-Orientador, para as providências legais cabíveis e, em seguida, devolvidos à Secretaria da Vara de origem, mediante carga (art. 21).^[3]

Por isso é que, nesse sentido, Pedro Lenza (2008, p. 638) estabelece a perspectiva de um novo tempo para o Judiciário brasileiro, ao aduzir, em síntese, que “’A reforma do Poder Judiciário’, as diversas alterações da legislação infraconstitucional e tantas outras que ainda estão por vir, (...), sinalizam uma luz na busca da esperada e ‘sonhada’ eficiência da prestação jurisdicional”.

5. A PROXIMIDADE ENTRE A MEDIAÇÃO E A CONCILIAÇÃO

Mediação e arbitragem não se confundem, naquela há a figura do mediador, que não tem poder decisório; nesta, há a figura do árbitro, que possui poder decisório.

No que tange às figuras da mediação e da conciliação, há um pouco mais de dificuldades em se estabelecer suas distinções, muitas pessoas inclusive pensam tratar-se de sinônimos. Por isso, faz-se necessária a observância das características inerentes a cada uma dessas figuras, a fim de se saber com precisão quando estaremos diante de uma situação de mediação ou de conciliação.

Lília Maia de Morais Sales elucida com exatidão a diferença entre esses dois institutos.

A diferença fundamental entre a mediação e a conciliação reside no conteúdo de cada instituto. Na conciliação, o objetivo é o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversárias, devem chegar a um acordo para evitar um processo judicial. Na mediação as parte não devem ser entendidas como adversárias e o acordo é conseqüência da real comunicação entre as partes. Na conciliação, o mediador [conciliador] sugere, interfere, aconselha. Na medição, o mediador facilita a comunicação, sem induzir as partes ao acordo. (SALES, 2004, p.38).

Pelo exposto, verifica-se que na mediação, o mediador tem o dever de conduzir a discussão da maneira mais amena possível, evitando proferir opiniões próprias, mas guiando as partes para que elas mesmas alcancem a pacificação. O mediador deve ainda instruir as partes a chegarem ao acordo, mas sem palpitar no mérito da questão, orientando-as acerca das prováveis conseqüências de uma “aventura” judicial. Nessa modalidade de solução de controvérsias, as próprias partes decidem, o mediador é o guia, o qual não detém poder decisório. Ao contrário, na conciliação, há uma intervenção um tanto quanto mais objetiva do conciliador, ele pode, por exemplo, sugerir um “meio termo”, proferir opiniões, sugestões, etc. É claro, o conciliador (assim como o mediador) devem atentar-se para as questões de ordem pública em toda a sua atuação, não permitindo acordos contrários ao bom costume, à ética e ao direito.

Para finalizar a distinção entre os referidos institutos, transcrevo os ensinamentos de Roberto Portugal Bacellar, o qual afirma:

A conciliação é opção mais adequada para resolver situações circunstanciais, como indenização por acidente de veículo, em que as pessoas não se conhecem (o único vínculo é o objeto do incidente), e, solucionada a controvérsia, lavra-se o acordo entre as partes, que não mais vão manter qualquer outro relacionamento; já a mediação afigura-se recomendável para situações de múltiplos vínculos, sejam eles familiares, de amizade, de vizinhança, decorrentes de relações comerciais, trabalhistas, entre outros. Como a mediação procura preservar as relações, o processo mediacional bem conduzido permite a manutenção dos demais vínculos, que continuam a se desenvolver com naturalidade durante a discussão da causa. (BACELLAR, 2003, p. 231).

Assim, conclui-se que a mediação e conciliação não são institutos usados indiscriminadamente, um como se fosse o outro. Dependendo da situação, uma dessas modalidades pode ser mais adequada do que a outra.

6. A ARBITRAGEM

Diversamente do que ocorre na mediação, em que um terceiro imparcial e dotado de neutralidade assiste às partes a fim de que elas mesmas possam alcançar a pacificação, o acordo; bem como, diversamente da conciliação, em que o conciliador, também imparcial, integrante ou não do Poder Judiciário, tem liberdade para verdadeiramente aconselhar e/ou induzir as partes ao acordo, não apenas abrindo caminho para elas mesmas decidirem a demanda; na arbitragem, concede-se a um terceiro igualmente neutro, o poder de emitir decisões quanto às controvérsias levadas pelas partes, que devem eleger o árbitro de comum acordo, ou, não havendo acordo, o juiz pode indicar o árbitro.

Verifica-se, portanto, que o árbitro emite decisões, não se tratando apenas de conduzir as partes a um acordo. O árbitro atua com poder decisório relativamente ao mérito da demanda. É claro que, desejando, no curso do procedimento arbitral, as partes podem celebrar um acordo, submetendo-o à homologação do árbitro. Nesse ínterim, a lei da arbitragem (Lei nº. 9.307/96) preconiza em seu art. 31 que a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

O pacto celebrado entre as partes, antes da instauração do procedimento arbitral, constitui uma espécie de contrato entre elas. Mais do que isso, as partes elegem o árbitro, celebrando com este um novo contrato. Tal pacto chama-se convenção arbitral, dela advém a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, que serão objeto de estudo mais à frente.

Sem dúvida, em relação à natureza jurídica da arbitragem, não se pode olvidar que o árbitro exerce verdadeira jurisdição, paralelamente à força estatal, fazendo-o com amparo da lei e da convenção celebrada.

Nesse sentido, o eminente José Cretella Neto (2009, p. 15) salienta que “a doutrina vê na arbitragem instituto misto, sui generis, pois abriga aspecto contratual e também jurisdicional, que coexistem, posição defendida por Pierre Lalive e Philippe Fouchard”.

Havendo compromisso firmado entre as partes, não pode haver descumprimento de suas cláusulas, sob pena de violação do consagrado princípio do “pacta sunt servanda”, segundo o qual o contrato é lei entre as partes.

Consoante aduz Carlos Alberto Carmona (1998, p. 258) “a equiparação entre a sentença estatal e a arbitral faz com que a segunda produza os mesmos efeitos da primeira”.

6.1. Arbitragem e arbitramento

Há aparente similaridade entre os conceitos de arbitragem e arbitramento, razão porque se deve saber distingui-los. Ambos não se confundem. Aquele que exerce a arbitragem é o árbitro, ele tem poder decisório e por força de lei sua decisão é dotada de caráter executório. Aquele que exerce o arbitramento é arbitrador, ele é um experto, um perito, geralmente contrato pelas partes ou nomeado pelo magistrado, após fixação de seus honorários, para formação de um laudo pericial que servirá de meio de prova no procedimento em curso.

Pedro Batista Martins elucida mais ainda a distinção entre os referidos termos:

Inobstante derivarem do latim arbiter (juiz, louvado, jurado), no vocábulo jurídico, as palavras arbitragem e arbitramento contêm significados diferentes, muito embora tenham sido utilizadas como sinônimas em nosso texto constitucional de 1946 (art. 4º), bem como em outras normas legais e, com certa freqüência, em obras jurídicas de caráter doutrinário.

Enquanto a primeira pressupõe a determinação ou estimação de um valor, a segunda corresponde à solução pacífica de um litígio entre sujeitos de direito interno ou internacional. (MARTINS, 1990, p. 1)

6.2. Conceito de arbitragem

Superada a questão da proximidade entre a arbitragem e arbitramento, resta-nos tentar conceituar a arbitragem.

A Lei nº. 9.307/96 não define o que é arbitragem, tarefa que cabe precipuamente à doutrina.

Para Carmona, arbitragem é:

Meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia de sentença judicial. (CARMONA, 1998, p. 43).

Irineu Strenger conceitua a arbitragem como:

Sistema de solução de pendências, desde pequenos litígios pessoais até grandes controvérsias empresariais ou estatais, em todos os planos do Direito, que expressamente não estejam excluídos pela legislação. (STRENGER, 1996, p. 33).

É fácil perceber que, baseado nesses conceitos, a arbitragem depende da existência de controvérsia que verse sobre direitos disponíveis. O art. 25 da lei de arbitragem versa que sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral.

Mas não é só disso, a arbitragem também depende da indicação do árbitro (ou árbitros, geralmente em número ímpar) pelos próprios litigantes (ou pelo juiz). Igualmente, devem ser observadas as normas previamente estabelecidas na convenção arbitral.

Por fim, decisão do árbitro chamada sentença arbitral possui eficácia de título executivo judicial (art. 475-N, IV, do CPC), podendo ser executada sem a necessidade de um processo de conhecimento.

7. A ARBITRAGEM NO BRASIL

Enquanto o resto do mundo já vivenciava a arbitragem há muito tempo, no Brasil, esse instituto passou a vigorar apenas a partir do império. Nesse ínterim, a Constituição Política do Império do Brazil (nessa época ainda se escrevia Brasil com “z”) de 25 de março de 1824, dispunha em seu art. 160 que nas [causas] cíveis, e nas penais civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juízes Árbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes.

Igualmente, havia previsão de arbitragem para causas relativas a seguro na Resolução de 26 de julho de 1831; nas causas relativas à locação de serviço, Lei nº. 108, de 11 de outubro de 1837 e no Código Comercial de 1850.

Posteriormente, no séc. XX, o Código Civil de 1916 e os Códigos de Processo Civil de 1939 e de 1973 também dispuseram acerca da arbitragem, como forma alternativa de resolução de conflitos.

Muitos dos institutos da arbitragem previstos nas leis acima mencionadas possuíam dúvidas e incongruências com o princípio da celeridade que hoje a norteia, por exemplo, havia a obrigatoriedade de a sentença arbitral ser homologada pelo Judiciário.

Posteriormente, já quase no final do séc. XX, significativos avanços foram alcançados com a apresentação do PL nº. 78, que deu origem à Lei nº. 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre a arbitragem no Brasil. De fato, conforme o Senador Marco Maciel deixou claro na exposição de motivos da lei de arbitragem, paradigmas internacionais foram levados em conta na elaboração da referida lei, exemplifique-se a Lei Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional da UNCITRAL e diversas convenções internacionais sobre o tema, tal como a de Nova Iorque (1958).

Consoante salienta Garcez (2007, p. 25) “Esse projeto resultou da operação ‘Arbiter’, do Instituto Liberal de Pernambuco, sob a coordenação do advogado Petrônio Muniz, sendo apresentado ao Senado pelo então Senador Marco Maciel”, continua dizendo que esse projeto recebeu “a contribuição de diversos juristas e estudiosos do tema, em especial dos integrantes da Comissão Relatora, Drs. Selma M. Ferreira Lemes, Carlos Alberto Carmona e Pedro Batista Martins”.

Salienta-se, por fim, que a lei de arbitragem é constitucional, questão que foi superada à luz do que já decidiu o Pretório Excelso no julgamento de Agravo Regimental em homologação de Sentença Estrangeira 5206-7 de 12 de dezembro de 2001 (relatoria do então Ministro Nelson Jobin). Isso porque a instituição da convenção de arbitragem decorre de uma faculdade das partes, as quais por livre e espontânea vontade pactuam a transação de seus direitos disponíveis pelo juízo arbitral.

7.1. A convenção de arbitragem

Semanticamente, o termo “convenção” significa “concordância acerca de determinado assunto”. Conforme fora dito previamente, a convenção arbitral é um pacto celebrado entre as partes, vinculando-as ao cumprimento dos termos ajustados e da sentença. Notadamente, existem dois contratos na convenção arbitral, um celebrado entre as partes, e outro celebrado entre as partes e o árbitro.

Por ser contrato, é claro que a convenção de arbitragem é um negócio jurídico que deve observar os requisitos previstos no art. 104 do Código Civil de 2002, isto é, agente capaz, forma prescrita ou não defesa em lei e objeto lícito possível determinado ou determinável.

7.2. Arbitragem de direito e arbitragem por equidade

Dispõe o art. 2º da Lei nº. 9.307/96, que a arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes. § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Diversamente do que ocorre com o magistrado, que só poderá decidir por eqüidade nos casos previstos em lei (art. 127 do Código de Processo Civil), o árbitro não está vinculado ao império e ao rigorismo da lei, podendo – havendo prévia estipulação entre as partes – proferir decisão fora dos rigores da lei, através do bom senso, levando-se em conta as circunstâncias do litígio e o contexto em que está inserida a realidade social das partes. Por suposto, não poderá haver violação à ordem pública e aos bons costumes, mesmo no julgamento por eqüidade.

A opção pela eqüidade deve estar previamente exposta no compromisso arbitral, sem a qual o árbitro decidirá de acordo com as regras do direito.

Nada impede que haja mescla entre a eqüidade e as regras do direito, desde que, repita-se, haja respeito à ordem pública e aos bons costumes. Nesse sentido, é a lição do saudoso Carmona:

Sendo considerada inadmissível a escolha das partes relativamente às regras de direito a serem aplicadas pelo árbitro, por violação à ordem pública, considerará este ineficaz a escolha, procedendo ao julgamento com a aplicação das normas que entender adequadas, sem que a ineficácia da escolha da lei afete a validade do pacto arbitral. Se tocar ao juiz resolver a questão, este limitar-se-á a recusar eficácia à escolha das partes, negando-se a aplicar ou efetivar as conseqüências decorrentes da aplicação da lei estrangeira. (CARMONA, 1998, p. 67).

Se ao árbitro for determinado – pelas partes – que decida o litígio segundo os usos e costumes, estes deverão ser provados caso a caso, por quem os invocar, pois o árbitro não é obrigado – como não o é o juiz – a conhecê-los. (CRETELLA NETO, 2009, p. 60). Os Princípios Gerais do Direito, que são as regras basilares do Direito, assim como os usos e costumes também podem ser utilizados pelo árbitro como fundamento de sua decisão.

No que tange à última parte do art. 2º, § 2º da lei de arbitragem (arbitragem conforme as regras internacionais do comércio), salienta-se que, havendo estipulação por tal modalidade de julgamento, independente da nacionalidade das partes ou do árbitro, ou ainda independente de o Brasil ser signatário da regra, as partes poderão utilizar-se de seus preceitos.

A título de exemplo dessa lex mercatoria, Garcez (2007, p. 145) destaca a aplicabilidade da Convenção Internacional de Viena de 1980, que dispõe sobre a compra e venda internacional de mercadorias, nos casos em que suas regras sirvam para a solução da controvérsia, mesmo o Brasil não a tendo ratificado.

7.3. Cláusula compromissória

Dispõe o art. 4º da lei de arbitragem que a cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

Assim, verifica-se que, ao celebrarem uma cláusula arbitral compromissória, as partes se comprometem a submeter ao juízo arbitral determinado litígio de ocorrência futura provável, mas incerta. Tem nítido caráter preventivo, podendo vincular as partes às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada escolhida à forma convencionada para a instituição da arbitragem (art. 5º).

7.3.1. Cláusulas compromissórias cheias e vazias

Doutrinariamente, costuma-se subdividir a cláusula compromissória em cheia e em vazia. Garcez, nesse sentido, define os seus conceitos:

A cláusula compromissória chamada cheia deve referir-se ou a normas de arbitragem de uma determinada entidade especializada ou àquelas normas que as próprias partes possam criar, por meio de um documento escrito. Já a cláusula compromissória dita “vazia” (ou em branco) contempla apenas a estipulação das partes no sentido de que as controvérsias originárias do contrato que firmaram serão solucionadas por arbitragem. (GARCEZ, 2007, p. 181-182)

Melhor explicando, a chamada cláusula compromissória cheia encontra respaldo no art. 5º da Lei nº. 9.307/96, pois o referido artigo, havendo aceitação das partes, vincula-as aos ditames nele previstos, como a submissão às normas de arbitragem de entidade especializada ou às normas criadas pelas próprias partes.

Já a chamada cláusula compromissória vazia refere-se a uma promessa de que futuras querelas serão submetidas a juízo arbitral. Observa-se, portanto, que aqui não existe nenhum dever de vinculação a normas pré-definidas, falta essa definição, razão porque ela está vazia, ou em branco. No entanto, expressa a vontade futura das partes de se submeterem a juízo arbitral.

7.4. Compromisso arbitral

A celebração do compromisso arbitral pressupõe que o litígio já está propagado. Por sua celebração, as partes comprometem-se a levar a questão ao árbitro, renunciando à jurisdição do Estado-Juiz.

Paulo Furtado e Uadi Lammêgo Bulos assim definem compromisso arbitral:

O compromisso arbitral é o veículo do juízo arbitral. É o negócio jurídico por meio do qual as partes em litígio se submetem à decisão de um ou mais árbitros, sobre suas controvérsias. É o ato pelo qual as partes em dissídio resolvem constituir o juízo arbitral, fixando-lhe o objeto, e escolhem o árbitro. Por ele as partes se comprometem a acatar o decidido. (FUTADO; BULOS, 1998, p. 49)

O art. 9º da lei de arbitragem conceitua compromisso arbitral como sendo a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

7.4.1. Compromisso arbitral judicial e extrajudicial

Poderá o compromisso arbitral ser judicial ou extrajudicial, conforme estabelecem os dois parágrafos do artigo 9º. § 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda. § 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.

O compromisso arbitral celebrado judicialmente ocorre quando, havendo procedimento judicial em curso, as partes resolvem deixar de lado a tutela jurisdicional estatal, celebrando compromisso de submeter a questão a um árbitro. O Código Civil de 2002 admite a celebração de compromisso (judicial ou extrajudicial) entre as partes que podem contratar (art. 851). Ocorre por termo nos autos, isto é, o compromisso ficará documentalmente expresso nos autos, nas folhas do processo, sendo assinado pelas partes ou por procurador com poderes especiais, sendo que o mandatário com procuração geral para o foro não poderá celebrá-lo (art. 38 do CPC). Firmado o compromisso judicial, extingue-se a tutela estatal ao caso em questão, o qual será submetido à apreciação de um árbitro ou grupo de árbitros, dependendo do que fora acordado.

O compromisso arbitral celebrado extrajudicialmente ocorre nos moldes do art. 9º, § 2º da lei de arbitragem, Dá-se quando não há procedimento judicial instaurado, tampouco cláusula compromissória em vigor. Assim, havendo o litígio, as partes decidem submetê-lo ao juízo arbitral. Deverá ser lavrado por escritura pública ou por instrumento particular assinado juntamente com duas testemunhas.

De acordo com o art. 10 da lei de arbitragem constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; III - a matéria que será objeto da arbitragem; e IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

Já de acordo com o art. 11, facultativamente, poderá constar do compromisso arbitral: I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem; II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes; III - o prazo para apresentação da sentença arbitral; IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros. Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.

A falta de quaisquer dos requisitos previstos no art. 10 implicará em violação ao ato jurídico perfeito, já a falta de algum dos requisitos previstos no art. 11 não acarretará violação ao ato jurídico perfeito, mas sua observância ajudará a evitar futuras discordâncias as quais podem ser resolvidas desde o início.

Por fim, ressalte-se que o compromisso arbitral, na forma do art. 12 da lei de arbitragem, poderá ser extinto quando: I - escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto; II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e III - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.

8. FACULTATIVIDADE DA PRESENÇA DE ADVOGADO

Não existe obrigatoriedade da presença de advogado no que se refere ao procedimento arbitral (art. 21 § 3º), podendo as partes capazes participarem sem sua assistência, podendo designar quem as represente ou assista, mesmo que não seja advogado. Isso porque, como fora dito, a figura da arbitragem tenta simplificar a resolução de conflitos, fazendo prevalecer a vontade das partes contratantes.

9. O ÁRBITRO

É de particular importância a eleição do(s) árbitro(s), visto que é ele a figura que conduzirá o procedimento arbitral e proferirá uma sentença, a qual as partes, por pacto, submeter-se-ão.

O art. 13, § 1º da lei brasileira de arbitragem diz que as partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes. Se as partes elegerem um número par de árbitros caberá a esses árbitros eleitos elegerem o de número ímpar, sendo que, em caso de desacordo, as partes requererão a nomeação do novo árbitro ao juiz a quem tocaria originariamente conhecer da causa (art. 13, § 2º).

9.1. Qualificação do árbitro

O árbitro não precisa ter uma qualificação profissional específica, mas deve trajar-se de ética, zelo e probidade, ciente de que atua como verdadeiro pacificador social. Nesse sentido, o art. 14 § 1º da lei de arbitragem institui o chamado “dever de revelação”, que é o dever que o árbitro eleito tem, antes da aceitação da função, de revelar qualquer fato que denote dúvida justificada quanto a sua imparcialidade e independência.

9.2. Impedimento e suspeição do árbitro

Os casos de impedimento e suspeição previstos nos artigos 134 a 138 do Código de Processo Civil são extensíveis aos árbitros por força do caput do art. 14 da referida lei nacional de arbitragem.

No procedimento arbitral, cabe à parte interessada argüir, na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos, após a instituição da arbitragem, questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem (art. 20). Caso contrário, conforme ensina Rodrigo Almeida Magalhães (2008, p. 81) as partes “não mais poderão discutir tais questões no curso da arbitragem, mas somente através de ação anulatória no Poder Judiciário”. Salienta-se que o julgamento da questão relativa à competência, suspeição e impedimento caberá ao próprio árbitro.

9.3. Quem pode ser árbitro

De acordo com os ensinamentos do Professor César Fiúza (1995, p. 120), pode-se considerar árbitro “toda pessoa natural que, sem estar investida da judicatura pública, é eleita por duas ou mais pessoas para solucionar conflito entre elas surgido, prolatando decisão de mérito”.

A posição de Fiúza não é pacificada, alguns doutrinadores, a exemplo de Scavone Junior (2008, p.102), defendem a possibilidade de uma pessoa jurídica ser árbitro, desde que esteja representada.

A maioria, porém, defende a posição de Fiúza, salientando-se que as partes ao invés de elegerem elas mesmas os árbitros, podem atribuir essa função à câmara arbitral, que elegerá os árbitros dentre os que compõem o seu quadro próprio.

9.4. Poderes do árbitro

O árbitro é considerado o juiz de fato e de direito, sendo que sua sentença não ficará adstrita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário (art. 18 da lei de arbitragem).

Por tudo isso, a ele compete presidir a função e fazer valer sua autoridade, com poderes, dentre outros, para oitiva de partes e testemunhas, solicitar a produção de provas, inclusive a pericial e solicitar a execução de medidas cautelares ao Judiciário, eis que o árbitro não detém poder para mandar cumprir essas medidas.

Inclusive, no que tange aos efeitos da legislação penal, os árbitros equiparam-se aos funcionários públicos (art. 17), podendo incorrer nas condutas tipificadas no Código Penal Brasileiro, notadamente nos art. 316 (Concussão), 317 (Corrupção Passiva), 319 (prevaricação) e outros; bem como ser vítima de crimes como desacato (art. 331 do CPB).

Salienta-se, por derradeiro, que serão sempre respeitados no procedimento arbitral (art. 21 § 2º) os princípios institutos do processo, como o contraditório, bem como a igualdade das partes, a imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

10. O PROCEDIMENTO ARBITRAL

10.1. Acordo celebrado no decurso da arbitragem

É totalmente possível a celebração do acordo no curso do procedimento arbitral. O art. 28 da lei que rege a arbitragem prevê que “se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei”. O art. 26 trata dos requisitos de validade da sentença arbitral, os quais serão estudados adiante.

10.2. Provas

O art. 13, § 7º da lei de arbitragem diz que poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias. Ora, é sabido que o árbitro atua como verdadeiro juiz da causa, muito embora não esteja travestido da judicatura estatal. Daí, cediço é dizer que ele admitirá todos os meios de provas possíveis no direito para tentar solucionar o litígio da melhor forma possível. Naturalmente, como ocorre no âmbito do Poder Judiciário, a determinação de provas mais complexas como a pericial, por exemplo, implica em custos, os quais devem ser suportado pelas partes, eis que o perito não irá elaborar seu laudo por mera benevolência, labutando gratuitamente.

Nesse sentido é o ensinamento de Joel Dias Figueira Júnior:

Para o bom desempenho de suas atividades os árbitros poderão ter profissionais habilitados como assessores, contratar técnicos para realização de perícias ou prestação de esclarecimentos etc. Para tanto, o tribunal ou árbitro poderão determinar às partes o adiantamento das verbas necessárias às despesas de diligências (art 13, § 7º). (FIGUEIRA JÚNIOR, 1999, p. 201).

10.3. Litisconsórcio - Possibilidade

Verifica-se de forma praticamente uníssona na doutrina nacional que a formação do litisconsórcio – mais de uma parte em algum dos pólos da demanda, ou em ambos – só será possível acaso haja estipulação prévia ao início do procedimento arbitral, isto é, desde que haja celebração na convenção de arbitragem. Isso devido à natureza contratual da arbitragem, que impede que quem não seja contratante faça parte do procedimento arbitral. Por essa razão, havendo necessidade de litisconsórcio necessário e, recusando-se a parte a assinar o compromisso, o árbitro nada pode fazer para obrigá-lo, devendo encerrar o procedimento arbitral sem resolução do mérito. Assim, restará à parte prejudicada buscar a tutela jurisdicional do Estado-Juiz.

Nesse sentido, é o ensinamento de Garcez, que diz:

Constando-se haver, assim, a figura do litisconsórcio necessário e não sendo possível ser instaurada a arbitragem pela recusa de uma das partes, litisconsorte obrigatória, os árbitros deverão extinguir o processo arbitral sem julgar o mérito, estando então as partes autorizadas a iniciar a demanda judicial relativa à mesma lide.

(GARCEZ, 2007, p. 254).

10.4. Medidas cautelares - Possibilidade

A lei brasileira de arbitragem dispõe o seguinte:

Capítulo IV – Do Procedimento Arbitral

Art. 22

(...)

§ 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa.

Como se sabe, a medida cautelar visa a evitar dano irreparável a direito de uma das partes, na medida em que – em determinadas situações – a sentença de mérito pode não ser mais útil, em vistas da ocorrência daquilo que se queria realizar ou evitar.

O caput do art. 22 da supracitada lei brasileira de arbitragem confere longas atribuições ao árbitro, como o poder de tomar depoimento pessoal de partes e testemunhas e o poder de determinar a realização de provas, até mesmo a pericial, inclusive ex officio.

Outrossim, acerca da possibilidade do árbitro [ou tribunal arbitral] determinar de ofício as medidas cautelares, há certa discussão hermenêutica sobre o que realmente quer dizer a expressão “os árbitros poderão solicitá-las”.

O Professor Carlos Alberto Carmona (1998, p. 215), diga-se de passagem, um dos participantes da comissão idealizadora da referida lei de arbitragem brasileira, afirma a possibilidade de os árbitros determinarem as medidas cautelares que se façam necessárias, solicitando, entretanto, sua execução ao Judiciário. Consoante ensina, igualmente, as partes, antes do início do procedimento arbitral, poderiam realizar essa solicitação. Isso ocorre porque o árbitro não tem poder de impor essa medida, devendo solicitar a execução da referida medida ao juízo originariamente competente para apreciar a causa.

Assim, é evidente que, havendo os requisitos necessários para concessão da medida cautelar, notadamente o fumus boni iuris (fumaça ou sinal do bom direito, isto é, a aparente veracidade das alegações que ainda não foram inteiramente provadas) e o periculum in mora (perigo de que a demora no conhecimento da ação venha a tornar ineficaz a pretensão do autor), a parte ou peticionará diretamente ao órgão do Judiciário, ou solicitará ao árbitro, que a seguir, analisados os pressupostos de admissibilidade da medida, requererá a execução ao mesmo órgão Judicial.

Nesse sentido, dispõe o art. 800 do CPC que “as medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa (...)”. É claro que, havendo conformismo da parte contrária, submetendo-se à medida sem o emprego da resistência, não será necessário que o árbitro requeira a execução ao Judiciário.

10.5. Antecipação de tutela - Possibilidade

A tutela antecipada refere-se à antecipação dos efeitos da sentença de mérito. O art. 273 do CPC estabelece que o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Assim, enquanto a medida cautelar visa a preservar o direito de uma das partes; a antecipação da tutela visa a satisfazer – provisoriamente – a parte beneficiada, antecipando os efeitos da sentença. Não se confunde com julgamento antecipado do mérito, pois durante a instrução processual, havendo prova contrária, o juiz pode revogar ou modificar a tutela antecipadamente concedida e até mesmo sentenciar de modo diverso daquele que o levou a conceder a medida.

Superada a questão conceitualista, mister salientar que há sim a possibilidade de serem antecipados, provisoriamente, os efeitos da tutela, mesmo em se tratando de procedimento arbitral. Nesse sentido Garcez, citando o Professor José Carlos de Magalhães, acerca dessa possibilidade, explica:

Pode ser adotada no processo arbitral, desde que prevista expressamente na convenção arbitral pelas próprias partes ou no regulamento da instituição de arbitragem por elas eleita para regular-lhes a composição da controvérsia. (GARCEZ, 2007, p. 276)

11. A SENTENÇA ARBITRAL

A sentença é o ato que finaliza os procedimentos judiciais e arbitrais. No que tange ao procedimento arbitral, conforme art. 29 da Lei nº. 9.307/96, o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral, devem enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo.

Os requisitos da sentença arbitral estão previstos no art. 26 são eles: I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio, II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade; III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e IV - a data e o lugar em que foi proferida.

Consoante o art. 23, o prazo para que a sentença arbitral seja proferida será estipulado pelas partes contratantes, sendo que não havendo esta estipulação será de 6 (seis) meses, a partir da instituição da arbitragem ou, se for o caso, do momento em que o árbitro tiver sido substituído.

Conforme previsão no art. 30, recebida a notificação ou o recibo, a parte, mediante comunicação a outra parte, terá o prazo de 5 (cinco) dias para solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral a correção de eventual erro material da sentença arbitral, o esclarecimento de quaisquer contradições, dúvidas, obscuridades ou omissões, sendo que a decisão do árbitro deverá se dar dentro do prazo de 10 (dez) dias, aditando-se a sentença, e notificando-se as partes nos moldes do art. 29.

Como as partes previamente ajustam se submeter à decisão do árbitro, a sentença não necessita ser homologada pelo Poder Judiciário, exceto a sentença arbitral estrangeira, que deverá ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante determina o art. 105, I, i da Constituição da República Federativa do Brasil.

O art. 32 da lei de arbitragem dispõe que será nula a sentença arbitral se: I - for nulo o compromisso; II - emanou de quem não podia ser árbitro; III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.

12. HOMOLOGAÇÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA

Os art. 34 a 40 da lei brasileira de arbitragem (Lei nº. 9.307/96) dispõem acerca da homologação e execução de sentença estrangeira no Brasil (vide Anexo).

Muito embora o art. 35 da referida lei de arbitragem disponha que “para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal”, com o advento da Emenda Constitucional nº. 45/2004, o art. 102, I, h da nossa Carta Maior foi revogado, sendo a competência para homologação de sentença estrangeira transferida ao rol de competências do Superior Tribunal de Justiça. Nesse ínterim, embora o Regimento Interno do STF determinasse o modelo procedimental a ser adotado para homologação de sentença estrangeira, o STJ não dispunha em seu Regimento de previsão semelhante, vendo-se obrigado em caráter de urgência a expedir a Resolução nº. 22/2004, que permitiu a aplicação do Regimento Interno do STF no que tange aos julgamentos de sua nova competência. Posteriormente, tal Resolução foi revogada pela Resolução nº. 09/2005, que dispõe sobre sua nova competência, sem prever a aplicação do Regimento Interno do Pretório Excelso.

Muito embora a leitura seca do art. 105, I, i, da Constituição Federal possa dar a entender que a só as sentenças judiciais podem ser homologadas pelo STJ, isso não é verdade, eis que o art. 4, § 1º da Resolução 09/2005 do STJ estabelece que “Serão homologados os provimentos não-judiciais que, pela lei brasileira, teriam natureza de sentença”. Essa homologação poderá inclusive ser parcial e revestida de tutela de urgência (art. 4, §§ 2º e 3º da mesma Resolução).

Assim, em suma, compete atualmente ao Superior Tribunal de Justiça a homologação de sentença estrangeira (art. 105, I, i, Constituição Federal de 1988 e art. 4, § 1º da Resolução 09/2005 do STJ)).

Após a devida homologação, a sentença judicial ou arbitral estrangeira passa a ter o status de título executivo judicial, nos termos do art. 475-N, VI, do Código de Processo Civil brasileiro. Vale dizer, obtido esse status, a sentença estrangeira poderá ser levada à execução forçada no foro judicial competente, sendo que a execução far-se-á por carta de sentença extraída dos autos da homologação e obedecerá às regras estabelecidas para a execução da sentença nacional da mesma natureza (art. 484, CPC).

13. BREVE PANORAMA SOBRE A ARBITRAGEM INTERNACIONAL

13.1. O Protocolo de Genebra de 1923 e a Convenção de Genebra de 1927

Em 24 de setembro de 1923, na cidade suíça de Genebra, celebrou-se o Protocolo de Genebra, idealizado pela Câmara de Comércio Internacional, face à ampliação da arbitragem como método de solução de demandas comerciais internacionais. O principal ponto do referido Protocolo, que o Brasil ratificou apenas em 1932, determina que os Estados signatários reconheçam a validade da cláusula arbitral compromissória e do compromisso arbitral celebrados entre as partes.

Garcez (2007, p. 351), salienta o seguinte:

Esse Protocolo levou quase dez anos para ser ratificado, não obstante o parecer favorável de Clóvis Bevilácqua, como consultor jurídico do Itamaraty e sua recomendação de que as disposições do mesmo fossem ampliadas para a arbitragem interna.

A obrigação constante desse Protocolo envolve as arbitragens levadas a efeito num país diferente daquele cuja jurisdição sujeita qualquer das partes no contrato.

Pouco tempo depois, em 26 de setembro de 1927, celebrou-se a Convenção de Genebra sobre Execução de Laudos Arbitrais Estrangeiros, que, para ter aplicabilidade, deveria ser proferida em país signatário e, ao mesmo tempo, ser reconhecida por outro país signatário, onde seria executada. Buscava, com isso, dar força executiva às sentenças arbitrais firmadas em decorrência das cláusulas ou compromissos arbitrais a que se refere o Protocolo de Genebra de 1923.

13.2. A Convenção de Nova Iorque de 1958

A Convenção Sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, celebrada na cidade norte americana de Nova Iorque, em 10 de junho de 1958 representou uma nova era sobre o assunto, pois trouxe inovações, situações não previstas na antiga Convenção de Genebra de 1927.

O art. I, item 1, da referida Convenção dispõe que ela aplica-se ao reconhecimento e à execução das sentenças arbitrais proferidas no território de um Estado que não aquele em que são pedidos o reconhecimento e a execução das sentenças e resultantes de litígios entre pessoas singulares ou coletivas. Aplica-se também às sentenças arbitrais que não forem consideradas sentenças nacionais no Estado em que são pedidos o seu reconhecimento e execução.

O Brasil somente ratificou a Convenção de Nova Iorque em 2002, alguns anos após a vigência da Lei nº. 9.307/96, que dispõe sobre a arbitragem no país.

13.3. A arbitragem no âmbito do MERCOSUL

O chamado MERCOSUL – Mercado Comum do Sul, instituído pelo Tratado de Assunção, em 26 de março de 1991, foi assinado por quatro países originários, a República Argentina, a República Federativa do Brasil, a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai, tendo como principais objetivos a livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos entre os países, através, dentre outros, da eliminação dos direitos alfandegários restrições não tarifárias à circulação de mercado de qualquer outra medida de efeito equivalente (art. 1º do Tratado).

Salienta-se que esse Tratado foi aprovado no Brasil mediante o Decreto nº. 350 de 21 de novembro de 1991, após a devida ratificação pelo Congresso Nacional, nos termos do art. 84, VIII, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Salienta-se ainda que o art. 3º do Tratado, bem como seu Anexo III, prevêem a adoção de um sistema alternativo de solução de controvérsias. Nesse ínterim, celebrou-se entre as nações signatárias, reconhecendo a importância de dispor de um instrumento eficaz para assegurar o cumprimento do mencionado Tratado e das disposições que dele derivem, o Protocolo de Brasília de 17 de dezembro de 1991, promulgado no Brasil pelo Decreto nº. 922, de 10 de setembro de 1993.

Consoante ensina o Professor Rodrigo Almeida Magalhães (2006, p. 92), ao estudar os termos do referido Protocolo, “os Estados-partes, numa controvérsia, procurarão resolvê-la, antes de tudo, mediante negociações diretas (art. 2º)”. As negociações diretas são objeto de estudo no tópico 15.1.1. Prossegue o autor dizendo que “não se alcançando um acordo ou se a controvérsia for solucionada apenas parcialmente, qualquer dos Estados-partes poderá submetê-la à consideração do Grupo Mercado Comum (GMC)”.

Segundo o art. 13 do Tratado de Assunção, O Grupo Mercado Comum é o órgão executivo do Mercado Comum e será coordenado pelos Ministérios das Relações Exteriores. Suas funções serão as seguintes:

a. Velar pelo cumprimento do Tratado;

b. Tomar as providências necessárias ao cumprimento das decisões adotadas pelo Conselho (Que segundo o art. 10 é o órgão superior do Mercado Comum, correspondendo-lhe a condução política do mesmo e a tomada de decisões para assegurar o cumprimento dos objetivos e prazos estabelecidos para a constituição definitiva do Mercado Comum);

c. Propor medidas concretas tendentes à aplicação do Programa de Liberação Comercial, à coordenação de políticas macroeconômicas e à negociação de Acordos frente a terceiros;

d. Fixar programas de trabalho que assegurem avanços para o estabelecimento do Mercado Comum.

O procedimento arbitral poderá iniciar-se se a atuação do GMC for infrutífera. Dar-se-á consoante o disposto no Capítulo IV – abrangido pelos artigos de 7 a 24 do Protocolo de Brasília.

Nesse caso, nos termos do Artigo 7º, I, Capítulo IV do Protocolo, qualquer Estado-parte poderá comunicar à Secretaria Administrativa do MERCOSUL – que tem sede em Montevidéu, capital do Uruguai (art. 15 do Tratado) – sua intenção de recorrer ao procedimento arbitral.

A Secretaria Administrativa notificará, de imediato, os Estados-partes envolvidos na controvérsia, bem como ao Grupo Mercado Comum, e terá a seu cargo os trâmites para o desenvolvimento dos procedimentos (artigo 7º, 2).

É obrigatório o reconhecimento, pelos Estados-partes, da jurisdição do Tribunal Arbitral que em cada caso se constitua para conhecer e resolver todas as controvérsias a que se refere o presente Protocolo, comprometendo-se a cumprir suas decisões (art. 8º).

Na Secretaria Administrativa cada Estado-parte designa dez árbitros, sendo que todas as modificações são levadas ao conhecimento dos outros Estados (art. 10). Esses árbitros deverão ser juristas de reconhecida competência nas matérias que possam ser objeto de controvérsia (art. 13).

O procedimento arbitral iniciar-se-á perante um tribunal ad hoc, composto de três árbitros, previamente cadastrados na Secretaria administrativa, obedecendo-se o seguinte ritual (art. 9º):

1. Cada Estado-parte na controvérsia designará um árbitro. O terceiro árbitro, que não poderá ser nacional dos Estados-Partes na controvérsia, será designado de comum acordo por elas e presidirá o Tribunal Arbitral. Os árbitros deverão ser nomeados no prazo de quinze dias a partir da data na qual a Secretaria Administrativa haja comunicado aos demais Estados-Partes na controvérsia a intenção de um deles de recorrer à arbitragem.

2. Cada Estado-parte na controvérsia nomeará ademais um árbitro suplente, que reúna os mesmos requisitos, para substituir o árbitro titular em caso de incapacidade, escusa ou impedimento deste para formar o Tribunal Arbitral, seja no momento de sua integração ou durante o curso do procedimento.

Se um dos Estados-partes na controvérsia não houver nomeado seu árbitro no prazo de quinze dias, este será selecionado pela Secretaria Administrativa entre os árbitros desse Estado, segundo a ordem estabelecida na respectiva lista (art. 11).

Do mesmo modo, Se não houver acordo entre os Estados-partes para eleger o terceiro árbitro dentro do mesmo prazo de quinze dias, a Secretaria Administrativa, a pedido de qualquer deles, procederá à sua designação por sorteio de uma lista de dezesseis árbitros organizada pelo Grupo Mercado Comum, que também ficará registrada na Secretaria Administrativa, sendo a mesma lista integrada em partes iguais por nacionais dos Estados-partes e por nacionais de terceiros países latino-americanos (art. 12).

Se dois ou mais Estados-partes sustentarem a mesma posição na controvérsia, estes unificarão sua representação ante o Tribunal Arbitral e designarão um árbitro de comum acordo no prazo de quinze dias (art. 14).

Em cada caso o Tribunal Arbitral fixará sua sede em algum dos Estados-partes e adotará suas próprias regras de procedimento. Tais regras garantirão que cada uma das partes na controvérsia tenha plena oportunidade de ser ouvida e de apresentar suas provas e argumentos, e também assegurarão que os processos se realizem em forma expedita (art. 15).

Os Estados-partes na controvérsia informarão ao Tribunal Arbitral acerca das instâncias cumpridas antes do procedimento arbitral e farão uma breve exposição dos fundamentos de fato ou de direito de suas respectivas posições, bem como designarão seus representantes ante o Tribunal Arbitral, podendo designar, igualmente, assessores para defesa de seus direitos (art. 16 e 17).

O Tribunal Arbitral (art. 18) poderá, a pedido da parte interessada, determinar as medidas provisórias que considere apropriadas, segundo as circunstâncias e nas condições que o próprio Tribunal estabelecer, para prevenir danos graves e irreparáveis a uma das partes em litígio, sendo que as partes na controvérsia cumprirão, imediatamente ou no prazo que o Tribunal Arbitral determinar, qualquer medida provisória até que se tome uma decisão de acordo com o Artigo 19.

O Tribunal Arbitral decidirá a controvérsia com base nas disposições do Tratado de Assunção, dos acordos celebrados no âmbito do mesmo, das decisões do Conselho do Mercado Comum, bem como nos princípios e disposições do direito internacional aplicáveis à matéria, sendo que a presente disposição não restringe a faculdade do Tribunal Arbitral de decidir uma controvérsia ex aequo et bono (ou seja, conforme o que é certo e válido) se as partes assim convierem (art. 19).

O Tribunal Arbitral se manifestará por escrito no prazo de dois meses, prorrogável por um prazo máximo de trinta dias contados a partir da designação de seu Presidente. A decisão do Tribunal Arbitral será adotada por maioria, sendo motivada e firmada pelo Presidente e pelos demais árbitros. Os membros do Tribunal não poderão fundamentar votos dissidentes e deverão manter a confidencialidade da votação (art. 20).

As decisões do Tribunal Arbitral são inapeláveis, sendo obrigatórias para os Estados-partes na controvérsia a partir do recebimento da respectiva notificação e terão, a seu respeito, força de coisa julgada, devendo ser cumpridas imediatamente, a menos que o Tribunal Arbitral fixe um prazo (art. 21).

Se no prazo de trinta dias um Estado-parte não cumprir a decisão do Tribunal Arbitral - salvo havendo outro prazo pré-fixado - os outros Estados-partes na controvérsia poderão adotar medidas compensatórias temporárias, tais como a suspensão de concessões ou outras equivalentes, tendentes a obter seu cumprimento (art. 22).

Qualquer dos Estados-partes na controvérsia poderá, dentro de quinze dias de notificada a decisão, solicitar um esclarecimento da mesma ou uma interpretação da forma em que deverá cumprir-se, devendo o Tribunal Arbitral se manifestar-se em igual prazo. Se o Tribunal Arbitral considerar que as circunstâncias o exigem, poderá suspender o cumprimento da decisão até que decida sobre a solicitação apresentada (art. 23).

Cada Estado-parte na controvérsia custeará as despesas ocasionadas pela atividade do árbitro por ele nomeado, sendo que as despesas do Presidente, bem como as demais despesas do Tribunal Arbitral, serão custeadas em partes iguais pelos Estados-partes na controvérsia, a menos que o Tribunal decida distribuí-las em diferente proporção (art. 24).

No que concerne ao particular – Capítulo V do Protocolo - este poderá procurar o Grupo Mercado comum, sessão Nacional do país de onde provier, o qual, se não denegar a reclamação, convocará um grupo de peritos que decidirá sobre a procedência do pedido em até trinta dias, improrrogáveis (art. 29, 2).

Verificando-se a procedência da reclamação, caberá ao Estado de onde provier a parte reclamante adotar as medidas necessárias para sanar a questão discutida. Não logrando êxito, o Estado poderá recorrer ao procedimento arbitral, nos termos do supracitado Capítulo IV.

Por derradeiro, salienta-se que o particular não poderá demandar diretamente contra o Estado Soberano. Essa função caberá diretamente ao Estado-parte a que pertença. É o que se depreende dos ensinamentos de Guido Soares, citado por Magalhães, verbis:

(...) os particulares, contudo, não têm locus standi para litigarem contra Estados, no MERCOSUL, dado que suas reclamações poderão engendrar arbitragens entre Estados, unicamente na medida em que o Estado de sua residência ou sede de seus negócios, assumir como dele, Estado, a questão litigiosa e, portanto, dispor-se a litigar com o outro Estado parceiro (MAGALHÃES, 2006, p.95).

13. 4. Outras Convenções

A rigor, outras das Convenções mais importantes ratificadas pelo Brasil no âmbito das Américas são: a Convenção do Panamá sobre arbitragem comercial internacional de 1975, celebrada em 30 de janeiro de 1975 e ratificada pelo Brasil em 06 de janeiro de 1995, que também reconheceu a eficácia da cláusula e do compromisso arbitral, sendo a nomeação dos árbitros celebrada na forma como convierem a partes, podendo ser pessoas físicas ou jurídicas, naturais ou estrangeiras (art. 2º); e a Convenção de Montevidéu, também intitulada Convenção Interamericana sobre eficácia das sentenças e laudos arbitrais de 1979, aprovada no Brasil em 1995, dispondo sobre a eficácia das sentenças judiciais e laudos arbitrais proferidas no âmbito da jurisdição dos países signatários.

13.5. A lei modelo da UNCITRAL sobre arbitragem comercial internacional, de 1985

A UNCITRAL - United Nations Commission on Internet Trade Law, é o principal órgão internacional de proteção do comércio internacional do mundo. Em 21 de junho de 1985 foi adotada a chamada Lei Modelo de Arbitragem Comercial Internacional, que se aplica à arbitragem comercial internacional, não excluindo qualquer acordo bi ou multilateral celebrado pelos países que aderirem ao modelo (art. I, item 1).

O modelo foi um sucesso, pois, em matéria de arbitragem, quase todos os países que a estabelecem inseriram em seus ordenamentos jurídicos preceitos abordados na lei modelo, inclusive a Lei brasileira de arbitragem de 1996 foi inspirada na lei modelo da UNCITRAL, tendo havido adaptações e acréscimos não previstos na lei modelo, com o fito de dar maior celeridade ao procedimento arbitral e adequá-lo à realidade nacional

13.6. A Associação Americana de arbitragem

Nos EUA, a Associação Americana de Arbitragem (American Arbitration Association – AAA), mais comumente conhecida como triple A, tornou-se o principal tribunal arbitral daquele país, mais do que isso, por deter conciliadores e mediadores, além de árbitros em seus quadros, a AAA tornou-se a principal instituição privada dedicada às ADR – Alternative Dispute Resolution nos Estados Unidos.

Segundo os estudos de Cretella Neto (2009, p. 162), a triple A, está presente em 34 localidades do território americano e detém 2 centros internacionais, um em Nova Iorque e outro em Dublin, Irlanda, possuindo ainda 11.000 especialistas imparciais (neutrals) inscritos em seus quadros (roster). Ele ainda ensina que todos os anos, a AAA julga milhares de litígios, a maioria relativa a questões envolvendo relações de trabalho, direito do consumidor, tecnologia e informação, prestação de serviços, falência, serviços financeiros, contabilidade, comércio internacional e ações coletivas (claims).

A triple A também oferece cursos de formação e aperfeiçoamento de mediadores, conciliadores e árbitros, além de palestras e eventos relativos às ADR.

14. MEDIAÇÃO NO ÂMBITO INTERNACIONAL

14.1. Breve estudo sobre a mediação nos Estados Unidos

Conforme já sabemos, os métodos alternativos de resolução de conflitos existem desde os primórdios da humanidade.

Há registros de que os chineses já praticavam a mediação desde a época de Confúcio, que viveu aproximadamente entre os anos 551 a 479 a.C. A respeito disso, os ensinamentos da autora Maria de Nazareth Serpa são mais esclarecedores:

Os chineses, na Antiguidade, influenciados pelas idéias do filósofo Confúcio, já praticavam a mediação como principal meio de solucionar contendas. Confúcio acreditava ser possível construir-se um paraíso na terra, desde que os homens pudessem se entender e resolver pacificamente seus problemas. Para ele existia uma harmonia natural nas questões humanas que não deveria ser desfeita por procedimentos adversariais ou com ajuda unilateral. Seu pensamento estabelecia que a melhor e mais justa maneira de consolidar essa paz seria através da persuasão moral e acordos e nunca través da coerção ou mediante qualquer tipo de poder. (SERPA, 1999, p. 67-68).

Nos Estados Unidos, graças, sobretudo, aos primeiros grupos de imigrantes como os judeus e os chineses, o instituto da mediação foi aprimorado naquele país. Isso porque os imigrantes, pouco familiarizados com o ordenamento jurídico do novo mundo, viram-se desencorajados a buscar a resolução de suas contendas nos moldes norte-americanos, preferindo seus próprios métodos de solução de conflitos.

Hoje, os Estados Unidos da América contam com agências públicas e privadas especializadas em métodos alternativos de resolução de conflitos, são exemplos a Federal Mediation and Conciliation Service, principal agência pública de mediação e conciliação pública daquele país; bem como a AAA -American Arbitration Association, principal agência privada de arbitragem norte-americana. O sucesso desses novos métodos tornou-se tão evidente, que, com intuito de treinar novos mediadores, criou-se em 1971 a chamada Society of Professionals in Dispute Resolution.

A legislação relativa aos métodos alternativos de solução de controvérsias, ou Alternative Dispute Resolution (ADR), tornou-se cada vez mais abundante nos EUA, haja vista que o país experimentou uma verdadeira “explosão” de novos processos judiciais, sobretudo nas décadas de 1970 e 1980. Somam-se às já tradicionais mediação, conciliação e arbitragem, verdadeiros métodos mistos ou híbridos de solução de controvérsias também criados naquele país, são exemplos:

O mini-julgamento (mini-trial), que é um método privado usado para tentar resolver certas questões sem interveniência estatal, podendo inclusive serem contratados advogados e arroladas testemunhas.

O julgamento abreviado por jurados (summary jury trial), criado pelo Juiz Thomas D. Lambros, que consiste numa exposição breve do caso em questão para jurados leigos que encorajarão as partes a celebrarem o acordo após prolatarem o veredicto, o qual não tem força judicial. Tal veredicto servirá de paradigma para que as partes alcancem por si mesmas o acordo, mas não a impede de buscarem o provimento estatal.

O (rent-a-judge), literalmente, alugue um juiz, é outro método híbrido de resolução de conflitos nascido nos EUA, sendo que o Professor César Fiúza, citado por Fernando Horta Tavares, assim preconiza:

Aqui, o juiz, a pedido das partes, poderá nomear indivíduo, apontado por ele mesmo ou pelos próprios peticionantes, para compor a lide. Em geral, trata-se de juiz aposentado ou de advogado de boa reputação, recebendo estes os mesmos poderes do juiz, limitados, entretanto, à demanda. Ocorre, na realidade, transferência de poderes jurisdicionais, do juiz ao árbitro. Este poderá ordenar condução forçada de testemunhas, marcar audiências, determinar produção de provas, praticar, enfim, todos os atos que ao juiz caberia praticar na condução do processo. De sua decisão, cabe recurso, como em qualquer processo normal. (TAVARES, 1998, p. 105).

O autor Rodrigo Almeida Magalhães (2008, p. 33-34) explica que “esse juiz particular recebe os mesmos poderes do juiz, limitados, entretanto, à demanda. Ele cumpre todas as fases processuais de praxe (...). Da decisão, cabe apelação para o tribunal superior”.

Segundo o advogado e mediador norte-americano Edward P. Davis, os tipos de mediação previstas nos EUA são a mediação estatutária (prevista em lei), relativamente rara, como casos internos, casos de Direito de Família e casos trabalhistas; a mediação contratual, também raro, que segundo o autor acontece quando os litigantes, geralmente na esfera empresarial, reúnem-se e chegam a um acordo sobre um contrato para resolver seus litígios pela mediação; a mediação voluntária, igualmente rara de acontecer, ocorrendo quando os litigantes preferem mediar o caso voluntariamente a recorrer ao sistema judicial tradicional e, por fim, a mediação por determinação judicial, a mais recorrente e importante, ocorrendo quando o juiz determina às partes que realizem a mediação.^[4]

14.2. Breve estudo sobre a mediação na Argentina

Muito embora o desenvolvimento dos métodos alternativos de resolução de conflitos seja recente na América Latina, ao contrário dos EUA e do oeste europeu; a Argentina, após a verificação do êxito da Alternative Dispute Resolution (ADR) dos EUA, buscou incluir em seu ordenamento jurídico novas formas de solução de litígios que não o acesso direto ao Poder Judiciário. Com efeito, foram editados o Decreto 1.480/92, no qual o Ministro da Justiça ficou encarregado de formular e executar o recém criado Programa Nacional de Mediação e a Lei 24.573/95 regulamentada pelo Decreto 1.021/95 (substituído posteriormente pelo Decreto 91/98), o qual instituiu a obrigatoriedade de prévia mediação em juízo, antes da análise do mérito da causa pelo juiz, exceto se as partes demonstrarem que tentaram, antes do ajuizamento da ação, a conciliação e não lograram êxito.

O estudo de Márcia Terezinha Gomes Amaral sobre a mediação na Argentina merece relevância pela sua completude. Ela aduz:

A Lei nº 24.573, de 25 de outubro de 1995, instituiu a mediação e a conciliação na Argentina, regulamentada pelo Decreto nº 1.021, de 28 de dezembro de 1995, o qual foi modificado pelo Decreto 477/96 e, posteriormente, substituídos pelo Decreto 91/98. Foi criada a mediação prévia e obrigatória em todo juízo. As partes estarão isentas dessa obrigatoriedade se comprovarem que tentaram a mediação antes do ajuizamento da ação, efetuada por mediadores registrados no Ministério da Justiça (§ 1º e 2º do art. 1º). Contudo, o procedimento obrigatório da mediação não será aplicado em algumas causas, tais como: penais, ações de separação e divórcio, nulidade de matrimônio, filiação, e pátrio poder, salvo nas questões patrimoniais delas derivadas, etc. (art. 2º). Nos artigos 4º a 14 da Lei nº 24.573/95 está prescrito o procedimento da mediação. O reclamante deverá formalizar sua pretensão ante a mesa geral de expedientes, especificando-a em um formulário. Em seguida, procede-se ao sorteio do mediador e a designação do juízo que eventualmente decidirá a lide. O mediador, no prazo de dez dias, após tomar conhecimento de sua designação, marcará uma data para a audiência à qual deverão comparecer as partes. O prazo da mediação será de até 60 (sessenta) dias, contados a partir da última notificação do requerido e/ou do terceiro, ou de 30 (trinta) dias corridos, nos casos dispostos no art. 3º, sendo que em ambas as hipóteses poderá ser prorrogado por acordo das partes. No prazo previsto para a mediação, o mediador poderá convocar as partes para todas as audiências que se fizerem necessárias. Caso as partes não compareçam às audiências, deverão pagar uma multa, cujo valor será equivalente a duas vezes os honorários básicos percebidos pelo mediador. As sessões serão confidenciais. O mediador tem ampla liberdade para fazer sessões com as partes, podendo realizá-las de forma conjunta ou separada, com o cuidado de não favorecer nenhuma delas e observar seu dever de confidencialidade. Caso haja acordo, deverá ser lavrado ata na qual constará os termos do acordo, o qual deverá ser assinado pelo mediador, pelas partes e pelos advogados intervenientes. Ainda que as partes não façam acordo, será lavrada ata, cuja cópia será entregue às partes, que ficarão habilitadas para demandar em juízo. (AMARAL, 2008, p. 105).

Percebe-se que o caráter voluntário, inerente ao processo de mediação, não foi observado pela referida lei argentina, o que não afasta a constitucionalidade do referido diploma legal. O que a Lei Argentina de Mediação fez, nas palavras de Rodrigues Júnior (2007, p. 147), não foi excluir a resolução de conflitos do Judiciário, mas tão-somente estabeleceu mais um requisito para o ajuizamento da ação. Ademais, prossegue o autor, em nenhum momento, a Constituição Argentina estabelece que a única forma de resolver conflitos é por intermédio do Judiciário.

14.3. Breve estudo sobre a mediação em alguns países europeus

14.3.1. Portugal

Criado em 17 de outubro de 2005, o IMAP – Instituto de Mediação e Arbitragem de Portugal, entidade sem fins lucrativos, atua em parceria com o IMAB – Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil, outra entidade sem fins lucrativos fundada em 1994. O IMAP realiza palestras, cursos e eventos relativos à mediação, à conciliação e à arbitragem com escopo de formar profissionais aptos ao exercício dos métodos alternativos de resolução de querelas em Portugal.

Em nível nacional, Portugal vive uma realidade no que tange a esses meios alternativos. Existem no país vários Centros de Conciliação, Mediação e Arbitragem com competência genérica ou específica em vários ramos do direito, como exemplo temos os relativos a dívidas hospitalares, comércio eletrônico, consumos em geral, viagens e turismo, bem como o relativo à Liga Portuguesa de Futebol Profissional, o de basquetebol, etc.

14.3.2. Espanha

Assim como em Portugal, a Espanha vive um período em que os métodos alternativos de resolução de conflitos estão cada vez mais evidentes. O Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación (IMAC) foi criado na Espanha em 1979, para tentar solucionar demandas trabalhistas antes do procedimento judicial propriamente dito. Atualmente, é vinculada ao Ministério do Trabalho e Imigração espanhol.

14.3.3. França

Na França, a mediação foi definitivamente implantada, segundo Jean-François Six, nas décadas de 1990, época em que foi publicado Le temps des médiateurs (Edição Du Seuil). Tal década é por ele chamada de “década da mediação”. (SIX, 2001, p. 1)

O país dispõe de um CNM - Centro Nacional de Mediação, cujos mediadores são cidadãos com qualificação para o exercício de suas atribuições.

Em 1992 foi editado o chamado Código da Mediação, o qual estabelece os preceitos norteadores do instituto da mediação na França. A título de exemplo, seu art. 1º dispõe:

A mediação é um procedimento facultativo que requer o acordo livre e expresso das pessoas envolvidas, de se engajarem em uma ação (a “mediação”) com a ajuda de um terceiro independente e neutro (o “mediador”), especialmente formado nesta arte.

A mediação não pode ser imposta. Ela é aceita, decidida e realizada pelo conjunto dos protagonistas.

Aceitar a mediação é, para cada uma das partes, aceitar engajar-se de boa-fé na procura do que possa lhe permitir, com ajuda do mediador, estabelecer-se em nova relação.

Nem o CNM, nem o mediador têm o poder ou a autoridade de obrigar as partes a criar ligações ou aceitar qualquer acordo. Se um acordo é realizado, ele representa vontade daquele junto aos quais o mediador “concebeu criação possível de uma ligação e a realiza”. (SIX, 2001, p. 287).

O atual Código de Processo Civil francês trata da mediação em um título a parte, la médiation, composto pelos art. 131-1 a 131-15. A autora Béatrice Gorchs, citada por Márcia Terezinha Gomes Amaral (2008, p. 116) critica o legislador por confundir conciliação e mediação, sendo distinguidos apenas quanto ao momento, pois enquanto a conciliação é prévia a mediação ocorre no curso do processo; tanto o mediador como o conciliador são investidos na mesma missão: conciliar as partes e resolver o litígio mediante um procedimento negociado.

14.3.4. Inglaterra

Na Inglaterra, existe o chamado serviço consultivo de mediação e arbitragem, ou Advisory Conciliation and Arbitration Service (ACAS), que visa a tentar resolver pacificamente controvérsias entre empregados e empregadores.

Em função de suas características, observa a autora Lídia Miranda de Lima Amaral (1994, p. 37) que, na Grã-Bretanha, “vem ocorrendo maior interesse do processo de mediação para a solução de suas controvérsias, em virtude de se encontrar no meio termo entre o típico distanciamento da conciliação e a impositividade latente da arbitragem”.

15. MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NO ÂMBITO DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

Muitas causas distintas podem acarretar divergências internacionais. Atualmente, essas divergências, controvérsias no âmbito internacional, podem ser subdividas em duas classificações, as de caráter político e as de caráter jurídico. Enquanto as de caráter político relacionam-se ao conflito de interesses político-econômicos, ou da ofensa à dignidade de um Estado soberano; as de caráter jurídico relacionam-se às ofensas e violações de um Estado dos direitos do outro, seja em virtude de quebra de tratados ou convenções internacionais, seja através da violação de princípios inerentes ao Direito Internacional.

A Carta das Nações Unidas, assinada na cidade norte-americana de São Francisco em 26 de junho de 1945, já dispunha acerca dos métodos alternativos de resolução de controvérsias. Por exemplo, segundo a Carta (art. 33-1) As partes em uma controvérsia, que possa vir a constituir uma ameaça à paz e à segurança internacionais, procurarão, antes de tudo, chegar a uma solução por negociação, inquérito, mediação, conciliação, arbitragem, solução judicial, recurso a entidades ou acordos regionais, ou a qualquer outro meio pacífico à sua escolha. Ainda segundo a Carta (art. 33-2) O Conselho de Segurança convidará, quando julgar necessário, as referidas partes a resolver, por tais meios, suas controvérsias.

A referida Carta faculta o Conselho de Segurança da ONU, em qualquer fase de uma controvérsia a que se refere o Artigo 33, ou de uma situação de natureza semelhante, a recomendar procedimentos ou métodos de solução apropriados (art. 36-1).

Conforme observam Hildebrando Accioly e Nascimento e Silva (2000, p. 401) são vários os métodos de solução pacífica de controvérsias internacionais, que são classificados em três categorias: duas de caráter amistoso (meios diplomáticos e meios jurídicos) e uma de caráter não-amistoso ou coercitivo (os meios coercitivos). Prossegue dizendo que os métodos coercitivos são, sobretudo, sanções, e não meios pacíficos de solução pacífica de controvérsias. A sua utilização por uma organização internacional, como é o caso das decisões do Conselho de Segurança das Nações Unidas, representa um meio aceitável de implementação do direito internacional; mas, quando se trata de uma sanção aplicada unilateralmente por um Estado mais poderoso em relação a outro, os meios coercitivos não se justificam.

Interessam-nos, no presente trabalho, os métodos ditos amistosos, sejam diplomáticos, sejam jurídicos.

Os métodos amistosos diplomáticos subdividem-se em: negociações diretas ou diplomáticas; sistema de consultas; conferências; bons ofícios; e mediação.

Os métodos amistosos jurídicos podem ser: oriundos de tribunais permanentes; da CIJ – Corte Internacional de Justiça; das comissões internacionais de inquérito e conciliação; de comissões mistas; e de arbitragem.

15.1 Métodos amistosos diplomáticos

15.1.1. Negociações diretas ou diplomáticas

É o método amistoso diplomático que mais logra êxito na solução pacífica de controvérsias internacionais. Um Estado, através de seus representantes, procura outro a fim de solucionar a questão. Dependendo da gravidade da situação, o entendimento entre as partes poderá até mesmo ser verbal, isso caracteriza o informalismo do referido método. Mesmo frustradas as negociações, os Estados podem valer-se de outros métodos para tentar alcançar a solução do impasse. Ressalte-se que não há interferências de terceiros Estados.

15.1.2. Sistema de consultas

Esse método refere-se à troca recíproca de opiniões, a fim de alcançar um ponto comum, entre os representantes dos Estados em divergência.

Geralmente o sistema de consultas é previsto em tratado, onde os representantes dos Estados discutem o ponto controvertido com intuito de fazê-lo cessar.

Aqui também não se observa a intromissão de outros Estados soberanos.

15.1.3. Conferências

Segundo ensina Aciolly, a conferência (também denominada congresso):

Ocorre quando a matéria em litígio interessa a diversos Estados, ou quando se tem em vista a solução de um conjunto de questões sobre as quais existem divergências; Não existe diferenças substanciais entre conferencia e congresso, pois ambas são reuniões entre representantes de Estados, devidamente autorizados, para a discussão de questões internacionais. (2000, p. 402).

15.1.4. Bons ofícios

Por esse método amistoso, ou um terceiro Estado – que não tem relação com a querela – oferece-se para tentar intermediar a negociação entre os Estados em litígio, ou o(s) próprio(s) Estado(s) em rixa solicita(m) a um terceiro Estado, neutro, a intermediação do conflito.

Esse terceiro Estado (pode ser mais de um) não realiza quaisquer intromissões no mérito da controvérsia, apenas tenta apaziguar os ânimos, limitando-se a tentar aproximar os Estados em querela. Salienta-se que finda a tarefa do Estado que oferece seus bons ofícios quando os Estados litigantes aceitam dar início às negociações.

Salienta-se, por derradeiro, que a recusa dos bons ofícios por parte dos conflitantes não deve ser considerado ato não amistoso, tampouco a sua oferta por parte de um terceiro Estado neutro.

15.1.5. Mediação

A princípio, a mediação internacional pode ser confundida com os bons ofícios. Não obstante, de fato, há certa proximidade, mas ambos são institutos distintos. Embora não imponha nenhuma decisão, o papel do terceiro Estado, neutro, é diferente. Enquanto nos bons ofícios há apenas uma tentativa de aproximar as partes; na mediação, efetivamente, esse terceiro Estado toma conhecimento do problema e propõe uma solução pacífica aos conflitantes.

De modo idêntico ao que ocorre nos bons ofícios, a proposta, aceitação ou recusa da mediação não deve ser encarada como ato inamistoso.

Acerca da mediação entre os Estados, Accioly e Nascimento e Silva afirmam:

A mediação consiste na interposição amistosa de um ou mais Estados, entre outros Estados, para a solução pacífica de um litígio. Na prática, nem sempre é possível distingui-la claramente dos bons ofícios. Pode dizer-se, contudo, em princípio, que a mediação se distingue dos bons ofícios em que, ao contrário do que sucede com estes, constitui uma espécie de participação direta nas negociações entre os litigantes. Distinguem-se também da intervenção, propriamente dita, em que o Estado mediador, ao contrário do que intervém, não procura impor sua vontade e procede com intuitos desinteressa dos: a mediação é ato essencialmente amistoso, ao passo que a intervenção se caracteriza pela coação. Da mesma forma que os bons ofícios, a mediação pode ser oferecida ou ser solicitada; e o seu oferecimento ou a sua recusa não deve ser considerado ato inamistoso. (2000, p. 403-404).

Embora o mediador tenha participação ativa na tentativa de solução do conflito, ele não impõe decisão alguma, mas deve atuar do modo mais imparcial possível, a fim de que se chegue a um ponto considerado aceitável por ambas as parte em litígio.

Salienta-se que o mediador não precisa ser necessariamente outro Estado. Nesse ponto, dispõe o autor José Francisco Rezek:

O mediador, quando não seja nominalmente um sujeito de direito das gentes - o Estado X, a organização internacional Y, a Santa Sé – será no mínimo um estadista, uma pessoa no exercício de elevada função pública, cuja individualidade seja indissociável da pessoa jurídica internacional por ele representada (Henry Kissinger, pelos Estados Unidos. mediando na Palestina, nos anos setenta, o conflito entre Israel e os Estados árabes; e ali mesmo. com igual missão em 1948. o conde Bemadotte, pela ONU). Diversamente do que sucede vez por outra com o árbitro, o mediador nunca é escolhido em função exclusiva de seus talentos singulares, e à margem de qualquer vínculo com Estado soberano ou organização internacional. (REZEK, 2000. p. 333).

Por fim, ressalte-se que a possível solução alcançada pelo mediador não vincula as partes, podendo ser rechaçada, frustrando assim esse método.

15.2. Métodos amistosos jurídicos

15.2.1. Tribunais permanentes

São entes judiciários permanentes que, com base no direito internacional, julgam, através de juízes permanentes, litígios internacionais.

A primeira corte internacional permanente foi a CJPI – Cour Permanente de Justice Internationale, em português Corte Permanente de Justiça Internacional, criada ainda no tempo da Liga das Nações, em 1921 na cidade holandesa de Haia, considerada a capital jurídica do mundo. Os brasileiros Ruy Barbosa e Epitácio Lindolfo da Silva Pessoa foram eleitos para assumir cargos de juízes na corte, mas o primeiro não chegou a tomar posse, pois veio a falecer em 1922.

São outros exemplos de tribunais permanentes a Corte Centro Americana de Justiça; o UNAT – Tribunal Administrativo das Nações Unidas; o OASAT – Tribunal Administrativo dos Estados Americanos; o Tribunal Internacional de Direito do Mar; as comissões internacionais de inquérito e conciliação e, mais recentemente, o Tribunal Penal Internacional.

15.2.2. Corte Internacional de Justiça

A chamada CIJ – Corte Internacional de Justiça é o principal órgão judicial da ONU, tem sede na cidade de Haia, Holanda.

O capítulo XIV da Carta das Nações Unidas dispõe acerca da CIJ, que funcionará nos termos do seu próprio estatuto. Accioly e Nascimento e Silva assim se referem a seu estatuto.

O Estatuto da CIJ consta de 70 artigos, quase todos baseados ipsis verbis no Estatuto da antiga Corte. Houve ainda a preocupação de ser mantida a numeração dos artigos, o que permite a solução de continuidade na jurisprudência da Corte. Os juízes são eleitos por nove anos e podem ser reeleitos. O Estatuto esclarece que serão eleitos "sem atenção à sua nacionalidade"; mas na prática a Assembléia Geral e o Conselho, ao efetuarem a elei ção, buscam ater-se às indicações dos cinco grandes grupos da Organização, que, por sua vez, levam em consideração a nacionalidade dos candidatos. Os juízes devem possuir as condições exigidas nos respectivos países para neles desempenhar as mais altas funções judiciárias ou devem ser internacionalistas de reconhecida competência em matéria de direito internacional. (ACCIOLY; NASCIMENTO E SILVA, 2000, p. 410).

15.2.3. Comissões internacionais de inquérito e conciliação

Também denominadas Comissões de Investigação. Visam a esclarecer fatos controvertidos ou ajudar no encontro de soluções para controvérsias de âmbito internacional. A atuação dessas comissões deve pautar-se pela isenção e criteriosidade.

As referidas Comissões têm papel consultivo, as quais elaboram sugestões e apresentam conselhos relativamente aos pontos controvertidos do litígio.

15.2.4. Comissões mistas

Atualmente, as Comissões Mistas, formadas privativamente por representantes dos Estados em conflito estão cada vez mais em desuso.

De acordo com o estudo do Desembargador Federal do TRF da 5ª Região, Paulo Gadelha, as Comissões Mistas:

Tiveram grande presença no cenário internacional no Século XIX, hoje, só esporadicamente recorre-se à sua instrumentalização para debelar os conflitos. Ainda são acionadas, por exemplo, no caso de fronteiras, porém como nome de Comissão Demarcadora de Fronteiras.^[5]

15.2.5. Arbitragem

Accioly e Nascimento e Silva, a respeito da arbitragem no âmbito do Direito Internacional Público preconizam em sua obra:

A arbitragem pode ser definida como o meio de solução pacífica de controvérsias entre Estados por uma ou mais pessoas livremente escolhidas pelas partes, geralmente através de um compromisso arbitral que estabelece as normas a serem seguidas e onde as partes contratantes aceitam, de antemão, a decisão a ser adotada. Em geral, os autores, da mesma forma que numerosos governos, sustentam que só podem ser objeto de arbitragem os conflitos de ordem jurídica ou suscetíveis de se formulados juridicamente. As Convenções de Haia, de 1899 e 1907, relativas à solução pacífica dos conflitos, adotaram esse mesmo ponto de vista, estabelecendo como condição, para a arbitragem, a existência de uma questão jurídica ou de uma questão cuja solução possa ser baseada no direito. Na verdade, porém, pode dizer-se que a arbitragem é aplicável a todas as controvérsias internacionais, de qualquer natureza ou causa; e neste sentido poderíamos citar vários tratados internacionais dos últimos trinta anos. (ACCIOLY; NASCIMENTO E SILVA, 2000, p. 419).

O árbitro, ao contrário do juiz, só se vincula ao julgamento da questão naquele momento. Vale dizer, o foro arbitral não é permanente, contínuo. As partes em litígio elegem o árbitro, findo o litígio também se exaure as atribuições do árbitro.

É claro que o árbitro deve pautar-se pela mesma imparcialidade inerente ao conciliador e ao mediador. Vale dizer, pré-conceitos devem ser deixados de lado, a fim de se chegar à decisão mais equânime possível.

A respeito da escolha do árbitro, ensina Rezek o seguinte:

No princípio, e por largo espaço de tempo, a escolha do árbitro recaiu sobre soberanos, sobre chefes de Estados monárquicos. Ainda hoje é comum que as partes prefiram por árbitro o estadista de primeiro nível, embora cientes de que o estudo do caso e a redação da sentença estarão, na realidade, a cargo de anônimos conselheiros jurídicos, nem sempre os mais qualificados. Há também, neste caso, o risco de que a motivação da sentença arbitral seja sumária e por vezes nebulosa, à conta do receio que o estadista eventualmente nutre de proferir teses que, no futuro, podem voltar-se contra seu próprio interesse. (REZEK, 2000, p. 340).

Para o início da arbitragem é necessária a instituição prévia do chamado compromisso arbitral, que nada mais é que o “de acordo” exarado pelos Estados litigantes. O compromisso arbitral é documento que institui a arbitragem, indicando a controvérsia a ser resolvida e o procedimento a ser seguido; também designa o árbitro (ou árbitros) e seus respectivos poderes, bem como deve conter cláusula de aceitação da sentença arbitral, que é a decisão do árbitro relativamente ao mérito do litígio, sendo em geral definitiva, desde que conste essa cláusula do respectivo compromisso.

A decisão final do árbitro, materializada na sentença arbitral, é inter partes e tem força de aceitação obrigatória, eis que os Estados concordaram previamente em se submeter à decisão do árbitro quando da elaboração do compromisso arbitral. O seu desrespeito não é mera deselegância, mas sim uma ilegalidade. Não se postula, porém, dizer que a sentença arbitral tem força executória, já que não existe autoridade internacional capaz de fazer valer a decisão proferida.

Accioly e Nascimento e Silva destacam alguns casos raros em que a sentença arbitral perde sua força obrigatória, a saber:

1) Quando o árbitro ou o tribunal arbitral exceder, evidentemente, os seus poderes;

2) Quando a sentença for o resultado da fraude ou da deslealdade do árbitro ou árbitros;

3) Quando a sentença tiver sido pronunciada por árbitro ou árbitros em situação de incapacidade, de fato ou de direito;

4) Quando uma das partes não tiver sido ouvida, ou tiver sido violado algum outro princípio fundamental do processo.

A estes quatro casos poderá talvez ser acrescentado o da ausência de motivação da sentença. A decisão arbitral não poderá ser impugnada, entretanto, sob a alegação de que é errônea, ou contrária à eqüidade, ou lesiva aos interesses de uma das partes. De todas essas causas de nulidade, a mais alegada é, sem dúvida, a do excesso de poder. (ACCIOLY; NASCIMENTO E SILVA, 2000, p. 420-421).

O árbitro não se vincula a nenhum Poder Judiciário, tanto que após o julgamento ele se desfaz de sua roupagem decisória e pode nunca mais se ver em nova situação de arbitragem. Por não estar o árbitro vinculado a nenhum órgão com competência judicante, sua decisão é irrecorrível.

A arbitragem pode ter caráter facultativo (voluntário) ou obrigatório (permanente). A de caráter facultativo ocorre quando os Estados, mediante situação controversa nova e imprevista, de comum acordo resolvem submeter a pendência a um árbitro ou a um grupo de árbitros. A de caráter obrigatório ocorre em situações as quais os Estados em litigância já haviam definido previamente que a resolveriam via arbitragem, antes de ela ocorrer.

16. CONCLUSÃO

Podemos concluir esse estudo dizendo que os métodos alternativos de resolução de conflitos, de certa forma, são uma realidade no Brasil, todavia ainda incipientes. As principais capitais brasileiras já dispõe de tribunais arbitrais com lista própria de árbitros, muitos deles renomados juristas pátrios. É claro que, se comparado com os Estados Unidos da América, onde dezenas de métodos extrajudiciais de resolução de controvérsias existem, podemos verificar que o Brasil possui um longo caminho a trilhar, até mesmo por uma questão cultural.

Não devemos tratar a mediação, a conciliação, a arbitragem ou qualquer outro método não judicial de resolução de conflitos como remédio único para se acabar com essa “patologia” crônica que é a morosidade do Poder Judiciário em nosso país. Mais do que isso, primeiramente, para que esses métodos deveras passem a ser uma alternativa à crise do Judiciário há muito instaurada, as normas jurídicas nacionais devem estimular a solução de conflitos pelas vias não judiciais, conscientizando o cidadão que nem sempre o acionamento do Estado-Juiz é a melhor solução. Exemplificando, a mediação seria uma ótima opção para certas demandas relativas à direito de família, posse e propriedade, que lotam as Secretarias dos Juízos de processos em que muitas vezes a solução pacífica é possível, até mesmo salta à vista.

A Pontifícia Universidade do Estado de Minas Gerais dispõe na maioria de suas unidades, inclusive no Barreiro, de Centros de Mediação e Arbitragem, com intuito de auxiliar pessoas carentes a solucionarem litígios pela via amistosa. No Barreiro, as sessões de mediação organizadas pelo CMA, sob a coordenação do Núcleo de Prática Jurídica local são compostas por até cinco alunos sob orientação do professor mediador. Outras instituições de ensino devem igualmente equipar seus Núcleos de Prática Jurídica com o aparato necessário à instituição de métodos alternativos de solução de conflitos.

Igualmente, todas as faculdades de Direito devem adequar suas grades curriculares a essa nova realidade, estimulando o futuro operador do direito a lidar com o conflito não apenas como uma questão de ordem judicial, mas uma questão social, muitas vezes passível de resolução sem necessidade de interferência do Estado.

No que concerne à legislação sobre o assunto, é claro que não bastam leis estipulando este ou aquele método como ocorre com a Lei Nacional da Arbitragem, que existe, mas é praticamente desconhecida. Deve-se propor programas locais de estímulo à conciliação, tal como o programa Semana da Conciliação, de autoria do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. O CNJ poderia disciplinar tal matéria, orientando os tribunais regionais e os estaduais a adotarem cada vez mais essa iniciativa, não apenas em uma ou duas semanas de conciliação, mas permanentemente.

A sociedade está em evolução, a realidade social de hoje não necessariamente será a mesma daqui há uns dez anos, por isso, a legislação deve evoluir junto com a sociedade. Os EUA possuem uma lista extremamente variável de formas alternativas de solução de conflitos, quiçá alguma delas possa se encaixar à realidade social brasileira atual, para tal verificação, seriam necessários estudos e análises prognósticas de curto, médio e longo prazo, bem como boa vontade das autoridades legislativas.

A arbitragem, por ser a única forma alternativa que atualmente possui lei federal reguladora, foi o ponto central de nosso estudo. A referida lei, tal qual o procedimento arbitral, ainda é pouco conhecida. Isso se deve em parte ao pouco conhecimento da população sobre a lei atual, bem como à ojeriza que o procedimento arbitral antiquado pré Lei nº 9.307/96 provocava, onde – dentre outros – o compromisso arbitral não era condição válida para se instaurar a arbitragem; havia a necessidade de a sentença arbitral, na verdade um laudo arbitral, ser homologado pelo órgão competente do Poder Judiciário; a necessidade da dupla homologação – no local de origem e no Brasil - para execução em nosso Estado, de sentença arbitral estrangeira, etc.

Deve-se, em parte, também a uma questão cultural. No Brasil, tradicionalmente, não temos o costume de tentar resolver as questões de forma amigável, para tudo se utiliza o Poder Judiciário, tanto que foi necessária a instituição de Juizados Especiais com competência para causas simples, de menor complexidade, que atolavam a Justiça Comum.

Finalizo dizendo que necessário é um programa nacional de conscientização no tocante à utilização desse métodos, eis que dia após dia chegam cada vez mais e mais demandas aos juízos e tribunais. Chegará um dia em que a “máquina” judiciária estatal entrará em colapso, criam-se pouquíssimas novas varas judiciais, sobrecarregam-se magistrados e servidores. Os cidadãos, os maiores interessados, vêem suas demandas que em sua maioria poderiam ser resolvidas com um simples acordo extrajudicial caminhar a passos lentos durantes anos sem solução.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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ANEXO A: Lei nº. 9.307, de 23 de setembro de 1996.

TEXTO:

Dispõe sobre a arbitragem

Capítulo I

Disposições Gerais

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Capítulo II

Da Convenção de Arbitragem e seus Efeitos

Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.

Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.

Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa.

Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.

§ 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória.

§ 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral.

§ 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei.

§ 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio.

§ 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.

§ 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.

§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.

Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.

Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.

Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

§ 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda.

§ 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.

Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:

I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;

II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;

III - a matéria que será objeto da arbitragem; e

IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:

I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;

II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes;

III - o prazo para apresentação da sentença arbitral;

IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;

V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e

VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.

Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.

Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral:

I - escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto;

II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e

III - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.

Capítulo III

Dos Árbitros

Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

§ 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes.

§ 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei.

§ 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.

§ 4º Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso.

§ 5º O árbitro ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente, um secretário, que poderá ser um dos árbitros.

§ 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.

§ 7º Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias.

Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.

§ 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência.

§ 2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando:

a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou

b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação.

Art. 15. A parte interessada em argüir a recusa do árbitro apresentará, nos termos do art. 20, a respectiva exceção, diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral, deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes.

Parágrafo único. Acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que será substituído, na forma do art. 16 desta Lei.

Art. 16. Se o árbitro escusar-se antes da aceitação da nomeação, ou, após a aceitação, vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exercício da função, ou for recusado, assumirá seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver.

§ 1º Não havendo substituto indicado para o árbitro, aplicar-se-ão as regras do órgão arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na convenção de arbitragem.

§ 2º Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo sobre a nomeação do árbitro a ser substituído, procederá a parte interessada da forma prevista no art. 7º desta Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto.

Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.

Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

Capítulo IV

Do Procedimento Arbitral

Art. 19. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários.

Parágrafo único. Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar alguma questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem.

Art. 20. A parte que pretender argüir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem.

§ 1º Acolhida a argüição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa.

§ 2º Não sendo acolhida a argüição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei.

Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.

§ 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo.

§ 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

§ 3º As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral.

§ 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei.

Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.

§ 1º O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros.

§ 2º Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem.

§ 3º A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral.

§ 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa.

§ 5º Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser substituído fica a critério do substituto repetir as provas já produzidas.

Capítulo V

Da Sentença Arbitral

Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.

Parágrafo único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado.

Art. 24. A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito.

§ 1º Quando forem vários os árbitros, a decisão será tomada por maioria. Se não houver acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral.

§ 2º O árbitro que divergir da maioria poderá, querendo, declarar seu voto em separado.

Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral.

Parágrafo único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou acórdão transitados em julgado, terá normal seguimento a arbitragem.

Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio;

II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade;

III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e

IV - a data e o lugar em que foi proferida.

Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato.

Art. 27. A sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver.

Art. 28. Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei.

Art. 29. Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo.

Art. 30. No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que:

I - corrija qualquer erro material da sentença arbitral;

II - esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão.

Parágrafo único. O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá, no prazo de dez dias, aditando a sentença arbitral e notificando as partes na forma do art. 29.

Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

Art. 32. É nula a sentença arbitral se:

I - for nulo o compromisso;

II - emanou de quem não podia ser árbitro;

III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;

IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;

V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;

VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;

VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e

VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.

Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.

§ 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento.

§ 2º A sentença que julgar procedente o pedido:

I - decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII;

II - determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais hipóteses.

§ 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser argüida mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.

Capítulo VI

Do Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras

Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei.

Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional.

Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal.

Art. 36. Aplica-se à homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, no que couber, o disposto nos arts. 483 e 484 do Código de Processo Civil.

Art. 37. A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual, conforme o art. 282 do Código de Processo Civil, e ser instruída, necessariamente, com:

I - o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial;

II - o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial.

Art. 38. Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que:

I - as partes na convenção de arbitragem eram incapazes;

II - a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida;

III - não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa;

IV - a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem;

V - a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória;

VI - a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada.

Art. 39. Também será denegada a homologação para o reconhecimento ou execução da sentença arbitral estrangeira, se o Supremo Tribunal Federal constatar que:

I - segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem;

II - a decisão ofende a ordem pública nacional.

Parágrafo único. Não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa.

Art. 40. A denegação da homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira por vícios formais, não obsta que a parte interessada renove o pedido, uma vez sanados os vícios apresentados.

Capítulo VII

Disposições Finais

Art. 41. Os arts. 267, inciso VII; 301, inciso IX; e 584, inciso III, do Código de Processo Civil passam a ter a seguinte redação:

"Art. 267.........................................................................

VII - pela convenção de arbitragem;"

"Art. 301.........................................................................

IX - convenção de arbitragem;"

"Art. 584...........................................................................

III - a sentença arbitral e a sentença homologatória de transação ou de conciliação;"

Art. 42. O art. 520 do Código de Processo Civil passa a ter mais um inciso, com a seguinte redação:

"Art. 520...........................................................................

VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem."

Art. 43. Esta Lei entrará em vigor sessenta dias após a data de sua publicação.

Art. 44. Ficam revogados os arts. 1.037 a 1.048 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, Código Civil Brasileiro; os arts. 101 e 1.072 a 1.102 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil; e demais disposições em contrário.

Brasília, 23 de setembro de 1996; 175º da Independência e 108º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSONelson A. Jobim

Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 24.9.1996

ANEXO B: Protocolo de Brasília para solução de controvérsias, de 17 de dezembro de 1991.

PROTOCOLO DE BRASÍLIA PARA A SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

República Argentina, a República Federativa do Brasil, a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai, doravante denominadas "Estados-Partes";

Em cumprimento do disposto no Artigo 3 e no anexo III do Tratado de Assunção firmado em 26 de março de 1991, em virtude do qual os Estados-Partes se comprometeram a adotar um Sistema de Solução de Controvérsias que vigorará durante um período de transição;

Reconhecendo a importância de dispor de um instrumento eficaz para assegurar o cumprimento do mencionado Tratado e das disposições que dele derivem;

Convencidos de que o Sistema de Solução de Controvérsias contido no presente Protocolo contribuirá para o fortalecimento das relações entre as Partes sobre a base da justiça e da eqüidade;

Convieram no seguinte:

Capítulo I

Âmbito de Aplicação

Artigo 1

As controvérsias que surgirem entre os Estados Partes sobre a interpretação, a aplicação ou o descumprimento das disposições contidas no Tratado de Assunção, dos acordos celebrados no âmbito do mesmo, bem como das decisões que emanem do Conselho do Mercado Comum serão submetidas aos procedimentos de solução estabelecidos no presente Protocolo.

Capítulo II

Negociações Diretas

Artigo 2

Os Estados-Partes em uma controvérsia procurarão resolvê-la, inicialmente, mediante negociações diretas.

Artigo 3

1. Os Estados-Partes em uma controvérsia informarão ao Grupo Mercado Comum, por intermédio da Secretaria Administrativa, sobre as gestões que se realizarem durante as negociações e os resultados das mesmas.

2. As negociações diretas não poderão, salvo acordo entre as partes, exceder um prazo de quinze (15) dias a partir da data em que um dos Estados Partes suscitou a controvérsia.

Capítulo III

Intervenção do Grupo Mercado Comum

Artigo 4

1. Se mediante as negociações diretas não se alcançar um acordo ou se a controvérsia for solucionada apenas parcialmente, qualquer dos Estados-Partes na controvérsia poderá submetê-la à consideração do Grupo Mercado Comum.

2. O Grupo Mercado Comum avaliará a situação, dando oportunidade às partes na controvérsia para que exponham suas respectivas posições e requerendo, quando considere necessário, o assessoramento de peritos selecionados da lista a que se faz referência no Artigo 30 do presente Protocolo.

3. As despesas que requeira este assessoramento serão custeadas em partes iguais pelos Estados-Partes na controvérsia ou na proporção que determine o Grupo Mercado Comum.

Artigo 5

Ao término deste procedimento o Grupo Mercado Comum formulará recomendações aos Estados-Partes na controvérsia tendentes à solução do diferendo.

Artigo 6

O procedimento descrito no presente capítulo não poderá estender-se por um prazo superior a trinta (30) dias contados a partir da data em que se submeteu a controvérsia à consideração do Grupo Mercado Comum.

Capítulo IV

Procedimento Arbitral

Artigo 7

1. Quando não se puder solucionar a controvérsia mediante a aplicação dos procedimentos referidos nos Capítulos II e III, qualquer dos Estados-Partes na controvérsia poderá comunicar à Secretaria Administrativa sua intenção de recorrer ao procedimento arbitral que se estabelece no presente Protocolo.

2. A Secretaria Administrativa notificará de imediato a comunicação ao outro ou outros Estados envolvidos na controvérsia, e ao Grupo Mercado Comum, e terá a seu cargo os trâmites para o desenvolvimento dos procedimentos.

Artigo 8

Os Estados Partes declaram que reconhecem como obrigatória, ipso facto, e sem necessidade de acordo especial, a jurisdição do Tribunal Arbitral que em cada caso se constitua para conhecer e resolver todas as controvérsias a que se refere o presente Protocolo e se comprometem a cumprir suas decisões.

Artigo 9

1. O procedimento arbitral tramitará ante um Tribunal ad hoc composto de três (3) árbitros pertencentes à lista a que se faz referência no artigo 10.

2. Os árbitros serão designados da seguinte maneira:

i) Cada Estado parte na controvérsia designará um (1) árbitro. O terceiro árbitro, que não poderá ser nacional dos Estados-Partes na controvérsia, será designado de comum acordo por elas e presidirá o Tribunal Arbitral. Os árbitros deverão ser nomeados no prazo de quinze (15) dias a partir da data na qual a Secretaria Administrativa haja comunicado aos demais Estados-Partes na controvérsia a intenção de um deles de recorrer à arbitragem;

ii) Cada Estado-Parte na controvérsia nomeará ademais um árbitro suplente, que reuna os mesmos requisitos, para substituir o árbitro titular em caso de incapacidade, escusa ou impedimento deste para formar o Tribunal Arbitral, seja no momento de sua integração ou durante o curso do procedimento.

Artigo 10

Cada Estado-Parte designará dez (10) árbitros, que comporão uma lista que ficará registrada na Secretaria Administrativa. A lista, assim como suas sucessivas modificações, serão postas em conhecimento dos Estados-Partes.

Artigo 11

Se um dos Estados-Partes na controvérsia não houver nomeado seu árbitro no prazo indicado no Artigo 9, este será selecionado pela Secretaria Administrativa entre os árbitros desse Estado, segundo a ordem estabelecida na respectiva lista.

Artigo 12

1. Se não houver acordo entre os Estados-Partes na controvérsia para eleger o terceiro árbitro dentro do prazo estabelecido no Artigo 9, a Secretaria Administrativa, a pedido de qualquer deles, procederá à sua designação por sorteio de uma lista de dezesseis (16) árbitros organizada pelo Grupo Mercado Comum.

2. A referida lista, que também ficará registrada na Secretaria Administrativa, estará integrada em partes iguais por nacionais dos Estados Partes e por nacionais de terceiros países latino-americanos.

Artigo 13

Os árbitros que compuserem as listas a que se referem os Artigos 10 e 11 deverão ser juristas de reconhecida competência nas matérias que possam ser objeto de controvérsia.

Artigo 14

Se dois ou mais Estados-Partes sustentarem a mesma posição na controvérsia, estes unificarão sua representação ante o Tribunal Arbitral e designarão um árbitro de comum acordo no prazo estabelecido no Artigo 9, ii).

Artigo 15

Em cada caso o Tribunal Arbitral fixará sua sede em algum dos Estados-Partes e adotará suas próprias regras de procedimento. Tais regras garantirão que cada uma das partes na controvérsia tenha plena oportunidade de ser ouvida e de apresentar suas provas e argumentos, e também assegurarão que os processos se realizem em forma expedita.

Artigo 16

Os Estados-Partes na controvérsia informarão o Tribunal Arbitral acerca das instâncias cumpridas antes do procedimento arbitral e farão uma breve exposição dos fundamentos de fato ou de direito de suas respectivas posições.

Artigo 17

Os Estados-Partes na controvérsia designarão seus representantes ante o Tribunal Arbitral. Poderão designar, igualmente, assessores para defesa de seus direitos.

Artigo 18

1. O Tribunal Arbitral poderá, a pedido da parte interessada, determinar as medidas provisórias que considere apropriadas, segundo as circunstâncias e nas condições que o próprio Tribunal estabelecer, para prevenir danos graves e irreparáveis a uma das partes em litígio.

2. As partes na controvérsia cumprirão, imediatamente ou no prazo que o Tribunal Arbitral determinar, qualquer medida provisória até que se tome uma decisão de acordo com o Artigo 19.

Artigo 19

1. O Tribunal Arbitral decidirá a controvérsia com base nas disposições do Tratado de Assunção, dos acordos celebrados no âmbito do mesmo, das decisões do Conselho do Mercado Comum, bem como nos princípios e disposições do direito internacional aplicáveis à matéria.

2. A presente disposição não restringe a faculdade do Tribunal Arbitral de decidir uma controvérsia ex aequo et bono, se as partes assim convierem.

Artigo 20

1. O Tribunal Arbitral se manifestará por escrito no prazo de dois (2) meses, prorrogável por um prazo máximo de trinta (30) dias contados a partir da designação de seu Presidente.

2. A decisão do Tribunal Arbitral será adotada por maioria, será motivada e firmada pelo Presidente e pelo demais árbitros. Os membros do Tribunal não poderão fundamentar votos dissidentes e deverão manter a confidencialidade da votação.

Artigo 21

1. As decisões do Tribunal Arbitral são inapeláveis, serão obrigatórias para os Estados-Partes na controvérsia a partir do recebimento da respectiva notificação e terão, a seu respeito, força de coisa julgada.

2. As decisões deverão ser cumpridas imediatamente, a menos que o Tribunal Arbitral fixe um prazo.

Artigo 22

Se no prazo de trinta (30) dias um Estado-Parte não cumprir a decisão do Tribunal Arbitral, os outros Estados-Partes na controvérsia poderão adotar medidas compensatórias temporárias, tais como a suspensão de concessões ou outras equivalentes, tendentes a obter seu cumprimento.

Artigo 23

1. Qualquer dos Estados-Partes na controvérsia poderá, dentro de quinze (15) dias de notificada a decisão, solicitar um esclarecimento da mesma ou uma interpretação da forma em que deverá cumprir-se.

2. O Tribunal Arbitral se manifestará dentro dos quinze (15) dias subseqüentes.

3. Se o Tribunal Arbitral considerar que as circunstâncias o exigem, poderá suspender o cumprimento da decisão até que decida sobre a solicitação apresentada.

Artigo 24

1. Cada Estado-Parte na controvérsia custeará as despesas ocasionadas pela atividade do árbitro por ele nomeado.

2. As despesas do Presidente, bem como as demais despesas do Tribunal Arbitral, serão custeadas em partes iguais pelos Estados-Partes na controvérsia, a menos que o Tribunal decida distribuí-las em diferente proporção.

Capítulo V

Reclamações de Particulares

Artigo 25

O procedimento estabelecido no presente capítulo se aplicará às reclamações efetuadas por particulares (pessoas físicas ou jurídicas) por motivo da sanção ou aplicação, por qualquer dos Estados-Partes, de medidas legais ou administrativas de efeito restritivo, discriminatórias ou de concorrência desleal, em infração do Tratado de Assunção, dos Acordos celebrados no âmbito do mesmo, ou das decisões que emanem do Conselho do Mercado Comum.

Artigo 26

1. Os particulares afetados formalizarão as reclamações ante a Seção Nacional do Grupo Mercado Comum do Estado-Parte onde tenham sua residência habitual ou a sede de seus negócios.

2. Os particulares deverão fornecer elementos que permitam à referida Seção Nacional determinar a verossimilhança da infração e a existência e a ameaça de um prejuízo.

Artigo 27

A menos que a reclamação se refira a uma questão que tenha motivado a iniciação de um procedimento de Solução de Controvérsias ao amparo dos capítulos II, III ou IV deste Protocolo, a Seção Nacional do Grupo Mercado Comum que tiver admitido a reclamação de conformidade com o Artigo 26 do presente capítulo poderá, em consulta com o particular afetado:

i) Estabelecer contatos diretos com a Seção Nacional do Grupo Mercado Comum do Estado-Parte a que se atribui a infração a fim de procurar, por meio de consultas, uma solução imediata para a questão suscitada; ou

ii) Elevar a reclamação, sem outro trâmite, ao Grupo Mercado Comum.

Artigo 28

Se no prazo de quinze (15) dias, contados a partir da comunicação da reclamação de conformidade com o previsto pelo Artigo 27, i), a questão não tiver sido resolvida, a Seção Nacional que realizou a comunicação poderá, a pedido do particular afetado, elevá-la sem outro trâmite ao Grupo Mercado Comum.

Artigo 29

1. Recebida a reclamação, o Grupo Mercado Comum, na primeira reunião subseqüente a seu recebimento, avaliará os fundamentos em que se baseou sua admissão pela Seção Nacional. Se concluir que não reúne os requisitos necessários para dar-lhe curso, denegará a reclamação sem outro trâmite.

2. Se o Grupo Mercado Comum não denegar a reclamação, procederá de imediato à convocação de um grupo de peritos, que deverá emitir uma decisão acerca de sua procedência no prazo improrrogável de trinta (30) dias a partir de sua designação.

3. Dentro desse prazo, o grupo de peritos dará oportunidade para que sejam ouvidos e para que apresentem seus argumentos ao particular reclamante e ao Estado contra o qual se efetuou a reclamação.

Artigo 30

1. O grupo de peritos a que se refere o Artigo 29 será composto por três (3) membros eleitos pelo Grupo Mercado Comum ou, na falta de acordo, por sorteio de uma lista de vinte e quatro (24) peritos. Neste último caso, e salvo se o Grupo Mercado Comum decidir de outra maneira, um dos peritos designados não poderá ser nacional do Estado contra o qual foi formulada a reclamação nem do Estado ante cuja Seção Nacional esta foi apresentada.

2. A fim de constituir a lista de peritos, cada um dos Estados-Partes designará seis (6) pessoas de reconhecida competência nas questões que possam ser objeto de controvérsia. A referida lista ficará registrada na Secretaria Administrativa.

Artigo 31

As despesas derivadas da atuação do grupo de peritos serão custeadas na proporção que determine o Grupo Mercado Comum ou, na falta de acordo, em partes iguais pelas Partes diretamente interessadas.

Artigo 32

O grupo de peritos elevará sua decisão ao Grupo Mercado Comum. Se nesta decisão se tiver verificado a procedência da reclamação formulada contra um Estado-Parte, qualquer outro Estado-Parte poderá requerer-lhe a adoção de medidas corretivas, ou a anulação das medidas questionadas. Se seu requerimento não lograr resultados, o Estado-Parte que o tiver efetuado poderá recorrer diretamente ao procedimento arbitral, nas condições estabelecidas no Capítulo IV do presente Protocolo.

Capítulo VI

Disposições Finais

Artigo 33

O presente Protocolo entrará em vigor quando os quatro Estados-Partes tiverem depositado os respectivos instrumentos de ratificação. Os instrumentos de ratificação serão depositados ante o Governo da República do Paraguai, que comunicará a data de depósito aos Governos dos demais Estados-Partes.

Artigo 34

O presente Protocolo permanecerá vigente até que entre em vigor o Sistema Permanente de Solução de Controvérsias para o Mercado Comum, a que se refere o item 3 do Anexo III do Tratado de Assunção.

Artigo 35

A adesão por parte de um Estado ao Tratado de Assunção implicará ipso jure a adesão ao presente Protocolo.

Artigo 36

Serão idiomas oficiais em todos os procedimentos previstos no presente Protocolo o espanhol e o português, segundo seja aplicável.

Feito na cidade de Brasília, aos 17 dias do mês de dezembro do ano de 1991, em um original, nos idiomas português e espanhol, sendo ambos os textos igualmente autênticos. O Governo da República do Paraguai será o depositário do presente Protocolo e enviará cópia devidamente autenticada do mesmo aos Governos dos Estados-Partes.

PELO GOVERNO DA REPÚBLICA ARGENTINACARLOS SAUL MENEMGUIDO DI TELLA

PELO GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASILFERNANDO COLLORFRANCISCO REZEKPELO GOVERNO DA REPÚBLICA DO PARAGUAIANDRES RODRÍGUEZALEXIS FRUTOS VAESKENPELO GOVERNO DA REPÚBLICA ORIENTAL DO URUGUAILUIS ALBERTO LACALL HERRERAHECTOR GROS ESPIELL

Notas

^[1] BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. CNJ lança I prêmio conciliar é legal. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/estrategia/index.php/cnj-lanca-i-premio-conciliar-e-legal/> Acesso em 03 jan. 2011.

^[2] MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. 1º congresso mineiro de conciliação. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/congressoconciliacao/programacao.html> Acesso em 03 jan. 2011.

^[3] MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Resolução nº. 407/2003. Regulamenta o “Projeto de Conciliação”, criado pela Portaria conjunta nº. 004/2000, e institui as Centrais de Conciliação. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re04072003.PDF> Acesso em 03 jan. 2011.

^[4] DAVIS, Edward P. Mediação no direito comparado. Série Cadernos do CEJ. V. 22, p. 22. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol22/artigo02.pdf> Acesso em 05 jan. 2011.

^[5] GADELHA, Paulo. Teoria jurídica dos conflitos internacionais. Disponível em <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/27485/teoria_juridica_conflitos_internacionais.pdf?sequence=1> Acesso em 06 jan. 2011.

LISTA DE SIGLAS

a.C – Antes de Cristo

art. – Artigo

AAA – Associação Americana de Arbitragem

ACAS - Advisory Conciliation and Arbitration Service

ADR – Alternative Dispute Resolutions

CF/88 – Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988

CIJ – Corte Internacional de Justiça

CJPI - Corte Permanente de Justiça Internacional

CLT – Consolidação das Leis do Trabalho

CMA – Centro de Mediação e Arbitragem

CNJ – Conselho Nacional de Justiça

CNM – Centro Nacional de Mediação

CPB – Código Penal Brasileiro

CPC – Código de Processo Civil

d.C – Depois de Cristo

EC – Emenda à Constituição

EJEF – Escola Judicial Desembargador Edésio Fernandes

EUA – Estados Unidos da América

GMC – Grupo Mercado Comum

IMAC - Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación

MERCOSUL – Mercado Comum do Sul

OASAT – Tribunal Administrativo dos Estados Americanos

ONU – Organização das Nações Unidas

PL – Projeto de Lei

STF – Supremo Tribunal Federal

STJ – Superior Tribunal de Justiça

TJMG – Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais

UNAT – Tribunal Administrativo das Nações Unidas

UNCITRAL - United Nations Commission on International Trade Law

Autor

Tiago França Moraes

Oficial de Justiça Avaliador do TJMG - Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Advogado não atuante. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Estado de Minas Gerais. Pós-graduando em Direito Administrativo pela Universidade Gama Filho/Rio de Janeiro.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MORAES, Tiago França. A mediação, a conciliação e a arbitragem como formas alternativas de resolução de conflitos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3346, 29 ago. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/22520. Acesso em: 30 abr. 2024.

A mediação, a conciliação e a arbitragem como formas alternativas de resolução de conflitos