Reflexões sobre o “acesso à Justiça” qualitativo no Estado Democrático de Direito

1.  INTRODUÇÃO.

Uma advertência inicial deve ser feita antes que o tema em si a que foi proposta a discussão seja iniciado. É muito comum encontrar do discurso jurídico brasileiro a associação do termo “Justiça” ora à função jurisdicional ora ao Poder Judiciário, até mesmo por esta ter base no próprio texto da Constituição de 1988. Aqui é nítida a confusão (ou quem sabe a perversidade ideológica proposital) no sentido de demarcar tal equivalência semântica. Tal situação é facilmente explicada à luz da construção do paradigma do Estado Social, como se verá, passa a depositar no Judiciário as expectativas de solução de uma “crise” do Direito e da sociedade.  

Fato é que “Justiça”, como pretensão de validade sobre a correção normativa, não se confunde com a função jurisdicional, e mais, não poderá ser apenas concretizada pelo Judiciário em sua atuação sobre os litígios existentes na sociedade, pois, para isso, se faz necessário observar o modelo constitucional de processo, como condição legitimadora do provimento estatal em substituição a uma vontade instrumentalizadora de uma racionalidade solipsista e redentora, que acreditando legitimar o processo a partir de fins meta jurídicos, o conduz a perda de seu aspecto discursivo.

É, portanto, lamentável que ainda no âmbito do discurso jurídico contemporâneo existam tanto autores que depositam mais expectativas em uma releitura quantitativa que qualitativa do “acesso à Justiça”.  Ou seja, a atenção é concentrada na busca pela superação numérica/estatística do permanente problema conhecido como “crise do Judiciário”,^[1] sem, conduto, ser levado em conta a dimensão de legitimidade subjacente à prática jurisdicional.^[2]

Aqui, o marco referencial da interlocução é a leitura procedimental do Direito e da Democracia, trazida por Habermas (1998) em sua teoria discursiva, portadora de um olhar crítico multidisciplinar.^[3] A chave interpretativa, portanto, para (re)pensar o “acesso à Justiça”, está nessa nova proposta, que associa a positividade e obrigatoriedade das normas jurídicas a uma pretensão de legitimidade voltada a preservar a autonomia (quer pública, quer privada) dos sujeitos de direito (HABERMAS, 2002:286; CATTONI DE OLIVEIRA, 2004:174).  Essa preocupação com a legitimação das decisões estatais, melhor dizendo, com os provimentos, para consagrar a perspectiva de Fazzalari (1996).

Essa perspectiva teórica abre um flanco distintivo e justifica a separação realizada pelo presente trabalho entre “acesso à Justiça” qualitativo e um acesso (meramente) quantitativo. Esta última perspectiva, marcante ainda nos autores-processualistas nacionais, encontra abrigo e se amolda em uma leitura do Processo e da Jurisdição feita pelos autores da chamada Escola de Processo Paulista, com referência à Faculdade de Direito do Largo do São Francisco (USP), com nítidas influências do pensamento de Liebman e amarras no paradigma do Estado Social.

É por isso mesmo, que antes de adentrar em uma exposição sobre o que significa falar em um “acesso à Justiça” qualitativo, deve-se atentar para os contornos de sua leitura quantitativa, que será apresentada a seguir.

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2. O MOVIMENTO DO “ACESSO A JUSTIÇA” QUANTITATIVO.

É marcante o fato de que os processualista brasileiros, em sua grande maioria, se mostram ainda comprometidos com uma visão do “acesso à Justiça” em uma perspectiva exclusivamente quantitativa. Muito disso se explica em razão dos marcos teóricos por eles assumidos ao compreender as concepções de Processo e de Jurisdição. Não é por menos que Cichocki Neto (1996) destaca que a expressão muitas vezes pode ser tomada como um instrumental a serviço da Jurisdição, ou como instrumento ético para realização de justiça.

Dessa forma, a idéia de “acesso à Justiça” deixou desde muito a ser compreendida apenas no seu aspecto formal,^[4] como uma correção ao direito-de-ação (direito de ingressar em juízo), para adquirir contornos materiais. Essa leitura formal (típica do Estado Liberal) se mostra insuficiente, revelando que somente poderiam instaurar procedimentos jurisdicionais aqueles que tivessem condições de arcar com seus altos custos.  Percebe-se, ainda que com a ruptura para o Estado Social, vai sendo abandonada a visão individualista dos direitos para afirmar uma postura positiva (ativa) por parte do Estado para efetivação de direitos fundamentais (direitos sociais).

Com isso, o Judiciário passa a ocupar papel de destaque na efetivação desses direitos. Sua função não é apenas de aplicação da norma jurídica, mas de materialização desta. Assim, aqui o que se pretende é ligar a ideia de Jurisdição com escopos metajurídicos (de ordem política, econômica e social), como sintetiza Dinamarco (1999).^[5]

Assim, vem de Cappelletti inegáveis contribuições sobre o tema, não apenas para a realidade italiana, como para o mundo jurídico internacional. O começo da história tem seu marco com o chamado “Projeto de Florença de Acesso à Justiça”, em 1973, através de esforços intelectuais do próprio Cappelletti e de outros estudiosos, principalmente, ingleses. Seus resultados foram publicados em 1978 e apresentou um relatório apontando problemas e possíveis soluções para o Judiciário em crise (NUNES, 2008:115).

Num primeiro momento, sua proposta vai muito além de preconizar um aumento da oralidade no processo ou um aumento da ingerência do magistrado, propondo uma série de ondas: a primeira, voltada para a assistência jurídica integral e gratuita; a segunda buscando a proteção jurisdicional efetiva dos interesses difusos e coletivos; e a terceira concernente a simplificação dos procedimentos e o incentivo ao uso de mecanismos privados ou informais de resolução de conflitos (mediação, arbitragem, entre outras técnicas de ADR).

O escopo aqui é bem ilustrado por Nunes (2008:116), no sentido de “equacionar as relações entre o processo civil e uma justiça social, entre igualdade jurídico-formal e desigualdade socioeconômica, partindo da concepção de Estado Protetivo e de Bem-Estar Social”.

No que tange, então, a primeira onda, Cappelletti e Garth (1988:19) observam que a resolução jurisdicional de litígios é atividade altamente dispendiosa para a sociedade moderna:

O alto custo para as partes é particularmente óbvio sob o sistema Americano, que não obriga o vencido a reembolsar ao vencedor os honorários despendidos com seu advogado. Mas os altos custos também agem como uma barreira poderosa sob o sistema, mais amplamente difundido, que impõe ao vencido os ônus da sucumbência. Nesse caso, dadas as normais incertezas do processo, os litigantes, segundo os autores, enfrentam um risco ainda maior do que o verificado nos Estados Unidos (FERNANDES e PEDRON, 2008:98).

 Igualmente problemática, revelam os relatórios, é o problema do tempo de espera para obtenção de uma decisão jurisdicional final,^[6] que aliado ao problema dos custos, acaba conduzindo a um alto índice de desistência dos procedimentos ou mesmo a realização de acordos flagrantemente lesivos aos interesses dos menos favorecidos. Ainda como fator problemático importante está a desconfiança e a descrença nos advogados, vistos na tradição do Estado Liberal como desonestos ou apenas intimidadores e, por isso mesmo, entraves para o ingresso de demandas.^[7]

Por tudo isso, aponta uma distinção entre “litigantes eventuais” e “litigantes habituais” de modo que os últimos seriam privilegiados por serem possuidores de maior experiências acerca do funcionamento da estrutura jurisdicional, o que permitiria um melhor planejamento e a diluições dos riscos da demanda. Aqui a solução perpassaria a agregação de litigantes em verdadeiros “processos de massa”.

O tratamento de “massa” também se revela importante para as demandas que envolvam interesses difusos, que segundo Cappelletti demandariam de uma melhor instrumentalização processual para sua garantia.

Para combater esse quadro, então, é que se concretizariam as ondas renovatórias. O “Projeto de Florença” lembra que na Alemanha de Weimar, bem como na Inglaterra do final da década de 40, o Estado assumia a remuneração de advogados para patrocinar causas assistenciais aos menos abastados. No caso brasileiro, a Lei n. 1060/50 veio regular o direito à assistência judiciária, que já estava previsto na Constituição de 1946.

Os relatórios apontam para três tentativas de solução. Primeiro, o chamado Sistema Judicare assume o direito à assistência judiciária como direito de todos, sendo os advogados remunerados pelo Estado, e permitindo que os litigantes de baixa renda recebam o mesmo atendimento do que aqueles que podiam custear os serviços. Mas o sistema recebeu críticas, pois mantinha a barreira entre clientes carentes e advogados, além do fato de deixar a cargo daqueles a busca pelo profissional (FERNANDES e PEDRON, 2008:106).

Já o sistema conhecido como Advogados Remunerados pelos Cofres Públicos estabelecia um sistema de “escritórios de vizinhança”, nos quais em tais escritórios, advogados remunerados exclusivamente pelo Estado atendiam a população. A vantagem aqui era a tentativa de diminuição do hiato entre usuários e advogados. Havia, ainda, a possibilidade de que tais profissionais fizessem uso não só de atendimento individuais, como ainda instaurassem procedimentos coletivos atendendo um maior número de interessados. O problema aqui fica no critério de seleção de causa, pois o atendimento era vinculado à causas de “relevância social” (FERNANDES e PEDRON, 2008:107). Outra falha se dava em razão da dependência de apoio governamental para realização dessas atividades, principalmente, porque faltava interesse político quando tais procedimentos eram instaurados muitas vezes em face do próprio governo.

Tentou-se, então, combinar os sistemas anteriores, propiciando uma dinâmica na qual o usuário poderia escolher entre ser atendido por advogados que eram servidores públicos ou por advogados particulares. Esse sistema foi objeto de elogios por parte de Cappelletti e Garth (188:44), mas os mesmos reconhecem que no estudo comparado é visível a falta de material humano e de dotação orçamentária para fazê-lo ser eficaz.^[8]

Dando seguimento à análise, O “projeto de Florença” afirma em sua segunda onda a preocupação com o tratamento processual dos interesses difusos. Segundo seus autores, a concepção tradicional de processo era bastante restritiva, reduzindo a questão a uma lide envolvendo apenas duas partes (autor e réu), via de regra. Por isso mesmo, os procedimentos, bem como as questões como legitimidade e atuação dos magistrados, prejudicavam o conhecimento dessas discussões na seara do Judiciário (CAPPELLETTI e GARTH, 1988:109). Observando tal situação, vários países realizaram reformas legislativas no sentido de viabilizar a legitimação ativa, bem como operaram transformações acerca do entendimento e do tratamento a ser dispensado à coisa julgada nesses casos. No direito norte-americano, ganha destaque as chamadas Class actions (CAPPELLETTI e GARTH, 1988:51).^[9]

Referente à terceira onda, apresentam propostas voltadas a alterações de procedimentos jurisdicionais, estruturas dos tribunais, criação de juízos informais que incentivem a conciliação, tentando solucionar a lide a partir técnicas que deixem de lado a decisão formal institucional (provimento), ou apelando para mecanismos privados ou informais. É daí que surge a inspiração para boa parte das razões trazidas pelo movimento reformista processual brasileiro (NUNES, 2008). Sob essa luz, foram criados os Juizados Especiais, discutiu-se a modificação de procedimentos jurisdicionais, diminuição de opções recursais, aumentou-se as condições de cabimento para decisões liminares, entre tantas propostas assumidas pelo Estado brasileiro.

É inegável o mérito de Cappelletti no que concerne a divulgação e problematização de questões voltadas ao “acesso à Justiça” como busca de possibilidades para absorção da litigiosidade sempre crescente no interior da sociedade moderna, bem como forma de “acesso ao ordenamento jurídico”. Todavia, tal lógica serviu bem os moldes traçados pelo paradigma do Estado Social, acabando por estabelecer uma relação entre sociedade e Judiciário, como ora uma modalidade de “prestação de serviço”,^[10] ora uma forma de manutenção dos traços paternalistas estatais por parte deste paradigma.^[11]

Nunes (2008:116) aponta que o movimento do “Projeto de Florença” acabou por trazer como conseqüência uma defesa do ativismo e da hipertrofia do magistrado no processo, como forma de suprir problemas oriundos da falta de aparato financeiro e humano do Judiciário ou por eventuais falhas e desatualizações presentes nas legislações processuais.

Mas a crença que tais falhas poderiam ser sanadas pela ação taumaturga do magistrado se revelou ainda mais complicada e insuscetível de solucionar o problema. Verdade é que o movimento do “acesso à Justiça” coroa a corrente defensora da socialização no campo processual, e tem seu surgimento umbilicalmente ligado à própria crise pela qual o Estado Social passava, incapaz de assumir sua postura provedora e concretizar suas promessas não cumpridas (NUNES, 2008:135).

No Direito Processual brasileiro, destaca-se, o pensamento a favor de uma instrumentalidade do processo, como quer Dinamarco, justificando a centralização da jurisdição a partir da realização de escopos metajurídicos, sendo o juiz o grande ator desse processo transformador da realidade.^[12] Acontece que a promessa de compensar déficits de justiça social por parte do magistrado se mostra altamente problemática, principalmente porque isso implica a exclusão da racionalidade discursiva na aplicação do direito e sua substituição por uma sabedoria inata ou uma sensibilidade aclaradora da realidade presentes apenas no magistrado (NUNES, 2008:142). Para isso, o juiz assume uma missão de “aplicação solitária dos valores (uniformes) da sociedade” (NUNES, 2008:142), podendo inclusive fazer uso “alternativo do direito”.

Se por um lado podemos encontrar explicações a que pesem – duvidosas – justificações normativas, outra ainda pode ser a razão que motiva e impulsiona os discursos sobre o “acesso à Justiça” de Cappelletti e outros, o resultado de uma intervenção instrumental por parte do poder econômico do Mercado (sistema econômico) no sistema do Direito.

Melo Filho (2003:79) e Silva Candeas (2004:18) alertam para a intervenção do capital estrangeiro, através do Banco Mundial e de seu plano de padronização do Judiciário de toda a América Latina, sob o pretexto de “construção de uma nova ordem” favorável ao capital e à integração econômica. Tais tendências e expectativas foram materializadas no documento técnico n. 319, denominado O Setor Judiciário na América Latina e no Caribe: elementos para reforma, datado de junho de 1996.^[13] O próprio documento reconhece a necessidade de uma reforma econômica para que o Judiciário funcione bem, isto é, aplique as leis de maneira previsível e eficiente – em sua leitura, o mais célere possível – e atue na garantia da propriedade privada (DAKOLIAS, 1996:3).^[14]

Diante de uma ordem econômica de proporções globais, o Judiciário pode se tornar um “parceiro” do Mercado, se levar a cabo a defesa da propriedade e atuar dentro de uma margem de previsibilidade.^[15] O Estado, então, por meio do Judiciário, proporcionaria uma ordem de estabilidade causada pela previsibilidade e celeridade na aplicação de normas jurídicas e pela garantia da obrigatoriedade dos contratos, minimizando o risco das atividades econômicas. Assim, a

(...) interpretação que se depreende dos textos é que o Judiciário pode tornar-se mais eficiente ao concorrer com outros mecanismos para a resolução de litígios. Por isso, o Banco estimula a aplicação dos MARD (mecanismos alternativos de resolução de disputas), quais sejam, arbitragem, mediação, conciliação e os juízes de paz, para romper com o “monopólio do poder judicial” (SILVA CANDEAS, 2004:28).

Mas o valor previsibilidade é ainda mais almejado que a eficiência.^[16] É a partir desse prisma, ou seja, racionalidade voltada aos interesses do capital despersonalizado, que também pode ser compreendido o processo de centralização das decisões jurídicas, como a súmula vinculante ou mesmo a adoção de mecanismos de filtragem de recursos para os Tribunais Superiores. Ao se limitar a interpretação jurídica, centrando-a em órgãos especializados, entendidos como os únicos autorizados a decidir, miniminiza-se o risco de dissenso, mas assume-se, por outro lado, o risco de perder de vista o papel comunicacional presente nos processos de decisões jurídicas, responsável pela manutenção de sua legitimidade democrática.

A conseqüência da implementação dessa proposta, segundo Melo Filho (2003:81), é fornecer mais subsídios para a hipertrofia do Poder Executivo a custo da submissão do Judiciário, que se transformaria em mero órgão chancelador das políticas públicas propostas pelo primeiro, com a subseqüente redução da órbita de ação do Poder Judiciário. Tal diagnóstico parece ser confirmado quando se percebe a tentativa de defesa de uma concentração do controle de constitucionalidade por parte de STF, principalmente a partir do uso da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC), com efeito vinculante, após 1993. Melo Filho (2003:84) lembra que: “Em países como a Argentina, a Bolívia e a Venezuela, tais propósitos foram plenamente alcançados, chegando-se ao extremo de atribuir ao Ministério da Justiça o controle da magistratura”.

Além disso, o Executivo acaba por quase monopolizar faticamente a atividade do Judiciário. Grinover (2005:501) lembra que, no plano das demandas individuais, o principal “cliente” do Judiciário é o próprio Estado. Com base nas análises da pesquisa feita pela Fundação Getúlio Vargas, a pedido do Ministério da Justiça, constatou-se que “(...) 79% dos processos em tramitação perante o Supremo envolvem o Poder Executivo (64% da União, 8,2% dos Estados e 6% dos Municípios; só a Caixa Econômica Federal é responsável por 44% das causas em andamento no Supremo Tribunal Federal)”.

Na grande maioria desses casos, o que se percebe é o uso dos procedimentos jurisdicionais, contando com a morosidade como forma de retardar a satisfação de direitos já reconhecidos, até mesmo pela própria parte recorrente.^[17]

Outra questão que não pode ser olvidada é que, simultaneamente ao fato de as instituições ligadas ao Estado de Direito contribuírem para a redução da complexidade social, essas, em movimento contrário, são também responsáveis por mantê-la (HABERMAS, 1998:405-406). No caso, então, da “crise” do Judiciário, a mesma se mostra como elemento fundamental – e, por isso mesmo, sem solução, uma vez que atua no sentido de colocar o Judiciário em evidência, como tema permanente dos debates públicos. Isso adquire uma perspectiva positiva, já que incentiva permanentemente a fiscalização e a crítica pública das decisões judiciais, lembrando aos aplicadores jurídicos que eles são meros representantes do papel que desempenham (GÜNTHER, 1995:52-53).

Tal quadro escapa da proposta de um “acesso à Justiça” qualitativo, que deve levar em conta não apenas o resultado, mas antes, a construção de provimentos jurisdicionais a partir de uma racionalidade comunicativa, englobante da possibilidade de participação dos destinatários do ato decisório. Somente a partir de tal prisma é que se poderá recuperar o reconhecimento da importância da participação das partes, dos advogados e dos demais atores do processo; e mais, compreender que antes de tudo, o processo é uma instituição garantidora de direitos fundamentais (LEAL, 2002). 

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3. O “ACESSO A JUSTIÇA” QUALITATIVO COMO (RE)LEITURA DO PARADIGMA DEMOCRÁTICO.

A aplicação das propostas trazidas pela perspectiva traçada pelo “Projeto de Florença” levanta uma série de preocupações e questionamentos. Os próprios Cappelletti e Garth (1988:161-163) alertaram que as reformas processuais não podem ser tomadas como fórmulas mágicas capazes de solucionar milagrosamente a situação. Além disso, alertam que tais propostas não podem ser cegamente incorporadas em sistemas jurídicos estatais de tradições e história diversos sem as devidas adaptações e reflexões. Barbosa Moreira (1997:23), por sua vez, pontua o risco de serem assumidas posturas míopes que elejam a efetividade e a celeridade como absolutas, o que acabaria por representar um rompimento do equilíbrio do sistema processual.

Com isso, não se quer negar a necessidade de tais reformas; o que se discute é como e sob que condições elas serão elaboradas. O sacrifício de garantias processuais – nitidamente do contraditório e da ampla defesa – não pode legitimar tal processo de mudança. A advertência feita por Cattoni de Oliveira é, por isso, muito pertinente:

De fato, não se quer negar a importância do acesso à Justiça, a necessidade de reformas no sistema processual brasileiro ou que a superação de um enfoque formalista do processo e da jurisdição seja necessária. Ao contrário, é urgentíssimo. Mas para isso não é preciso, nem se deve, por um lado, abandonar as garantias processuais e, por outro, adotar uma compreensão idealizante e paternalista do papel do juiz ou do próprio Estado, como transparece na análise de alguns autores brasileiros (CATTONI DE OLIVEIRA, 2000:105).

É a partir dessa reflexão que torna possível reinterpretar o discurso sobre “acesso à Justiça”, agora a partir de outra forma, qualitativa. Levando em conta o respeito de tais garantias processuais, bem como todo o conjunto de princípios que constituem o devido processo legal (constitucional).

3.1. A PROPOSTA DE RONALD DWORKIN E SUAS CONTRIBUIÇÕES PARA O “ACESSO À JUSTIÇA” QUALITATIVO.

Ronald Dworkin, célebre jurista norte-americano, ganhou notoriedade no cenário brasileiro por apresentar uma distinção entre princípios e regras como espécies de um gênero maior, normas jurídicas. Todavia, aqui não reside sua maior contribuição e nem mesmo encerra sua genialidade, fruto de uma herança hermenêutica. Sem dúvida, será no decurso de um diálogo com as teorias semânticas^[18] que a proposta dworkiana ganha forma. A discussão sobre princípios e regras, iniciada na década de 60, foi apenas o ponto de partida para uma discussão muito maior com teorias positivistas e com teorias realistas.

As teorias positivistas, dessa forma, podem perfeitamente ser compreendidas como exemplos de teorias semânticas. Para essas teorias: (1) o Direito é formado exclusivamente por um conjunto de regras, que podem ser diferenciadas das demais regras – por exemplo, as regras de natureza moral – por meio de um critério que, ironicamente, pode ser chamado de teste de pedigree da regra;^[19] (2) o conjunto de regras deve abranger, na maior medida possível, as relações jurídicas existentes em uma sociedade, mas no caso de lacuna – isto é, quando se está diante de um caso difícil –, o magistrado fica autorizado a decidir com base discricionária, inclusive indo além do Direito na busca desse novo padrão de orientação; e (3) na ausência de regra jurídica válida, compreende-se que não há obrigação jurídica; logo, quando o magistrado, no exercício de sua discricionariedade, decide um caso difícil, ele não está fazendo valer um direito correspondente à matéria controversa; ele está, sim, criando normas jurídicas.^[20]Assim, na perspectiva do positivismo jurídico, a aplicação do direito é fruto de uma atividade dedutiva e analítica, na qual o operador seleciona regras que melhor subsumem ao caso, para, em momento posterior, demonstrar a sua correção. Todavia, como já reconhecido, nem sempre se teria regras para regular as situação concretas, o que levaria ao reconhecimento de um poder de criação normativa aos magistrados, excepcionalmente.

Para negar a tese do positivismo, Dworkin apresenta a idéia do direito como um conceito interpretativo, que exige, portanto, por parte da comunidade, um consenso inicial no sentido de estabelecer quais práticas sociais são consideradas jurídicas. Nessa perspectiva, compreende-se como Direito o “sistema de direitos e responsabilidades que respondem a [um] complexo padrão: autorizam a coerção porque decorre de decisões anteriores do tipo adequado” (DWORKIN, 1999:116). Todavia, esse conceito é provisório. Ele levanta uma exigência no sentido de proceder a uma análise mais detalhada de três concepções do Direito: o convencionalismo, o pragmatismo e o Direito como integridade.

Para o convencionalismo, o direito só se legitima quando sustentado por uma decisão política do passado, que seja tão clara, que promova o consenso entre os juristas, mesmo que estes possuam visões ideológicas distintas. Como lembra Álvaro Souza Cruz (2003:31), aqui, reduzimos a prática jurídica a uma questão de obediência e respeito às convenções pretéritas. No caso de anomia, ainda pesaria o poder discricionário (ou criativo como quer Hart) no qual o magistrado é autorizado pela convenção a criar direito novo. O convencionalismo fracassa como interpretação da prática jurídica em função do seu aspecto negativo – isto é, ao afirmar que “[...] não existe direito a não ser aquele que é extraído de decisões por meio de técnicas que são, elas próprias, questões de convenção” (LAGES, 2001:42). Esse fracasso decorre do fato de os magistrados se tornarem mais dedicados às fontes convencionais (legislação e precedentes) do que lhes permite o convencionalismo. Ou seja, eles se apegam a uma leitura do que “segurança jurídica”, entendida como previsibilidade, que acabam se esquecendo que o tempo promove uma modificação na forma dos juristas se apropriarem das leis e dos precedentes (SOUZA CRUZ, 2003:33). A proposta dworkiana, então, passa pelo fio de uma “coerência de princípios” em substituição ao modelo de “coerência de regras” dos convencionalistas, afinal a própria assunção da discricionariedade mina internamente a proposta convencionalista.

Já o pragmatismo, bem apoiado no Justice Holmes da Suprema Corte dos EUA, compreende que a lógica não explica as decisões judiciais, de modo que o direito seria, na realidade, uma criação do Judiciário.^[21] Assume-se, então, uma perspectiva ultra-utilitarista na avaliação de direitos individuais e interesses coletivos, subordinando os primeiros aos segundos. Logo, abertamente rejeita uma vinculação com as decisões passadas. Desse modo, os direitos subjetivos consagrados por legislações passadas devem ser tratados de modo estratégico, como elementos cuja existência está condicionada a um melhor servir a comunidade, a longo prazo (DWORKIN, 1999:187). Assim, enquanto o juiz convencionalista deve ter os olhos voltados para o passado, o olhar de um pragmático se remete ao futuro; podendo, para tanto, deixar de respeitar a coerência de princípio com aquilo que outras autoridades públicas fizeram ou farão. As decisões do passado são apenas expedientes de convencimento para uma decisão previamente tomada e pautada por uma escolha política ou por valores de preferência do julgador (SOUZA CRUZ, 2003:37). Por isso, no pragmatismo, parece desaparecer qualquer separação entre legislação e aplicação judicial do Direito: o juiz, ao se posicionar desvinculado de toda e qualquer decisão política do passado, pode decidir os casos concretos aplicando um direito novo que ele mesmo criou. Mais uma vez, afasta-se a coerência de princípios em favor de uma perspectiva de bem estar coletivo.

Contra ambas as perspectivas, Dworkin apresenta sua Tese da Integridade do Direito, que pretende considerar como elemento central a coerência de princípio. A integridade não despreza os ideais de equanimidade (fairness), justiça (justice) e devido processo legal (procedure due process) presentes nas teorias políticas utópicas; ela na realidade exige

(...) do Estado ou da comunidade considerados como agentes morais, quando insistimos em que o Estado aja segundo um conjunto único e coerente de princípios mesmo quando seus cidadãos estão divididos quanto à natureza exata dos princípios de justiça e [equanimidade] corretos (DWORKIN, 1999:202).

Resumindo a tese: a integridade nega que as manifestações do Direito sejam meros relatos factuais voltados para o passado, como quer o convencionalismo; ou programas instrumentais voltados para o futuro, como pretende o pragmatismo. Para o Direito como integridade, as afirmações jurídicas são, ao mesmo tempo, posições interpretativas voltadas tanto para o passado quanto para o futuro (DWORKIN, 1999:272-273). Uma sociedade que aceite a integridade como virtude se transforma, segundo Dworkin, em um tipo especial de comunidade que promove sua autoridade moral para assumir e mobilizar o monopólio da força coercitiva. Esse é o caso da comunidade de princípios, que segue a seguinte idéia:

Se as pessoas aceitam que são governadas não por regras explícitas, estabelecidas por decisões políticas tomadas no passado, mas por quaisquer outras regras que decorrem dos princípios que essas decisões pressupõem, então o conjunto de normas públicas reconhecidas pode expandir-se e contrair-se organicamente, à medida que as pessoas se tornem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses princípios exigem sob novas circunstâncias, sem a necessidade de um detalhamento da legislação ou da jurisprudência de cada um dos possíveis pontos de conflito (DWORKIN, 1999:229).

A integridade, portanto, funciona como um elemento de promoção da vida moral e política dos cidadãos, fundindo circunstâncias públicas e privadas, além de criar uma interpenetração dessas questões. A política ganha um significado mais amplo: transforma-se em uma arena de debates sobre quais princípios a comunidade deve adotar como sistema, bem como sobre que concepções de equanimidade, justiça e devido processo legal adjetivo devem pressupor. Os direitos e deveres políticos dos membros dessa comunidade não se esgotam nas decisões particulares tomadas pelas instituições, sendo dependentes do sistema de princípios que essas decisões pressupõem e endossam.

Mas como fica, então, a questão no plano da aplicação judicial do direito? Para responder a tal indagação, deve-se antes compreender que o modelo dworkiano não reduz o direito a um conjunto de regras, mas sim, o compreender na sua melhor luz, afirmando a existência de princípios jurídicos que permitem conectar decisões (legislativas e judiciais) do passado através de um mesmo fio lógico-argumentativo, dotando-os de integridade e, por isso, pressupondo que tais decisões foram tomadas por um mesmo corpo coletivo, qual seja, por uma mesma comunidade de princípios vinculada à mesma história institucional, que não representa uma restrição vinda de fora, imposta aos juízes, mas um componente da decisão, já que compõe o pano de fundo de qualquer juízo sobre os direitos. Juízes, portanto, devem assumir que suas decisões trazem em si uma carga de responsabilidade política, exigindo dos mesmos uma coerência de princípios.^[22]

Para melhor ilustrar esta mudança de postura por parte dos juízes, Dworkin parte de um exemplo imaginário, uma metáfora ilustrativa, que chama de Hércules, que é descrito como é um juiz filósofo dotado de sabedoria e paciência sobre-humanas, capaz de resolver os casos difíceis através de uma análise completa da legislação, dos precedentes e dos princípios aplicados ao caso.^[23] A construção da metáfora do juiz Hércules, entretanto, não encerra o trabalho de construção da teoria dworkiana, ao contrário do que pesam as leituras preguiçosas de muitos juristas nacionais. Mesmo que possamos considerar que a decisão atingida aqui obedeça a um processo reconstrutivo capaz de indicar com segurança uma – e apenas uma – “resposta correta”,^[24] duas outras idéias serão fundamentais para a compreensão completa da proposta desse autor: a metáfora do romance em cadeia e a comunidade de princípios.

A compreensão adequada do romance em cadeia parece lançar novas luzes na discussão sobre o solipsismo de Hércules. A compreensão de que a atividade decisória dos juízes não se produz no vácuo, mas sim, em constante diálogo com a história, revela as influências da hermenêutica gadameriana. Todavia, Dworkin, como já foi explicado, é defensor de uma interpretação construtiva e, por isso mesmo, de uma teoria hermenêutica crítica: a decisão de um caso produz um “acréscimo” em uma determinada tradição. Isso é bem ilustrado quando comparamos a dinâmica de aplicação judicial do Direito com um pitoresco exercício literário:^[25]

Em tal projeto, um grupo de romancistas escreve um romance em série; cada romancista da cadeia interpreta os capítulos que recebeu para escrever um novo capítulo, que é então acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por diante. Cada um deve escrever seu capítulo de modo a criar da melhor maneira possível o romance em elaboração, e a complexidade dessa tarefa reproduz a complexidade de decidir um caso difícil de direito como integridade (DWORKIN, 1999:276).

Assim, mesmo o primeiro escritor terá a tarefa de interpretar a obra em elaboração, bem como o gênero que se propõe a escrever. Por isso, cada romancista não tem liberdade criativa, pois há um dever de escolher a interpretação que, para ele, faça da obra em continuação a melhor possível.^[26] O que se espera nesse exercício literário é que o romance seja escrito como um texto único, integrado, e não simplesmente como uma série de contos espaçados e independentes, que somente têm em comum os nomes dos personagens. Para tanto, deve partir do material que seu antecessor lhe deu, daquilo que ele próprio acrescentou e – dentro do possível – observando aquilo que seus sucessores vão querer ou ser capazes de acrescentar.

O Direito não segue lógica diversa: tanto na atividade legislativa quanto nos processos judiciais de aplicação, o que chamamos de Direito nada mais é do que um produto coletivo de uma determinada sociedade em permanente (re)construção:

Cada juiz, então, é como um romancista na corrente. Ele deve ler tudo o que outros juízes escreveram no passado, não apenas para descobrir o que disseram, ou seu estado de espírito quando o disseram, mas para chegar a uma opinião sobre o que esses juízes fizeram coletivamente, da maneira como cada um de nossos romancistas formou uma opinião sobre o romance escrito até então. Qualquer juiz obrigado a decidir uma demanda descobrirá, se olhar nos livros adequados, registro de muitos casos plausivelmente similares, decididos há décadas ou mesmo séculos por muitos outros juízes, de estilos e filosofias judiciais e políticas diferentes, em períodos nos quais o processo e as convenções judiciais eram diferentes. Ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de um complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inúmeras decisões, estruturadas, convenções e práticas são a história; é seu trabalho continuar essa história no futuro por meio do que ele faz agora. Ele deve interpretar o que aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a incumbência que tem em mãos e não partir em alguma nova direção (DWORKIN, 2001:283).

Nenhuma seqüência de decisões, contudo, é isenta de apresentar contra-exemplos; por isso mesmo é tão importante o desenvolvimento de uma teoria do erro no julgamento dos casos anteriores.^[27] Além do mais, Hércules não está sozinho. Seu trabalho se dá continuamente através de um franco diálogo com a história institucional de sua sociedade, que está às suas costas; além disso, por força da exigência de integridade, ele é impulsionado a buscar sempre a melhor decisão – o que faz com que seus olhos se voltem para o futuro, mas de modo que sempre permaneça a preocupação em manter uma coerência de princípio na fundamentação de suas decisões.

No sentido dessa interpretação, a comunidade de princípios se mostra como idéia fundamental, já que é ela condição de possibilidade para as metáforas do Juiz Hércules e do romance em cadeia. Para tanto, leva em conta que todas as relações humanas pressupõem-se como relações sociais, devemos compreender melhor essa forma de associação, principalmente no seu aspecto político-jurídico. Esse modelo concorda

(...) com o modelo das regras [no sentido de] que a comunidade política exige uma compreensão compartilhada, mas assume um ponto de vista mais generoso e abrangente da natureza de tal compreensão. Insiste em que as pessoas são membros de uma comunidade política genuína apenas quando aceitam que seus destinos estão fortemente ligados da seguinte maneira: aceitam que são governados por princípios comuns, e não apenas por regras criadas por um acordo político. Para tais pessoas, a política tem uma natureza diferente. É uma arena de debates sobre quais princípios a comunidade deve adotar como sistema, que concepção deve ter de justiça, [equanimidade] e [devido] processo legal e não a imagem diferente, apropriada a outros modelos, na qual cada pessoa tenta fazer valer suas convicções no mais vasto território de poder ou de regras possíveis (DWORKIN, 1999:254).

Logo, os direitos e deveres políticos dessa comunidade não estão ligados apenas às decisões particulares tomadas no passado, mas sim, são dependentes de um sistema de princípios que essas decisões pressupõem ou endossam. A integridade é, então, compreendida como um ideal aceito de maneira geral e, por isso mesmo, mostra-se como um compromisso de pessoas, ainda que essas estejam em desacordo sobre a Moral política (DWORKIN, 1999:255). Uma conclusão importante desse modelo é o igual respeito para com os demais, de modo a não aceitar que nenhum grupo seja excluído.

Com Hércules, não poderia ser diferente: ele é um membro dessa comunidade (DWORKIN, 1999:307; HABERMAS, 1998:295). Logo, suas decisões devem refletir seu comprometimento com essa, demonstrando para ela que compartilha dos mesmos princípios – ou seja, explicitando a sua pertença, para usar a linguagem consagrada por Gadamer.

Cattoni de Oliveira (2002:91) lembra que o julgador deve se colocar na perspectiva de sua comunidade, considerada como uma associação de co-associados livres e iguais perante o Direito, assumindo uma compreensão crítica do Direito positivo como esforço dessa mesma comunidade, para desenvolver da melhor maneira possível o “sistema de direitos fundamentais”. Com a comunidade de princípios, Dworkin expande o rol de co-autores no empreendimento do romance em cadeia: como Günther (1995:45) observa, todo cidadão é um participante da corrente histórica do Direito, mesmo que virtual; autores e destinatários estão, então, ligados a um esquema coerente de princípios.

Além disso, Habermas (1998:292) coloca uma importante questão: o juiz compartilha – como todo cidadão – de uma compreensão paradigmática do Direito, que fornece para ele um estoque de interpretações da prática jurídica e orientações normativas, estoque esse compartilhado por todos os membros da comunidade.^[28] Tais paradigmas ainda retiram o trabalho hercúleo dos ombros dos membros dessa comunidade, fornecendo certezas em um mesmo pano de fundo compartilhado.^[29]

Logo, a teoria de Dworkin nos traz quatro pontos que são merecedores de destaque, uma vez que são pertinentes ao presente debate: (1) a negativa da discricionariedade judicial; (2) a negativa de que decisões judiciais possam se apoiar em diretrizes políticas; (3) a importância da noção de devido processo para a dimensão da integridade; e (4) a própria noção de integridade, que levanta a exigência de que cada caso seja compreendido como parte de uma história encadeada; não podendo, portanto, ser descartado sem uma razão baseada em uma coerência de princípios.

Ao longo do debate sobre o “acesso à Justiça” bem como sobre as medida de contenção da “crise do Judiciário”, os pontos acima levantados parecem estar omissos. Inúmeros processualistas, em geral ligados à Escola Instrumentalista, parecem ver com bom olhos toda a gama de possibilidades criadas pelo Ordenamento Jurídico e capazes de proporcionar soluções rápidas e céleres, muitas vezes – ou quase todos às vezes – através de um apelo à discricionariedade judicial ou em um recurso a diretrizes políticas.^[30] Tais posturas não se coadunam com uma leitura procedimental do Estado Democrático de Direito, acabando por aniquilar qualquer vestígio de legitimidade em seus provimentos e por isso, devem ser rechaçadas.

Até aqui, então, temos com Dworkin a noção de três conquistas, pois: (1) consagra de maneira literal a noção de que os cidadãos devem ser os autores do Direito; (2) explica a força de coesão existente entre os membros, pressupondo e reforçando os compromissos mútuos existentes entre os membros de uma comunidade, entendidos como livres e iguais a partir de um esquema coerente de princípios; e (3) veda a possibilidade de decisões judiciais baseadas em diretrizes políticas, ainda lembrando que tais diretrizes vêm ceder aos direitos nos debates políticos. Todavia, um passo mais longo pode e deve ser dado, de modo que passamos à verificação das contribuições que podem advir da teoria discursiva do direito e da democracia de Jürgen Habermas.

3.2. AS CONTRIBUIÇÕES DE JÜRGEN HABERMAS PARA A CONSTRUÇÃO DE UM “ACESSO À JUSTIÇA” QUALITATIVO

Habermas inicia seu projeto filosófico para o direito (re)apresentando um problema ulterior, já discutido em obras passadas: a substituição da racionalidade instrumental – adequação de meio a fins – por uma racionalidade comunicativa. Esta perspectiva é necessariamente tributária ao movimento do giro lingüístico, de modo que a linguagem aqui não é apenas um instrumento para a compreensão entre atores sociais, mas sim, a condição de possibilidade dessa compreensão. E mais, se a racionalidade não apenas está dirigida a execução de tarefas, mas envolve também a busca por um entendimento mútuo entre indivíduos. Essa busca, contudo, não representa um aspecto isolado do fenômeno lingüístico, mas situa a linguagem no centro do problema da integração social.

Habermas apresenta uma importante diferenciação no campo dos proferimentos lingüísticos que toma como base o fim do proferimento. No primeiro caso, tem-se o que denomina de ação estratégica: uma forma de ação lingüística – porém, semelhante à ação instrumental – na qual o falante faz uso de outro indivíduo como meio (instrumento) para a realização de um fim (seu sucesso pessoal). Tem-se aqui uma busca pelo sucesso perlocucionário, isto é, influenciar o ouvinte (que se transforma em mero objeto) para que este realize (ou deixe de realizar) o objetivo principal do falante (WHITE, 1995:52). Dessa forma, o falante age na condição de observador, ou seja, ele não se coloca na condição de participante da interação, nem busca saber sobre o reconhecimento da pretensão levantada por parte do ouvinte; o que está em jogo é apenas a concretização de seu próprio sucesso pessoal. A ação estratégica, portanto, vive de maneira parasitária, pois depende, para seu sucesso, de que, pelo menos uma das partes, tome como ponto de partida o fato de que a linguagem está sendo usada como forma de busca do entendimento (HABERMAS, 1990:73).

O agir comunicativo, por sua vez, compreende a ação de uma pessoa para convencer outra da validade de suas pretensões. É uma ação que somente pode dar-se por um único meio: a fala, e pressupõe a produção de um entendimento. Seu fim é, portanto, a produção do efeito ilocucionário, ou seja, um consenso intersubjetivamente reconhecido acerca da validade de uma pretensão criticável.

Agora, então, fica mais fácil compreender, então, a nova proposta de racionalidade: enquanto para Weber, toda ação humana seria racional apenas se pudesse ser justificada à luz da seleção dos melhores meios para a realização de um fim; para Habermas, além dessa dimensão instrumental da racionalidade, há um nível comunicativo voltado para o entendimento entre os atores sociais. Como toda ação social, que requer uma forma de interação lingüística, a racionalidade comunicativa estaria na base da sociedade, permitindo a interação entre os atores e, conseqüentemente, sua integração.

Uma compreensão adequada da racionalidade comunicativa fornece outra conseqüência importante: a suplantação da racionalidade prática típica da filosofia da consciência. Mais do que uma simples troca de etiquetas, a proposta habermasiana afirma que: a razão comunicativa distingue-se da razão prática tradicional, porque não está restrita a um ator particular – ou mesmo a um macrosujeito (Estado ou Sociedade). Ela é possibilitada pelo medium da linguagem, que concatena interações e estrutura as formas de vida, de modo que, ao buscar um entendimento, os usuários da linguagem ordinária devem pressupor, entre outras coisas, que os participantes buscam seus fins ilocucionários sem reservas, que eles vinculam seu acordo ao reconhecimento intersubjetivo de pretensões de validade criticáveis e que eles estão prontos a assumir as obrigações resultantes de um consenso, relevantes para as interações seguintes. O que, dessa forma, infiltra-se na base de validade do discurso também se comunica às formas de vida reproduzidas através da ação comunicativa. A racionalidade comunicativa, portanto, expressa-se em um complexo descentralizado de condições transcendentalmente configurativas, mas ela não é uma faculdade subjetiva que diz aos atores o que devem fazer (HABERMAS, 1998:65-66); os indivíduos que atuam comunicativamente comprometem-se com pressupostos pragmáticos, assumindo certas idealizações,^[31] de modo que serão os próprios atores sociais que, por meio da busca pelo entendimento comum, chegarão a um consenso sobre as normas de ação válidas. A assunção dessas idealizações como pressupostos contrafáticos revela que a separação rígida – de referência platônica – entre o que seja “real” e o que seja “idealidade” é posta em cheque. Cattoni de Oliveira (2002:37) esclarece que Habermas refere-se, em substituição, a uma tensão entre realidade e idealidade: “(...) a realidade já é plena de idealidade, em razão dos próprios pressupostos lingüísticos contrafactuais presentes em toda interação comunicativa” (2002:37).

Logo, é através da reconstrução da noção de racionalidade que se encontra o fio condutor para pensar o problema da integração da sociedade. Mas uma advertência deve ser feita: pensar a sociedade atual é pensar o problema da diferença, é pensar o pluralismo; dessa forma, a ação social voltada para o entendimento adquire relevância, buscando coordenar diversos planos de ação individuais.

É, diante desse quadro, que Habermas compreenderá a crescente importância atribuída ao Direito: de maneira dúplice, o Direito moderno é capaz de limitar o campo de ações estratégicas por meio da imposição de sanções – de modo que essas se adaptem ao padrão de comportamento socialmente aceito, revelando a tensão entre coerção factual e validade legitimadora – e de organizar o sistema econômico e o sistema administrativo, equilibrando-os com a racionalidade comunicativa (HABERMAS, 1998:102) de forma a conferir legitimidade aos seus imperativos funcionais e a integrá-los nos processos de manutenção da ordem social. Mas, para que o Direito cumpra essa função, primeiro ele deve passar por um complexo processo de reconstrução.

O direito moderno, através de um longo processo histórico, conseguiu desgarrar-se do antigo amálgama normativo existente nas sociedades pré-modernas, que estabelecia a sua estruturação interna na forma de um Direito Natural. Por isso mesmo, na Modernidade, o direito se positiva, encontrando na escrita a sua liberdade perante os demais sistemas e perdendo a necessária vinculação ética de outrora. É no fato dele ser histórico, contingente e modificável que se abre a possibilidade de crítica das normas jurídicas. O Direito se livra do elemento sagrado^[32] e, com isso, liga sua validade, necessariamente, ao fato de que os seus atingidos devem ser simultaneamente seus autores.

E com isso, o Direito moderno acaba por aliviar os sujeitos do fardo da integração social: os conflitos que trazem um alto grau de dissenso – principalmente porque os envolvidos deixam de estar submetidos à busca por um entendimento mútuo – podem ser resolvidos a partir da própria tensão entre facticidade (coerção) e validade (aceitabilidade), garantindo uma resposta adequada e legítima; o mesmo, todavia, não pode ser constatado na posição decisionista assumida pela tradição positivista ou pelos instrumentalistas do processo, que viram as costas para as pretensões de legitimidade jurídica (HABERMAS, 1998:101).^[33]

Com o já mencionado processo de desencantamento, o Direito moderno se configura como parte de um sistema de normas positivas e obrigatórias; todavia, essa positividade vem associada a uma pretensão de legitimidade, de modo que normas expressam uma expectativa no sentido de preservar eqüitativamente a autonomia de todos os sujeitos de direito (CATTONI DE OLIVEIRA, 2004:174).

Segundo Habermas (2002:286), o processo legislativo deve ser suficiente para atender a essa exigência. Há uma relação entre o caráter coercitivo e a modificabilidade do Direito positivo, por um lado, e o processo de positivação ou de estabelecimento desse Direito capaz de gerar legitimidade, por outro – isto é, uma relação entre Estado de Direito e democracia; contudo essa relação não é meramente fruto de uma histórica causal, mas uma relação conceitual que está alicerçada nas pressuposições da práxis jurídica cotidiana.^[34] A validade de uma norma jurídica pode ser considerada, portanto, como equivalente da explicação para o fato de o Estado garantir simultaneamente a efetiva imposição jurídica e a institucionalização legítima do Direito.^[35]

Daí decorre a pergunta: como se deve fundamentar a legitimidade de normas que podem, a qualquer momento, ser alteradas pelo legislador? Enquanto era possível recorrer a um Direito Natural – quer de cunho religioso, quer metafísico – podíamos tentar conter o “turbilhão da temporalidade” que o Direito positivo atraía para si; mas, aliado à crescente dessacralização das imagens de mundo e à desintegração de eticidades ou formas de vida tradicionais com o processo de modernização social e cultural, o Direito moderno, dotado de um caráter formal, exime-se da ingerência direta advinda de uma “consciência moral remanescente” (HABERMAS, 2002:288; CATTONI DE OLIVEIRA, 2004:176).

Destaca-se, então, tornando-se fundamental a idéia de direitos subjetivos, que estão ligados a um conceito de liberdade de ação conforme o direito; desse modo, garantem aos sujeitos um espaço de ação de acordo com sua própria preferência (HABERMAS, 2002:288; 1999:330), bem como de acordo com a máxima de que “tudo o que não está proibido está permitido” (CATTONI DE OLIVEIRA, 2004:176). Todavia, aqui não há uma continuidade com a tradição privatística do século XIX, desligando-os de uma subordinação à Moral.

Com a Modernidade, ocorre uma separação funcional entre Direito e Moral que pode ser explicada por um prisma sociológico, não mais pela perspectiva de subordinação do primeiro à segunda. Agora, afirma-se uma relação de complementariedade. Tanto o Direito quanto a Moral ainda buscam, sob ângulos diferenciados, respostas para as mesmas questões: (1) como é possível ordenar legitimamente relações interpessoais e coordenar entre si ações servindo-se de normas justificadas?; e (2) como é possível solucionar consensualmente conflitos de ação na base de regras e princípios normativos reconhecidos intersubjetivamente?

Todavia, uma Moral pós-tradicional representa apenas uma forma de saber cultural, enquanto o Direito apresenta-se também no nível institucional – isto é, além de um sistema de símbolos, o Direito é também um sistema de ação. Ao passo que na Moral, encontra-se uma simetria entre direitos e deveres; no Direito, as obrigações resultam somente da restrição de liberdades subjetivas. Essa atribuição de privilégio aos direitos em face dos deveres pode ser explicada através dos conceitos de sujeitos de direto e de comunidade jurídica: “uma comunidade jurídica, situada no tempo e no espaço, protege a integridade de seus integrantes exatamente na medida em que esses assumem o status de titulares de direitos subjetivos” (CATTONI DE OLIVEIRA, 2004:176). Em contrapartida, o universo moral não apresenta limites espaço-temporais, estendendo-se a todas as pessoas em sua complexidade biográfica, plenamente individualizadas. Por isso mesmo, as matérias jurídicas são, ao mesmo tempo, mais restritivas do que as questões morais e mais amplas, uma vez que o Direito, como meio de organização, não se refere exclusivamente à regulação de conflitos interpessoais, mas também ao cumprimento de programas políticos e demarcações políticas de objetivos. Logo, as “regulamentações jurídicas tangenciam não apenas questões morais em sentido estrito, mas também questões pragmáticas e éticas, como o estabelecimento de acordos entre interesses conflitantes” (HABERMAS, 2002:289). Isso faz com que a praxis legislativa dependa não só de discussões morais, mas de uma rede ramificada de discursos abertos a razões de outras ordens, bem como a negociações.

Uma vez que o Direito positivamente válido pode tirar das pessoas o ônus causado pelas grandes exigências (cognitivas, motivacionais e organizacionais) impostas por uma Moral ajustada segundo a consciência subjetiva; ele é capaz de compensar as fraquezas de uma moral exigente. Isso não libera os participantes de uma prática legislativa ou jurisdicional da preocupação de que o Direito permaneça em consonância com a Moral (HABERMAS, 2002:289; CATTONI DE OLIVEIRA, 2004:177); todavia as regulamentações jurídicas são complexas demais para serem legitimadas por princípios morais. Habermas (2002:189) coloca então uma questão importante: “(...) se o direito positivo não pode obter sua legitimidade de um direito moral superior, de onde ele poderá obtê-la”?

A Moral, tanto quanto o Direito, deve defender a autonomia de todos os envolvidos e atingidos por suas normas; essas devem ser analisadas pelo prisma do princípio do discurso (D) – “são válidas as normas de ação às quais todos os possíveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais”^[36] – que é neutro em relação ao Direito e à Moral, uma vez que sua referência se assenta em toda e qualquer  norma de ação, sem qualquer especificação (LEITE ARAÚJO, 2003:167).

No caso da Moral, o Princípio (D) se especifica em um princípio (U) que se refere a normas de ação que exigem, para serem justificadas, a consideração simétrica de todos os interesses; é, portanto, regulador dos argumentos – uma regra de argumentação (SALCEDO REPOLÊS, 2003:99) – que pergunta sobre a possibilidade de universalização de um determinado interesse, de modo que sua pretensão possa ser passível de aceitação e reconhecimento pelos seus afetados em qualquer tempo e contexto espacial. Diferentemente, o princípio discursivo democrático (De), especificação de (U) para o Direito, visa a explicar o sentido performativo da prática da autodeterminação dos membros de uma comunidade jurídica – estabelecida livremente – que reconhece seus membros como parceiros livres e iguais (HABERMAS, 1998:175). Seu objetivo, então, é a “institucionalização de um procedimento legislativo legítimo, produzido discursivamente com a potencial participação de todos [os afetados]” (BAHIA, 2003:235). Deve ser destacado que o princípio democrático não busca um conteúdo a priori às questões quando as mesmas são propostas, “mas apenas diz como podem a formação da opinião e da vontade serem institucionalizados por um sistema de direitos que assegura participação no processo legislativo em condições de igualdade” (BAHIA, 2003:236). Assim, aceita o risco de que qualquer tema ou contribuição, informação ou razão, sejam ventilados no espaço público (HABERMAS, 1998:646). Essa formação da vontade é dependente de pressupostos comunicativos que asseguram aos melhores argumentos a prevalência.

Assim, enquanto o princípio moral está correlacionado ao procedimento de validação de normas e discursos morais, o princípio democrático mostra-se mais amplo, aberto a outros tipos de razões. Com o processo de modernização, emerge a questão do pluralismo ideológico na sociedade; a religião e o ethos nela enraizado se decompõem como fundamento público de validade de uma moral que pode ser compartilhada por todos. As regras morais passam a designar o que é obrigatório para todos e, por conseguinte, universalizável; ao passo que os pontos de vista éticos estão ligados a orientações axiológicas (de valor) pertencentes a pessoas ou grupos. Questões éticas estão relacionadas ao ponto de vista da primeira pessoa do plural (nós), de modo que se vinculam ao que os membros de uma determinada comunidade entendem como critérios (ou valores) que devem orientar suas vidas, isto é, o que pode ser considerado como o melhor para nós (HABERMAS, 2002:38) – questões acerca das concepções de vida boa ou, pelo menos, de uma vida que não seja mal sucedida.

Nesse sentido, as questões éticas não demandam um descentramento do sujeito, que permanece ligado ao telos de uma vida comum da sociedade (HABERMAS, 2000:106). Por isso mesmo, questões que demandam uma busca sobre o que seja do interesse de todos apontam para mais além do que seja melhor para nós (Ética). Aqui, Habermas lembra as afirmações de Rawls e de Dworkin acerca da diferença entre o justo (moral) e o bom (ético) e da supremacia do primeiro sobre o segundo (HABERMAS, 2002:41). O bom é aquilo almejado por um grupo de pessoas, a partir de um valor compartilhado; a noção de justo, bem como a de direitos, por outro lado, traz uma compreensão normativa da questão.

Nesta linha de raciocínio, normas e valores apresentam diferenças que não podem ser desconsideradas: (1) normas obrigam seus destinatários por igual e não apresentam exceções, enquanto valores exprimem concepções que são tidas como almejáveis e, por essa razão, podem ser compreendidas à luz de uma ordem de preferência; (2) normas, portanto, somente podem ser obedecidas – cumprindo sua função de estabilizar expectativas de comportamentos generalizados – a partir de uma aplicação universalmente integral e binária, isto é, algo é válido ou não é válido, sem uma terceira opção; ao passo que valores, representando uma ação direcionada, podem ser realizados de maneira gradual, a partir do quadro de preferências daquela comunidade. Dito de outra forma, normas, segundo Habermas (1998:328, 2004:291), são justificadas a partir de uma pretensão de correção (referência ao justo), devendo poder contar com a aceitação racional daqueles que serão seus afetados (1998:172). Dessa forma, diante de uma pretensão normativa, os atores sociais podem tomar dois caminhos diversos: concordarem mutuamente sobre as pretensões de validade de seus atos de linguagem, ou levantarem pontos em que haja discordância, problematizando-os. Instala-se, assim, a possibilidade de avaliação através de uma ação comunicativa. De maneira diferente, os valores apontam para uma concepção ética – ligada ao que seja o bem – que não apresenta esse potencial de universalização contido nos discursos sobre a correção das normas, uma vez que se encontra enraizada sob valores pré-reflexivos, isto é, concepções culturais partilhadas intersubjetivamente por uma determinada forma de vida concreta. Portanto, a noção de bem se liga à idéia de um nós, uma comunidade determinada assentada sob uma mesma concepção de vida boa. Desse modo, as referências para as ações oriundas dessa comunidade apenas podem ser compreendidas como respostas a fins específicos (caráter instrumental) julgados a partir das preferências comuns de seus membros, perdendo-se de vista a ação comunicativa em favor de uma ação instrumental; e (3) diferentes normas pretendem manter sua validade para o mesmo conjunto de destinatários, não podendo contradizer-se mutuamente, sob pena de deixarem de representar referenciais para a ação humana; logo devem constituir um sistema. A questão sobre qual norma é adequadamente aplicável a um determinado caso, todavia, constitui uma pergunta diferente da indagação sobre sua validade, devido a isso, como será visto no próximo tópico, discursos de justificação diferem-se da lógica dos discursos de aplicação. Contrariamente, os valores naturalmente concorrem entre si pela primazia, por isso são passíveis de flexibilizações a partir de critérios utilitários.

 Por isso mesmo, a partir desses pressupostos teóricos é que podemos fazer a crítica, não só à teoria de Alexy, como a toda a tradição da jurisprudência de valores, que ao equiparar normas (princípios) com valores, perde de vista a natureza deontológica das primeiras e acaba por desnaturar a racionalidade comunicativa, substituindo-a por uma racionalidade instrumental (cálculo utilitarista, vide métodos da proporcionalidade) e com isso, caindo numa perspectiva irracionalista, carente de legitimidade.

Mais uma vez, devemos lembrar com Dworkin que ao magistrado não é aberta a possibilidade de decidir conforme valores. Logo, é impensável através de uma perspectiva democrática tomá-lo, como faz Dinamarco, como o portador e o salvador taumaturgo da axiologia de uma dada sociedade, ainda mais quando esta atividade de “proteção” se dá de maneira solipsista e vinculada a uma única consciência individual. O espaço procedimental (e, principalmente, o processual, quando presente o contraditório) não autoriza decisões utilitaristas e muito menos unilaterais, que excluem a possibilidade de participação em simétrica paridade dos destinatários do provimento.

O Direito moderno, não mais subordinado à moral – mas sim, funcionando de maneira complementar – passa a organizar-se a partir de um código próprio, partindo de dois elementos restantes da dissolução da amálgama pré-moderna: soberania popular – relacionada com a noção de autonomia pública – e direitos humanos – ligados à noção de autonomia privada. Desse modo, tanto uma quanto a outra representam uma mediação pelo Direito no tocante à autodeterminação moral (direitos humanos) e autodeterminação ética (soberania popular), de modo a falar-se em uma co-originariedade.

Assim, Habermas pretende superar a disputa entre liberais e republicanos acerca de qual das duas deveria ter prevalência. Contudo, como já adiantado, a opção habermasiana não é a de endossar nem uma nem outra tradição, mas apresentar uma (re)construção da relação entre soberania popular e direitos humanos, superando as tradições anteriores, uma vez que leva em conta a identificação de uma relação interna entre ambos os conceitos, constitutiva do que chamará de sistema de direitos: o conjunto de direitos (fundamentais) que os membros de uma comunidade atribuem-se reciprocamente quando decidem regular legitimamente sua convivência através do Direito Positivo (HABERMAS, 2003:162; 2002:229). E, para tanto, a modernidade aponta que a fundação desse sistema deve dar-se através de um importante meio institucional – a Constituição. 

O sistema de direitos é responsável por garantir aos indivíduos determinadas liberdades subjetivas de ação a partir das quais podem agir em conformidade com seus próprios interesses – autonomia privada – “liberando” esses indivíduos da pressão inerente à ação comunicativa (HABERMAS, 1998:186). Assim, Direito não é – nem pode ser – capaz de obrigar os indivíduos a permanecer o tempo todo na esfera pública, devendo abrir a eles a possibilidade de escolha do uso de sua liberdade comunicativa.^[37] Em contrapartida, o princípio discursivo democrático compreende a autonomia pública a partir da ótica da garantia de legitimidade do procedimento legislativo através de iguais direitos de comunicação e de participação (HABERMAS, 2002:290); trata-se do fato de que os sujeitos de direito têm de se reconhecer como autores das normas às quais se submetem. 

Tal constatação acaba em uma afirmação mais radical: ambas as autonomias são complementares e eqüiprimordiais, de modo que se torna absurdo a tentativa de afirmação de uma relação hierárquica entre ambas. Com isso, esquemas arcaicos de compreensão – por exemplo, ainda levado a cabo por um Direito Administrativo que compreende o interesse público como superior ao interesse privado – caem por terra em uma leitura procedimental. Um é condição de existência e permanência do outro.

O sistema de direito, então, consciente da co-originalidade das autonomias público/privada, apresenta-se como um instrumental que permitirá aos cidadãos criar uma ordem jurídica assentada sob um conjunto de direitos fundamentais, divididos nas seguintes categorias:

(i) Direitos fundamentais (de conteúdo concreto variável), que resultam da configuração autônoma do direito, que prevê a maior medida possível de liberdades subjetivas de ação para cada um. (ii) Direitos fundamentais (de conteúdo concreto variável), que resultam da configuração autônoma do status de membro de uma associação livre de parceiros do direito. (iii) Direitos fundamentais (de conteúdo concreto variável), que resultam da configuração autônoma do igual direito de proteção individual, portanto da reclamabilidade de direitos subjetivos” (HABERMAS, 2003:169, grifo no original).

Essas três categorias decorrem de um resultado direto da aplicação do princípio do discurso ao meio do Direito; estão associadas às condições de “socialização horizontal” produzidas pelo Direito. Assim, não podem ser compreendidas como os clássicos direitos liberais de defesa, uma vez que regulam apenas relações entre co-cidadãos livremente associados, anteriormente a qualquer organização estatal. A função básica, então, desses direitos é a garantia da autonomia privada dos sujeitos de direito, mas apenas à medida que se reconhecem mutuamente como destinatários das leis, levantando um status que lhes possibilita a pretensão de obter direitos e de fazê-los valer reciprocamente (HABERMAS, 1998:188). Somente no passo seguinte, é que esses sujeitos de direito assumem o papel de autores de sua ordem jurídica.

Uma vez que pretendem fundar uma associação de cidadãos que se dão a si mesmos suas leis, eles tomam consciência de que necessitam de uma quarta categoria de direitos que lhes permita reconhecerem-se mutuamente, não somente como autores desses diretos, mas também como autores do direito em geral. Se quiserem continuar mantendo um aspecto importante de sua prática atual, a autonomia, eles têm que se autotransformar, pelo caminho da introdução de direitos fundamentais políticos, em legisladores políticos. Sem as primeiras três categorias de direitos fundamentais, não poderia existir nada parecido com o direito, porém, sem uma configuração política dessas categorias, o direito não poderia adquirir conteúdos concretos (HABERMAS, 2003:169).

Nessa quarta categoria, encontram-se os “(iv) Direitos fundamentais (de conteúdo concreto variável), que resultam da configuração autônoma do direito para uma participação, em igualdade de condições, na legislação política” (HABERMAS, 2003:169). Assim, para que os membros de uma dada comunidade possam atribuir reciprocamente direitos subjetivos de maneira legítima, necessitam da institucionalização de procedimentos de produção desse Direito, que pressupõe o reconhecimento mútuo como pessoas livres e iguais. Resta, todavia, mais um categoria de direitos, que são: (v) Direitos fundamentais

(...) ao provimento do bem-estar e da segurança sociais, à proteção contra riscos sociais e tecnológicos, bem como ao provimento de condições ecologicamente não danificadas de vida e, quando necessário, sob as condições prevalecentes, o direito de igual oportunidade de exercício dos outros direitos elencados (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002:72).

Esse sistema de direitos ainda necessita de um meio de institucionalização: o Estado de Direito, que possui, desde seu surgimento, o propósito de garantir institucionalmente à co-originalidade das autonomias pública e privada, buscando para tanto a legitimidade de suas decisões no Direito (HABERMAS, 1998:199).

No prisma dos procedimentos judiciais – que representam o objeto principal de nossa pesquisa –, estes visam à proteção, decisão e estruturação dos espaços argumentativos (sem, contudo, interferir no fluxo dessas argumentações). Lembra Habermas (1998:266) que a tensão entre facticidade e validade se manifesta no fato de que as decisões devem levar em conta, simultaneamente, a tensão entre segurança jurídica (agora entendida como positividade do Direito e não mais previsibilidade de decisão judicial, como queria a leitura positivista) e pretensão de decisões corretas (legitimidade).

O Direito vigente, portanto, é capaz de garantir a imposição coercitiva de expectativas de comportamento. Por isso mesmo, as decisões judiciais devem estar consistentes com esse direito, formado a partir de uma cadeia de decisões passadas – tanto de processos legislativos quanto judiciais, bem como de tradições articuladas (HABERMAS, 1998:267). Desse modo, a decisão não pode estar limitada ao passado como uma mera repetição deste; uma pretensão de aceitabilidade racional (correção) é esperada.

O problema, então, gira em torno da possibilidade de conciliar a facticidade do Direito – isto é, estabilização de expectativas de comportamentos, até por uma via coercitiva – com uma validade – ou seja, uma autonomia pública que reclama a legitimidade do processo de formação de normas. Logo, a questão da legitimidade do Direito não se resume ao factum de uma decisão judicial; ainda é necessário que esta seja consistente de dois aspectos: por meio de uma justificação interna – deve encontrar motivações no Direito positivo; e por meio de uma justificação externa – aceitável racionalmente, explicitando uma fundamentação jurídica (HABERMAS, 1998:267; BAHIA, 2003:250).

A Teoria do Discurso permite repensar a dinâmica da atividade jurisdicional, sempre pressupondo a dimensão democrática. Torna-se importante distinguirmos bem dois modelos apresentados por Günther (1995:37):^[38] (1) o modelo da correia de transmissão, segundo o qual o juiz deve aplicar o Direito que é elaborado anteriormente por um legislador democrático. A legitimidade da decisão, então, decorre da observância à legalidade, ou seja, ao Direito pré-fixado nos processos de legislação; e (2) o modelo do bilhar, que afirma que a atividade de aplicação jurídica tem legitimidade por si mesma, independentemente da existência do legislador. Aqui a aplicação do Direito e a legislação, às vezes, correm em sentido paralelo e, até mesmo, contrário.

Uma vez que o Direito legislado é permeado por indeterminações, ou mesmo incapaz de exprimir o “verdadeiro” Direito pelo qual o povo anseia – principalmente em razão de o processo legislativo poder ser regido pelo sabor das forças políticas, os magistrados vêem-se forçados a adaptar o que foi positivizado, podendo até mesmo criar novos direitos. Para esse modelo, caso os juízes não estejam representando bem a vontade popular, sempre há espaço para que os legisladores interfiram, produzindo novas leis, mudando o curso das decisões futuras. Todavia, adverte Günther (1995:37), o círculo vicioso se reinstala, podendo o Judiciário compreender diferentemente a mensagem provinda do Legislativo.^[39] A validade jurídica, então, encontra-se fracionada: em parte, deriva dos processos de legislação, mas também decorre das decisões proferidas pelo Judiciário.

Acontece que nem um nem outro modelo são referências adequadas aos processos de aplicação do Direito democrático. O primeiro caso ainda está preso à noção de “vontade geral” de Rousseau, ao passo que o segundo lança similitudes com o realismo jurídico. A bem da verdade, ambos deixam de observar um problema importante: a questão da aplicação particular (GÜNTHER, 1995:43).

Um procedimento imparcial de aplicação do Direito deve levantar exigências de iguais considerações de todas as particularidades apresentadas pelo caso. Desta sorte, uma aplicação imparcial de uma norma significa compreendê-la como a norma adequada capaz de, simultaneamente, ser interpretada como se fizesse parte de um sistema coerente de normas e fornecer uma resposta para o caso particular, preenchendo uma exigência de correção normativa para aquela ação singular.

Nesse caso, a proposta, então, passa não por adotar um dos dois modelos apresentados, mas por lançar um olhar reconstrutivo para um novo – que, todavia, encontra no modelo da correia de transmissão o seu ponto de partida. Esse novo modelo, bem mais satisfatório, decorre das pesquisas habermasianas (GÜNTHER, 1995:46).

A mudança principal advém do fato de os discursos jurídicos institucionalizados interpretarem – e aqui, um alerta: Habermas e Günther tomam o conceito de interpretação conforme a noção gadameriana; assim, interpretar é, simultaneamente, compreender e aplicar – todo o direito à luz do sistema de direitos, já que esse é o núcleo tanto da atividade de legislação democrática quanto da atividade de aplicação jurídica. Como conseqüência, as respostas funcionais dessas atividades estão, ambas, conectadas à forma do Direito – garantia de liberdade individual (autonomia privada) e de igual consideração (autonomia pública) (GÜNTHER, 1995:46).

Por meio dos discursos de justificação, o legislador político avalia um espectro ilimitado de razões normativas e pragmáticas, traduzindo-as à luz do código do Direito. O aplicador jurídico, por outro lado, encontra uma constelação de normas bem mais limitadas – ele apenas pode lançar mão das escolhas já feitas pelo legislador. Além disso, todas as escolhas do legislador, uma vez traduzidas conforme o código do Direito, agora funcionam, sob a lógica jurídica. Por isso mesmo, a tarefa deixada a cargo do aplicador não é mais de justificar tais razões, mas de encontrar, dentre as que o legislador considerou como prima facie válidas, a adequada para fornecer uma fundamentação acerca da correção da ação singular trazida pelo caso sub judice.

Assim, é o caso concreto – através de suas particularidades – que vai fornecer o espectro de normas a serem examinadas. A noção de aplicação imparcial aqui é entendida como uma exigência de que o procedimento de aplicação leve em conta a participação daqueles que são os destinatários da norma a ser aplicada. Logo, lembra Günther (1995:50), tanto as partes quanto o juiz são partícipes dessa dinâmica; todavia eles desempenham papéis diferentes, mas nem por isso menos importantes.

O juiz, então, desempenha um papel de terceiro observador do conflito: cabe a ele questionar sobre a coerência das interpretações levantadas pelos participantes (autor e réu) quanto ao caso, bem como quanto à norma adequada. Dessa forma, a decisão não é apenas sua, mas uma construção conjunta que deve ainda se voltar para a sociedade – uma vez que a mesma é a real titular (e atingida) pelo sistema coerente de normas válidas, representado pelo Direito. Uma decisão pode ser considerada fundamentada quando, além de demonstrar a reconstrução argumentativa dos acontecimentos relevantes do caso concreto, explicita a norma adequada a servir de justificativa para a ação singular. Essa decisão, então, não é apenas dirigida aos litigantes, mas a toda a sociedade.

Uma vez que os litigantes detêm espaço para agir estrategicamente, seu assentimento não é necessário para que decorra a obrigatoriedade natural do provimento (GÜNTHER, 1995:50); a legitimidade da decisão está preservada se for garantido aos mesmos a oportunidade de se manifestarem – isto é, o princípio do contraditório – de modo a poderem reconhecer-se como co-autores desse provimento. Por isso mesmo, o conflito entre litigantes, à luz da Teoria do Discurso, aparece de modo diferente: um conflito jurídico emerge como uma disputa particular entre dois (ou mais) sujeitos de direito, que questionam o significado das razões jurídicas que podem ser aceitas pelos participantes de um discurso público (GÜNTHER, 1995:52).

Todavia, a possibilidade de alternância entre os papéis de autor e destinatário das normas vê-se bloqueado: para as partes que não podem entender-se, exclusivamente, como autores das normas, já que, da discussão, estão excluídos os demais cidadãos, bem como, por força da ação estratégica, submeter-se-ia a “vontade geral” à vontade particular; nem para o juiz, já que o discurso de aplicação impede o retorno às razões que levaram à justificação da norma.

O principal será realizar o desbloqueio por meio da troca interpretativa entre as partes, lembrando-as de seu papel como participantes iguais dos discursos públicos. Transcendendo o particularismo do caso sub judice, a decisão, para considerar-se fundamentada, deve ainda pautar-se em razões jurídicas que poderiam ser aceitas racionalmente pela sociedade. Günther (1995:52), então, reconhece que a opinião pública adquire um papel importante no paradigma procedimental do Estado Democrático de Direito.

A crítica pública à decisão, permanentemente, lembra aos aplicadores do Direito (conceito esse compreendido em sentido amplo e não apenas relacionado aos magistrados) que são meros representantes do papel que desempenham na aplicação do Direito. É por isso que Günther (1995:53) afirma que a interpretação jurídica não pode ser assumida como uma questão de escolha ou opção pessoal do aplicador, mas sim, ligada a um esquema coerente de princípios de justiça, de igualdade e de liberdade amparado por razões de natureza pública compartilhadas pela sociedade.

É por tudo isso, que os movimentos em prol de uma “simplificação e celeridade” nos processos de aplicação judicial do Direito não podem perder de vista o entendimento de que as garantias processuais, como a do contraditório e a da ampla defesa, não podem ser violadas em nome de um rápido andamento do processo (GONÇALVES, 2001:125).

A partir de Habermas (1998:306), é possível compreendermos que a estrutura presente nas normas processuais é capaz de compensar as condições comunicativas, garantindo a formação de um provimento (legislativo, administrativo ou jurisdicional) legítimo. É essa compensação que permite à Teoria do Discurso abrir mão da metáfora do juiz Hércules de Dworkin, capaz de garantir, por si só, interpretações coerentes dos princípios jurídicos em sede de sua aplicação, corporificando o ideal de integridade (GÜNTHER, 1995:46).^[40] A exigência normativa de imparcialidade, então, pode-se despersonificar através de uma separação entre discursos de justificação normativa e discursos de aplicação do Direito.

Nesse sentido, traça-se uma linha que liga os participantes do processo e os demais membros da comunidade. Assim, um processo judicial revela uma dimensão que, por si só, ultrapassa os limites de uma situação específica, que, segundo a dogmática tradicional, estaria representando apenas o interesse particular das partes envolvidas (HABERMAS, 1998:300).

Os discursos de aplicação servem-se de normas já fixadas nos discursos de justificação. Logo, para serem consideradas normas, devem passar pelo teste de universalização, o que significa que todo direito, por mais individualista que seja sua leitura, expressa um interesse compartilhado por toda a sociedade e, por isso mesmo, uma materialização do interesse público.

Além do mais, Habermas (1998:300) adverte que, nos discursos de aplicação do Direito, o atendimento ao interesse de todos os possíveis afetados deve ficar para segundo plano, cedendo lugar para a busca da norma mais adequada a partir da reconstrução do caso concreto. Em razão disso, a reconstrução da situação de aplicação, que ocorre em simétrica paridade com as partes processuais, ganha relevo. As visões de mundo destas entrecruzam-se com descrições de estados de coisas impregnadas normativamente cuja validade é pressuposta.

Dessa forma, o regresso ao discurso de justificação representa uma via fechada em suas múltiplas formas. Nem as partes nem o juiz podem ocupar o lugar dos debatedores daquele discurso: as partes, em razão do conflito de interesse, são incapazes de assumir uma perspectiva que leve à troca recíproca de papéis (GÜNTHER, 1995:49); o juiz, que desempenha um papel de terceiro em relação ao conflito, apenas atua como um representante do sistema jurídico, cujo titular é a sociedade. Por isso, a ele não é dada a possibilidade de negar validade às normas previamente fixadas como tal pela sociedade, muito menos de apresentar novas razões, quer de maneira supletiva, quer de maneira concorrente (GÜNTHER, 1995:50).

Todavia, o público não fica excluído totalmente da questão. Uma vez que a decisão não é apenas para as partes – no sentido de que, ao desenvolver uma compreensão dos direitos que se integram em um mesmo sistema coerente – ela volta-se para o resto da comunidade, que pode assumir uma importante participação – para além da sua representação pelo juiz – através da crítica pública da decisão, a qual lembra aos magistrados que são apenas representantes de um Direito que pertence a toda a sociedade, e não o seu agente materializador, como pode transparecer em Dworkin (GÜNTHER, 1995:52).

Portanto, em todo julgamento, devemos buscar reconstruir as situações características e particulares dos casos para determinar a norma adequada dentre uma constelação de outras prima facie aplicáveis. Ao magistrado cabe somente fundamentar suas decisões com base em razões normativamente justificáveis – os argumentos de princípio, para usar a expressão de Dworkin. Também em Habermas, a aplicação judicial do Direito norteia-se pela “decisão correta”, o que exclui a possibilidade de decisão discricionária ou de qualquer atividade legislativa supletiva ou concorrente pelo Judiciário.

Sob as balizas destes pressupostos teóricos é que podemos afirmar que a leitura “quantitativa” do “acesso à Justiça” em nada contribui para uma compreensão adequada ao Estado Democrático de Direito; ao contrário,  mostra-se profundamente agarrada e fixa numa leitura típica do Estado Social, devendo, de pronto, ser descartada. Uma perspectiva procedimental, então, deve afirmar que o “acesso” somente pode se dar, efetivamente, se garantido a todos os partícipes do discurso processual os princípios constitucionais, ou seja, iguais liberdades subjetivas para sua ação no iter procedimental.

Ao contrário do que pesam e do que pensam alguns juristas tradicionais, quanto maior a oportunidade de problematização, maior é o espaço para desenvolvimento de uma “cidadania ativa” (SOUZA CRUZ, 2004:247).

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4. CONSIDERAÇÕES FINAIS.

Dessa forma, a contribuição de “acesso à Justiça” em termos discursivos nos leva a considerar não apenas a existência de um direito de ingresso da demanda perante o Judiciário, mas acima de tudo, a existência de um espaço processual em que são garantidos às partes todos os princípios componentes do devido processo legal (constitucional), como condição de construção de um provimento legítimo e, por isso mesmo, dotado de racionalidade comunicativa e observador da aplicação da “norma correta”. Para tanto, inclui-se nessa nova noção de “acesso à Justiça” a proteção constitucional de todos os meios processuais de impugnação de decisões, inclusive os de natureza recursal.

A mal falada “crise do judiciário”, em sua leitura feita pelos instrumentalistas do processo e constitucionalistas nacionais, deixa transparecer na realidade outro problema: uma crise de legitimidade das decisões proferidas pelo Judiciário brasileiro, quer por submisso aos interesses funcionais do Mercado ou do Poder Administrativo, quer por ainda apegado a uma leitura paradigmática de Estado incompatível (a nosso ver) com a atual.  

Na realidade, como já afirmado anteriormente, a crise tem seu ponto positivo, que não pode – e nem tem como – ser eliminada. No caso das “crises” do judiciário e do “acesso à Justiça”, elas revelam a importância do judiciário, não mais apenas como um órgão de decisão estatal para uma sociedade “cliente”, mas, agora, como fórum de discussão pública, no qual esta sociedade participa em simétrica paridade – de maneira interna – ou através da crítica pública das decisões, mostrando que as mesmas não mais podem ser toleradas como frutos de consciências individuais (solipsista) ou justificadas exclusivamente pelo argumento de autoridade. A faticidade das mesmas (coercitivilidade) recorre, antes, do compartilhamento de uma pretensão de correção fundada em uma leitura do ordenamento jurídico como um sistema coerente de princípios e regras.

Finalizando, a defesa dos adeptos do movimento do “acesso à Justiça” quantitativa - tributários do Estado Social –, então, deveria ser no sentido de buscar uma ampliação dos espaços procedimentais, para que haja condição de exercício de uma cidadania ativa – que preserve tanto a autonomia privada quanto a autonomia pública – e a isto, denominamos de “acesso à Justiça” qualitativo e não apenas restrita ao primeiro grau de jurisdição.

Devemos lembrar, portanto, que o cidadão tem direito de, por ele mesmo, atuar na busca pela defesa e proteção de seus direitos (BAHIA, 2003:355), como exercício de sua autonomia privada. Para tanto, a garantia dos princípios processuais e uma compreensão acerca dos mesmos são fundamentais, bem como a existências de recursos que permitam ventilar o debate jurídico sobre a interpretação coerente de direitos.

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Notas

^[1] Interessante é, todavia, perceber que essa “crise” merece receber um olhar não tão dogmático e sim, mais crítico- reflexivo, para assim poder ficar nítida a sua própria insolubilidade, bem como o seu aspecto positivo, como já demonstrado em outra obra, qual seja: FERNANDES, Bernardo Gonçalves. PEDRON, Flávio Quinaud. O Poder Judiciário e(m) Crise. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

^[2] Para maiores detalhes, reporta-se as obras: 1) NUNES, Dierle José Coelho. Processo Jurisdicional Democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008; 2) LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do Processo em Crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008.

^[3] “Arrastada para cá e para lá, entre a faticidade e validade, a teoria da política e do direito decompõe-se atualmente em facções que nada têm a dizer umas às outras. A tensão entre princípios normativistas, que correm o risco de perder o contato com a realidade social, e princípios objetivistas, que deixam fora de foco qualquer aspecto normativo, pode ser entendida como admoestação para não nos fixarmos numa única orientação disciplinar e, sim, nos mantermos abertos a diferentes posições metódicas (participante versus observador), a diferentes finalidades teóricas (explicação hermenêutica do sentido e análise conceitual versus descrição e explicação empírica), a diferentes perspectivas de papéis (o do juiz, do político, do legislador, do cliente e do cidadão) e a variados enfoques pragmáticos na pesquisa (hermenêuticos, críticos, analíticos, etc.). As pesquisas delineadas a seguir movimentam-se nesse amplo espaço” (HABERMAS, 1997:25).

^[4] “[...] nos Estados Liberais ‘burgueses’ dos séculos dezoito e dezenove, os procedimentos adotados para a solução dos litígios civis refletiam a filosofia essencialmente individualista dos direitos, então vigorante. Direito ao acesso à proteção judicial significava essencialmente o direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação. A teoria era a de que, embora o acesso à justiça pudesse ser um ‘direito natural’, os direitos naturais não necessitavam de uma ação do estado para sua proteção. Esses direitos eram considerados, anteriores ao Estado; sua preservação exigia apenas que o Estado não permitisse que eles fossem infringidos por outros. O Estado, portanto, permanece passivo, com relação a problemas tais como aptidão de uma pessoas para reconhecer seus direitos e defendê-los adequadamente na prática” (CAPPELLETTI e GARTH, 1988:09).

^[5] Entendemos não haver aqui espaço para uma maior explicação do pensamento instrumentalista do processo, principalmente levado a cabo por Dinamarco, de modo que remetemos à leitura de nosso capítulo 2 na obra O Poder Judiciário e(m) Crise.

^[6] Daí porque se escutar que “justiça tardia, não é justiça” ou pior, com a atual política de descongestionamento do Judiciário levada a cabo pelo CNJ em campanhas publicitárias de gosto e adequação paradigmática duvidosa se buscar afirmar que logo a “justiça não tardará, nem falhará”.

^[7] Problemático, portanto, é perceber a miopia jurídica que assola a comunidade jurídica ao ponto de não consegui compreender o advogado como direito e consectário dos princípios contratuais como assinalam tão bem Soares (2004) e Tolentino (2007). Preocupante, então, foi a saída para o problema, autorizar a instauração de procedimento e a defesa de partes desassistidas por advogados em causas consideradas de “menor relevância econômica”. Agora, já aterradora foi a leitura da Associação dos Magistrados Brasileiros no sentido que a insurreição a esta norma, em sede da ADI 1.127-8/DF, tratava-se apenas de uma “defesa de mercado” por parte dos advogados.

^[8] Na realidade brasileira, basta fazer um exame sobre a situação ainda desigual que se situa o funcionamento das Defensorias Públicas. A LC n. 132/2009 traz importantes modificações concretizando o ideal trazido pela Constituição de 1988.

^[9] Essas class actions tem sua origem em 1938, baseadas na equity e pressupondo a existência de elevado número de titulares, de modo que um tratamento processual unitário e simultâneo por um representante em juízo.

^[10] Não é, portanto, sem propósito que ainda se encontra em textos sobre o direito processual a afirmação de que o Judiciário é devedor de uma “prestação jurisdicional”, ou pior, órgão garantidor da “tutela” jurídica. Excluindo-se aqui desse cenário a participação democrática (em contraditório) da sociedade na formação do provimento.

^[11] Para Calmon de Passos (2001:16), chega a afirmar que talvez o jovem Cappelletti da década de 50 tivesse tomado conhecimento do impacto e das conseqüências de suas idéias, talvez este teorizasse, inclusive, contra o Cappelletti da maturidade. Consciente

^[12] Nunes (2008:142) lembra que a posição de Dinamarco nada tem de nova, sendo tributária do pensamento de Klein, do início do século passado.

^[13] O Documento Técnico n. 319 é o que apresenta o maior nível de detalhamento quanto às propostas e expectativas do Banco Mundial para a reforma dos Judiciários latino-americanos, mas não é o único. Merece menção ainda o relatório anual n. 19, de 1997, “O Estado num mundo em transformação”, e o n. 24, de 2002, “Instituições para os mercados”. Conforme Silva Candeas (2004:19), o relatório de 1997 “discute o novo papel do Estado diante de acontecimentos como desintegração das economias planejadas da ex-União Soviética e da Europa Oriental, a crise fiscal do Estado-Providência, o papel do Estado no ‘milagre’ econômico do leste da Ásia, a desintegração de Estados e as emergências humanitárias em várias partes do mundo. Já o relatório de 2002 trata da criação de instituições que promovem mercados inclusivos e integrados e contribuem para um crescimento estável e integrado, para melhorar a renda e reduzir a pobreza”.

^[14] Como alerta Melo Filho (2003:80): “O que a agência financeira internacional pretende, na realidade, é redesenhar as estruturas dos Poderes Judiciários da América Latina, a partir das premissas neoliberais, com o fito de adequá-las à prevalência do mercado sobre qualquer outro valor”.

^[15] “(...) o Estado é essencial para a implantação dos fundamentos institucionais apropriados para os mercados, e a credibilidade do governo – a previsibilidade de suas normas e políticas e a constância de sua aplicação – pode ser tão importante para atrair investimentos privados quanto o conteúdo dessas normas e políticas” (SILVA CANDEAS, 2004:21-22).

^[16] “Para o Banco Mundial, o Estado deve atuar como vetor de certezas. Na opinião do organismo, se um Estado muda freqüentemente as regras ou não esclarece as regras pelas quais ele próprio se guia, as empresas e os indivíduos não podem ter certeza hoje do que amanhã será lucrativo ou não lucrativo, lícito ou ilícito. Nesse caso, tendem a adotar estratégias arriscadas para se protegerem contra um futuro incerto – ingressando, por exemplo, na economia informal ou enviando capital ao exterior, prejudicando a economia nacional” (SILVA CANDEAS, 2004:33).

^[17] Logo, uma solução mais democrática é a proposta por Souza Cruz (2004:412): utilizando os próprios instrumentos processuais existentes, dever-se-ia voltar a atenção para a coibição de posturas estratégicas que desnaturem o conteúdo comunicativo inerente aos recursos, tornando-os meros subterfúgios para protelações. Uma vez que o exame do caso específico em juízo pode demonstrar a existência de um abuso do direito processual, o que se teria é uma situação não tutelada pelo Direito, que, ao contrário, coíbe quando caracterizada em ilícito.

^[18] Importante lembrar que as teorias semânticas do Direito são teorias que se apóiam nesse ponto de vista; portanto, compreendem o Direito como simples questão de fato (DWORKIN, 1999:38). Nessa linha, existiriam regras que estabeleceriam a atribuição de significado a uma determinada palavra; os advogados, os magistrados e outros juristas, compartilhando dessas regras, poderiam decidir quando uma proposição jurídica seria verdadeira ou falsa. 

^[19] Tomando como base a teoria de Austin, Dworkin mostra que o teste de pedigree seria a afirmação de que o Direito é aquilo que o soberano diz ser; correspondentemente, na tese sustenta por Hart, a regra de conhecimento desempenhará esse papel. Apesar de silente no texto, ao lançar um olhar sobre a teoria kelseniana, pode-se concluir que a norma fundamental seria a candidata ao teste.

^[20] Para tanto, basta observar a postura assumida por Kelsen em sua Teoria Pura do Direito, afirmando que a decisão do tribunal é discricionária, mas permaneceria como jurídica desde que estivesse incluída dentro da moldura de interpretações possíveis (1999:390). Contudo, após a edição de 1960, Kelsen dá uma guinada completamente diferente em sua teoria – um giro decisionista, ao admitir que o tribunal possa escolher uma interpretação que se situe fora dessa moldura interpretativa (1999:392-395). Como bem afirma Cattoni de Oliveira (2001:51), tal posicionamento coloca em “panne” a teoria kelseniana, pois rompe com o postulado metodológico da separação entre teoria e sociologia do Direito.

^[21] O convencionalismo e o pragmatismo possuem uma diferença básica: o segundo afirma que as pessoas nunca têm direito a nada, a não ser à decisão judicial, que, ao final, deve se revelar a melhor para a comunidade como um todo; e, por essa razão, não necessita estar atrelada a nenhuma decisão política do passado (DWORKIN, 1999:186).

^[22] “Um argumento de princípio pode oferecer uma justificação para uma decisão particular, segundo a doutrina da responsabilidade, somente se for possível mostrar que o princípio citado é compatível com decisões anteriores que não foram refeitas, e com decisões que a instituição está preparada para tomar em circunstâncias hipotéticas” (DWORKIN, 2002:138).

^[23] “Ao decidir um caso difícil Hércules sabe que os outros juízes decidiram casos que, apesar de não guardarem as mesmas características, tratam de situações afins. Deve, então, considerar as decisões históricas como parte de uma longa história que ele deve interpretar e continuar, de acordo com suas opiniões sobre o melhor andamento a ser dado à história em questão. Hércules adota o direito como integridade, uma vez que está convencido de que ele oferece tanto uma melhor adequação quanto uma melhor justificativa da prática jurídica como um todo” (LAGES, 2001:47).

^[24] Segundo Habermas (1998:283): “La teoría del juez Hércules reconcilia las decisiones racionalmente reconstruidas del pasado con la pretensión de aceptabilidad racional en el presente, reconcilia la historia con la justicia. Esa teoría disuelve la «tensión entre la originalidad del juez y la historia institucional … los jueces han de emitir fallos nuevos sobre las pretensiones de partes que se presentan ante ellos, pero estos derechos políticos no se oponen a las decisiones políticas del pasado, sino que las reflejan»”.

^[25] Dworkin (1999:276) reconhece que esse empreendimento pode ser considerado fantástico, mas não impossível: “Na verdade, alguns romances foram escritos dessa maneira, ainda que com uma finalidade espúria, e certos jogos de salão para os fins de semana chuvosos nas casas de campo inglesas têm estrutura semelhante. As séries de televisão repetem por décadas os mesmos personagens e um mínimo de relação entre personagens e enredo, ainda que sejam escritas por diferentes grupos de autores e, inclusive, em semanas diferentes”. Todavia, Dworkin (1999:276) faz uma advertência: “Em nosso exemplo, contudo, espera-se que os romancistas levem mais a sério suas responsabilidade de continuidade; devem criar em conjunto, até onde for possível, um só romance unificado que seja da melhor qualidade possível”.

^[26] A questão pode ser, então, examinada pelo prisma de duas dimensões muito utilizadas: “a dimensão ‘formal’, que indaga até que ponto a interpretação se ajusta e se integra ao texto até então concluído, e a dimensão ‘substantiva’, que considera a firmeza da visão sobre o que faz com que um romance seja bom e da qual se vale a interpretação” (DWORKIN:2001:236). Mas ainda assim é possível uma discordância razoável, sem que, contudo, se caia no ceticismo de afirmar que tudo é uma questão meramente subjetiva. “Nenhum romancista, em nenhum ponto, será capaz de simplesmente ler a interpretação correta do texto que recebe de maneira mecânica, mas não decorre desse fato que uma interpretação não seja superior às outras de modo geral. De qualquer modo, não obstante, será verdade, para todos os romancistas, além do primeiro, que a atribuição de encontrar (o que acreditam ser) a interpretação correta do texto até então é diferente da atribuição de começar um novo romance deles próprios” (Dworkin, 2001:236-237).

^[27] Importante esclarecer que essa flexibilização não destrói a distinção entre interpretação e decisões novas sobre o que o Direito deve ser (DWORKIN, 2001:240-241). Um juiz, ao verificar a finalidade ou a função do direito, acabará por assumir uma concepção de integridade e de coerência do Direito, tomado como uma instituição, o que irá tutelar e limitar suas convicções pessoais.

^[28] “Pues la precomprensión paradigmática del derecho sólo puede restringir la indeterminación del proceso de decisión teoréticamente dirigido y garantizar un grado suficiente de seguridad jurídica si es intersubjetivamente compartida por todos los miembros de la comunidad jurídica y expresa una autocomprensión constitutiva de la comunidad jurídica. Mutatis mutandis, esto vale también para una comprensión procedimentalista del derecho que cuenta de antemano con una competencia entre diversos paradigmas, regulada discursivamente. Por esta razón es menester un esfuerzo cooperativo para invalidar la sospecha de ideología bajo la que tal comprensión de fondo se halla. El juez individual ha de entender básicamente su interpretación constructiva como una empresa común, que viene sostenida por la comunicación pública de los ciudadanos” (HABERMAS, 1998:295).

^[29] “Tales paradigmas descargan a Hércules de la supercompleja tarea de poner en relación con los rasgos relevantes de una situación aprehendida de la forma más completa posible todo un desordenado conjunto de principios aplicables sólo prima facie, y ello a simple vista y sin más mediaciones. Pues entonces también para las partes será pronosticable el resultado, en la medida en que el correspondiente paradigma determine una comprensión de fondo que los expertos en derecho comparten con todos los demás miembros de la comunidad jurídica” (HABERMAS, 1998:292).

^[30]  Por exemplo, a retenção de recursos através do artifício da repercussão geral, súmulas vinculantes, súmulas impeditivas de recurso, o atual artigo 285-A do Código de Processo Civil, o aumento dos poderes do relator em recursos, etc.

^[31] “Em primeiro lugar, (...) devem pressupor que estão atribuindo idêntico significado aos proferimentos que utilizam, isto é, devem pressupor a generalidade dos conceitos: presume-se que falantes e ouvintes podem entender as expressões gramaticais que utilizam de forma idêntica (...). Em segundo lugar, eles devem pressupor que os destinatários estão sendo responsáveis, autônomos e sinceros uns com outros. Ou seja, devem pressupor que entre falante e ouvinte se estabelece uma relação de respeito e reconhecimento mútuo, caso contrário se estaria desqualificando o outro como interlocutor (...). E em terceiro lugar, pressupor que falante e ouvinte vinculam os seus proferimentos a pretensões de validade que ultrapassam o contexto. Essas pretensões de validade são 1) à verdade proposicional (...); 2) à veracidade subjetiva (...); 3) à correção normativa (...)” (SALCEDO REPOLÊS, 2003:49-50).

^[32] O Direito, portanto, é capaz de substituir o lugar das garantias metassociais que – em sociedades tradicionais de tipo medieval – eram derivadas de uma amálgama que estabilizava a tensão entre facticidade e validade das pretensões, “na medida em que o ‘sagrado’ não só significava uma autoridade, como também limitava o campo de problematização” (CHAMON JUNIOR, 2005:227). As práticas passadas ao longo de cada geração seriam dotadas de uma natureza sagrada, imutável, o que as imunizaria de críticas, de modo que sua observância seria garantida pelo medo da sanção; isso acabaria por fundir facticidade (coerção/ameaça) e validade (força vinculante).

^[33] Resumindo a questão, temos que: “O papel principal do Direito no que se refere à integração social se deve ao fato de que o risco do dissenso resta neutralizado agora não mais por uma autoridade sacra ou por instituições fortes que mantinham fora do criticável determinados conteúdos axiológicos e deontológicos. O posto de centralidade do Direito se deve a uma limitação na medida em que a validade das normas não pode ser questionada quando de uma pretensão individual orientada ao êxito. O Direito legítimo é coercitivo e esta coercibilidade possível reflete a aceitabilidade racional e não-questionabilidade da validade desse fato – cisão entre facticidade e validade. Do contrário, o risco de dissenso estaria absurdamente largado, o que colocaria em risco a própria solidariedade social garantida, em última instância, pela ação comunicativa que, assim, fica aliviada de buscar soluções orientadas ao entendimento” (CHAMON JUNIOR, 2005:236).

^[34] “Isso porque na própria validade jurídica a facticidade da imposição do Direito por via estatal entrelaça-se com a força legitimadora de um processo legislativo que pretende ser racional, justamente, por fundamentar a liberdade. Em outros termos, isso se revela no modo ambíguo com que o próprio Direito se endereça aos seus destinatários e deles espera obediência: eles podem agir estrategicamente em face das conseqüências previsíveis de uma possível violação das normas ou podem cumprir as normas por respeito aos resultados da formulação comum da vontade que exige legitimidade para si. O conceito kantiano de legalidade já expressava, segundo Habermas, esse duplo sentido da validade jurídica: As normas jurídicas são a um só tempo ‘leis coercitivas’ e ‘leis de liberdade’” (CATTONI DE OLIVEIRA, 2004:175).

^[35] “(...) ou seja, garantir de um lado a legalidade do procedimento no sentido de uma observância média das normas que em caso de necessidade pode ser até mesmo impingida através de sanções, e, de outro lado, a legitimidade das regras em si, da qual se espera que possibilite a todo momento um cumprimento das normas por respeito à lei” (HABERMAS, 2002:287).

^[36] “En esta formulación se contienen conceptos que necesitan de explicación. El predicado «válido» se refiere a normas de acción y a los correspondientes enunciados normativos generales o universales; expresa un sentido inespecífico de validez normativa, que es todavía indiferente frente a la distinción entre moralidad y legitimidad. Por «normas de acción» entiendo las expectativas de comportamiento generalizadas en la dimensión temporal, en la social y en la de contenido. «Afectado» llamo a cualquiera a quien puedan concernir en sus intereses las consecuencias a que presumiblemente pueda dar lugar una práctica general regulada por normas. Y por «discurso racional» entiendo toda tentativa de entendimiento acerca de pretensiones de validez que se hayan vuelto problemáticas, en la medida en que esa tentativa tenga lugar bajo condiciones de comunicación que dentro de un ámbito público constituido y estructurado por deberes ilocucionários posibiliten el libre procesamiento de temas y contribuciones, de informaciones y razones. Indirectamente esa expresión se refiere también a las «negociaciones», en la medida en que éstas vengan reguladas también por procedimientos discursivamente fundados” (HABERMAS, 1998:172-173, grifo no original).

^[37] Bahia (2003:239) lembra que, por isso, a liberdade comunicativa deve ser compreendida como a “possibilidade dos indivíduos tomarem posição frente a uma pretensão de validade levantada por outrem, destinada ao entendimento intersubjetivo. Essa liberdade pressupõe uma atitude performativa (obrigação ilocucionária) dos participantes, que querem se entender sobre algo e pressupõem uma tomada de posição do outro”.

^[38] Como lembra Günther (1995:38), trata-se de modelos ideais, que não necessariamente apresentam todas as suas características na prática social.

^[39] “To be sure, the billiard ball model concedes that the democratic legislator can always intervene in the judge-made law in order to change it for the adjudication of future cases. In this way, the legislator retains an institutional supremacy over adjudication. But then, it’s the same old story: the intervention of the legislator is only a new message from another planet, and the judges will again have to interpret the new law according to their own rules” (GÜNTHER, 1995:37).

^[40] “On the one hand, Habermas speaks of the coherence of a legal system as a whole, which should guide consistent decision making in particular case. This sounds similar to Dworkin’s theory of law as integrity, which has to be realized by the judge alone. But Habermas rejects Dworkin’s suggestion of constructive interpretation, because it links the validity of a legal proposition to the ideal of a complete theory, which is necessarily metaphysical in character. Furthermore, it leaves interpretation up to the judge as an individual” (GÜNTHER, 1995:48).