Jurisdição constitucional e a concretização dos direitos sociais previstos no art. 6º da Constituição Federal de 1988

Publicado em 07/2013. Elaborado em 09/2012.

Vê-se uma maior preocupação dos juízes e tribunais em tentar preservar a força normativa da Constituição. Demandas importantes no âmbito dos direitos sociais passaram a ser supridas pelo Judiciário, sem a necessidade de legislação, já que as normas constitucionais possuem um mínimo de eficácia.

Resumo: O presente trabalho visa conhecer o papel da jurisdição constitucional na concretização dos direitos sociais previstos no art. 6º da Constituição Federal. Inicialmente, conceitua-se jurisdição constitucional em sua tríplice acepção e investiga-se a relação entre a força normativa da constituição, o constitucionalismo dirigente e a crise do direito constitucional, cujo ápice é o fenômeno da sua baixa normatividade. Após, analisa-se um por um os direitos sociais citados e os institutos da arguição de descumprimento de preceito fundamental, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção como importantes instrumentos na proteção aos direitos sociais. Estuda-se, também, a concretização de tais direitos mediante a interpretação constitucional e o controle de constitucionalidade difuso por todos os juízes e tribunais.

Palavras-chave: Jurisdição Constitucional, Direitos Sociais, Concretização, Controle difuso e concentrado de constitucionalidade, Interpretação constitucional.

Sumário: Introdução. 1. Conceito de jurisdição constitucional. 2. A aplicabilidade direta dos preceitos constitucionais e a força normativa da constituição. 3. Constituição dirigente, baixa normatividade da constituição e constitucionalização simbólica. 4. Aspectos gerais do controle de constitucionalidade difuso e concentrado. 5. Terceira faceta da jurisdição constitucional: a interpretação constitucional. 6. Direitos sociais previstos no art. 6º da Constituição Federal: 6.1. Educação; 6.2. Saúde; 6.3. Alimentação; 6.4. Trabalho; 6.5. Moradia; 6.6. Lazer; 6.7. Segurança; 6.8. Previdência Social; 6.9. Proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados; 7. O papel do controle de constitucionalidade na efetivação dos direitos sociais: 7.1. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão; 7.2. Arguição direta de inconstitucionalidade por omissão; 8. O mandado de injunção como instrumento para a concretização dos direito sociais; 9. Considerações finais; 10. Referências.

INTRODUÇÃO

A moderna teoria constitucional considera que as constituições possuem força normativa e que todos os seus dispositivos têm um mínimo de eficácia, inclusive aqueles mais abstratos, como, por exemplo, as normas programáticas e os direitos sociais previstos no art. 6º da nossa Carta Magna.

Os direitos sociais constituem uma promessa de nossa Assembleia Constituinte para tentar reverter as décadas em que tais direitos foram negados às camadas mais carentes da população, aos indivíduos mais vulneráveis de nossa sociedade.

Não é uma promessa vazia. Em diversas passagens a Constituição Federal de 1988 estabeleceu quais as ações a serem implementadas pelas três funções, ordinariamente denominados “Poderes”: Legislativo, Executivo e Judiciário. Ao primeiro incumbiu a regulação normativa dos direitos sociais. Ao segundo, o cumprimento das normas legais e a implementação de políticas públicas com o fim de dar efetividade a tais direitos. E ao terceiro previu a função de fiscalizar o cumprimento dos deveres dos dois primeiros e, além disso, dar resposta às demandas da sociedade para a concretização dos direitos sociais, mediante o exercício da jurisdição constitucional.

Como se verá, a jurisdição constitucional, em suas três acepções, constitui um poder-dever (no conceito clássico proposto por Celso Antonio Bandeira de Mello) do Poder Judiciário para combater o fenômeno conhecido por baixa normatividade da constituição, que está diretamente relacionado com a crise de efetividade das disposições constitucionais.

Tal crise de efetividade redunda no descrédito da Constituição. E a desconfiança em relação ao nosso Texto Máximo resulta no descrédito de todo o ordenamento jurídico, gerando insegurança e risco aos fundamentos do Estado Democrático de Direito.

Assim, a própria Constituição previu vários instrumentos postos à disposição da jurisdição constitucional para concretizar os direitos sociais, cabendo ao nosso Judiciário utilizá-los da melhor forma possível, sob pena da promessa instituída por nossos Constituintes não passar disso, de uma promessa.

1.CONCEITO DE JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

A rigor, toda prestação jurisdicional exige o exercício da jurisdição constitucional. Na concepção kelseniana, a Constituição assume a posição de fundamento de validade do ordenamento jurídico. Então, ao apreciar a demanda, o juiz deve, necessariamente, perpassá-la por um filtro constitucional, com o fim de averiguar a sua conformação com o texto da Constituição.

Segundo Streck, “a instrumentalização dos valores constitucionais e a aferição da conformidade ou não das leis ao texto constitucional se estabelece através do que se convencionou chamar de justiça constitucional, mediante o mecanismo da jurisdição constitucional”. (STRECK, 2002, p. 99)

A conceituação de jurisdição constitucional pode ser vista por diversos prismas e sentidos. Assim, há autores que atribuem uma acepção ampla ao termo e outros que adotam um conceito restritivo.

Mauro Cappelleti (1984) apud Stamato (2005, p. 20), aduz que “o controle jurisdicional de constitucionalidade não se confunde com a noção de jurisdição constitucional ou justiça constitucional. Na verdade, o controle judicial da constitucionalidade das leis (aqui em sentido lato) seria apenas um aspecto da jurisdição constitucional, cujo escopo muito mais amplo, diria respeito a todos os procedimentos destinados a função da tutela e atuação judicial dos preceitos da suprema lei constitucional”.

Para André Ramos Tavares, numa definição mais restritiva:

pode-se entender a jurisdição constitucional como atividade jurisdicional cometida a um órgão específico dentro da estrutura estatal, cuja finalidade última é a de verificar a congruência das normas hierarquicamente inferiores à Constituição com os preceitos desta, tanto no que diz respeito ao aspecto formal quanto material, declarando a invalidade da norma e, consequentemente, sua inaplicabilidade, a um caso concreto ou em caráter genérico, quando haja discordância dessa norma inferior com o texto da Lei Maior. (…) neste sentido mais amplo e próprio, pode-se dizer que a jurisdição constitucional traduz-se em toda e qualquer aplicação das normas constitucional nos litígios judiciais”. (TAVARES, 1998 apud STAMATO, 2005, p. 20-21).

No presente trabalho, adotaremos o conceito amplo de jurisdição constitucional, com ênfase na interpretação constitucional, controle difuso de constitucionalidade, na ação direta de inconstitucionalidade por omissão e na arguição de descumprimento de preceito fundamental. Também teceremos comentários acerca do mandado de injunção como importante instrumento de efetivação dos preceitos constitucionais.

O conceito formulado por Luis Roberto Barroso é o que melhor a define em sentido latu:

a jurisdição constitucional compreende o poder exercido por juízes e tribunais na aplicação direta da Constituição, no desempenho do controle de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público em geral e na interpretação do ordenamento infraconstitucional conforme a Constituição (BARROSO, 2010, p. 5).

Percebe-se pelo conceito de Barroso três facetas da jurisdição constitucional: a) o poder atribuído aos juízes e tribunais de aplicar diretamente os dispositivos constitucionais; b) o controle de constitucionalidade (difuso e concentrado) das leis e atos do Poder Público e c) a interpretação das normas infraconstitucionais conforme a Constituição.

2.A APLICABILIDADE DIRETA DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS E A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO

O entendimento de que as normas constitucionais possuem aplicabilidade direta é uma das grandes conquistas da moderna Teoria da Constituição. Através da aula inaugural proferida por Konrad Hesse na Universidade de Freiburg em 1959, foi consolidada a base teórica da força normativa da constituição. Hesse, em contraponto à clássica obra “Que é uma Constituição” de Ferdinand Lassale, refuta a tese de que a Constituição real de um país é formada pelas relações de poder dominantes, constituindo o documento chamado Constituição (no seu sentido jurídico) apenas um “pedaço de papel”.

Para Hesse, o raciocínio de Lassale, mesmo que não totalmente incorreto, é simplório, pois ignora a força normativa da Constituição. Conforme suas palavras:

A Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. A Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social. As possibilidades, mas também os limites da força normativa da Constituição, resultam da correlação entre ser (Sein) e dever ser (Sollen).(...) a intensidade da força normativa da Constituição apresenta-se, em primeiro plano, como uma questão de vontade normativa, de vontade de Constituição (HESSE, 1991, p. 24).

Entretanto, o próprio Hesse reconhece que em algumas situações a força normativa da Constituição - que é a vontade de constituição - é insuficiente para conformar a realidade. Nestes casos, há uma conversão das questões jurídicas constitucionais em questões de poder; a Constituição jurídica sucumbe perante a Constituição real.

Há um fenômeno atual que ilustra bem a força que irradia da constituição: a constitucionalização dos demais ramos do Direito. Por isso, fala-se hoje, com ares novidadeiros, em constitucionalização do Direito Civil, do Direito Penal, do Direito Administrativo etc. Porém, tal fenômeno representa um bom exemplo da força normativa da Constituição, da aplicação direta de suas disposições, em que todos os demais ramos do Direito (inclusive o Direito Privado, conforme clássica subdivisão didática) devem ser necessariamente passados por um filtro constitucional.

O reconhecimento da força normativa da constituição foi uma grande avanço para o direito, pois as constituições evoluíram do conceito de fundamento de validade do ordenamento, de um simples guia para a legislação infraconstitucional, para um texto dotado de ampla eficácia. Deixou de ser, na maioria dos casos, refém do Poder Legislativo, que irrogava-se do poder de tornar, ao seu bel prazer, os dispositivos constitucionais aplicáveis, muitas vezes suplantando ou subvertendo seus preceitos e sempre gerando o sentimento de serem mais importantes que a própria constituição. Era o que se denominava de supremacia da lei.

Inclusive, já que a Constituição Federal qualifica expressamente o Brasil como um Estado Democrático de Direito, então “em face do caráter compromissário do texto constitucional e da noção de forma normativa da Constituição, ocorre, por vezes, um sensível deslocamento do centro de decisões do Legislativo e do Executivo para o plano da jurisdição constitucional”. (STRECK, 2002, p. 32)

Por isso, o Judiciário foi elevado a uma posição ímpar no constitucionalismo brasileiro: cabe a ele aplicar diretamente os preceitos da constituição e fiscalizar o cumprimento das atribuições conferidas pela CF ao Executivo e Judiciário.

Streck, arremata aduzindo que:

Em termos de jurisdição constitucional, duas são as alternativas que se estabelecem no constitucionalismo contemporâneo (pós-guerra): ou os tribunais apenas garantem os direitos fixados no ordenamento-marco, sem qualquer capacidade de estabelecer posições jurídicas singulares, ou estão vinculados à eticidade substantiva da comunidade e podem, portanto, agir de forma a aproximar a norma da realidade. (STRECK, 2002, p. 34/35)

No entanto, a aplicabilidade direta da constituição e a inserção desenfreada em seu texto de dispositivos programáticos, dirigentes, extremamente abstratos e dependentes de ato infraconstitucional inferior para ter ampla aplicabilidade, culminaram no que fenômeno conhecido por baixa normatividade da constituição.

3.CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE, BAIXA NORMATIVIDADE DA CONSTITUIÇÃO E CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA

As Revoluções Francesas e Americanas são conhecidas como os principais marcos nas delimitações dos direitos individuais e garantias fundamentais, através da confecção das cartas constitucionais francesa e americana, ambas de cunho liberal. Através de repisado lema da Revolução Francesa, fixou-se no papel o antigo anseio burguês de liberdade e igualdade (aqui, uma liberdade meramente formal, com vistas a proteger o indivíduo de discriminações impostas pelo Estado). Acredito que o lema Fraternidade, talvez o mais importante, foi inserido apenas para dar satisfação às classes mais pobres, que apoiaram a revolução.

No entanto, após a revolução industrial e, acentuadamente, após o crack da bolsa de Nova York em 1929, verificou-se que o modelo liberal era insuficiente, pois apenas estabelecia uma proteção negativa, para proteger o cidadão do poder estatal. Nada fazia para assegurar aos menos favorecidos o acesso à direitos básicos, como alimentação, trabalho, saúde e moradia. Então, para evitar a massificação da miséria e com o intuito de reacender a estagnada economia, passou o Estado a atuar positivamente (não apenas de forma negativa como no Estado Liberal), mediante políticas públicas com o fim de dar emprego, impulsionar a economia, incentivar a circulação de riquezas e dar aos mais necessitados acesso aos direitos básicos. Esse atuação positiva ficou conhecida por Estado do Bem-Estar Social (Welfare State).

Porém, com o 3ª Reich nazista, a hecatombe provocada pela Segunda Guerra Mundial, o avanço do Comunismo/Socialismo e a Guerra Fria, as democracias foram demolidas por golpes de estado que alçaram ao poder regimes ditatoriais que perduraram por décadas, sonegando ao povo os direitos fundamentais. Após a queda das ditaduras - mormente em Portugal, Espanha e Brasil - e traumatizados com as violências perpetradas durante tal período, surgiu outro tipo de constituição, que visava guiar a vontade estatal e evitar a repetição das mazelas cometidas no passado: a constituição dirigente.

As características da constituição dirigente foram delineadas pelo jurista português José Joaquim Gomes Canotilho. Segundo Uadi Lammêgo Bulos, “pretende a constituição dirigente, como o próprio nome indica, dirigir a ação governamental do Estado. Propõe que se adote um programa de conformação da sociedade, no sentido de estabelecer uma direção política permanente”. (BULOS, 2010. p. 109)

A Constituição Federal de 1988 é um bom exemplo de constituição dirigente. Além de trazer uma carta de direitos, de definir a organização política do estado, estabeleceu mandamentos para que os órgãos competentes concretizassem tais direitos. Estabeleceu um programa mínimo, com o intuito do desenvolvimento nacional, de assegurar direitos básicos aos indivíduos.

A Carta Magna traz um extenso rol de direitos e garantias fundamentais, individuais e sociais, além de normas programáticas e a previsão de adoção de políticas públicas, com o fim de “dirigir” a atuação estatal para atingir os objetivos estabelecidos em seus termos.

Na lição de Streck:

Quando se fala em Constituição dirigente, não se está – e nem se poderia – sustentar um normativismo constitucional (revolucionário ou não) capaz de, por si só, operar transformações emancipatórias. O que permanece da noção de Constituição dirigente é a vinculação do legislador aos ditames da materialidade da Constituição, pela exata razão de que, nesse contexto, o Direito continua a ser uma instrumento de implementação de políticas públicas. (STRECK, 2002, p. 113)

Com o passar dos anos, viu-se que muitos dos programas previstos nas constituições dirigentes não tiveram repercussão prática, ou seja, eficácia social. Dependentes da boa vontade do Executivo e do Legislativo, muitas das promessas contidas no texto constitucional ainda estão dependentes de regulação. Quem sofre com isso são as pessoas menos favorecidas, que compõem a maioria do público-alvo das disposições da constituição. Por isso, diz-se que ao invés de dirigir a atuação estatal, tornou-se a Constituição de 1988 uma carta de boas intenções.

Tal situação acabou erodindo a constituição e a confiança popular em suas disposições. Surge, então, o fenômeno alcunhado de baixa normatividade da constituição.

Os juristas e operadores do direito no Brasil ainda são guiados por princípios de cunho liberal-normativista da interpretação e aplicação do texto constitucional. O rompimento ocorrido com a fundação do Estado Democrático de Direito foi apenas formal, prevalecendo concepções dos regimes liberal e do bem-estar social. Enquanto não for dado um tratamento radical para a mudança de paradigma continuaremos a sofrer com a pouca efetividade das disposições constitucionais.

Ademais, não vem sendo dado a devida importância à interpretação constitucional. Ao contrário, como já ressaltado acima, historicamente é dispensado um maior cuidado às leis infraconstitucionais, aos códigos, enquanto os preceitos constitucionais são conhecidos e aplicados apenas por intermédio de atos normativos inferiores.

Pondera Streck que o legislador ordinário se erigiu em dono absoluto dos conteúdos da Constituição, podendo desenvolvê-los com maior ou menor amplitude, ou, inclusive, desconhecê-los, sem que nem os cidadãos e nenhum outro órgão do Estado possam ser capazes de reprovar tais comportamentos. Na prática, muito embora as várias constituições que tivemos, sempre prevaleceram os Códigos. Mesmo com o advento da CF/88, ainda é considerável o movimento de refração ao novo texto, mormente naquilo que ele tem de ab-rogante e no seu papel de filtragem hermenêutica. (STRECK, 2002, p. 185)

Assim, ignoramos os movimentos constitucionais acontecidos nos últimos anos e permanecemos reféns de uma mentalidade individual-liberalista, em que os dispositivos constitucionais são esquecidos; em que a força normativa da constituição é ignorada. Vira-se o rosto ao conteúdo normativo da constituição, cujas disposições a princípio possuem aplicação direta, imediata. Exemplo maior do que se explana aqui é o reiterado descumprimento dos direitos e garantias fundamentais e dos direitos sociais, mesmo com a previsão expressa do § 1º do art. 5º da Constituição Federal, que aduz que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Segundo Streck, falta ao jurista brasileiro a “angústia do estranhamento”. Ou melhor, “olhamos o novo com os olhos do velho, com a agravante de que o novo (ainda) não foi tornado visível”. (STRECK, 2002, p. 188)

Percebe-se que a baixa normatividade da constituição no direito brasileiro possui um viés histórico. Mas o que se entende por este conceito? Entendemos que tal fenômeno configura-se pela pouca (em alguns casos nenhuma) efetividade do texto constitucional. As disposições constitucionais em muitos casos possuem eficácia, mas nenhuma repercussão no seio social. Em outros casos, segundo a hermenêutica tradicional, nem eficácia possuem, pois dependem de uma regulamentação posterior para terem aplicabilidade. Esses fatores enfraquecem a força normativa da constituição e, consequentemente, redundam na sua baixa normatividade.

Outro fenômeno que possui relação direta com a baixa normatividade da constituição, além da não utilização plena ou correta dos instrumentos postos à disposição para combater isso (o que será melhor desenvolvido adiante), é o que Marcelo Neves denominou de “Constitucionalização Simbólica”.

Em sua monografia, Marcelo Neves pondera que a Constitucionalização Simbólica possui dois sentidos: um negativo e outro positivo. O aspecto negativo possui relação direta com a baixa normatividade da constituição, pois o “texto constitucional não é suficientemente concretizado normativo-juridicamente de forma generalizada”. (NEVES, 2011, p. 91)

Pondera Neves que o problema da Constitucionalização Simbólica em seu âmbito negativo

não se restringe à desconexão entre disposições constitucionais e comportamento dos agentes públicos e privados, ou seja, não é uma questão simplesmente de eficácia como direcionamento normativo-constitucional da ação. Relativamente à constitucionalização simbólica, ele ganha sua relevância específica no plano da vigência social das normas constitucionais escritas, caracterizando-se por uma ausência generalizada de orientação das expectativas normativas conforme as determinações dos dispositivos da Constituição. (NEVES, 2011, p. 92)

No aspecto positivo, o fenômeno da Constitucionalização Simbólica tem um viés político-ideológico.

Aduz Neves que:

Em caso de constitucionalização simbólica, o problema 'ideológico' consiste no fato de que se transmite um modelo cuja realização só seria possível sob condições sociais totalmente diversas. Dessa maneira, perde-se transparência em relação ao fato de que a situação social correspondente ao modelo constitucional simbólico só poderia tonar-se realidade mediante uma profunda transformação da sociedade. (NEVES, 2011, p. 98)

Mais a frente, arremata que:

Daí decorre um deturpação pragmática da linguagem constitucional, que, se, por um lado, diminui a tensão social e obstrui os caminhos para a transformação da sociedade, imunizando o sistema contra outras alternativas, pode, por outro lado, conduzir, nos casos extremos, à desconfiança pública no sistema político e nos agentes estatais. (NEVES, 2011, p. 99)

4.ASPECTOS GERAIS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO E CONCENTRADO

O segundo aspecto da jurisdição constitucional (e o mais conhecido e importante) é o controle de constitucionalidade. Divide-se em dois grandes sistemas: a) sistema norte-americano, ou o controle difuso de constitucionalidade (também conhecido por controle de exceção, de defesa pela via incidental ou controle aberto) e b) sistema austríaco ou kelseniano, ou controle concentrado, abstrato ou direto de constitucionalidade. O Brasil adota um sistema peculiar, um misto dos controles difuso e concentrado.

A jurisdição constitucional foi formalmente instituída em nosso país com a Constituição republicana de 1891, inspirada na Constituição dos Estados Unidos da América, que criou o controle difuso (mesmo que sejam conhecidos antecedentes históricos do controle difuso antes da Constituição Americana). No entanto, no sistema norte-americano da common law o controle difuso é baseado no stare decisis, em que os precedents podem irradiar seus efeitos para outros julgamentos; isto é, as decisões podem ter efeito erga omnes. No Brasil criou-se um modelo inusitado de controle difuso, em que a decisão incidental de inconstitucionalidade somente vincula as partes do processo.

O controle difuso é exercido incidenter tantum em um processo judicial, como prejudicial de mérito. O reconhecimento da inconstitucionalidade não é o objeto principal da demanda. Pode ser realizado por juízes singulares e pelos Tribunais. A declaração incidental realizada nos Tribunais pátrios subordina-se ao princípio da cláusula de reserva de plenário, com algumas atenuações. Assim, apenas mediante decisão da maioria absoluta do Pleno do Tribunal ou de seu órgão especial, poderá ser reconhecida a inconstitucionalidade. A decisão possui, em regra, efeitos inter partes e ex tunc. No entanto, o Supremo Tribunal Federal em algumas situações permite a modulação dos efeitos da decisão para o futuro (ex nunc), com esteio no princípio da segurança jurídica.

A Emenda Constitucional nº 16 de 1965 inaugurou no Brasil o controle concentrado de constitucionalidade, inspirado nas teses de Hans Kelsen, cuja principal característica é a aferição da constitucionalidade em um processo objetivo, realizado por um Tribunal Constitucional (ou que tenha tal atribuição como ocorre com o STF), em que os efeitos da decisão estendem-se a todos (erga omnes).

O controle concentrado de constitucionalidade é exercido perante o Supremo Tribunal Federal (por isso denomina-se concentrado, pois se realiza perante um único tribunal), caso o paradigma de confronto seja a Constituição Federal. Se for a constituição estadual competirá ao respectivo Tribunal de Justiça exercer o controle. Como ocorreu com o controle difuso, mais uma vez houve uma adaptação à brasileira no controle concentrado: no sistema idealizado por Kelsen o controle era exercido por um Tribunal Constitucional, cuja única função seria exercer tal mister. No Brasil, porém, o controle concentrado é apenas mais uma das atribuições da Suprema Corte, relegado a um papel secundário, pois o exercício da função jurisdicional recursal consome quase que totalmente a pauta do STF.

No Brasil, o controle abstrato de constitucionalidade é composto da ação direta de inconstitucionalidade (ADIN genérica), ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ação direta de inconstitucionalidade interventiva, a ação declaratória de constitucionalidade (ADECON), arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) e pelas técnicas da interpretação conforme e declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto. Para não fugirmos da nossa proposta inicial, abordaremos apenas a ADIN por omissão e a ADPF.

5.TERCEIRA FACETA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Por fim, temos a última faceta da jurisdição constitucional: a interpretação constitucional. Tradicionalmente, a interpretação apoia-se em dois brocardos jurídicos: interpretatio cessat in claris (a interpretação cessa nas coisas claras) e in claris non fit interpretatio (nas coisas claras não se faz interpretação). Apenas quando houver obscuridade poderá o intérprete extrair da norma o seu real significado; caso contrário deverá ater-se à literalidade do texto normativo.

Tal concepção de interpretação encontra-se totalmente ultrapassada. Os provérbios jurídicos são facilmente retorquíveis por apenas um argumento: para saber-se se uma lei é obscura, necessariamente deve-se realizar uma prévia interpretação. Outrossim, um texto legal que apresenta-se claro para uma pessoa poderá não o ser para outra. Nas palavras de Flávia de Almeida Viveiros de Castro:

Nas verdade, para se fazer exprimir, o pensamento utiliza as palavras contidas na língua, que não realizam de forma completa a adequação perfeita entre o pensar e sua expressão. A polissemia e a indeterminação semânticas são fatores inevitáveis da multiplicidade de significados nos textos. Certamente que tais variações podem ser reduzidas, mas isto só será possível com referência ao contexto no qual o texto é considerado (CASTRO, 2004, p. 8).

Portanto, devemos avançar muitos passos para um conceito de interpretação moderno, que se coadune com o Estado Democrático de Direito. Como salienta Lênio Luiz Streck, “o caráter da interpretação é sempre produtivo” (STRECK, 2002, p. 21). Além de produzir, a interpretação deve ir além: concretizar e tornar o texto legal o mais efetivo possível. No âmbito constitucional esta afirmação possui maior força, pois os textos constitucionais têm um conteúdo mais fluído, abstrato, com o intuito de evitar o “envelhecimento precoce” da constituição, já que disposições indeterminadas serão mais facilmente adaptadas às novas realidades, que surgem em um ritmo frenético.

Em suma, a interpretação constitucional numa acepção moderna visa:

fazer atuar a Constituição. Tal significa expandir ao máximo a sua força normativa, realizando a interpretação, conforme a Constituição, do resto do ordenamento jurídico. Há verdadeiro empenho em fazer valer os conteúdos da Lei Maior, na mais ampla medida possível, para regular com eles a inteira atividade do Estado e dos cidadãos (CASTRO, 2004, p. 22).

A interpretação constitucional possui extrema importância na concretização dos direitos sociais. A noção de que a interpretação é produtiva é o fundamento dos institutos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e da virada jurisprudencial no que concerne ao mandado de injunção, como se verá adiante. Aliás, a interpretação constitucional deve ser o ponto de partida de toda decisão proferida por qualquer juiz.

Como bem assevera Sarlet:

Sustenta-se que, por exemplo, que a natureza aberta e a formulação vaga das normas que versam sobre direitos sociais não possuem o condão de, por si só, impedir a sua imediata aplicabilidade e plena eficácia, já que constitui tarefa precípua dos tribunais a determinação do conteúdo dos preceitos normativos, por ocasião de sua aplicação. Para além disso, alega-se que mesmo em se tratando de preceitos imprecisos ou fluido, em sendo possível reconhecer um significado central e incontroverso, sempre se poderá aplicar a norma constitucional, mesmo sem intermediação legislativa, já que, do contrário, se estaria outorgando maior força à lei do que à própria Constituição. Por outro lado, há quem aceite um direito subjetivo individual à prestação, nas hipóteses em que a norma definidora de um direito fundamental determina suficientemente o conteúdo da prestação, e que o procedimento para sua realização esteja expressa ou, no mínimo, implicitamente regulado na Constituição. Mais recentemente, houve quem sustentasse que os direitos sociais (mesmo os de cunho prestacional), por força do disposto no art. 5º, § 1º, da CF, possuem o caráter de autênticos direitos subjetivos, já que o citado preceito, combinado com o art. 5º, inc. XXXV, de nossa Carta (inafastabilidade do controle judiciário), autoriza os tribunais a assegurar, no caso concreto, a efetiva fruição do objeto da prestação. Para os que propugnam este ponto de vista, a lacuna gerada pela ausência de uma atuação do legislador pode ser suprida, no caso concreto, pelo Judiciário, à luz da analogia, do costume ou dos princípios gerais de direito, sem que com isto se esteja transpondo a fronteira entre a atividade judiciária e legislativa. (SARLET, 2011, p. 306)

6.DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NO ART. 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O art. 6º da CF de 1988 estabelece que são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.

Segundo Alexandre de Moraes direitos sociais são:

direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal. (MORAES, 2006, p. 180)

Para Lenza:

os direitos sociais, de segunda dimensão, apresentam-se como prestações positivas a serem implementadas pelo Estado (Social de Direito) e tendem a concretizar a perspectiva de uma isonomia substancial e social na busca de melhores e adequadas condições de vida, estando, ainda consagrados como fundamentos da República Federativa do Brasil. (LENZA, 2011, p. 974)

Comparando-se os dois conceitos acima, percebe-se que Lenza dá um sentido mais restrito aos direitos sociais, colocando-os como direitos que dependem de implementação do Estado, enquanto Alexandre de Moraes considera-os direitos fundamentais do homem, que devem ser obrigatoriamente observados pelo Estado. Parece-me que a intenção de Lenza foi enfatizar a necessidade de adoção de políticas públicas pelo Estado para a concretização dos direitos sociais.

De qualquer forma, é necessário ter em mente que os direitos sociais, mesmo tendo um caráter muito abstrato, possuem aptidão para gerar um mínimo de efeitos jurídicos, sendo, na medida desta aptidão, diretamente aplicáveis, pois inexiste norma constitucional destituída de eficácia e aplicabilidade. (SARLET, 2011, p. 280/281)

Os direitos sociais visam uma prestação positiva pelo Estado, com a finalidade precípua de reduzir as desigualdades sociais e promover o princípio da isonomia.

Essa prestação positiva pode ser realizada mediante três frentes: a) a integração legislativa dos direitos sociais, regulamentando a sua fruição, estabelecendo requisitos, público-alvo, condições, a respectiva fonte de custeio da prestação estatal etc.; b) mediante a adoção de políticas públicas pelo Poder Executivo, ou para dar concretude à legislação reguladora dos direitos sociais ou, independentemente de lei, para dar efetividade aos preceitos constitucionais, os quais possuem eficácia direta e c) pelo Poder Judiciário, quando instado a se manifestar, através do exercício da jurisdição constitucional.

Como sabemos há uma crise no parlamento brasileiro. O Poder Legislativo tornou-se um “apêndice” do Executivo, pois este estabelece a pauta daquele. Outrossim, o Executivo, mediante a adoção irresponsável (e inconstitucional) de Medidas Provisórias, arrogou para si a função legislativa. Diante de um Legislativo refém do Executivo, vemos que temas de extrema importância para o país são esquecidos. Por isso, 23 anos após a promulgação da Constituição Federal, dispositivos de vital importância previstos em seu texto ainda hoje não foram complementados pela atividade legislativa. É o que ocorre com alguns dos direitos sociais previstos no art. 6º da CF.

Perante a inércia do Poder Legislativo, o Poder Executivo estipula sozinho quais diretrizes a seguir, sem pressão e quase sem fiscalização daquele. Então, o Executivo escolhe discricionariamente quais as políticas públicas a adotar, quais serão os textos constitucionais objeto de sua atuação, qual será o público-alvo atingido e em quais condições serão os programas governamentais implantados. Desta forma, muitos dos direitos e garantias fundamentais não são efetivados na realidade fática.

O Poder Executivo tem a obrigação constitucional de implantar políticas públicas que visem a concretização dos direitos sociais. Caberia, também, ao Legislativo a incumbência de regular tais direitos, de forma a assegurar aos seus destinatários o seu usufruto, bem como forçar o Executivo a concretizá-los.

Diante da inércia dos citados poderes, surge o Poder Judiciário, no papel de guardião da Constituição Federal. Adotando-se o entendimento de que as normas constitucionais, mesmo as mais abstratas, guardam um mínimo de eficácia, o Judiciário pode ser provocado a se manifestar para proteger eventual direito social que esteja sendo sonegado a seus destinatários.

Os direitos sociais possuem uma nítida característica econômica. Para implementar satisfatoriamente o direito social à saúde, por exemplo, exige-se o dispêndio de recursos públicos. E o mesmo acontece com o direito à moradia, lazer, alimentação etc.

Esse aspecto econômico ganha contornos relevantes na concretização dos direitos sociais, pois o principal argumento utilizado pelo Poder Público nos processos judiciais é que para ser reconhecido o direito subjetivo social deve ser observado o princípio da reserva do possível.

Ingo W. Sarlet faz uma interessante síntese sobre o aludido princípio. Vejamos:

A partir do exposto, há como sustentar que a assim designada reserva do possível apresenta pelo menos uma dimensão tríplice, que abrange a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição das receitas e competência tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, além disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) já na perspectiva (também) do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade. (SARLET, 2011, p. 287)

Parte da doutrina considera os direitos sociais como sendo direitos relativos, pendentes de concretização legislativa e subordinados ao princípio da reserva do possível. Entretanto, como já dito acima, os direitos fundamentais, mesmo dotados de alta abstratividade, possuem um mínimo de eficácia. Dotados de um mínimo de eficácia, reclamam também alguma efetividade – também denominada de eficácia social -, sob pena de redundar no fenômeno da baixa normatividade ou da Constitucionalização Simbólica.

Logicamente, os direitos sociais (como qualquer outro direito) não são absolutos. A concretização dos direitos sociais não pode significar a erosão dos recursos públicos; nem deve significar uma indevida judicialização da política ou, o inverso, uma politização da justiça. Deve sempre ser realizado um juízo de razoabilidade e de proporcionalidade entre o direito pleiteado e o meio para que ele seja prestado.

O princípio da reserva do possível, na tríplice dimensão comentada por Sarlet, deve ser um norte ao Judiciário, porém não pode ser utilizado como testa de ferro pelo Poder Público, para livrar-se da responsabilidade de sua omissão na concretização dos direitos sociais. O Poder Executivo não pode contrapor irresponsavelmente o princípio da reserva do possível para livrar-se da sua responsabilidade. Ou seja, em uma questão concreta, o Poder Judiciário não pode ficar refém do aludido princípio, mas utilizá-lo de forma racional e proporcional para dar efetividade às normas constitucionais.

Alguns dos direitos sociais previstos no art. 6º da CF, são tratados no Título VIII da Constituição Federal, intitulado “Da Ordem Social”. Conforme o art. 193, “a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.

Os art. 194 ao 202 dispõem sobre a Seguridade Social, gênero do qual são espécies a Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde. Dos art. 205 ao 217 são reguladas a educação, a cultura e o desporto. No art. 225 temos o meio ambiente. E os arts. 226 ao 230 tratam da família, da criança, do adolescente e do idoso.

Analisemos separadamente tais direitos, salientando desde já que algum deles já possuem uma normatização consolidada, o que lhe confere um grau maior de aplicabilidade (Previdência Social, trabalho, educação) enquanto outros ainda dependem, segundo o senso jurídico tradicional, de regulamentação normativa e adoção de políticas públicas para serem aplicados (alimentação, lazer, moradia). Outros há que possuem uma sedimentação jurisprudencial progressiva, em que o judiciário passou a exercer a jurisdição constitucional com o fim de torná-los efetivos (saúde).

7.Educação

Conforme o art. 205 da CF, a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Segundo Bulos, a educação é “um direito público subjetivo, e, em contrapartida, um dever do Estado e do grupo familiar. Para que seja efetivado o desígnio constitucional, torna-se indispensável a existência de escola para todos. (BULOS, 2010, p. 1545)

Nos termos do art. 206 da CF, são princípios constitucionais do ensino: I) igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; II) liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; III) pluralismo de ideia e de concepções pedagógicas e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino; IV) gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais; V) valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; VI) gestão democrática do ensino público, na forma da lei; VII) garantia do padrão de qualidade; VIII) piso salarial profissional nacional; IX) profissionais da educação básica.

Adiante, aduz o art. 208 que o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;

II - progressiva universalização do ensino médio gratuito;

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

§ 3º - Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela frequência à escola.

Percebe-se que a educação possui amplo tratamento constitucional. Além disso, inúmeras leis esparsas regulam o assunto, sendo a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº 9.394/96) a mais relevante delas.

A educação possui caráter dúplice, pois ao mesmo tempo que é um direito subjetivo também é um dever do Estado e da família.

Nos últimos anos houve ampliação do acesso à educação, principalmente ao ensino superior e técnico, mediante a criação de vários estabelecimentos públicos e particulares e aumento da oferta de vagas. Além disso, foram implementados alguns programas com o intuito de facilitar o acesso à educação superior de pessoas oriundas do ensino público (as quais em sua maioria pertencem as classes sociais mais pobres do país), como, por exemplo, o ProUni- Programa Universidade para Todos (que concede bolsas integrais e parciais para famílias de baixa renda) e o sistema de financiamento estudantil – FIES. Também, faculdades públicas e particulares reservam partes de suas vagas para negros e índios, no que ficou conhecido por sistema de cotas raciais, sob o argumento de que tais indivíduos são os mais vulneráveis economicamente na pirâmide social brasileira, em decorrência dos séculos de exploração e de marginalização.

Recentemente, o STF julgou improcedentes as ADINs 3330 e 3314, ajuizadas pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenem) e pelo partido DEM, respectivamente, que visavam a declaração da inconstitucionalidade da Medida Provisória 213/04, posteriormente convertida na Lei 11.096/2005, que criou o ProUni. O voto-vista do relator Min. Joaquim Barbosa, que foi seguido pela maioria dos ministros, sustentou, em suma, que o Prouni é coerente com diversos preceitos constitucionais que preveem a redução das desigualdades sociais.

O Supremo Tribunal Federal também julgou improcedente a ADPF 186, ajuizada pelo partido DEM, que questionava a reserva de vagas oferecidas para negros pela Universidade de Brasília – UnB. Os ministros seguiram o voto do relator ministro Lewandowski, que aduziu que as políticas de ação afirmativa adotadas pela UnB estabelecem um ambiente acadêmico plural e diversificado, e têm o objetivo de superar distorções sociais historicamente consolidadas.

Vê-se que no âmbito do direito social à educação, a jurisdição constitucional exerceu decisivo papel, através dos julgamentos efetuados pelo STF nas ações supra.

8.Saúde

A Constituição Federal de 1988 foi a primeira na história constitucional brasileira a considerar a saúde um direito fundamental.

O art. 194 da CF assevera que a “seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.

Segundo o art. 196, “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas socais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Marcelo Leonardo Tavares salienta que “a saúde pública é gratuita, isto é, tem que ser prestada independentemente de ser o paciente contribuinte ou não da seguridade. Além disso, o atendimento deve ser universal, não havendo possibilidade de exclusão de paciente por critério de renda”. (TAVARES, 2011, p. 15)

Outrossim, suas ações são, primordialmente, de responsabilidade das instituições públicas (hospitais públicos e postos de saúde), permitindo-se que instituições privadas participem do SUS de forma complementar”. (TAVARES, 2011, pág. 15)

Segundo Bulos:

Da mesma forma que os direitos sociais em geral, o direito à saúde reclama, para sua efetivação, o cumprimento de prestações positivas e negativas. Pela primeira, os Poderes Públicos devem tomar medidas preventivas ou paliativas no combate e no tratamento de doenças. Pela segunda, incumbe-lhes abster-se, deixando de praticar atos obstaculizadores do cabal exercício desse direito fundamental.

...

embora o art. 196 esteja vazado em norma programática, o direito expressivo e universal que prevê não pode ficar postergado, e, por via oblíqua, negado, condicionado, sufocado, anulado, pois esse campo é incompatível com a indiferença, a acomodação, a omissão, a ignorância, a complacência e o conformismo. (BULOS, 2010, p. 1527)

Dentre os direitos sociais, o direito à saúde é o que mais tem sido demandado perante o Judiciário. Percebe-se, claramente, que os investimentos efetuados pelo Poder Público para tentar universalizar o acesso à saúde não são suficientes para atender toda a população. Vê-se todos os dias nos noticiários casos de pessoas que morrem nos corredores de hospitais, moribundos que não tem condições de comprar remédios para tratar suas mazelas etc.

É no âmbito do direito à saúde que o argumento da reserva do possível é mais utilizado. Milhares de demandas individuais pululam no Judiciário, em que pessoas requerem a garantia judicial de que tratamentos de saúde sejam custeados pelo Poder Público, devido a impossibilidade de pagamento pelos pleiteantes.

Em decorrência disso, aumenta a cada ano as ações judiciais que visam compelir o Poder Público a arcar com despesas de tratamento de saúde.

EMENTA: AIDS/HIV. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES. LEGISLAÇÃO COMPATÍVEL COM A TUTELA CONSTITUCIONAL DA SAÚDE (CF, ART. 196). PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - A legislação que assegura, às pessoas carentes e portadoras do vírus HIV, a distribuição gratuita de medicamentos destinados ao tratamento da AIDS qualifica-se como ato concretizador do dever constitucional que impõe ao Poder Público a obrigação de garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde. Precedentes (STF). - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por omissão, em censurável comportamento inconstitucional. O direito público subjetivo à saúde traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público (federal, estadual ou municipal), a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir a plena consecução dos objetivos proclamados no art. 196 da Constituição da República. (RE 241630, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 13/02/2001, publicado em DJ 03/04/2001 P – 00049)”

Esse julgado do STF retrata bem a noção de que os direitos sociais configuram direitos subjetivos oponíveis contra o Poder Público, dotados de eficácia e passíveis de concretização. No âmbito da saúde, o argumento da reserva do possível tem sido relegado a segundo plano, pois a saúde é um dos corolários do bem maior, que é o direito à vida.

Conforme o voto do eminente Ministro Celso de Mello, o direito à saúde configura um imperativo de solidariedade social e impõe-se ao Poder Público, qualquer que seja a dimensão institucional em que este atue. Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República, ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana.

Porém, é necessário ressaltar, mais uma vez, que o direito à saúde não é um direito absoluto, e que o Judiciário deve agir com cautela ao assegurá-lo pela via jurisdicional. Adverte Sarlet:

o que a Constituição assegura é que todos tenham, em princípio, as mesmas condições de acessar o sistema público de saúde, mas não que qualquer pessoa, em qualquer circunstância, tenha um direito subjetivo definitivo a qualquer prestação oferecida pelo Estado ou mesmo a qualquer prestação que envolva a proteção de sua saúde. Considerando que a própria Constituição autoriza a existência de sistemas privados de prestação de serviços de saúde (pagos diretamente pelas pessoas que a estes sistemas resolvem aderir), já se vislumbra que a gratuidade em qualquer caso de revela como questionável.

(...)

De outra parte, não se poderá olvidar que o princípio da proporcionalidade também opera nesta esfera e que não se afigura como proporcional (e até mesmo razoável) que um particular que disponha de recursos suficientes para financiar um bom plano de saúde privado (sem o comprometimento de um padrão digno de vida para si e sua família, e sem prejuízo, portanto, do acesso a outros bens fundamentais como educação, moradia, etc.) possa acessar, sem qualquer tipo de limitação ou condição, o sistema público de saúde nas mesmas condições que alguém que não esteja apto a prover com recursos próprios a sua saúde pessoal. O simples argumento de que quem contribui (impostos) já está a pagar pelo acesso à saúde pública não pode vingar no contexto de uma sociedade acentuadamente desigual e onde a maioria da população se encontra na faixa isenta de imposto sobre a renda. (SARLET, 2011, p. 326)

9.Alimentação

A Emenda Constituição nº 64 de 2010, acrescentou ao rol do artigo 6º a alimentação como direito social.

De acordo com Bulos:

A rigor nem precisaria vir enunciado, pois dessume-se de alguns preceitos constitucionais, a exemplo dos arts. 1º, III (dignidade da pessoa humana), 3º, III (erradicação da pobreza), 5º, caput (direito à vida), 170, caput (existência digna, conforme ditames de justiça social). (BULOS, 2010, p. 788)

A alimentação é tão importante quanto a saúde. Inclusive, o acesso diário a alimentos ricos em nutrientes é um dos requisitos para se ter uma boa saúde.

Hodiernamente, a forma convencional de se avaliar a efetividade do aludido direito é mensurar o preço da cesta básica. Isto porque a cesta é composta dos alimentos mais básicos para se manter uma dieta alimentar de qualidade. Desta forma, oscilações bruscas em seu preço podem privar os menos afortunados ao acesso à alimentação básica.

O direito a alimentação estava subsumido em outros direitos e princípios, Ao ser alçada a categoria de direito social veremos como irá se comportar o Poder Judiciário quando instado a se manifestar.

As únicas manifestações jurisprudenciais sobre a alimentação são realizadas em análise indireta: nas ações de alimentos e no furto famélico. Na primeira, o direito aos alimentos decorre da responsabilidade imposta por lei da família prestar auxílio mútuo e o segundo é uma aplicação do princípio da insignificância (ou do estado de necessidade, como se vê em alguns julgados), em que é afastada a culpabilidade ou a antijuridicidade da conduta daquele que furta algo alheio para satisfazer a sua fome ou de outrem.

10.Trabalho

Segundo Maurício Godinho Delgado, a relação de trabalho:

tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existente no mundo jurídico atual”. (DELGADO, 2011, p. 275)

O direito ao trabalho encontra-se minuciosamente regulamentado pela Constituição Federal em seu art. 7º, que estabelece um rol não exaustivo de direitos trabalhistas, e pela legislação infraconstitucional, principalmente pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

O Poder Executivo mediante a adoção de incentivos fiscais, redução de impostos, dentre outras medidas, tenta incentivar a produção de postos de trabalho.

Outrossim, o Poder Judiciário encontra-se suficientemente estruturado para analisar questões atinentes ao direito do trabalho, mormente após a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, que alargou a matéria de competência da Justiça do Trabalho.

11.Moradia

O direito a moradia não estava previsto na redação original da CF. Foi acrescido ao rol dos direitos sociais pela Emenda Constitucional n.º 26/2000.

Sabe-se que o déficit habitacional é um dos maiores problemas ocorridos com o crescimento das cidades. O “êxodo rural e regional”, a explosão demográfica, a concentração de renda, as construções desordenadas e a falta de fiscalização do poder público são as principais causas do aludido deficit.

Atualmente, o Poder Executivo esforça-se em minorar tal problema, mediante a disponibilização de amplos recursos para o financiamento da casa própria, com prazos maiores, juros menores e redução dos entraves burocráticos. Porém, ainda é insuficiente.

O Poder Legislativo, por sua vez, contribuiu com a legislação do FGTS, que permite o seu saque para a compra da casa própria, a Lei 8.009/1990, que trata da impenhorabilidade do bem de família, visando proteger a moradia, dentre outras. Da mesma forma, a produção legislativa ainda é insuficiente.

Quanto ao Poder Judiciário, tivemos recentemente uma decisão que entrará para história como um dos maiores atentados aos direitos básicos, no que foi uma das grandes violações ao direito social à moradia: o caso Pinheirinho. Na favela Pinheirinho, localizada em São José dos Campos, São Paulo, milhares de famílias ocuparam irregularmente um terreno pertencente a massa falida de uma empresa pertencente ao especulador Naji Nahas. O Tribunal de Justiça referendou decisão de juiz de primeiro grau e determinou a reintegração de posse. Vê-se que o direito social à moradia sucumbiu perante o direito à propriedade.

12.Lazer

O direito ao lazer é, talvez, o mais abstrato dos direitos previstos no art. 6º da CF. Como assegurar o lazer à população? Se instado a se manifestar, como poderia o Judiciário assegurar ao indivíduo o direito ao lazer?

A dificuldade reside na circunstância que a efetividade de tal direito variará de pessoa para pessoa, pois temos diversas formas de nos divertir, de aproveitar nosso tempo livre. Enquanto alguns preferem ir para festas, outros frequentam igrejas. Enquanto uns ficam em casa lendo um livro ou assistindo algum filme, outros preferem ir para praças, praias e outros lugares públicos.

No entanto, o direito ao lazer deve possui um mínimo de eficácia, já que está previsto na Constituição. Assim, cabe ao Poder Público atuar no sentido de criar as melhores condições para que o lazer seja melhor aproveitado. Por isto, incumbe ao Poder Público construir praças, preservar áreas verdes, assegurar acesso pleno às praias, construir quadras poliesportivas, criar programas de recreação para crianças em comunidades carentes etc.

Nas palavras de Bulos:

O lazer também veio inscrito com um dos direitos sociais básicos. Trata-se de outra novidade, inexistente nas Cartas brasileiras pregressas. O direito de distrair-se, de usar o tempo reservado ao trabalho para o prazer do corpo e do espírito não vem, geralmente, expresso em ordenamentos constitucionais. Tanto é assim que não se tem notícia de sua presença no Direito Comparado. Ressalte-se, a propósito, que o direito ao lazer não se confunde com o direito ao descanso ou repouso, porque ele, diversamente dos últimos, não envolve a recuperação de forças exauridas no labor diário”. BULOS pág. 788

O direito ao lazer tem origem na regulação do direito do trabalho, ocorrida a partir do final do século XIX. Com a redução da jornada de trabalho, concessão de repouso semanal remunerado, férias e aposentadoria, os trabalhadores passaram a ter um tempo extra para tratar de seus assuntos pessoais, sendo que parte dele foi redirecionada ao lazer.

O lazer proporciona a socialização do indivíduo, que a passa a se relacionar mais e melhor com outras pessoas, além de, numa visão utilitarista, assumir vital importância para a saúde, pois grande parte das doenças oriundas com o estresse do trabalho e dos problemas cotidianos são eliminadas ou minoradas pelo descanso ou lazer.

13.Segurança

A Constituição Federal de 1988 concedeu à segurança a maior importância, colocando-a ao lado de outros direitos vitais, como a vida e a igualdade (art. 5, caput¸da CF), além de reconhecer o seu caráter de direito social.

José Afonso da Silva aduz que:

No art. 5º a segurança aparece, sobretudo, como garantia individual, como vimos antes. Aqui, segurança é definida como espécie de direito social. Portanto, há de se falar de outra forma de direito. Como direito social, a segurança é especialmente a obtenção de uma convivência social que permita o gozo de direitos e o exercício de atividades sem perturbação de outrem. Vale dizer, direito à segurança do artigo 6º,prende-se ao conceito de segurança pública. (SILVA, 2009, p. 187)

Segundo o caput do art. 144 da Constituição Federal, a segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.

14.Previdência Social

O art. 201 da CF diz que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

A Previdência Social está amplamente normatizada tanto na CF como na legislação infraconstitucional, principalmente pelas Leis 8.212/91 e 8.213/91.

Outrossim, existe amplo acesso à jurisdição nesta seara, mormente após a criação e instalação de várias Varas Federais no interior do Brasil.

No Brasil existem dois sistemas de previdência: público e privado.

Segundo Tavares, “a previdência privada é um sistema complementar e facultativo de seguro, de natureza contratual”. (TAVARES, 2010, p. 25)

Quanto ao sistema público Tavares aduz que:

O sistema público, o que verdadeiramente pode ser intitulado de social, caracteriza-se por ser mantido por pessoa jurídica de direito público, tem natureza institucional, é de filiação compulsória e as contribuições têm natureza tributária; pode ser destinado aos servidores públicos e mantido pelos entes políticos da federação, ou aos trabalhadores da iniciativa privada e gerido por uma autarquia federal – INSS” MARCELO LEONARDO TAVARES pág. 26

Por último, conceitua a previdência no Regime Geral de Previdência Social: “como seguro público, coletivo, compulsório, mediante contribuição e que visa cobrir os seguintes riscos sociais: incapacidade, idade avançada, tempo de contribuição, encargos de família, morte e reclusão.” (TAVARES, 2010, p. 27)

Sarlet faz importantes observações, que aqui merecem transcrição literal:

Neste contexto, pacificou-se, por exemplo, o entendimento de que as normas contidas no art. 201, § 5º (vinculação do valor dos benefícios, no que concerne ao seu piso, ao salário mínimo) e § 6º (valor-base para a gratificação natalina dos pensionistas e aposentados) são diretamente aplicáveis e eficazes, vinculando todos os poderes estatais, independentemente de qualquer ato legislativo, posição esta acolhida já algum tempo pelo Supremo Tribunal Federal, que, além disso, sustentou que o art. 195, § 5º, da CF, de acordo com o qual nenhum benefício poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total, vincula tão somente o legislador, na constituindo óbice para a aplicação dos critérios já referidos e estabelecidos no art. 201, §§ 5º e 6º, de nossa Lei Fundamental.

(...)

Já no que diz com o art. 202 da CF, que assegura o direito à aposentadoria, nos termos da lei, constata-se que as normas nele contidas se destacam por sua alta densidade normativa, isto é, por sua completude intrínseca, já que, além de definir o objeto do direito (aposentadoria), fixam critério bem determinados para sua concessão, razão pela qual já se sustentou, na doutrina, a possibilidade de – independentemente de lei – reconhecer-se um direito subjetivo individual à aposentadora. Também no tocante a este aspecto, posicionou-se, no âmbito do controle concreto da constitucionalidade (RE nº 166.96-RS), o Supremo Tribunal Federal, entendendo que a norma contida no art. 202, inc. I, da CF, que regulamenta a aposentadoria por idade, constitui direito imediatamente aplicável. (SARLET, 2011, p. 316)

15.Proteção à maternidade e à infância

O direito social da proteção à maternidade e à infância está regulado de forma esparsa na Constituição Federal, como por exemplo: reconhecimento do direito à licença maternidade e paternidade aos trabalhadores rurais e urbanos (art. 7º, incs. XVII e XIX); assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas (art. 7º, inc. XXV); o estabelecimento das condições necessárias para que as presidiárias possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (art. 5º, inc. L) e principalmente nas disposições contidas no Capítulo VII (Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso).

O mais importante é o art. 227 da CF que dispõe:

Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, àalimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, àdignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,exploração, violência, crueldade e opressão.

O aludido direito está regulado pela legislação infraconstitucional, principalmente através da CLT e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90).

Conforme nos notícia o site Consultor Jurídico, recentemente, a Justiça Federal estendeu a um servidor da Polícia Federal o direito de gozar da licença paternidade nos moldes da licença maternidade, depois que a solicitação foi negada na seara administrativa. O pedido foi feito porque a sua mulher morreu por complicações durante o parto do filho e o pai precisaria de mais tempo para cuidar do filho recém-nascido. (http://www.conjur.com.br/2012-fev-12/viuvo-pai-recem-nascido-direito-licenca-maternidade )

Trata-se decisão inédita e um excelente exemplo de como a jurisdição constitucional tem relevante papel na concretização dos direitos sociais, pois, tendo em vista a proteção da infância e os interesses imediatos dos filhos menores, reconheceu, mesmo sem previsão legal, o direito destes de ter a presença do pai. Em outras palavras, prevaleceu o direito social da proteção à infância e o princípio da dignidade humana sobre a letra fria da lei.

16.Assistência aos desamparados

Para Bulos:

A assistência aos desamparados é outro direito social que ainda não foi efetivado. No plano legislativo, é bem certo, ocorreram tentativas nesse sentido. A Emenda Constitucional n. 31/2000, por exemplo, buscando combater a miséria, a marginalidade, as desigualdades sociais e regionais, instituiu o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, o qual, segundo a emenda, deve vigorar, no âmbito do Poder Executivo Federal, até 2010, para propiciar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência. Seus recursos devem direcionar-se às ações suplementares de nutrição, habitação, saúde, reforço da renda familiar, dentre outros programas de interesse social, voltados para a melhoria da qualidade de vida. (BULOS, 2010, p. 788)

Uma das facetas da assistência aos desamparados é a assistência social, que possui previsão no art. 203 da CF, que “será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social”. No plano infraconstitucional, a assistência social é regulada pela Lei nº 8.742/92, denominada Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS.

Segundo Tavares:

A assistência social é um plano de prestações sociais mínimas e gratuitas a cargo do Estado para prover pessoas necessitadas de condições dignas de vida. É um direito social fundamental e, para o Estado, um dever a ser realizado através de ações diversas que visem atender às necessidades básicas do indivíduo, em situações críticas da existência humana, tais como maternidade, infância, adolescência, velhice e para pessoas portadoras de limitações físicas.

As prestações de assistência social são destinadas aos indivíduos sem condições de prover o próprio sustento de forma permanente ou provisória, independentemente da exigência de contribuição para o sistema de seguridade social. (TAVARES, 2010, p. 17)

17.O PAPEL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS

Inicialmente, cabe ressaltar que não é o escopo do presente trabalho esmiuçar o controle de constitucionalidade e seus instrumentos, mas somente estabelecer seus principais pontos e como sua utilização pode reforçar a concretização dos direitos sociais.

Como já salientado acima, o controle de constitucionalidade pode ser exercido pelos juízes de primeiro grau e pelos tribunais. “No Brasil qualquer juiz de direito de primeira instância pode deixar de aplicar uma lei, se entendê-la inconstitucional”. (STRECK, 2002, p. 362)

O juiz exerce o controle de constitucionalidade de forma difusa, em questão preliminar de mérito do processo judicial. Em outras palavras, para haver continuidade na análise do processo deverá o juiz primeiramente encarar a arguição incidental de inconstitucionalidade. Há uma ampliação do acesso ao judiciário, pois não há necessidade de se levar a questão ao STF (ou Tribunal de Justiça, conforme o caso), órgão de cúpula do judiciário, para se analisar a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo.

Lênio Luiz Streck, de maneira enérgica, defende a utilização do controle difuso e faz uma diferenciação entre a análise realizada pelo juiz e a feita por Tribunais:

De pronto, é necessário deixar claro que qualquer ato judicial é ato de jurisdição constitucional. O juiz sempre faz jurisdição constitucional. É dever do magistrado examinar, antes de qualquer outra coisa, a compatibilidade do texto normativo infraconstitucional com a Constituição. Nesse sentido, há uma diferença entre o controle difuso exercido pelo juiz singular e o controle exercido pelos tribunais. Ao contrário dos tribunais, o juiz não declara a inconstitucionalidade do texto normativo; deixa de aplicá-lo. (STRECK, 2002, p. 362)

Entretanto, infelizmente, o controle difuso de constitucionalidade está esquecido em nossa prática forense. Os juízes negam-se a arguí-la de ofício e mesmo quando provocado pelas partes não enfrentam diretamente a questão, deixando ao Tribunal, em sede recursal, o enfrentamento do problema.

Resulta que o exercício do controle difuso é realizado mais assiduamente na Corte Suprema, que já detém o monopólio do controle concentrado de constitucionalidade.

Leis e atos normativos do Poder Público que negassem, dificultassem ou não regulassem satisfatoriamente os direitos sociais poderiam ser declarados inconstitucionais em sede de controle difuso por qualquer juiz, porém não é isso que se vê no cotidiano dos fóruns. São pouquíssimos os juízes que possuem a coragem de declarar uma lei inconstitucional. Preferem que a questão seja enfrentada primeiramente pelo STF ou Tribunais para, de posse do acórdão, escudado na decisão judicial, fundamentarem com maior segurança suas sentenças. Torna-se o juiz mero repetidor da jurisprudência dos tribunais, o que pode levar ao engessamento do judiciário e contribuir para a baixa normatividade da constituição.

A situação complica-se nos casos de omissão legislativa ou não adoção de políticas públicas pelo Poder Público.

Vaticina Anabelle Macedo Silva que:

na seara dos direitos fundamentais, a integração normativa jurisdicional presta-se ainda à reparação das omissões normativas lesivas a tais direitos. Frequentemente tais omissões legislativas conduzem à inefetividade das normas constitucionais, a menos que possa contar o cidadão com uma decisão jurisdicional integrativa do conteúdo normativo da Constituição, por exemplo, quando se definem, numa sentença, quantitativos mínimos de medicamentos essenciais à sobrevivência de doentes, a serem prestados pelo Estado, ou, ainda, quando estabelece a decisão judicial parâmetros mínimos para o atendimento terapêutico estatal de adolescente em situação de drogadição”. (SILVA, 2005, p. 93)

Posto isto, os juízes devem estar preparados para melhor analisar o problema, pois com a crescente conscientização da população na busca da concretização jurisdicional de seus direitos, com a instituição das defensorias públicas para a defesa dos pobres e o papel do Ministério Público na defesa dos direitos coletivos há uma tendência de crescimento dos conflitos jurisdicionais e de aumento no número de demandas.

No entanto, é no controle concentrado de constitucionalidade que a jurisdição constitucional assume uma posição mais proeminente e é onde temos uma maior possibilidade de efetivação dos direitos sociais, desde que os instrumentos postos a disposição da jurisdição constitucional sejam plenamente exercidos, algo que não está acontecendo atualmente. Vejamos as ações mais importantes segundo o escopo do nosso trabalho.

18.AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADIn por omissão) está prevista no art. 103, § 2º da CF/88:

§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

A ADIn por omissão somente foi normatizada em 2009, pela Lei 12.063, que incluiu o Capítulo II-A na Lei 9.868/99, que regula o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante do Supremo Tribunal Federal.

A inconstitucionalidade omissiva por ser total ou parcial. Terá cabimento quando houver omissão do Executivo ou do Legislativo na regulação de norma de eficácia limitada ou programática. Nas palavras de Alexandre de Moraes:

As hipóteses de ajuizamento da presente ação não decorrem de qualquer espécie de omissão do Poder Público, mas em relação às normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo e de caráter impositivo, em que a constituição investe o Legislador na obrigação de expedir comandos normativos. Além disso, as normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade, por dependentes de atuação normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade, são suscetíveis de ação direta de inconstitucionalidade por omissão”. (MORAES, 2006, p. 720)

A nosso ver, os direitos sociais previstos no art. 6º da CF possuem densidade normativa suficiente para ensejar a ação de inconstitucionalidade por omissão do Poder Público na sua regulação, diante do entendimento de que todas as normas constitucionais possuem um mínimo de eficácia.

Importante julgado do STF sobre o assunto é a ADIn 1.698/DF. O Partido dos Trabalhadores e outros ingressaram com ação direta de inconstitucionalidade por omissão atribuída ao Presidente da República, que por sua inércia estaria violando o art. 6º da CF (especificamente o direito à educação), dentre outros dispositivos do texto constitucional, os quais estabelecem “a necessidade de erradicação do analfabetismo no País e a garantia da oferta e implementação perene de ensino fundamental obrigatório e gratuito para todos os brasileiros, inclusive para os que a ele não tiverem acesso na idade própria”.¹

Em seu voto, a ministra-relatora Carmen Lúcia, questionada pelo Min, Ayres Brito, reconheceu a possibilidade de controle de constitucionalidade por omissão de políticas públicas no campo da educação. No entanto, a ação foi julgada improcedente, pois entendeu-se que não houve omissão do Poder Público, já que foram editadas leis e instituídos diversos programas para tentar erradicar o analfabetismo.

Percebe-se, assim, que na atual composição do STF admite-se interposição de ADIN por omissão com vistas a proteger os direitos sociais reconhecidos na CF.

Em reforço de tal posição, temos o escólio de Paulo Bonavides:

O problema da 'juridicização' dos direitos sociais tornou-se crucial para as Constituições do Estado social. Cumpre, pois, na busca de uma solução, observar toda essa sequência: reconhecer a vinculação constitucional do legislador a tais direitos, admitir que se trata de direitos de eficácia imediata, instituir o controle judicial de constitucionalidade e, por fim, estabelecer mecanismos suficientes que funcionem como garantias efetivas de sua aplicabilidade. Nesses dois últimos aspectos assinalados, são também de extrema relevância o controle abstrato das normas, a criação de tribunais constitucionais e o uso de instrumentos comparáveis à queixa constitucional dos alemães (Verfassungsbeschwerde), que reforçam consideravelmente a proteção dos sobreditos direitos, tornando-os de todo 'justiciáveis', contrariando, assim, a crença de quantos os supunham mero programa de política social enxertando no corpo das Constituições. (BONAVIDES, 2004, p. 186)

Porém, a ADIn por omissão acaba tendo pouca utilidade prática, diante da interpretação dada ao instituto quanto aos seus efeitos. Segundo Uadi Lammêgo Bulos, a decisão que declara a omissão constitucional tem efeito mandamental, de observância obrigatória. Porém, no caso do Legislativo, O STF não estipula prazo para que o Legislativo adote as medidas cabíveis, sob o entendimento de ruir o princípio da separação dos poderes. Como não é estipulado prazo, o Legislativo não pode ser responsabilizado pela mora. (BULOS, 2010, p. 336)

Em relação aos órgãos administrativos, como o prazo de 30 dias é estipulado na própria constituição, caso não adote as providências dentro do prazo ficará sujeito a indenizar pelos danos que causar. Entretanto, não poderá o STF forçá-lo a cumprir a determinação contida na ADIn.

Observa-se, assim, a pouca utilidade prática da ADIn por omissão. Trata-se de decisão judicial sem força, pois não tem o poder de impor-se. Vê-se que os seus efeitos concretos são muito tímidos, pois não tem o condão de concretizar norma constitucional pendente de providência legislativa, normativa ou de consecução prática. No atual sentido dado ao instituto pelo STF, a ADIn serve apenas para reconhecer a omissão e realizar um apelo ao legislador para que cumpra seu munus, que é legislar, e aos órgãos administrativos para que o faça em 30 dias, sem, porém, haver qualquer coerção do Judiciário para o cumprimento da decisão. O reconhecimento da omissão não enseja o seu suprimento pelo judiciário.

19.ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

A arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) está prevista de forma sumária no art. 102, § 1º da CF:

§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei .

A ADPF foi regulamentada pela Lei 9.882/99. Segundo o art. 1º, caput, do diploma normativo, a ADPF será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e tem por objeto a prevenção ou reparação de lesão a preceito fundamental, resultado de ato do Poder Público. Também caberá a arguição quando o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição (art. 1º, parágrafo único, inc. I).

A noção de preceito público é uma cláusula aberta, que dependerá de conceituação a ser dada pelo STF. Em outros termos, será considerado preceito fundamental o que a Corte Suprema julgar que o é.

A doutrina e jurisprudência nos dão alguns exemplos de cabimento da ADPF: arguição de inconstitucionalidade de lei municipal em cotejo com a Constituição Federal (nesse caso não tem cabimento a ação direta de inconstitucionalidade); alegação de inconstitucionalidade de ato concreto do Poder Público contrário à CF; arguição de não recepção pela Constituição Federal de norma anterior a ela, etc.

Segundo o art. 4º, § 1º da Lei 9.882/99 “não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”.

Assim, tendo em vista o princípio da subsidiariedade, somente quando não houver outro meio apto a resolver a controvérsia, será admitido o manejo da ADPF.

O Presidente da República vetou o inc. II do art. 2º da Lei 9.882/90, que aduzia que qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público era legitimada para propor ADPF.

Para Streck, o veto representou um retrocesso e uma negativa ou restrição do amplo acesso ao Judiciário. Vejamos:

A negativa de acesso direto do cidadão à jurisdição constitucional através da ADPF configura violação ao próprio dispositivo que estabeleceu a ação. Com efeito, o texto originário da Constituição cuidou de assegurar um mecanismo supletivo de acesso à jurisdição constitucional. (STRECK, 2002, p. 639)

A utilização de arguição de descumprimento de preceito fundamental para combater a inércia que inviabiliza a concretização dos direitos sociais é aceita pela doutrina e pelo STF, desde que respeitado o princípio da subsidiariedade.

A decisão monocrática proferida pelo Min. Celso de Mello na ADPF nº 45/DF é um importante exemplo da possibilidade de utilização de tal instrumento para a salvaguarda dos direitos sociais. A arguição foi proposta pelo PSDB contra ato do Presidente da República, que vetou artigo da lei orçamentária que previa despesas com a saúde pública. Segue abaixo a ementa:

Argüição de descumprimento de preceito fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da “reserva do possível”. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do “mínimo existencial”. Viabilidade instrumental da argüição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração). (ADPF 45 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 29/04/2004, publicado em DJ 04/05/2004 PP-00012 RTJ VOL-00200-01 PP-00191

20.O MANDADO DE INJUNÇÃO COMO INSTRUMENTO PARA A CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS

O mandado de injunção está previsto no art. 5º, inc. LXXI: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

Trata-se de um dos remédios constitucionais mais majestosos, com a finalidade de tutela das liberdades públicas, dos direitos fundamentais e das qualidades que diferenciam uma nação de um estado totalitário: nacionalidade, soberania e cidadania.

Pela previsão constitucional, juntamente com a ação direta de inconstitucionalidade - caso o intuito de sua criação fosse preservado - seria o principal instrumento de defesa dos indivíduos contra a inefetividade constitucional; a principal arma para salvaguardar os direitos sociais.

Entretanto, o STF, logo após a promulgação da Carta de 1988, conferiu interpretação tão restritiva ao mandado de injunção que acabou por inutilizá-lo. Isso é tão evidente, que durante quase 24 anos de vigência da Constituição, tivemos apenas uma centena de mandados de injunção impetrados junto à Suprema Corte, sendo que a maioria sequer foram conhecidos.

Streck afirma que:

o instituto do mandado de injunção tem como comparativo no direito alienígena o writ of injunction do direito anglo-americano. O conteúdo de sua decisão deve(ria), em nosso sistema jurídico, consistir na outorga direta do direito pleiteado pelo cidadão. Ou seja, na falta de regulamentação de um dispositivo constitucional que contenha a gama de direitos alcançados pelo mandado de injunção, deveria o Poder Judiciário, como se legislador fosse, conceder o direito para aquele caso concreto. (STRECK, 2002, p. 421/422)

Sobre o posicionamento do STF na definição dos efeitos do mandado de injunção, Bulos faz interessante classificação teórica, apontando que nos últimos anos parece haver uma tendência de mudança no rumo jurisprudencial, para dar maior efetividade ao instituto. Segundo o eminente constitucionalista são elas:

Tese não concretista – a sentença do Supremo apenas reconhece, formalmente, a existência da mora legislativa. E a única coisa que a Corte pode fazer é exortar o Congresso Nacional legislar;

Tese concretista individual direta – logo que o Supremo julga procedente o mandado de injunção, ele implementa a eficácia da norma constitucional. E, após o preenchimento do vazio normativo, não há solução de continuidade, porque a decisão da Corte apenas produz efeitos entre as partes;

Tese concretista individual intermediária – julgado procedente o mandado de injunção, o Poder Judiciário estabelece prazo para o Congresso Nacional elaborar a norma regulamentadora. Se, após o término desse prazo, o Legislativo não tomar nenhuma providência, permanecendo a inércia inconstitucional, o impetrante do writ passa a ser assegurado o seu direito; e

Tese concretista geral – a sentença, preferida na injunção, é erga omnes, tem eficácia ampla, abrangendo a todos, pois o Judiciário implementa o exercício do direito, mediante uma deliberação irrestrita, que vigorará até o dia em que o Poder Legislativo sanar o estado de inércia inconstitucional. Aqui o Supremo Tribunal pode legislar no caso concreto, ou seja, pode proferir sentença substituindo aquilo que deveria constar na lei. (BULOS, 2010, p. 764/765). (Grifos nossos)

Por muitos anos o STF adotou a tese não concretista, aplicando, em alguns casos pontuais, a tese concretista individual intermediária. Os principais argumentos e pontos dessa posição foram delineados no conhecido MI 107/DF, de relatoria do Min. Moreira Alves. São eles:

i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial; iv) a decisão proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existência, ou não, de omissão é dotada de eficácia erga omnes, e não apresenta diferença significativa em relação a atos decisórios proferidos no contexto de mandado de injunção; iv) o STF possui competência constitucional para, na ação de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam a posição do impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador.²

Essa posição gerou bastante descontentamento no mundo jurídico, pois retirou do mandado de injunção a sua finalidade de dar efetividade às normas constitucionais, ficando conhecido como uma ação inócua, um simples apelo ao legislador.

Entretanto, a partir do julgamento do MI 708-0/DF, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, a Corte Suprema parece caminhar-se para uma evolução jurisprudencial sobre o assunto, no sentido de adotar-se a tese concretista geral.

Referido Mandado de Injunção foi ajuizado pelo SINTEM – Sindicado dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa, com o fim de ser reconhecido o direito de greve aos servidores públicos diante da mora legislativa do Congresso Nacional em regulamentar tal direito.

Em outras oportunidades o STF havia julgado procedentes vários mandados de injunção com o mesmo pedido, porém ficou adstrito em reconhecer a mora do legislativo, sem, no entanto, dar efetividade ao comando constitucional.

Como bem salientado pelo Min. Gilmar Mendes, “a mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial. (MI 708-0/DF)

Pela sua relevância, segue abaixo a ementa do aludido mandado de injunção:

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)

A decisão do STF extremamente feliz nesse caso. Ratificou o direito de greve aos servidores públicos previsto na Constituição Federal e para dar-lhe efetividade mandou que se aplicasse as disposições das leis que regulam o direito de greve no âmbito privado.

No mandado de injunção MI 721/DF o STF seguiu a linha do julgado acima. A decisão proferida guarda estreita relevância com os direitos sociais previstos no art. 6º da CF, pois o STF supriu omissão legislativa, concedendo aposentadoria especial (direitos à previdência) à servidor público. Segue ementa:

MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.(MI 721, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2007, DJe-152 DIVULG 29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-11-2007 PP-00029 EMENT VOL-02301-01 PP-00001 RTJ VOL-00203-01 PP-00011 RDDP n. 60, 2008, p. 134-142)

Com a possibilidade de consolidação da jurisprudência do STF, o mandado de injunção ganhará força e servirá como um excelente instrumento na concretização dos direito sociais.

Por fim, o mandado de injunção guarda muitas semelhanças com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Para evitar confusão entre os conceitos, segue tabela formulada por Bulos com as principais características dos institutos:

Diferenças entre mandado de injunção e ADIN por omissão³

Mandado de injunção (CF, art. 5º, LXXI)

ADIn por omissão (CF, art. 103, § 2º)

a) Identidade: instrumento de defesa difusa da Constituição, empreendido para tutelar direitos subjetivos constitucionais no caso concreto;

b) Efeitos da sentença: inter partes

c) Competência: STF, STJ, e TJs dos Estados

d) Legitimidade ativa: qualquer pessoa indivíduo, grupos, partidos, sindicatos, associações etc

e) Legitimidade passiva: pertence ao sujeito inibidor do exercício do direito

f) Finalidade: defender exercício de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional

a) Identidade: instrumento de defesa abstrata da Constituição, empreendido em processo objetivo;

b) Efeitos da sentença: erga omnes

c) Competência: privativa do STF

d) Legitimidade ativa: apenas os sujetios enumerados no art. 103 da Lex Legum

e) Legitimidade passiva: recai sobre o ente estatal competência para elaborar a normalmente)

f) Finalidade: cientificar o Poder Legislativo para editar normatividade suficiente à regulamentação de norma constitucional.

21.CONSIDERAÇÕES FINAIS

O reconhecimento da força normativa da constituição, a evolução da constituição liberal para a a constituição representativa do Estado Democrático de Direito e o dirigismo estatal insculpido nos textos constitucionais do pós-guerra, deram relevo à jurisdição constitucional.

No entanto, com o estabelecimento de preceitos abstratos, normas programáticas e direitos pendentes de regulação normativa e de efetivação por políticas públicas, viu-se que alguns deles tiveram pouca ou nenhuma repercussão fática.

A inexpressiva efetividade de alguns direitos previstos na constituição, principalmente dos direitos sociais descritos no art. 6º da CF, resultou no incremento de ações judiciais interpostas com o fim de que o Judiciário suprisse a omissão estatal.

No entanto, o Poder Judiciário, talvez aturdido pela repentina relevância a que foi alçado pela própria constituição, ignorou os instrumentos postos a sua disposição para combater a crise de inefetividade e ancorou-se em interpretações tão restritivas, que praticamente anularam instrumentos importantes como a ADIn por omissão e o mandado de injunção.

Porém, nos últimos anos, vê-se uma maior preocupação dos juízes e tribunais em tentar preservar a força normativa da constituição. Demandas importantes no âmbito dos direitos sociais passaram a ser supridas pelo Judiciário, sem a necessidade de interpositio legislatoris, já que as normas constitucionais possuem um mínimo de eficácia.

Muito ainda há de ser feito. Houve relevantes avanços, como na guinada jurisprudencial ocorrida nos últimos julgamentos de mandado de injunção pelo STF, mas há o problema da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, que ainda é tratada como mero apelo ao legislador.

Mas, mesmo com os problemas, a jurisdição constitucional teve sua importância reconhecida e afirmada, pela moderna teoria constitucional, por nossa Carta Magna de 1988 e pela construção doutrinária e jurisprudencial.

O presente trabalho visou associar a importância da jurisdição constitucional na concretização dos direitos sociais previstos no art. 6º da CF, pois estas são, talvez, as normas que mais necessitam de intervenção judicial para terem alguma eficácia social. E por serem normas que visam a redução das desigualdades sociais e da miséria; por serem normas escudadas em princípios vitais ao Estado Democrático de Direito, como o da dignidade da pessoa humana, necessitam de uma maior proteção pela jurisdição constitucional.

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TAVARES, MARCELO LEONARDO. Direito Previdenciário. 12. ed. Niterói: Editora Impetus, 2010.

1STF – ADIn 1.698/DF.

2STF – MI 708-0/DF

3BULOS, 2010, p. 757

Autor

Robson da Costa Oliveira

Analista Judiciário Federal do TRT da 5ª Região. Assistente de Juiz. Bacharel em Direito pela Universidade Regional do Cariri - URCA-CE. Especialista em Direito Público pela Universidade Anhanguera - Uniderp

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OLIVEIRA, Robson da Costa. Jurisdição constitucional e a concretização dos direitos sociais previstos no art. 6º da Constituição Federal de 1988. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3662, 11 jul. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/24919. Acesso em: 21 maio 2024.

Jurisdição constitucional e a concretização dos direitos sociais previstos no art. 6º da Constituição Federal de 1988