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A modulação temporal dos efeitos das decisões em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade face à segurança jurídica

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Os efeitos da decisão da ADI serão excepcionalmente irretroativos quando do uso do fenômeno da mutação temporal pelos fatores permissivos da segurança jurídica.

Sumário: INTRODUÇÃO. 1. PROBLEMA DE PESQUISA. 2. OBJETIVO. 3. METODOLOGIA. 4. REFERENCIAL TEÓRICO.5. DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO. 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


INTRODUÇÃO

O presente estudo investiga o alcance da modulação dos efeitos temporais das decisões de controle de constitucionalidade concentrado no Brasil em sede de ação direta de inconstitucionalidade genérica. Reputamos importantes as referências aos pretextos, fundamentos legais e fáticos (jurisprudenciais) utilizados pelo Supremo Tribunal Federal. Pelo presente exame analisam-se as razões gerais que levam à Corte Constitucional a moldar no tempo os efeitos das decisões do controle de constitucionalidade com enfoque na segurança jurídica.

Destarte, são imprescindíveis esboços doutrinários, jurisprudenciais, bem como empíricos para evidenciar - limpidamente -, as reais intenções de se efetivar a segurança da ordem jurídica por meio da modificação da eficácia decisória do controle concentrado no tempo, contribuindo, assim, para um melhor conhecimento do processo constitucional objetivo.

Nesse ínterim, é de suma importância relevar que nosso alvo se coliga com as ações diretas de inconstitucionalidade quando providas, isto é, quando reconhecem a incompatibilidade constitucional da lei ou ato normativo com a Carta Magna. Diz-se isso, tendo em vista que, quando assim julgadas, as ADIs têm, via de regra, efeitos ex tunc, denominação em latim para efeitos retroativos.

Logo, analisamos o desígnio da modulação desses efeitos temporais praxe para o caráter excepcional ex nunc (efeitos temporais não retroativos) à luz do permissivo requisito dos imperativos da segurança jurídica catalogado pela Lei 9.868/99, encarando-a como estrutura em que o destinatário poderá prever e mensurar os efeitos do ato normativo, tendo uma expectativa de situação cotidiana tutelável quando inserido numa hipótese normativa.

O interesse voltado a essa pesquisa, parte da premissa de que, com um estudo minucioso e aprofundado, sejam desenvolvidas aclarações práticas para dissociar a modulação temporal de uma mera atribuição legal de plenário para um verdadeiro comportamento do meio jurisdicional aflito com os efeitos, via de regra, retroativos da decisão declaratória da inconstitucionalidade pré-existente. É por meio dessa sustentação que se ressalta que as decisões indeclináveis, ainda mais da Suprema Corte de nosso país, podem sim trazer à tona situações delicadas se não abrandadas modulação temporal, ou seja, pelo efeito ex nunc.

Este trabalho visa tornar límpida a visão daqueles que ainda pensam em um controle de constitucionalidade abstrato como um dado pronto, enérgico e removedor ou confirmador das leis incompatíveis com a Carta Magna de um Estado. Não, não se resume num processo automático, mas de exame pormenorizado dos reflexos sociais, políticos e, em suma, cotidianos, dos efeitos decisórios das ações diretas de inconstitucionalidade.

Ademais, deve o intérprete da norma direcioná-la não só com parcimônia, mas com respeito à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito.

Consoante ao conjunto contextual desta obra fez-se essencial - é claro -, esclarecer a importância do antídoto jurídico excepcional, no presente caso da Lei n°. 9.868/99, dos Embargos Declaratórios que, por suas vezes, desempenham papel central para adequação de uma melhor eficácia temporal dos julgamentos das ações diretas de inconstitucionalidade. Tais remédios não somente aclaram os dizeres do provimento decisório constitucional, contudo dão novo rumo às circunstâncias sociais destinatárias do julgado.

Por derradeiro, em benefício de uma interpretação mais límpida e da própria razoabilidade que o estudo exige, conduzimos nossa tese enaltecendo o papel jurídico desempenhado, dentro das diretrizes do controle de constitucionalidade concentrado e abstrato, do Supremo Tribunal Federal. Esta Corte Suprema, com fulcro em nossa pesquisa jurisprudencial, tem assumido verdadeiro caráter de mantenedora da crença do povo no Poder Judiciário, sempre a partir das razões e dos aspectos âmagos da segurança jurídica que se deve ter em qualquer demanda.


1. PROBLEMA DE PESQUISA

O permissivo legal disposto no art. 27, da Lei 9.868/99, estabelece que a Suprema Corte pátria, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, observadas as razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá, respeitado o quorum de dois terços de seus membros, restringir os efeitos dessa declaração ou decidir que ela tenha eficácia somente a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado por este órgão julgador.

Diante disso, a problemática de nosso tema oriunda os reflexos da plausível possibilidade de modulação dos efeitos temporais da decisão, em sede de ADI, sob à ótica legal, jurisprudencial e, sobretudo, doutrinária. Em suma, à luz da segurança jurídica, o que o nosso ordenamento jurídico quis, ao estabelecer a possibilidade de uma mutação da eficácia temporal no controle concentrado de constitucionalidade?

Nesse liame, pretendemos abordar se há ou não violação aos princípios gerais de direito, em específico, à segurança jurídica, bem como à coisa julgada, quando da adoção de qual momento se iniciará a eficácia da decisão da ADI. 

Destarte, diante de casos concretos, pretendemos vislumbrar quais critérios são adotados pelo próprio STF, além dos propostos pela dogmática brasileira, para definir quando os efeitos da decisão de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade iniciarão seu vigor.

Outro questionamento que se apresenta é a impossibilidade de recursos contra as decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade, sendo somente aceito o intento de Embargos de Declaração. Diante disso, quais reflexos desse dispositivo (art. 26, da Lei 9.868/99) perante à eficácia temporal?


2. OBJETIVO

Demonstrar que a modulação temporal da eficácia das decisões no âmbito das ações diretas de inconstitucionalidade é instrumento garantidor do não ferimento à segurança jurídica.


3. METODOLOGIA

Quanto à metodologia será utilizado o método dedutivo, além de extensa pesquisa bibliográfica.

Em síntese, procedimento de acúmulo de dados e exame destes dar-se-á por um método de pesquisa investigativo do conhecimento científico acerca de nosso tema, sempre voltado à contextualização dogmática, bem como jurisprudencial. Destarte, o levantamento das informações e a elaboração da pesquisa será feito a partir das premissas do método Cartesiano, isto é, aquisição do conhecimento específico pelo desenvolvimento do tema proposto (desenvolvimento da ciência).

Além disso, todos os meios de conhecimento voltados ao nosso tema serão utilizados a fim de precisamente se pautar a matéria. Assim, serão consultados sítios eletrônicos, obras doutrinárias, julgados do Supremo Tribunal Federal e seus informativos.


4. REFERENCIAL TEÓRICO

A modulação temporal da eficácia das decisões em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade realizada pelo Supremo Tribunal Federal se apresenta como aguda posição judicial para a proteção da segurança jurídica, uma vez que, em determinados casos concretos, a adoção por uma eficácia a partir do transito em julgado da decisão ou eficácia retroativa poderia macular a coisa julgada, o direito adquirido ou o ato jurídico perfeito.

Nesse liame, a nulidade ex tunc da decisão declaratória de inconstitucionalidade não afeta, ao menos automaticamente, a coisa julgada, que representa, aliás, uma garantia constitucional aos que tiveram seu pleito resolvido pelo Poder Judiciário.[1]

Assim, a pura eficácia retroativa da declaração de inconstitucionalidade atinge àqueles inseridos na incerteza sobre a (in)aplicabilidade da norma questionada. Em síntese, ação dúplice.

Exatamente pelo levantamento acima oposto que detemos em nosso ordenamento a possibilidade de modulação temporal da eficácia decisória das ADI’s, razão pela qual o extrato justificador desse instituto se mostra quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem.[2]

Explicitando um caso concreto para melhor fundamentar ao tema aqui proposto, ressaltamos o Informativo 619, da Suprema Corte, que levantou a importância do Recurso Extraordinário 500.171 quanto à admissibilidade de mutação temporal:

O Plenário, por maioria, acolheu embargos de declaração para atribuir eficácia ex nunc a decisão proferida em sede de recurso extraordinário, em que declarada a inconstitucionalidade da cobrança de taxas de matrícula em universidades públicas e editada a Súmula Vinculante 12 — v. Informativo 515. Aduziu-se que, muito embora o recorrente não houvesse pleiteado a modulação dos efeitos da decisão quando da interposição do referido recurso extraordinário, quer nos autos, quer na sustentação oral, seria necessário superar as dificuldades formais para o conhecimento dos embargos. Ponderou-se que, além de a decisão ser revestida de vasta abrangência e excepcional interesse social, haveria uma relevante questão de ordem prática a ser solucionada, tendo em vista a possibilidade de as instituições de ensino serem obrigadas a ressarcir todos os estudantes que eventualmente pagaram as citadas taxas no passado. Nesse sentido, o Min. Gilmar Mendes destacou a delicada situação financeira das universidades, bem como o fato de que tais recursos seriam, inclusive, destinados a fornecer bolsas aos próprios estudantes, atingindo, portanto, finalidade pública. Por fim, garantiu-se o direito de eventual ressarcimento aos que já houvessem ingressado, individualmente, com o respectivo pleito. Vencido o Min. Marco Aurélio que desprovia o recurso por entender inexistir omissão a ser sanada na via de embargos, cujo acolhimento implicaria mudança de manifestação da Corte, em contrariedade ao princípio da segurança jurídica.[3]

(MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, 2011) (grifo nosso)

Diante disso, veremos que é cediço o entendimento jurisprudencial pela adoção de mutação dos efeitos de uma decisão da Corte Constitucional por razoes de não se contrariar o postulado da segurança jurídica.


5. DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO

 

CAPÍTULO I: BREVE PANORAMA DO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL ADEQUADO À TEORIA DA MODULAÇÃO TEMPORAL

A conjuntura atual do sistema abstrato de controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público federal ou estadual pauta-se na premissa de concentração dessa tarefa em uma única corte, uma corte somente constitucional.

Contudo, tal discurso não se instalou em nosso ordenamento como um dado pronto, mas, sim, respeitando uma ordem legal (constitucional) evolutiva que lapidou a pedra-modelo que hoje podemos chamar de jurisdição constitucional concentrada. Assim se ressalta, pois tal acontecimento originou-se, ainda que de modo introvertido, na Constituição de 1934, já com a competência exclusiva para processo e julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.

Seguindo a linha histórica brasileira, devemos, contudo, dizer que fora somente com o advento da Emenda Constitucional 16, de 26 de novembro de 1965, que fincou-se no Brasil, agora de modo permanente, o modelo atual de controle concentrado de constitucionalidade, cujo fundamento é aprimorado na fiscalização vertical de compatibilidade das leis ou atos normativos federais ou estaduais diante da Constituição, atividade essa desenvolvida pela Corte Suprema do Brasil. Abraçando esse caminho, citamos o dileto professor Pedro Lenza:

[...] Através da EC n. 16, de 26.11.1965, criou-se no Brasil uma nova modalidade, de ação direta de inconstitucionalidade, de competência originária do STF, para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual, a ser proposta, exclusivamente, pelo Procurador-Geral da República. Estabeleceu-se, ainda, a possibilidade de controle concentrado em âmbito estadual.[4]

Indubitavelmente, o padrão do controle de constitucionalidade concentrado ainda não era o mais satisfatório, tampouco se coadunava com a realidade contemporânea, uma vez que limitado quanto à legitimidade e à quantidade de ações constitucionais voltadas à fiscalização de compatibilidade. Assim sendo, nos valemos das letras cautelosas de Dirley da Cunha Júnior, que, com propriedade nos ensina:

A Constituição vigente ampliou e aperfeiçoou o controle concentrado, com a criação de novas ações diretas e a extensão da legitimidade para provocar a jurisdição concentrada do Supremo Tribunal Federal a outras autoridades, órgãos e entidades, além de haver acenado para a possibilidade de adoção de efeitos vinculantes nas decisões proferidas no âmbito das ações próprias deste sistema de controle, com o que aproximou muito o Supremo Tribunal brasileiro aos Tribunais Constitucionais europeus.[5]

Nesse diapasão, fixa-se, de uma vez por todas, principalmente com base no modelo austríaco de corte constitucional de Hans Kelsen, a competência de fiscalização genérica das leis ou atos normativos federais ou estaduais em confronto com a Constituição Brasileira. Vale lembrar que, apesar de a, já citada Emenda Constitucional 16, de 26 de novembro de 1965, estabelecer a possibilidade de controle concentrado de constitucionalidade no âmbito dos Estados-Membros, a Constituição de 1967 retirou destes a possibilidade de conterem em seus limites uma Corte Constitucional própria, o que assevera, ainda mais, a ideia de concentração de poder fiscalizatório no Brasil.

Pensamos ser certeira tal medida para processo e julgamento concentrado, pois, sem esquecer o fato de que demasiadas cortes legítimas à verificação de compatibilidade das normas com a Constituição Federal, trar-nos-ia uma série de precedentes desarmônicos e incompatíveis entre si, enfraquecendo a competência dos próprios Tribunais, além de instaurar insegurança jurídica perante os administrados, fugindo da essência lídima de justiça.

Nessa esteira, a questão constitucional adquire novo panorama e organização para melhor atender às finalidades e anseios que vão sendo apresentados, assim, podemos afirmar que se coaduna com esse raciocínio o ideal - essencial para o direito, de justiça, com o escopo de propiciar equilíbrio social tornando-se viva quando deixa o plano das idéias e adere à esfera normativa.

É bem verdade que somente a idéia de justiça não é hábil para atingir as finalidades sociais, há de ser fixada em regras jurídicas para que, na prática, não se distorça de caso para caso, tirando a efetividade da norma.[6]

Em tal caso, fixado esse ideal de natureza-essência social do controle concentrado de constitucionalidade, temos que a questão constitucional nesse sistema é de questão principal, central ou meritória – porque relacionada ao próprio objeto da demanda -[7], salvo no caso da ADPF incidental[8]. Diante disso, distancia-se do modelo de controle de constitucionalidade difuso, o qual a questão constitucional é oriunda somente da questão prejudicial do pleito, não sendo – nunca -, pedido, mas sempre causa de pedir ou incidente processual.

Portanto, apesar de fácil assimilação, essencial levantar a seguinte questão: no controle de constitucionalidade concentrado não se analisa questões oriundas de controvérsias fáticas, comuns em dos litígios ordinários. Diz-se assim, pois:

[...] o controle concentrado – à exceção do que ocorre na ADPF incidental – é provocado por via principal, com a propositura de uma ação direta, através da qual se leva ao Supremo Tribunal Federal a resolução, em tese, de uma antinomia entre uma norma infraconstitucional e uma norma constitucional, sem qualquer análise ou exame de caso concreto. O Supremo Tribunal se limita a examinar abstratamente o confronto entra as normas em tela, como medida a assegurar, objetivamente, a supremacia da Constituição.[9]

Destarte, não podemos estabelecer um contencioso jurídico-constitucional onde se hajam discussões fáticas oriundas de situações conflituosas, pelo contrário, a jurisdição constitucional se ocupa de atividade de guarda da constituição e proteção dos avisos desta, pois o processo ordinário “impõe às partes numerosos ônus, que consistem naquelas atividades cuja realização reverterá em proveito delas próprias, e cujo descumprimento implicará vantagens para o adversário” [10], o que não configura a jurisdição constitucional.

A partir disso, cerramos o argumento, relevando que o controle de constitucionalidade concentrado se mostra como uma simples e – no particular do bojo da violação -, complexa lesão de uma norma constitucional por outra norma (lei ou ato normativo federal ou estadual).

1.1  .Supremacia constitucional: definição de constitucionalidade e inconstitucionalidade

Em análise pretérita acerca da inconstitucionalidade e a forma que sistema jurídico pátrio desenvolveu para combatê-la, ficara bastante clara a evolução das diretrizes comportamentais dos procedimentos judiciais para abordar as condicionais incompatibilidades surgidas.

Resumidamente, extrai-se que – sempre que o controle de constitucionalidade evoluía -, a proteção à constituição majorava, ou seja, alimenta-se, cada vez mais, a supremacia da Constituição em detrimento da segurança de uma rede de regras e princípios que surgem ou deveriam surgir a partir desta Carta Magna.

São os danos, os remédios e os efeitos colaterais.

É uma concepção organizacional máxima que requer atribuições, atividades e competências desde sua gênese, o que se aperfeiçoa pela verossímil aplicação de postulados normativos a casos abstratos, dirimindo não controvérsias fáticas (como vimos), porém impasses existenciais entre leis num mesmo ordenamento jurídico, vejamos:

[...] os postulados, de um lado, não impõem a promoção de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicação do dever de promover um fim; de outro, não prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos de raciocínio e de argumentação relativamente às normas que indiretamente prescrevem comportamentos.[11]

Nesse instante de nossa pesquisa, o que se quer dizer, sob à égide da supremacia das normas constitucionais, é que, independente de seu volume ou bojo, as normas constitucionais são providas de juridicidade, que demandam um imperativo, isto é, estabelecem uma obrigatoriedade mínima.[12]

Enfim, “não há, numa Constituição, cláusula a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições. Todas têm força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus órgãos”.[13]

Podemos dizer, de um modo simples, que nada mais coerente de que afastar vetores legais criados sem compatibilidade com esses ditames susos mencionados, uma vez que, apesar de ganharem vida na ordem jurídica, não terão real eficácias social e jurídica satisfatórias, por isso, ressaltamos o que pensa nossa Corte Suprema:

Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos em consequência de qualquer carga de eficácia jurídica. A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados.[14]

A partir daí, vai nascendo o nosso ideal empírico de supremacia versus inconstitucionalidade, mediante, outrossim, uma base Pontiana (Pontes de Miranda) de que não se tratam somente de vícios legais, mas de respeito à Constituição e aos anseios legais da sociedade, tendo em vista o que saudoso autor sempre exaltava em suas sábias lições: o poder legislativo é a atividade do povo legislando a si mesmo.

Seguindo esse rigor da supremacia constitucional ou imperatividade superlativa/reforçada, se mantém forte no movimento doutrinário como um todo o pensamento de que a Constituição é suprema em decorrência da natureza de suas normas, na exata proporção de que demonstram a estrutura da organização política de um dado Estado. Seguindo essa sustentação, não poderíamos deixar de citar as ideias fundamentais do “pai” do controle de constitucionalidade concentrado Hans Kelsen.

Segundo Kelsen, o direito abrangido na ordem jurídica deve ser arquitetado como um sistema classificado e dividido em escalas, constituindo hierarquização de normas jurídicas aparelhadas em degraus, sendo o topo desta estrutura ocupado pela Constituição de um Estado, reputada como o fundamento supremo de validade de todas as normas jurídicas. (por exemplo, o art. 59 da atual Carta Federal) – pirâmide de Kelsen.[15]

Afinal, o que pode ser considerado como violação a essa supremacia constitucional? O que é (in)constitucionalidade?

Conforme o mestre Jorge Miranda leciona, os conceitos de constitucionalidade e inconstitucionalidade demonstram uma relação: uma relação, respectivamente, de compatibilidade e incompatibilidade que se estabelece entre a Constituição e o comportamento estatal no processo legislativo. O primeiro termo da relação de inconstitucionalidade é, pois, a Constituição, mas não na sua globalidade ou em bloco, mas, sim, por referência a uma norma certa e determinada. Nesse particular, a inconstitucionalidade se caracteriza pela violação, uma a uma, da norma constitucional. O segundo termo da relação de inconstitucionalidade é o comportamento estatal, que tanto pode ser positivo (uma ação), como negativo (uma omissão), na medida em que haverá inconstitucionalidade tanto em face de um ato praticado contra uma norma constitucional como em razão da inércia do poder público diante de uma norma constitucional que determina um agir. Esse comportamento estatal — positivo ou negativo — pode ser normativo ou não normativo, geral ou individual, abstrato ou concreto. A relação de desconformidade entre a Constituição e o comportamento estatal, todavia, há de ser necessariamente direta, que se traduza exatamente numa violação direta e imediata de uma norma constitucional.[16]

Impossível conceituar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade sem nos fazer valer do postulado da supremacia, do qual decorre o princípio da compatibilidade vertical das normas do ordenamento jurídico, que nos diz que uma norma somente será válida se produzida de acordo com seu fundamento de validade.[17]

Em suma, o que o mestre José Afonso da Silva assenta é que é na Constituição onde se acham as normas fundamentais de Estado, logo quaisquer violações calharão em desrespeitosa inconstitucionalidade, justificando sua ilação no sub-princípio da compatibilidade vertical decorrente princípio da supremacia. Fonte?

Não obstante, devemos fazer uma consideração, sempre levada em conta pelo meio jurisprudencial e doutrinário, a respeito da (in)ocorrência da inconstitucionalidade. Sabemos que a inconstitucionalidade é o fenômeno da incompatibilidade de leis com a Constituição, todavia qualquer compatibilidade será objeto de controle? Primeiramente, fazendo “peneira” de critérios, podemos dizer que as leis ou atos normativos que poderão efetivamente ferir à constituição são, exclusivamente, advindos do poder público, assim, não existe ato privado/particular inconstitucional.

Outro fator que devemos explicitar é a lição do Professor Dirley da Cunha Júnior, uma vez que explica a impossibilidade de existência de inconstitucionalidade mediata ou indireta, que nada mais é que a noção básica de mera ilegalidade.[18]

Em contra-senso, portanto, podemos dizer que atos públicos somente serão constitucionais quando não violarem o sistema formal ditado na Constituição e quando não contrariarem, comissiva ou omissivamente, as balizas materiais consagradas nos princípios e regras de tal Carta Suprema.

Diante dessas sustentações, para aprimorar a busca do conhecimento científico aplicável à matéria, nada mais razoável que diferençar supremacia formal e supremacia material, ambas criações doutrinárias destinadas a facilitar o entendimento da gravidade do fenômeno da inconstitucionalidade. Nas linhas de Marcelo Novelino, supremacia material é o corolário objetivo clássico das Constituições, que trazem em se os fundamentos do Estado de Direito. Quanto à supremacia formal é atributo específico das Constituições rígidas e se manifesta na superioridade hierárquica das normas constitucionais em relação às demais normas produzidas no ordenamento jurídico.[19]

A respeito dessa classificação doutrinária, podemos por em destaque o que ensina, com propriedade, Manoel Jorge e Silva Neto:

[...] Dizer que a constituição é portadora de supremacia material é o mesmo que afirmar a submissão ao conteúdo de tudo quanto nela está contido.

Por outro lado, defender a sua supremacia formal é admitir a existência de processo legislativo mais solene e demorado para a mudança da constituição.[20]

Estabelecido isso, podemos dizer que a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade são mais do que elementos dados e prontos, são fenômenos interligados a princípios-fonte, sustentadores da própria Constituição, como o princípio hierárquico. Assim, por haver essa sincronia intrínseca de institutos jurídicos, sendo a Carta Superior de um Estado a matriz (de consulta) de todas as outras criaturas normativas anteriores e posteriores a ela, qualquer destas que contradigam ou confirmem os ditames contidos no maior vetor legal axiológico de um Estado será tida como inconstitucional ou constitucional, respectivamente.

1.2.Inconstitucionalidade por vício material e o controle repressivo ou posterior jurisdicional

Quando do exame genérico do controle de constitucionalidade, nos vemos diante de diversas classificações paralelas às espécies de inconstitucionalidade, que poderão ser por ação ou omissão. Quando o vício de inconstitucionalidade se der por omissão, será pelo silêncio legislativo diante de uma norma de eficácia limitada; doutro banda, quando o vício se der por ação, poderá se formal, material ou por decoro parlamentar.

Vale elencar que, numa categorização comum na doutrina, o vício formal pode ser orgânico, formal propriamente dito ou por violação de pressupostos objetivos do ato. Além disso, evidencia-se que o controle de constitucionalidade também se pauta pelo critério do tempo, ou seja, poderá ser anterior, também chamado de preventivo; ou posterior, também intitulado de repressivo. Portanto, este último critério, obviamente, leva em análise o momento de entrada em vigor da ato normativo questionado.

Diante disso, para fins de adequação e melhor aproveitamento da atual pesquisa científica, resta-nos observar com mais cautela a declaração de inconstitucionalidade por erro material, bem como o controle repressivo combinados.  Assim se argumenta, pois os dois grandes núcleos temáticos de nossa tese são a modulação temporal e a segurança jurídica, logo o Supremo Tribunal Federal somente modula os efeitos temporais de uma decisão sobre a (in)constitucionalidade de uma lei ou ato normativo já vigente que venha ou não a causar prejuízos a setores sociais, abalando, com isso, a segurança jurídica e não, no presente caso, por vícios formais, de origem procedimental legislativa.

Ressalte-se, ainda, a hipótese de controle preventivo (a priori/priorístico), aquele realizado sobre projeto de lei, salvo no caso excepcional de controle de constitucionalidade acionado pela impetração de Mandado de Segurança por parlamentar questionando validade de tais projetos legais, possibilidade essa majoritária no STF, vejamos o informativo n.° 30 do STF:

Por maioria de votos, o Tribunal conheceu em parte de mandado de segurança impetrado por Deputados Federais contra ato do Presidente da Câmara dos Deputados que determinara o processamento de proposta de emenda constitucional em alegada violação a normas do Regimento Interno daquela casa legislativa e ao art. 60, § 5º, da CF ("A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa."). Reconhecendo a existência, em tese, de direito subjetivo dos impetrantes-parlamentares a não serem compelidos a participar de processo legislativo que se tenha por contrário à Constituição, o Tribunal afastou a preliminar de carência de ação suscitada nas informações da autoridade apontada como coatora. Prevaleceu, de outra parte, o entendimento de que as questões regimentais levantadas pelos impetrantes estariam imunes ao controle judicial, por estarem compreendidas, em princípio, no conceito de interna corporis. Contra os votos dos Ministros Marco Aurélio, Ilmar Galvão e Celso de Mello - que dele conheciam integralmente -, e dos Ministros Carlos Velloso e Octavio Gallotti - que dele não conheciam -, o mandado de segurança foi conhecido em parte, nos limites do fundamento constitucional. Precedentes citados: MS 20257 (RTJ 99/1031); MS 21754 (AgRg) (Pleno, 07.10.93); MS 21648 (Pleno, 05.05.93); MS 22183 (Pleno, 05.04.95). MS 22.503-DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio; rel. p/ ac. Min. Maurício Corrêa, 08.05.96.[21]

Porém, tal ramificação do momento do controle não encontra lugar em nossa pesquisa, tendo em vista que o divisor de águas dessa fiscalização constitucional é a promulgação e, in caso, somente trataremos de leis ou atos normativos já em pleno vigor e eficácia.

Retomando o raciocínio das espécies de inconstitucionalidade, devemos destacar a inconstitucionalidade por omissão e por ação, esta última que é guarida para a ocorrência de vícios de ordem material no controle de constitucionalidade.

Nesse passo, nas linhas brilhantes de Lenza, temos que a inconstitucionalidade será por omissão quando “decorrente de inércia legislativa na regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada.” [22] Em adição, André Ramos Tavares contextualiza a inconstitucionalidade por omissão como aquela que “encontra campo de desenvolvimento quanto àquelas regras constitucionais de eficácia dependente de integração normativa posterior.” [23]

A inconstitucionalidade por omissão é a falta de regulamentação de uma norma de eficácia limitada que se estende por grande lapso temporal, caracterizando o descaso legislativo em sua atividade típica. Novamente, ressaltamos que não nos interessa esse caminho de informação, mas sim a inconstitucionalidade por ação onde reside o vício material. Desse modo, em exame minucioso, destacamos o que Marcelo Novelino pensa a respeito:

A inconstitucionalidade por ação decorre de uma conduta comissiva (facere) contrária a um preceito constitucional. O Poder Público age ou edita normas em desacordo com a Constituição.[24]

Fala-se, diante disso, em inconstitucionalidade por ação quando de uma atuação, uma situação positiva de não-inércia, em suma, conduta legislativa em desobediência aos padrões constitucionais. Sendo mais claro, a inconstitucionalidade por ação é a atividade hábil a ensejar a incompatibilidade vertical das leis ou atos do Poder Público com a Constituição.[25]

Realizada essa linha de sustentação, é chegado ao momento de introduzirmos a inconstitucionalidade por vício material, ou melhor, vício do próprio conteúdo da lei, inconciliável com as indicações constitucionais. Hodiernamente, podemos dizer que a jurisprudência os têm classificado como vícios de ordem nomoestática, pois concernentes a vício de substância, logo erro estático.

A lei ou ato normativo é materialmente inconstitucional quando não se adéqua ao que preconiza as matérias trazidas pela constituição, inadequação essa expressa ou tácita e sempre contaminada pela contradição com os dizeres Carta-Matriz. Nesse vestígio, podemos mencionar grande fundamento para o presente pensamento:

A inconstitucionalidade material refere-se ao conteúdo do ato normativo. É materialmente inconstitucional todo ato normativo que não se ajusta ao conteúdo dos princípios e regras da Constituição. Todas as normas da Constituição, por serem imperativas, servem de paradigma material para o controle da constitucionalidade dos atos normativos, sejam elas expressas ou implícitas, desde que determinadas.

Em epítome, trata-se da incompatibilidade evidente, concernente ao grande contraste que torna distinto a espécie normativa – a lei ou ato normativo criado -, da fonte constitucional que deveria ser levada em consideração para manter o grau de paridade e sincronismo. Divagando sobre o ponto, poderíamos até mesmo dizer que se cuida de uma relação sinalagmática legal, isto é, um mútuo obrigacional regulatório para que se determinem sincronias, evitando grandes aberrações jurídicas.

À frente disso, em argumento de conexão com os núcleos temáticos da presente tese, devemos levar em consideração a inconstitucionalidade por vício material, pois é dela que necessitamos para demonstrar a operabilidade da ação direta de inconstitucionalidade genérica como instrumento à modulação dos efeitos temporais e, por conseguinte, ferramenta garantidora da segurança jurídica.

Seguimos esse esboço, pois somente nos pautamos àquelas leis ou atos normativos já causadores ou não de prejuízos na ordem cotidiana - controle posterior à promulgação -, uma vez que não nos interessa o controle preventivo face às finalidades da modulação temporal, quais sejam, a não-prejudicialidade e segurança jurídica daqueles que se inserem na hipótese normativa com constitucionalidade questionada.

Sucessivamente, o controle repressivo ou a posteriori é aquele voltado somente após a elaboração completa da espécie normativa, ou seja, se direciona ao momento do já finalizado processo legislativo com a promulgação e sanção. Avistemos pensamento em sentido paralelo:

Vale dizer, os órgãos de controle verificarão se a lei, ou ato normativo, ou qualquer ato com indiscutível caráter normativo, possuem um vício formal (produzido durante o processo de sua formação), ou se possuem um vício em seu conteúdo, qual seja, um vício material. [...]

A ordem legal nos demonstra que o aparelho jurídico pátrio rogou, em regra, ao judiciário o ato de realizar o controle posterior das normas, mesmo assim, há exceções, as quais demonstram tal controle realizado pelos poderes executivo ou legislativo, porém não são propícias ao presente tema.

Como a presente abordagem relata acerca da modulação temporal dos efeitos das decisões em sede de ação direta de inconstitucionalidade face à segurança jurídica, resta-nos fixar que sistema de controle judicial de constitucionalidade de nosso interesse dar-se-á pelo critério subjetivo (também chamado de orgânico), pois neste inserido o sistema concentrado que, “como o nome já diz, o controle de ‘concentra’ em um ou mais de um (porém em número limitado) órgão. Trata-se de competência originária do referido órgão.” [26]

Associa-nos esse tracejo, pois “O Direito Processual Constitucional é o conjunto de regras procedimentais fundamentadoras da prática de controle jurisdicional, autônomo ou não, da constitucionalidade do comportamento estatal.” [27]

Nada mais propício do que falar em processo constitucional de controle, tendo em vista que é aquele situado por meio das ações diretas após a espécie normativa ter integralizado o sistema normativo. Nessa extensão, estabelece-se aqui a nossa trilha de pesquisa voltada ao controle corretivo por vício no conteúdo da lei ou ato normativo federal ou estadual.


CAPÍTULO II: A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE GENÉRICA À LUZ DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

2.1.Concepção, objeto e generalidades

Antes de adentrar na concepção da modulação dos efeitos temporais das decisões da Suprema Corte pátria, imprescindível se faz tecer considerações acerca das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ou ADI Genéricas. Contudo, merece menção o fato de que o presente trabalho não apresenta o escopo de exaurir o fenômeno processual objetivo da ADI detalhadamente, mas, meramente, relevar os pontos primordiais com o fim de trazer à tona uma compreensão contextualizada dos efeitos decisórios e da ação constitucional propriamente combinados.

Tratando na generalidade, podemos elencar que tal controle por via de ações não passa de um expediente de inspeção prática judicial, questionador da inconstitucionalidade, com intenção de retirar a norma jurídica inconveniente. O mestre Paulo Bonavides cria, a partir desse raciocínio, que o controle de constitucionalidade exercido pelas ações diretas de inconstitucionalidade forma um estado de especificações, vejamos:

O sistema de controle por via de ação permite o controle da norma in abstracto por meio de uma ação de inconstitucionalidade prevista formalmente no texto constitucional. Trata-se, como se vê, ao contrário da via de exceção, de um controle direto. Nesse caso, impugna-se perante determinado tribunal uma lei, que poderá perder sua validade constitucional e conseqüentemente ser anulada erga omnes. ”[28]

Nessa marcha, instamos que o método de controle judicial de constitucionalidade, exercido mediante as ações diretas de inconstitucionalidade, possui teor vigoroso, face sua eficiência e radicalismo na atitude de retirada ou confirmação da norma anômala ou semelhante, dada a natureza dúplice desses pleitos.

Em outros dizeres, a ação de direta de inconstitucionalidade é voltada para promoção de um ato muito mais grandioso do que a simples fiscalização de compatibilidade vertical, mas:

[...] visa a assegurar a supremacia constitucional, promovendo a invalidação de lei e atos normativos incompatíveis com a Constituição. Tendo em vista que os atos inconstitucionais não se convalidam pelo mero decurso de tempo, o ajuizamento desta ação não se sujeita a qualquer prazo prescricional ou decadencial, conforme entendimento sumulado pelo STF ainda sob a égide da Constituição anterior.[29]

Vale dizer, ainda, que para a doutrina e a jurisprudência, a formação embriológica da ação direta de inconstitucionalidade, especialmente para Gilmar Mendes e Ives Gandra, está na prática da representação interventiva, ou seja, para o intento dessas ações não bastam remotas dúvidas ou meras articulações quanto à ilegalidade de uma lei ou ato normativo - pelo contrário -, é necessária límpida e fundada controvérsia capaz de desequilibrar os princípios enumerados no documento magno. [30]

Retomando a sustentação de concepção e/ou objeto da ação direta de inconstitucionalidade, trazemos que a natureza dessas ações carrega sentido nítido quanto à finalidade que, conforme o art. 102, I, a, da Constituição Federal de 1988:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; [...]

Assim, trata-se de uma demanda de controle concentrado-principal de constitucionalidade firmada para a defesa genérica de todas as normas constitucionais, sempre que maculadas por alguma ou ato normativo do poder público. Por isso mesmo é também conhecida como ação genérica.[31]

Essa ação direta genérica, portanto, busca o parecer judiciário sobre a inconstitucionalidade ou não da lei (lato sensu), por ser o objeto principal da demanda tal declaração.

Nesse liame, cravamos o entendimento de que o objeto da ação direta de inconstitucionalidade é a defesa da constituição como um todo através do princípio hierárquico da supremacia constitucional, em consideração ao que aduz o autor acima e estabelecendo uma inspeção contemplativa, vejamos:

[...] instaura-se no Supremo Tribunal Federal uma fiscalização abstrata, em virtude da qual a Corte examina, diante do pedido de inconstitucionalidade formulado, se a lei ou ato normativo federal ou estadual impugnado contraria ou não uma norma constitucional. Essa apreciação do Supremo, longe de envolver a análise de caso concreto, limita-se a investigar a existência da antinomia normativa apontada. ”[32]

Em sentido paralelo, podemos levantar que essas ações estão para o Estado como um escudo está para algo que se deseja proteger e não somente para decretar a incompatibilidade de leis com a Constituição, retirando-as do ordenamento por estarem eivadas de algum vício.

É nessa escola de pensamento que residem as brilhantes conclusões do eminente Paulo Bonavides acerca de Montesquieu e as técnicas de controle como corretivos para o rigor e rigidez da separação de poderes relativas à atuação do Judiciário, em síntese:

Sua faculdade de impedir porém só se manifesta concretamente quando esse poder – o judiciário – frente às câmaras decide sobre inconstitucionalidade de atos do legislativo e frente ao ramo do poder executivo profere a ilegalidade de certas medidas administrativas.[33]

Diante desse traço, nos voltamos para a concepção de que a ADI tem por objeto os atos de o próprio Poder Público carregados de inconstitucionalidade arbitrária, pois incidem nesta má qualidade todos os atos que contrários ou exagerados às ordens constitucionais. Fazendo uma analogia da atividade legislativa inconstitucional aos conceitos primordiais da teoria geral dos poderes administrativos, ressaltamos que arbitrariedade “é a atuação contrária ou excedente à lei.” [34]

Entretanto, que espécies normativas podem gerar uma suscitação de inconstitucionalidade mediante as ações diretas de inconstitucionalidade? Para responder, a doutrina[35] e jurisprudência, pacificamente, se valem de 11 (onze) criaturas legais passíveis desse controle de qualidade, são elas:

· Emendas à Constituição;

· Leis ordinárias e complementares;

· Medidas provisórias;

· Decretos legislativos editados pata aprovar tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional e autorizar o Presidente da República a ratificá-los em nome do Brasil (CF, art. 49, I), bem como para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa (CF, art. 49, V);

· Resoluções da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Congresso Nacional;

· Resoluções de tribunais, do Conselho Nacional de Justiça ou do Conselho Nacional do Ministério Público, desde que dotadas de caráter normativo e ligadas diretamente à Constituição;

· Regimento interno dos tribunais e órgãos legislativos, desde que a violação à Constituição seja direta;

· Atos do Poder Executivo com força normativa, inclusive decretos, instruções normativas, ordens de serviço ou portarias, quando violarem diretamente a Constituição;

· Decretos autônomos, de promulgação de tratados e convenções internacionais ou que veiculem atos normativos;

· Tratados e convenções internacionais;

· Atos normativos primários editados por pessoas jurídicas de direito público.

Bem acertada a idéia moderna que traduz as diversas criaturas normativas suscetíveis de controle da compatibilidade constitucional por meio das ADI’s, tendo em vista que o sistema jurídico pátrio pauta-se no regime continental ou civil Law. Aloca-se, dessa forma, pois presente nesses sistemas, do civil Law, grande atividade de produção legislativa, inclusive desenfreada – diga-se de passagem -, a exemplo do Brasil. É o que o notável Rosmar Rodrigues Alencar expõe em sua tese de mestrado, percorramos:

São basicamente dois os grandes sistemas jurídicos: o sistema continental (civil Law) e o sistema anglo-saxão (common Law). O primeiro põe ênfase na atividade legislativa e o segundo nos precedentes judiciais. Um sistema seria, em princípio, refratário aos fundamentos do outro.[36]

Podemos mencionar, então, a ação direta de inconstitucionalidade genérica como um remédio sanativo de inconveniências advindas de leis ou atos normativos (lato sensu) federais ou estaduais que não se coadunam com o texto constitucional direta (matéria/conteúdo) ou indiretamente (forma) e que mantém o respeito à supremacia constitucional. Vale citar as palavras do mestre Luis Roberto Barroso, que classifica o objeto da ADI como os atos normativos primários, federais ou estaduais, inovadores da ordem jurídica. Excluindo, assim, as espécies normativas secundárias, as de efeitos concretos, as anteriores à Constituição ou já revogadas, as que ainda estejam em processo de formação e as que não têm suficiente grau de normatividade.[37]

2.2. Efeitos da decisão

Inicialmente, questão capital que aqui se cristaliza é: qual papel assume a eficácia e, por conseguinte, a efetividade da decisão proferida no pleito das ações diretas de inconstitucionalidade?

Para replicar, contudo, devemos recordar de que, antes do advento da Emenda Constitucional n°. 45 de 2004, o cenário dos efeitos emanados por uma decisão desta linhagem era um tanto quanto distinto, uma vez que o reformado conteúdo legal elencava ter a decisão eficácia genérica e obrigatória, deixando lacuna quanto aos destinatários no que concerne a este último adjetivo.

Tal dificuldade, todavia, fora resolvida, substituindo-se, com o advento da supra mencionada emenda, a expressão “obrigatória” por “vinculante”, prevalecendo que todas as autoridades aí indicadas devem obedecer ao comando decisório, sob pena de arrostar os elementos básicos da coisa julgada constitucional. Aditada a essa discussão, contemos, igualmente, que as decisões em sede de ADI genérica analisam os parâmetros temporais dos reflexos da deliberação sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade.

Nessa esteira, é que surgem os efeitos retroativos (ex tunc) e irretroativos (ex nunc), perfazendo que a declaração de inconstitucionalidade proferida no controle concentrado, via de regra, produz efeitos retroativos ou ex tunc, sendo meramente declaratório, pois reconhece uma situação pré-existente. Vamos aprofundar um pouco mais.

2.2.1. Efeito Erga Omnes

Em vista do que foi relatado, o efeito erga omnes é aquele que se apresenta para afiançar que nenhuma pessoa se escuse de desempenhar seus direitos dentro dos parâmetros constitucionais adotados, ou seja, reconhecida ou não a constitucionalidade, haverá a mutação indiscriminada da efetividade legal para todos. Por isso, estabelece tal efeito que as decisões proferidas em ações diretas de inconstitucionalidade terão serão eficácia “contra todos”, devendo ser seguidas sem privilégios, conforme preconiza o art. 28, parágrafo único, da Lei n°. 9.868 de 10 de novembro de 1999, vejamos:

Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.

Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.[38]

Há, ai, uma necessidade de previsão expressa do indistinto fundamento da coisa julgada constitucional. Nessa ala, o notável Professor José Afonso ensina: “O objeto do julgamento consiste em desfazer os efeitos normativos (efeitos gerais) da lei ou ato – a eficácia da sentença tem exatamente esse efeito, e isto tem valor geral, evidentemente [...].” [39]

Conforme aduzimos em momentos anteriores, o julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade de controle concentrado, salvo nos casos de ação de descumprimento de preceito fundamental incidental, são voltados para o exame do mérito e não de questões prejudiciais e incidentais, logo tendemos a raciocinar que o efeito erga omnes é mais do que uma mera carga de eficácia geral emanada a cada julgado do STF, mas, sim, um instituto refletido pela coisa julgada material, sua real fonte a nosso ver.

Entendamos.

O fenômeno da coisa julgada material é “[...] a imutabilidade decorrente de sentença de mérito, que impede sua discussão posterior” [40]. Sendo assim, em adequação à matéria do controle de constitucionalidade, entendemos que o efeito erga omnes é o maior reflexo direto da coisa julgada material em processo constitucional de ação direta de inconstitucionalidade. Defende-se assim, pois, além de resolver e, se for o caso, determinar o futuro da norma questionada (caso haja a inconstitucionalidade), instaura-se a impossibilidade de rediscutir a matéria, dado o teor do art. 26 da Lei 9.868/99, que impõe a impossibilidade de recurso em decisão de ADI, inclusive quanto à ação rescisória, salvo o caso Embargos de Declaração.

2.2.2. Efeito vinculante

Não diferente dos diversos institutos jurídicos dúplices, porém distintos, a exemplo do contraditório e da ampla defesa (esta sendo dimensão substancial do próprio contraditório), o efeito vinculante é – deveras -, administrado e, por vezes, confundido com o efeito erga omnes ou “contra todos”. Apesar de já termos estabelecido o que vem a ser a qualidade erga omnes dada a um julgado, cumpre-nos fazer uma crítica precavida da implicação “vinculante”, corroborando sua independência.

Distintamente da conotação de questão resolvida emanada pelo efeito erga omnes, o efeito vinculante opera, nas linhas gerais de Manoel Jorge e Silva Neto uma:

“[...] submissão generalizada ao conteúdo da decisão prolatada pelo STF, seja pela inconstitucionalidade ou não, impedindo-se que órgãos do Poder Judiciário decidam diferentemente e que a Administração Pública – federal, estadual e municipal – edite atos administrativos em rota de colisão como que decidido pelo Supremo Tribunal Federal.”

Nesse desenho é que inserimos o contexto trazido pela própria lei regulatória das ações diretas de inconstitucionalidade genérica, Lei n°. 9.868/1999, cuja clareza salta aos olhos ao definir exaustivamente quem estará, compulsoriamente, sincronizado pelo teor do provimento jurisdicional nos julgamentos dessa natureza. Em sentido mais explicito, parafraseando o conteúdo do art. 28, parágrafo único da mencionada lei, temos que o provimento de declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade terá efeito de amarração em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública em esferas federal, estadual, municipal, bem como distrital por ter possuir natureza híbrida.

Numa análise sintética, todavia completa, o egrégio Professor Pedro Lenza ensina:

Logo, para as provas de concurso, adotar o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, em abstrato, em tese, marcada pela generalidade, impessoalidade e abstração, faz instaurar um processo objetivo, sem partes, no qual inexiste litígio referente a situações concretas ou individuais (RTJ 147/31, Rel. Min. Celso de Mello), tornando os atos inconstitucionais nulos e, por consequência, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, com alcance, de modo vinculado e para todos, sobre os atos pretéritos, fazendo com que, para se ter uma ideia da amplitude desses efeitos, por exemplo, a declaração de inconstitucionalidade do referido ato normativo que tenha ‘revogado’ outro ato normativo (nossa análise nesse ponto refere-se à ADI perante o STF, de lei ou ato normativo federal ou estadual, ou distrital, desde que no exercício da competência  estadual) provoque o restabelecimento do ato normativo anterior. [...] [41]

Diante disso, igualmente, paira conveniente dúvida: a Lei n°. 9.868/99, expressamente, deprecou o efeito vinculante aos órgãos do judiciário e à administração pública em todas as esferas, não obstante tal diploma se declinou com relação ao poder legislativo, dando, ainda, ambiguidade se tal efeito atingiria ou não a própria Suprema Corte. Qual será o porquê de tal atitude legislativa?

Na visão da doutrina, a exemplo do notável Marcelo Novelino, tal efeito não atinge o próprio Supremo Tribunal Federal que, em determinados casos, poderá rever suas decisões, tampouco o legislador, tendo em vista que poderá editar novas leis com o conteúdo material, inclusive idêntico, ao do texto normativo declarado inconstitucional.[42]

Ainda assim, poder-se-ia indagar a respeito de qual justificativa localiza a doutrina e a jurisprudência em afirmar a plausibilidade de o legislativo permanecer tecendo atividades normativas já definidas como inconstitucionais pela Corte Suprema pátria? É o que se define pelo inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição, avistemos o que pacificou o Supremo Tribunal Federal, por meio do Informativo 386, in albis:

A eficácia geral e o efeito vinculante de decisão proferida pelo STF em ação declaratória de constitucionalidade ou direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal não alcançam o Poder Legislativo, que pode editar nova lei com idêntico teor ao texto anteriormente censurado pela Corte. Perfilhando esse entendimento, e tendo em conta o disposto no § 2º do art. 102 da CF e no parágrafo único do art. 28 da Lei 9.868/99, o Plenário negou provimento a agravo regimental em reclamação na qual se alegava que a edição da Lei 14.938/2003, do Estado de Minas Gerais, que instituiu taxa de segurança pública, afrontava a decisão do STF na ADI 2424 MC/CE (acórdão pendente de publicação), em que se suspendera a eficácia de artigos da Lei 13.084/2000, do Estado do Ceará, que criara semelhante tributo. Ressaltou-se que entender de forma contrária afetaria a relação de equilíbrio entre o tribunal constitucional e o legislador, reduzindo o último a papel subordinado perante o poder incontrolável do primeiro, acarretando prejuízo do espaço democrático-representativo da legitimidade política do órgão legislativo, bem como criando mais um fator de resistência a produzir o inaceitável fenômeno da chamada fossilização da Constituição.Rcl 2617 AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 23.2.2005. (Rcl-2617) (grifo nosso) [43]

Dito isso, ficam claras as diretrizes características do fenômeno vinculante das decisões proferidas em sede das ações diretas de inconstitucionalidade genéricas, bem como a evidente distinção do sintoma erga omnes destas. O que, adiante, remete-nos à apreciação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade.

2.2.3. Efeito temporal regra da declaração de inconstitucionalidade

Dirimiu-se que a declaração de inconstitucionalidade se compõe não somente para fiscalizar a compatibilidade vertical dos conteúdos normativos infralegais com a Constituição, porém se concebe para, aditando a isso, efetivar a supremacia constitucional, bem como garantir o equilíbrio respeitoso e harmônico entre os poderes políticos estatais por intermédio das atividades típicas de cada qual.

Fora isso, num julgamento mais objetivo, a declaração de inconstitucionalidade pretende, em suma, a retirar, simplesmente, do ordenamento jurídico aquela norma que não se coaduna com os padrões constitucionais. Todavia, é aí que reside nosso estudo: a retirada de uma norma tida como inconstitucional faz surgir muito mais do que uma revogação, entretanto ergue uma mutação na legislatura quanto a direitos ou situações aos destinatários específicos, refletindo, obviamente, consequências temporais do início da incidência da decisão.

Fazemos essa cautelosa introdução para, enfim, iniciarmos o magma de nossa tese que é a preocupação com o efeito-regra retroativo da decisão em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Ideia essa, a qual partilhamos do entendimento propício de André Ramos Tavares quando ressalta “[...] que, teoricamente falando, é decisão mais gravosa, por envolver a desconstituição de diversas relações jurídicas travadas com base no ato normativo impugnado” por estar carregado de essência inconstitucional.”[44]

Nesse ínterim, a doutrina procura classificar, de modo cediço, que o efeito temporal principal, quando da declaração de inconstitucionalidade, se perfaz pelo fenômeno ex tunc, isto é, retroativo. Assim, “De modo geral, a decisão no controle concentrado produzirá efeitos contra todos, ou seja, erga omnes, e também terá efeito retroativo, ex tunc, retirando do ordenamento jurídico o ato normativo ou lei incompatível com a Constituição. Trata-se, portanto, de ato nulo.” [45]

Então, em relação ao aspecto temporal, o provimento que declara a inconstitucionalidade da criatura legislativa, em regra, produz efeitos retroativos.[46] Todavia, há ainda um outro corolário jurídico natural, pois, tendo em vista que o efeito da decisão retroage desde a data inicial de eficácia da norma protestada:

A declaração de inconstitucionalidade proferida no controle concentrado-principal, à semelhança do que ocorre em sede de controle difuso-incidental, implica na pronúncia da nulidade ab initio da lei ou do ato normativo atacado. A decisão, segundo a doutrina corrente, é de natureza declaratória, pois apenas reconhece um estado preexistente. Daí sustentar-se, perfeitamente, que essa decisão produz efeitos ex tunc, retroagindo para fulminar de nulidade a norma impugnada desde o seu nascedouro, ferindo-a de morte no próprio berço.

 O que se quer dizer com toda essa demonstração é que o sistema brasileiro de direito positivo elegeu a teoria da nulidade dos atos inconstitucionais, consolidando a ideia quanto à incidência da lei ou do ato normativo inconstitucional desde o seu surgimento.

Nada mais óbvio e sincrônico a nosso ver, pois, sendo o método que julga as ações diretas de inconstitucionalidade um processo objetivo, sem qualquer litigância de partes ou matérias fáticas a serem analisas, nada melhor que estabelecer, como regra, uma nulidade absoluta, aquela que é decretada pelo togado sem que haja necessidade de provocação. Nesse liame de sustentação, cumpre-nos valer das palavras do mestre Dirley da Cunha sobre os efeitos repristinatórios da nulidade absoluta – efeito retroativo – in litteres:

Ainda em face dele, reconhece-se que a decisão que declara a inconstitucionalidade produz efeitos repristinatórios, ou seja, restabelece a legislação anterior revogada pela lei declarada nula. A própria Lei 9.868/99, no § 2°, do art. 11, prevê esse efeito restaurador para a medida cautelar, prescrevendo que a ‘concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário’.


CAPÍTULO III: A TEORIA DA MODULAÇÃO TEMPORAL

3.1.Posições científicas acerca da modulação temporal e a segurança jurídica

Conforme restara demonstrado, o efeito-regra da declaração de inconstitucionalidade é, com base na teoria da nulidade absoluta, que reconhece a inconstitucionalidade da norma atacada desde sua origem, retroativo ou ex tunc, dada natureza objetiva do processo de averiguação constitucional.

No entanto, o ápice da discussão sobre o instituto da modulação temporal é a possibilidade de “quebra” desta regra de efeitos retroativos para estabelecer uma não-retroação ou irretroatividade (ex nunc). Por uma ordem mais analítica, os imperativos dizeres do art. 27, da Lei Ordinária, n°. 9.868/1999, corroboram esse tópico, merecendo registro tal redação:

Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Com isso, o mencionado preceptivo da Lei n° 9.868/1999 expõe dois casos autorizadores ao Supremo Tribunal Federal para afastar a regra geral de atribuição de efeitos retroativos numa eventual declaração de inconstitucionalidade, desde que respeitado o quorum de votação de 2/3 de seus Ministros, são eles:

· Razões de segurança jurídica;

· Ou razões de excepcional interesse social.

Em face disso, fica límpida a teleologia que estabeleceu equilíbrio substancial à relação processo-constitucional objetivo nos julgamentos das ações diretas de inconstitucionalidade, quanto à sustação dos efeitos retroativos para que se estabeleça eficácia decisória a partir do transito em julgado (ex nunc) ou de outro momento futuro (pro futuro) a ser fixado no provimento decisivo. Nesse diapasão, nos baseamos nas linhas do eminente Novelino quando diz que, em razão da segurança jurídica, “[...] o Tribunal poderá, por 2/3 de seus membros, fazer uma modulação temporal dos efeitos da decisão, fixando a sua aplicação a partir da decisão (ex nunc) ou mesmo de outro momento que venha a ser fixado (pro futuro) (Lei 9.868/99).” [47]

Resta demonstrado o porquê normativo de se adotar exceção à regra dos efeitos ex tunc, instituindo como fatores justificantes, em adequação à nossa tese, razões de segurança jurídica que a impugnação à lei pode emanar.

Indubitável a linha de pensamento que extrai a justificativa doutrinária mais cediça e geral: uma declaração de inconstitucionalidade com efeitos retroativos é um abalo nas estruturas de um ordenamento jurídico, assim, em muitas situações socialmente habituais pautadas na norma até então constitucionais, desenvolver-se-iam convulsões insinuadoras de ameaças à segurança jurídica.

Ademais, tais atentados à segurança jurídica se cristalizariam, pois, até antes do reconhecimento judicial de incompatibilidade vertical da lei atacada com a Constituição, os direitos abolidos foram capazes de constituição de diversas relações jurídicas e, por conseguinte, fizeram nascer ou extinguiram várias garantias. Em síntese:

Por tal razão é que o art. 27 da Lei 9.868/99 fixa as razões de segurança jurídica e de excepcional interesse social como obstativas à atribuição de efeitos retroativos radicais e à declaração de inconstitucionalidade, devendo – dada a natureza especialíssima de tal efeito – a decisão ser adotada por, no mínimo, dois terços dos Ministros do STF.[48]

Do exposto, percebemos que a real intenção da admissão do fenômeno da modulação temporal no controle de constitucionalidade concentrado-abstrato é a excepcional eliminação da teoria da nulidade absoluta ou do ato nulo, uma vez que, ao contrário do que prega esta última teoria, haverá uma afirmação de inconstitucionalidade sem acento de nulidade, notemos:

[...] acompanhando o direito alemão e o português, entre outros, a Lei n. 9.868/99, em seu art. 27, introduziu a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade. Nesse sentido, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu transito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Ou seja, diante de tais requisitos, o STF poderá dar efeito ex nunc.[49]

Diante disso, podemos concluir que a modulação temporal estabelece o ato de afastar a situação de inconstitucionalidade preexistente (desde a origem), considerando que, até o julgamento (ex nunc) ou até uma data futura (pro futuro), a norma é compatível e respeitosa com a Carta Superior. Em sentido paralelo, dizemos: por motivos de segurança jurídica, até a circunstância atual, a norma alvo de questionamentos apresentou serventia e foi hábil de produção dos efeitos teleogico-legislativos, logo não se deve rasgá-la do ordenamento como um ato banal.

3.2. Irrecorribilidade das decisões em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade e os Embargos de Declaração como único recurso cabível, inclusive hábil a mutação dos efeitos temporais, protegendo a segurança jurídica

Demonstrada as características adequadas à abrangência de nossa tese, importante citar que, tecida a decisão sobre a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo pela Corte Constitucional pátria, não mais será cabível qualquer re-análise ou remédio jurídico sobre o provimento decidido, exceto no caso dos Embargos de Declaração.

Argumenta-se nessa linha, pois tal previsão é nítida na Lei n°. 9.868/1999, onde o art. 26 reza que o provimento jurisdicional que anuncia a (in)constitucionalidade da lei ou do ato normativo, em ação direta de inconstitucionalidade genérica, é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo ser objeto de ação rescisória.

A priori, cumpre novamente mencionar que a decisão que declara a inconstitucionalidade de uma criatura normativa deve, acima de qualquer fator, respeito à coisa julgada. Assim, entendemos que essa indiscutibilidade judicial disposta é mais do que lídima, mas essencial, tendo em vista que a finalidade-mor do processo objetivo constitucional é a manutenção incansável da supremacia constitucional. Corroborando com a ideia supra, citamos que:

A decisão declaratória de inconstitucionalidade, ademais, deve respeito à coisa julgada. Vale dizer, não tem o condão de rescindir a sentença passada em julgado, ainda que esta tenha sido prolatada com fundamento na lei ou ato normativo declarado inconstitucional. Destarte, a nulidade ex tunc da decisão declaratória de inconstitucionalidade não afeta, ao menos automaticamente, a coisa julgada, que representa, aliás, uma garantia constitucional. Para rescindir-se o julgado, exige-se a ação rescisória. E ação direta de inconstitucionalidade, já decidiu o Supremo, não é sucedâneo de ação rescisória.[50]

Diante disso, pergunta-se: por que se vislumbrar regra tão radical acerca da irrecorribilidade das decisões proferidas em sede de ADI? Pensamos, primeiramente, que os implementos do processo ordinário previstos na legislação infraconstitucional somente poderão ser aproveitados na medida em que forem compatíveis e necessários ao processo objetivo de controle.

Nesse ínterim, devemos ter em mente que a jurisdição constitucional desenvolvida nas demandas desta magnitude não se vale, essencialmente, como imperativos da dialética inter partes processual, comumente avistada no controle difuso-concreto e demais demandas ordinárias.[51] Ao contrário, buscam dirimir questões técnicas e científicas voltadas ao aperfeiçoamento do regimento jurídico pátrio.

Em suma, não se discutem situações particulares no processo de controle normativo concentrado-abstrato, mais precisamente por se tratar - o processo objetivo –, de um verdadeiro poder de polícia constitucionalmente legitimado. Sinteticamente:

[...] o caráter abstrato do processo objetivo afasta a aplicação plena das regras processuais ‘comuns’, vale dizer, daquelas próprias doa processos nos quais se discutem situações subjetivas. No caso do processo objetivo não se preocupa o Tribunal Constitucional com qualquer situação concreta que, ademais, nem sequer existe no seio do referido processo. Ocupa-se exclusivamente da regularidade da ordem constitucional.[52]

Fazendo um elo entre esse processo extraordinário (objetivo) e a indiscutibilidade das decisões em sede de julgamento de ADI, podemos concluir que, além de ser um processo técnico, suscetível somente de discussão de matéria de direito, busca-se a segurança jurídica por meio da modulação temporal, inclusive “tocada” pelos ressalvados Embargos de Declaração quando a modulação não for tomada de ofício, o que será visto mais à frente pelos fundamentos jurisprudenciais.

Afinal, como examinamos, os efeitos da decisão da ADI serão excepcionalmente irretroativos quando do uso do fenômeno da mutação temporal pelos fatores permissivos da segurança jurídica (art. 27 da Lei n°. 9.868/99).

Firmado isso, entendemos, portanto, que o critério ou requisito de uso da variação temporal pelo Supremo Tribunal Federal é simples: garantia à segurança jurídica quando a ordem legal e habitual for suscetível de maculação. Mas, como se inteira esse critério à luz da discutibilidade das normas quanto à constitucionalidade? Para replicar, nada melhor que nos valermos das noções simplórias, porém essenciais, de segurança jurídica sob os seguintes enfoques[53]:

· Garantia de previsibilidade das decisões judiciais;

· Meio de serem asseguradas as estabilidades das relações sociais;

· Veículo garantidor da fundamentação das decisões;

· Obstáculos ao modo inovador de pensar dos magistrados;

· Entidade fortalecedora das súmulas jurisprudenciais (por convergência e por divergência), impeditiva de recursos e vinculante;

· Fundamentação judicial adequada.

Diante desses aspectos, cremos que a Lei n°. 9.868/99 traz o requisito da segurança jurídica como fator permissivo à adoção da modulação temporal por entender o legislador infraconstitucional, bem como o Supremo Tribunal Federal que esta seguridade “[...] traz estabilidade às relações sociais juridicamente tuteláveis, em face da certeza a ela inerente, com a virtude de inibir o arbítrio e a violência, dando amparo às relações entre as pessoas e o Estado e entre as pessoas entre si.” [54]

Justamente por essas razões que nossos legisladores elegeram por suavizar o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade. Entretanto, há algo ainda a ser analisado: sabemos que a atitude de modulação temporal é exclusiva do órgão julgador, qual seja, o STF, todavia pode tal feito ser provocado por interessado legitimado no rol do art. 103 da CF/88?

Sim, a Suprema Corte pátria tem entendido que, por meio do intento de Embargos Declaratórios, é possível a modificação dos efeitos temporais dados originariamente em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade, se for o caso, independente de pedido na inicial para tanto.

Em síntese, adentramos no cume de nossa tese, com isso, vejamos o que nos motiva em termos de precedentes jurisprudenciais no Informativo n°. 599 do Supremo Tribunal Federal:

Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, acolheu embargos de declaração para modular os efeitos de decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade. Esclareceu-se que o acórdão embargado tem eficácia a partir da data de sua publicação (21.8.2009). Na espécie, o Supremo declarara a inconstitucionalidade da Lei distrital 3.642/2005, que dispõe sobre a Comissão Permanente de Disciplina da Polícia Civil do Distrito Federal — v. Informativos 542 e 591. Reconheceu-se, de início, a jurisprudência da Corte, no sentido de inadmitir embargos de declaração para fins de modulação de efeitos, sem que tenha havido pedido nesse sentido antes do julgamento da ação. Entendeu-se que, no caso, entretanto, a declaração não deveria ser retroativa, por estarem configurados os requisitos exigidos pela Lei 9.868/99 para a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tendo em conta a necessidade de preservação de situações jurídicas formadas com base na lei distrital. Mencionou-se, no ponto, que a declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc acarretaria, dentre outros, a nulidade de todos os atos praticados pela Comissão Permanente de Disciplina da Polícia Civil do Distrito Federal, durante os quatro anos de aplicação da lei declarada inconstitucional, possibilitando que policiais civis que cometeram infrações gravíssimas, puníveis inclusive com a demissão, fossem reintegrados. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello que não acolhiam os declaratórios, por não vislumbrar os pressupostos de embargabilidade, e rejeitavam a modulação dos efeitos. ADI 3601 ED/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 9.9.2010. (ADI-3601)[55]

Denota-se do presente caso que, independente de pedido aclaratório antes do julgamento, o atual entrosamento é de aquiescência dos presentes embargos para fins de modulação temporal. Destaque-se que o núcleo donde devemos nos debruçar é o fato de a Suprema Corte reconhecer que os efeitos originais da declaração de inconstitucionalidade, nesse caso, seriam extremamente prejudiciais à segurança jurídica (fulcro do art. 27 da Lei n°. 9.868/99).

Especialmente nesse caso, onde se julgou pela inconstitucionalidade da comissão permanente de disciplina da polícia civil do Distrito Federal, órgão o qual desenvolvia suas atribuições administrativas próprias de um poder regulamentar, viu-se a necessidade de não abraçar a teoria da nulidade absoluta no processo objetivo. Isso por que, caso fosse adotado o efeito ex tunc, os mencionados policiais civis, punidos com a pena de exoneração, deveriam ser reintegrados ao cargo, abalando à segurança jurídica esperada pelas relações sociais tuteladas.

Nessa etapa, a incoerência calharia se, ao decretar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, apesar de se reputar necessária a modulação temporal à vista das razões de segurança jurídica, tal atitude jurisdicional não fosse tomada por ausência do quorum permissivo do art. 27 da Lei n°. 9.868/99, qual seja, de 2/3 dos Ministros do STF. Prevendo esse verdadeiro acaso, a Suprema Corte se preparou nos seguintes moldes do Informativo 600, no julgamento da ADI 3.462 de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, vejamos:

Em seguida, deliberou-se sobre o pleito de aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99 formulado pelo requerente. Ressaltou-se que o sistema pátrio comporta a modulação de efeitos, sem que isso signifique violação ao texto constitucional. Asseverou-se que a sua adoção decorreria da ponderação entre o Estado de Direito na sua expressão legalidade e na sua vertente segurança jurídica. Aduziu-se que o procedimento da modulação seria bifásico, escalonado e progressivo: o julgamento que se faz sobre o mérito da constitucionalidade e aquele referente à modulação de efeitos. Explicitou-se, nesse sentido, que ocorreriam duas apreciações autônomas e distintas, sendo que a segunda — a qual envolveria a questão da modulação — tem como pressuposto a declaração prévia de inconstitucionalidade. Assim, reafirmou-se a possibilidade da suspensão de julgamento para se colher os votos de Ministros ausentes, quando não alcançado, na assentada, o quórum a que alude o referido art. 27 da Lei 9.868/99. Divergiu, no ponto, o Min. Marco Aurélio. Entretanto, no caso dos autos, em razão de também terem votado contra a incidência do referido dispositivo legal os Ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso, Presidente, constatou-se a inviabilidade da modulação, ante a ausência de quórum. ADI 3462/PA, rel. Min. Cármen Lúcia, 15.9.2010. (ADI-3462) (grifo nosso)

Então, a solução prática dada foi a suspensão do julgamento para a simples colheita de assinaturas dos Ministros originariamente ausentes, o que calha por ser brilhante dadas noções de seguridade jurídica e parcimônia num julgamento dessa espécie, especialmente, pela natureza do processo objetivo.


6. CONSIDERACÕES FINAIS

Completada a explanação acerca da modulação dos efeitos temporais ordinários em sede de julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade, é próximo o momento de destaque das conclusões recolhidas do texto apresentado.

Como concluímos e notamos, o ordenamento jurídico brasileiro optou por adotar um regimento que ordenasse genericamente o procedimento do controle de constitucionalidade concentrado-abstrato voltado aos ideais de supremacia constitucional e consequente compatibilidade vertical entre as normas constitucionais e infraconstitucionais. Mormente, por uma questão óbvia de situação dos elementos estatais basilares na Constituição Federal de 1988, somado ao caráter objetivo do processo de fiscalização constitucional, entendemos que o judiciário pátrio, representado pela Corte Constitucional, desempenha papel institucional indisponível.

A respeito desse ponto de vista, constatamos em todas as expressões do instituto da ação direta de inconstitucionalidade genérica um comportamento enérgico e virtuoso de guardiã da Carta Superior, sobretudo por ser instrumento invocado para não somente averiguar e requerer um parecer de constitucionalidade, entretanto para equilibrar e enaltecer a harmonia entre os três poderes estatais.

A compreensão dessa ação constitucional, contudo, nos fez refletir sobre os condicionais e possíveis gravosos efeitos temporais ordinários, uma vez que o Brasil é, via de regra, país adotante da Teoria da Nulidade Absoluta, isto é, o provimento jurisdicional que reconhece a inconstitucionalidade é meramente declaratório, uma vez que se entende a inconstitucionalidade pré-existente. Decerto, que o processo objetivo de ação de inconstitucionalidade não se trata de qualquer demanda ordinária – jamais -, todavia a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo desde a origem, em nossa visão, pode ser muito gravosa à situações jurídicas regradas agora por essa nova definição de incompatibilidade.

Retrata-se numa compreensão simplória: até pouco antes de a declaração de inconstitucionalidade ter sido proferida, a norma alvo de controle vigorava plenamente, irradiando, com isso, efeitos e consequências àqueles que exerciam a hipótese normativa questionada. Contudo, tendo em vista os efeitos retroativos ordinários da declaração de inconstitucionalidade em sede de ADI, tais relações, até então tuteláveis, restam em desamparo jurídico, culminando num ataque à segurança jurídica, uma vez que extinguem ou constituem-se direitos e/ou deveres.

Foi visto aqui, portanto, que não é possível imaginarmos um direito ser, sem quaisquer critérios, abolido ou criado, desprezando as situações jurídicas pretéritas. Assim, exaltamos o sistema de controle judicial de constitucionalidade pautado da modulação temporal que, por meio da Lei n°. 9.868/99, criara barreira a esse efeito retroativo ou de nulidade ab initio da declaração de inconstitucionalidade, sob à égide da segurança jurídica (art. 27).

O postulado da segurança jurídica em nosso estudo se apresentou mais como um mero fator de permissão de o órgão julgador estabelecer o efeito irretroativo da declaração de inconstitucionalidade da espécie normativa, se apresentou com um princípio matriz construtor de uma corroboração de eficácia da lei passada. Em suma, a segurança jurídica serve ao nosso ordenamento como motivação popular nas situações cotidianas tuteláveis.

Nesse ponto, por derradeiro, a ilação que se extrai é de que, apesar de não existirem meios recursais à reforma das decisões em sede de ação direta de inconstitucionalidade, exceto os Embargos de Declaração, a vontade do legislador infraconstitucional, bem como do próprio corpo julgador do Supremo Tribunal Federal é de permanecer julgando de acordo com a previsibilidade e estabilidade que uma ordem jurídica merece emanar a seus administrados.


 7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Notas

[1] CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade: teoria e prática. 3ª Ed. Bahia: Juspodivm, 2008.

[2] MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de Constitucionalidade: Comentários à Lei n. 9.868 de 10-11-1999. São Paulo: Saraiva, 2001.

[3] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 500.171 ED/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.3.2011. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 20.06.2011.

[4] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª edição, revista, atualizada e ampliada – São Paulo: Saraiva, 2010. p. 204.

[5] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade. 3ª Ed. Rev. Ampl. e Atual. Bahia: Juspodivm, 2008. p. 159

[6] NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 24ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 103.

[7] CUNHA JÚNIOR, op. cit., p. 159

[8] Conforme o art. 1°, da Lei n° 9.882/99, A ADPF incidental é uma ação direta que leva ao Supremo Tribunal Federal demanda que carrega em seu conteúdo argumentação fática controvertida, isto é, controvérsia concreta em âmbito difuso quanto à ferimento a postulado fundamental.

[9] CUNHA JÚNIOR, op. cit., p. 160.

[10] GONÇALVES, Marcos Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. 2ª ed. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 398

[11] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 89;

[12] FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1958.

[13] BARBOSA, Ruy. Comentários à Constituição Federal Brasileira. (coligidos e ordenados por Homero Pires). São Paulo: Saraiva, 1993. p. 475.

[14] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIN 652 QO, ReI. Min. Celso de Mello, julgamento 02.04.1992. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 20.06.2011.

[15] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduzido por João Baptista Machado, São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 237.

[16] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Vol. 2, 3 ed. (reimpressão), Coimbra: Editora Coimbra. Título II, p. 310-316

[17] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

[18] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Obra: Controle Judicial das Omissões do Poder Público. Capítulo III - Para Uma Delimitação Conceitual De Omissão Inconstitucional - Editora Saraiva. Material da 5ª aula ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional – Anhanguera-Uniderp | REDE LFG.

[19] NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 5 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Método, 2011. p. 245-246.

[20] SILVA NETO, Mario Jorge e. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010.  p. 183.

[21] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo 30. Brasília, de 06 a 10 de maio de 1996. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 20.06.2011.

[22] LENZA, op. cit., p. 206.

[23] TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 8ª Ed. Ver. Atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 250.

[24] NOVELINO, op. cit., p. 249.

[25] NOVELINO, op. cit., p. 206.

[26] LENZA, op. cit., p. 222.

[27] TAVARES, op. cit., 261.

[28] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 307.

[29] NOVELINO. op. cit., p. 290.

[30] MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de Constitucionalidade: comentários à Lei n. 9.868, de 10-11-1999. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 256.

[31] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3ª Ed. Rev. Ampl. e Atual. Bahia: Juspodivm, 2008.  p. 253

[32] CUNHA JÚNIOR. op. cit., p. 173.

[33] BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 141

[34] CUNHA JÚNIOR, Dirley Da. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Bahia: Editora JusPodivm, 2009. p. 70.

[35] NOVELINO. op. cit., p. 295.

[36] ALENCAR, Rosmar A. R. Cavalcanti de. Efeito vinculante e concretização do direito. Porto Alegre: Ed. Sergio Antonio Fabris, 2009. p. 27.

[37] Barroso, Luís Roberto. Obra: O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. A Ação Direta de Inconstitucionalidade. 4ª edição - Editora Saraiva, São Paulo: Editora Saraiva, 2009, pp. 156-185. Material da 3ª aula ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional – Anhanguera-Uniderp | REDE LFG.

[38] BRASIL. Lei ordinária n°. 9.868, de 10 de novembro de 1999.  Poder Legislativo, Brasília/DF. Diário Oficial da União, publicado em 11-11-2009.

[39] SILVA, op. cit., p. 54.

[40] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 631

[41] LENZA. op. cit., p. 285.

[42] NOVELINO. op. cit., p. 307.

[43] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo 377. Brasília, de 21 a 25 de fevereiro de 2005. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 23.06.2011

[44] TAVARES. op. cit., p. 331.

[45] LENZA, op. cit., p. 285.

[46] NOVELINO. op. cit., p. 307

[47] NOVELINO, op. cit., p. 307.

[48] SILVA NETO, op. cit., p. 248.

[49] NOVELINO, op. cit., p. 308.

[50] CUNHA JÚNIOR. op. cit., p. 202.

[51] MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 5 ed. São Paulo: Saraiva. p. 83

[52] TAVARES. op. cit., p. 266.

[53] DELGADO, José Augusto. A imprevisibilidade das decisões judiciárias e seus reflexos na segurança jurídica. Disponível em: <www.stj.jus.br/web/verDiscursoMin?cod_matriculamin=0001105>. Acesso em 18 de junho de 2011. p. 5.

[54] PESSOA. Flávia Moreira Guimarães. O embate dos anseios fundamentais de justiça e segurança no raciocínio jurídico. Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia, Salvador, a.2007.1, n. 14, p. 143-144, jan.-jun. 2007.

[55] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo 377. Brasília, de 06 a 10 de setembro de 2010. (ADI 3601 ED, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2010, DJe-244 DIVULG 14-12-2010 PUBLIC 15-12-2010 EMENT VOL-02451-01 PP-00001). Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 20.06.2011.


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SILVA, Gustavo Guilherme Maia Nobre. A modulação temporal dos efeitos das decisões em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade face à segurança jurídica. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3529, 28 fev. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/23833>. Acesso em: 29 jul. 2014.