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As práticas administrativas com relação ao direito à nomeação em concurso público

As práticas administrativas com relação ao direito à nomeação em concurso público

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Aos candidatos aprovados em concurso público, como forma de prestigio à meritocracia, em consonância ao princípio da eficiência, não é dado ficar a mercê da vontade administrativa de convocá-los ou não.

“O Tempo é uma oportunidade igual para todos. Todos os seres humanos têm exatamente a mesma quantidade de horas e minutos todos os dias. Os ricos não conseguem comprar mais horas. Cientistas não conseguem inventar novos minutos. E você não pode guardar tempo para utilizá-lo outro dia. Mesmo assim, o tempo é extremamente justo e generoso. Não importa quanto tempo se perdeu no passado, ainda temos um amanhã inteiro. O sucesso depende de usarmos com sabedoria — planejando e estabelecendo prioridades. O fato é que o tempo vale mais que dinheiro e ao se matar o tempo, estamos matando nossas chances de sucesso.”

Denis Waitley

Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. CONCURSO PÚBLICO. 2.1 CONCEITO DE CONCURSO PÚBLICO. 2.2 ORIGENS DO CONCURSO PÚBLICO. 2.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS CONCURSOS PÚBLICOS NAS CONSTITUIÇÕES.. 3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AOS CONCURSOS PÚBLICOS. 3.1 PRINCÍPIO DA IGUALDADE. 3.2 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. 3.6 PRINCÍPIO DA MORALIDADE. 3.7 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE. 4 ANÁLISE DA EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL OCORRIDA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES COM RELAÇÃO AO DO DIREITO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO.. 5. DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 5.1 APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DAS VAGAS DO EDITAL. 5.2 APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS DO EDITAL. 5.3 HIPÓTESES EM QUE A MERA EXPECTATIVA SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 6. DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 6.1 APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DAS VAGAS DO EDITAL. 6.2 HIPÓTESES EM QUE A MERA EXPECTATIVA SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 7. CONCLUSÃO. 8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho trata de questão de grande relevância social – o direito de nomeação aos candidatos aprovados em concurso público - pois diz respeito à garantia constitucional do amplo acesso aos cargos públicos a todos os cidadãos. Assim, é dever do Estado, na realização do certame, executá-lo observando o conteúdo publicizado e as regulamentações previstas para a realização do mesmo, zelando pela a observância das leis e princípios pertinentes, para que todos, indistintamente, concorram em um processo transparente e isonômico que cumpra a finalidade de selecionar o candidato mais habilitado.

Dessa forma, analisaremos o concurso público, sua conceituação, origens e evolução nas Constituições, sobretudo para que possamos identificar resquícios do que ocorre atualmente com a administração pública quando pretere candidatos em detrimento a outras formas de provimento não justificadas por lei, em prejuízo de milhares de candidatos que dedicam boa parte de seu lazer, convívio com familiares na preparação para concurso público.

Com a publicação dos editais de concursos públicos milhares de candidatos passam a dedicar horas de seu dia à preparação intelectual, abstendo-se do lazer, do convívio com seus familiares em busca de uma posição que lhes garanta uma vida mais confortável, seja pela questão financeira, seja pela estabilidade, acreditando na “promessa do Estado” (Princípio da Vinculação ao Edital).

Questiona-se até que ponto a Administração Pública pode frustrar a legítima expectativa dos candidatos sob o argumento de que não mais necessita de servidores ou de que não tem os recursos, especialmente quando incha seus quadros funcionais com pessoal contratado em caráter precário, sem a realização de concurso público e sem a observância das situações excepcionais que a lei autoriza, classificando verdadeira burla ao concurso público, justificada, muitas vezes, pela discricionariedade de seus atos e pela aplicação generalizada do entendimento da súmula 15 do STF, conforme explicitaremos adiante.

Partindo-se dessas premissas, passaremos a contextualizar a mudança de posicionamento dos tribunais superiores STJ e STF, para que possamos traçar os rumos que serão determinados por esses julgados com relação à expectativa de direito, ao direito subjetivo, à nomeação em concurso público, bem como os limites de liberdade que a Administração Pública tem em decidir se está ou não necessitando de mão-de-obra para o exercício das atribuições do cargo efetivo ou emprego público relacionado ao certame, sem que, com isso, fira de morte a promessa contida no Edital do certame.

Desse modo, não pretendemos esgotar o tema sobre todas as formas de burla ao concurso público, bem como analisar todos os casos em que a jurisprudência tem convolado ou não direito subjetivo aos candidatos, mas sim, definir segundo o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, com a finalidade de obter critérios objetivos para aferir em que casos a mera expectativa convola-se em direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados em concurso público.

Assim, havendo nos casos em que não há uma solução legal para as situações de candidatos aprovados em concurso público e a Administração Pública entender que cabe a ela decidir sobre a oportunidade e conveniência das nomeações (podendo até mesmo não nomear) a questão passa a ser judicializada por candidatos insatisfeitos pela solução dada pela Administração Pública, visando efetivar o seu direito de nomeação. O tema, relativamente novo, ganha força a partir da vigência da CF/88, pela jurisprudência que vem se consolidando nos tribunais superiores (STJ e STF) e passa a nortear as decisões dos tribunais e juízos dos Estados.


2. CONCURSO PÚBLICO

A regra geral é o provimento de cargos e funções públicas mediante a aprovação em concurso público, cumpridas todas as exigências legais, ressalvando-se as exceções[1] previstas na Constituição Federal de 1988.

Ademais, imperiosa é a observância do regramento constante no art. 37, II, da Constituição da República/1988[2] conforme segue: “II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”

A constituição dispõe taxativamente acerca das situações excepcionais que autorizam a contratação de seus agentes sem concurso público. São os casos dos tribunais superiores STF e STJ, pela Constituição Federal[3] (art. 101, parágrafo único e do art. 104, parágrafo único), e com os integrantes dos Tribunais dos Estados, estes com a modalidade de ingresso pelo quinto constitucional, composto de membros do Ministério Público e advogados (art. 94, CF) e, ainda, a investidura dos membros dos Tribunais de Contas, também pelo quinto constitucional (art. 73, §§ 1º e 2º, CF).

Da mesma forma, constam disciplinadas as ressalvas, nos incisos II e V, do art. 37 da Constituição da República à regra da contratação por meio de concurso público, como a contratação para cargo em comissão e função de confiança, levando-se em conta as peculiaridades e a natureza desses cargos e funções.

Há para o ingresso no serviço público obrigatoriedade da realização de concurso público, ressalvados os cargos em comissão e empregos com essa natureza, assim, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello[4]:

“(...) o que a Lei Magna visou com os princípios da acessibilidade e do concurso público foi, de um lado, ensejar a todos iguais oportunidades de disputar cargos ou empregos na Administração direta, indireta ou fundacional. De outro lado, propôs a impedir tanto o ingresso sem concurso, ressalvadas as exceções previstas na Constituição, quanto obstar que o servidor habilitado por concurso para cargo ou emprego de determinada natureza viesse depois a ser agraciado com cargo ou emprego permanente de uma outra natureza.”

Ao longo dos anos, houve significativas mudanças nas formas de nomeação de agentes públicos pelo Estado. A partir da Constituição de 1988 o concurso público tornou-se uma via exclusiva de investidura em cargos ou emprego público, a ponto de o Supremo Tribunal Federal haver decidido que a maioria dos modos derivados de investidura (mudança de cargo, mediante procedimentos internos) não foi recepcionada pelo novo regime, estando, pois, proibida:

“(...) não mais restrita a exigência constitucional à primeira investidura em cargo público, tornou-se inviável toda a forma de provimento derivado do servidor público em cargo diverso do que detém, com a única ressalva da promoção, que pressupões cargo da mesma carreira; inadmissibilidade de enquadramento do servidor em cargo diverso daquele de que é titular, ainda quando fundado em desvio de função iniciado antes da constituição[5]” 

Para uma grande parcela da população, o serviço público tem sido o grande atrativo pela questão da estabilidade do emprego, pelos salários muito acima da média paga pela iniciativa privada, pelo regime diferenciado que algumas carreiras oferecem. Em busca de tais condições, grande parcela da população, sobretudo os jovens, lotam os bancos de cursinhos preparatórios a fim de obterem nomeação em cargo ou função pública.

Pertinente ao tema, citamos matéria publicada no Jornal do Senado[6]: acerca do crescimento das ofertas de emprego no serviço público e a grande demanda para ocupar essas vagas:

A busca por estabilidade e por um salário seguro tem atraído cada vez mais os brasileiros e aumentando a procura pelos concursos públicos. Segundo o Ministério do Planejamento, Orçamento e gestão, o governo federal autorizou nos últimos três anos a contratação de cerca de 60 mil novos servidores tendo em vista dois objetivos principais: recuperar a força de trabalho de vários órgãos e substituir funcionários terceirizados e temporários (...). ‘Todos os anos mais de quatro milhões de brasileiros disputam uma vaga em concursos de todas as esferas do governo.”

De outro lado, para a Administração Pública, que efetiva a promessa mediante um edital de concurso público e que tem o dever legal de garantir a realização do certame revestido pelas garantias constitucionais e legais, notadamente quanto aos princípios que envolvem essa forma de admissão no serviço público, possibilitando, assim, que os candidatos participem de um processo democrático e livre de ilegalidades e arbitrariedades, onde o critério seja realmente o mérito de cada candidato para que prevaleça do mais qualificado.

Dessa forma, o administrador público deve pautar-se pela boa fé em que deva reconhecer que se está diante de uma relação contratual de duas acepções: uma subjetiva e outra objetiva. A subjetiva em relação à intenção dos contratantes reflete-se no “sentimento pessoal de atuação conforme a ordem jurídica”[7]. A boa-fé objetiva quando o comportamento das partes respeita o esperado para uma determinada relação jurídica, pela proteção da confiança, conforme preleciona Hartmut Maurer[8]: “A proteção da confiança parte da perspectiva do cidadão. Ela exige a proteção da confiança do cidadão que contou, e dispôs em conformidade com isso, com a existência de determinadas regulações estatais e outras medidas estatais".

Acerca das etapas que regem o certame referimos as palavras de Hélio Saul Mileski[9] que elucida as diversas etapas que se antecedem à publicação do edital. É preciso apurar, em processo administrativo devidamente instruído, o preenchimento dos seguintes requisitos materiais e formais:

“(a) a existência de vagas devidamente instituídas por lei; (b) a real necessidade de novos servidores para dar conta da demanda de serviços; (c) demonstrativo de estimativa de impacto orçamentário-financeiro no exercício em que iniciar a execução e nos dois seguintes (art. 16, I, da LRF); (d) demonstração da origem dos recursos para o custeio (art. 17, § 1°, da LRF); (e) comprovação de que a despesa a ser criada não afetará as metas de resultado fiscal previstas no Anexo de Metas Fiscais (art. 17, § 2°, da LRF), indicando a forma de compensação dos efeitos financeiros nos exercícios seguintes; (f) comprovação de compatibilidade com a LDO e de adequação orçamentário-financeira (dotação na LOA e disponibilidade financeira); (g) declaração do ordenador da despesa sobre adequação orçamentária e financeira à LOA (art. 16, I, LRF) e de compatibilidade com o PPA e da LDO (art. 16, II); (h) autorização específica na LDO (art. 169, § 1°, II, CF/88 e art. 118 da CE/SC); e (i) prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes (art. 169, § 1°, I, CF/88 e art. 118 da CE/SC).”

Assim, em se tratando de concurso público, há que se ter a devida dimensão acerca da relevância social do tema e da importância de manter-se todo o processo referente ao certame em linhas que se pautem pela legalidade e transparência, levando-se em conta aqueles que despendem muitas horas de seu tempo, obstinados a obter a tão sonhada aprovação em concurso público acreditando na promessa do Estado de que serão nomeados.

2.1 CONCEITO DE CONCURSO PÚBLICO

Nas palavras de Carvalho Filho[10] (2001: 472) a respeito da definição sobre o que seja concurso público, temos que nos fornece uma definição subjetiva deste instituto, vejamos:

“Concurso Público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecidas sempre à ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos”.

Ainda, para o ilustre Hely Lopes Meirelles[11] o concurso público é um meio técnico de realização dos princípios da isonomia, moralidade e eficiência administrativa:

“concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF”.

Com o advento da Constituição Federal de 1988[12], passou a ser obrigatória a seleção de agentes públicos por meio do concurso público, objetivando-se selecionar os indivíduos mais capacitados para exercer determinada atividade nos Quadros da Administração Pública. Assim, preleciona Hely Lopes Meirelles[13]:

“(...) Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos políticos que se alçam e se mantêm no pode leiloando cargos e empregos públicos.”

Pertinente ao tema, a título ilustrativo, conforme definição de Antônio de Oliveira Lima[14] acerca do concurso público[15] definição que vem a calhar uma vez que delimita sob dois prismas o tema concurso público apresentando sob o ponto de vista da administração pública com a observância de seus deveres legais e principiológicos e sob o ponto de vista dos administrados na medida em que usufruem dessas garantias e, assim,  concorrem em igualdade de condições com os demais candidatos.

“De fato, o concurso público, do ponto de vista da administração, constitui um meio de concretização dos princípios administrativos, principalmente os da moralidade[16], impessoalidade[17] e eficiência[18]. Já sob a ótica dos administrados, funciona como instrumento democrático de acesso aos cargos públicos, na medida em que proporciona igualdade de oportunidade a todos que preenchem os requisitos estabelecidos na lei e no edital para o provimento dos cargos necessários à Administração Pública. Realiza-se, sob esse ângulo, o princípio da isonomia.(...) Os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa são igualmente concretizados através do concurso público. Do ponto de vista do servidor, o concurso púbico é instrumento de garantia de dignidade da pessoa humana, pois somente aos servidores contratados regularmente são assegurados os direitos sociais previstos na Constituição, tais como décimo terceiro salário, férias e aposentadoria, dentre outros. Por meio do concurso, a administração pública faz prevalecer os valores nos quais se fundam o estado democrático de direito. A igualdade de oportunidade de acesso ao serviço público proporcionada pelo concurso é uma realização concreta do princípio da isonomia. O concurso garante, ainda, a promoção da justiça, na medida em que seleciona os candidatos de acordo com a capacidade e o preparo de cada um.”

Dessa forma, temos que o concurso público é um processo pelo qual o Estado seleciona seus agentes, permitindo o acesso a cargos e empregos públicos de forma democrática e ampla, sendo um procedimento impessoal onde é assegurada igualdade de oportunidades a todos interessados em concorrer para exercer as atribuições oferecidas pelo Estado, a quem incumbirá identificar e selecionar os mais aptos mediante critérios objetivos.

2.2 ORIGENS DO CONCURSO PÚBLICO

Ao longo da história do Brasil, muitas foram as formas de seleção e nomeação de agentes públicos, na maioria, porém, adotado-se critérios pessoais, discricionários conforme se constata pelo que consta descrito em Comentários à Constituição Federal de 1988[19], o que demonstra é totalmente incompatível com o regramento legal vigente sobre tudo se visto sob o ponto de vista democrática e do livre acesso aos cargos públicos, pelo que se pode constatar: 

“A História registra pelo menos sete modos de provimento de cargo público: hereditariedade, venalidade, arrendamento, sorteio, eleição, nomeação direta e nomeação mediante concurso. Não há sociedade que, havendo politicamente organizado, não adotasse um desses caminhos para recrutar os que exerceriam as funções públicas. Cada qual com suas conveniências e inconveniências em função dos valores e vicissitudes socioeconômico-culturais prevalecentes em dado contexto histórico.”

Corroborando com os citados autores acima, na mesma linha ilustra Diógenes Gasparini[20], acerca da ocupação de cargos, empregos, funções e ofícios públicos foram admitidos por diversos meios. Conforme menciona:

“Na Antiguidade, o acesso às funções públicas já se efetivava por sorteio, compra e venda, herança, arrendamento, nomeação, eleição e concurso. Nessa esteira, o concurso, da forma como é concebido no Brasil, tem-se aperfeiçoado, sendo essa forma de acesso seguramente o mais indicado, necessitando tão somente ser aperfeiçoado e garantir a seriedade de quem o realiza.”

Seguindo esta mesma linha, José Cretella Júnior[21] que enumera várias dessas formas de provimento de cargos públicos, formas essas que permitiam fossem as escolhas baseadas pela discricionariedade e pessoalidade para que fosse recrutamento dos agentes públicos:

“(...) ainda na Antiguidade, a Administração Pública buscava encontrar processos eficientes para escolher os cidadãos que trabalhariam no serviço público. Dentre eles, estão: o sorteio, compra, venda, herança, arrendamento, nomeação, eleição e concurso.”

Pelo exposto, podemos extrair que muitas foram as formas em que se tentou selecionar pessoas para ocupar cargos e funções públicas, tais práticas se davam de acordo com a cultura da época, desde ao sorteio público até a compra e venda de cargos e funções e muitas outras formas pelas quais não se pode admitir em tempos atuais, tendo em vista que não coadunam com os princípios e regramentos constitucionais vigentes, e que, além de não garantirem ampla acessibilidade aos cargos e funções públicas, já demonstraram que não servem para selecionar candidato mais apto ao desempenho de atividade pública.

2.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS CONCURSOS PÚBLICOS NAS CONSTITUIÇÕES.

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello[22] “(...) durante o Brasil Império, período compreendido entre 1822 e 1889, o Imperador tinha o poder para delegar o desempenho de funções públicas (direta ou indireta). O exercício de cargos existia apenas sob a modalidade “em confiança”. Sendo assim, caberia apenas ao Imperador admitir ou exonerar funcionários públicos de acordo com sua conveniência.”

Segundo Bandeira de Mello[23], em 1889 foi instaurado o regime republicano, pela Proclamação da República. Dois anos depois, no governo de Marechal Deodoro da Fonseca foi promulgada a nova Carta Constitucional em que foi mantido o sistema ilimitado de contratação e exoneração de servidores públicos. Já em 1934, após a Revolução Constitucionalista que levou Getúlio Vargas a realizar o Golpe do Estado Novo, a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil foi novamente promulgada. Seu artigo 170, 2°, estabelecia o processo imparcial para a nomeação de funcionários públicos. Neste momento surgiu o concurso público no ordenamento jurídico brasileiro e, em 1967, a sexta Constituição do Brasil, que fora elaborada por juristas “de confiança” do regime militar, validou a obrigatoriedade do concurso público para o ingresso em todos os cargos, exceto para os cargos em comissão (cargos de confiança) - norma mantida pela atual Constituição.

Sobre o mesmo tema, pertinente os ensinamentos de Fabrício Motta[24] acerca da evolução história dos processos de seleção de pessoas para ocuparem cargos e funções públicas da evolução dos processos de seleção de pessoas:

“Desde a Antiguidade a seleção de pessoas para prestar serviço ao Estado, na qualidade de empregados, foi constante preocupação das autoridades governamentais. Sempre se desejou encontrar um processo eficiente para essa escolha, pois é do bom resultado de qualquer procedimento dessa natureza e para essa finalidade que depende, em grande parte, o adequado desempenho da atividade administrativa. Esse cuidado resta evidenciado com os variados modos de escolha utilizados pela Administração Pública  ao longo do tempo (...)”

Conforme ensinamentos de José Cretella júnior[25] os mais conhecidos meios de seleção de pessoal administrativo que existiram, e alguns ainda perduram, iam desde o sorteio de cargos públicos até a compra e venda pelo Estado o seu legitimo dono, conforme se pode observar, pois não levavam em conta nenhum critério de capacidade ou aptidão para as funções:

“(...) eram as leis do acaso que prestigiavam este ou aquele interessado. Sorteava-se conforme a necessidade um ou vários nomes de pessoas que a tanto demonstravam interesse, dentre os escritos em uma espécie de tábua que os romanos chamavam  de sors, sortis. Eram duas as espécies: sorteio simples e sorteio condicionado. Simples era o sorteio que se aplicava indistintamente às pessoas que antes passavam  por um processo seletivo. Condicionado era o aplicado a pessoas que reuniam determinadas condições, apreciáveis dentre os que poderiam ser escolhidos para o preenchimento dos cargos públicos. (...)”

Segundo José Cretella júnior[26], havia também a prática da compra e venda de cargos públicos pelo Estado, que ocorria na Idade Média em que o Estado se considerava o dono dos cargos e com isso poderia vendê-los a quem pagasse mais. Outra forma de provimento de cargos era a sucessão causa mortis em que o herdeiro varão mais velho “herdava” o cargo ou função. Ambas as formas estavam fadadas ao insucesso, pois tanto pela compra e venda como pela sucessão nem sempre os ocupantes eram pessoas habilitadas ou tinham vocação para desempenhar as funções, com isso o trabalho exercido por eles deixava a desejar seja em eficiência, seja propriamente na habilitação intelectual exigida para as funções, em prejuízo daqueles que usufruíam dos sérvios, o que contribuiu muito para a extinção de tais modalidades.

A compra e venda dos cargos públicos de natureza administrativa ocorreu na Idade Média a partir de Carlos VII de França, chegando-se a criar, no reinado de Francisco I, o Escritório de vendas, organismo público destinado à realização dessas transações tendo os cargos públicos por objeto. Por dito processo, o Estado, que era o dono do cargo público administrativo, vendia-o para o particular interessado em ser seu empregado. (...) Na Idade Média também se experimentou o processo de ingresso no serviço público pela sucessão hereditária. O cargo Público transmitia-se por sucessão causa mortis ao herdeiro varão mais velho. O insucesso do processo revelou-se desde logo, pois o herdeiro nem sempre estava à altura do antepassado(...). Com origem na Idade Média, o Estado também cedeu os cargos públicos a particulares por prazo determinado, mediante uma contrapartida pecuniária. Era o processo de ingresso no serviço público por arrendamento. Por ele o Estado auferia certa receita. Era muito semelhante ao sistema de compra e venda de cargos públicos. Naquele sistema vendia-se o cargo; neste alugava-se (...)”

Segundo Gilmar Ferreira Mendes, à época, Procurador da República, no artigo veiculado pela Revista de informação legislativa[27], temos que já no tempo  do Brasil Império já havia postulação constitucional quanto à acessibilidade dos cargos públicos, conferindo-se a todos os cidadãos “sem outras diferenças” ou “virtudes” tal acesso, conforme segue trecho da citação:

“O postulado da acessibilidade dos cargos públicos a todos os brasileiros constitui tradição do direito constitucional brasileiro. Já a Constituição do Império, de 1824, consagrava, no seu artigo 179, item XIV, fórmula segundo a qual ‘todo o cidadão pode ser admitido aos cargos públicos civis, políticos ou militares, sem outra diferença, que não seja a dos seus talentos e virtudes.”

Seguindo o raciocínio anterior conforme leciona Gilmar Mendes[28], após a constituição de 1891, foi instituída a livre acessibilidade dos cargos públicos a todos os brasileiros, sendo reiterada pela Carta constitucional de 1934 e regulamentando a questão dos requisitos para o ingresso:

“(...) da mesma forma, a constituição de 1891 proclamou a acessibilidade dos cargos públicos civis e militares a todos os brasileiros, ‘observadas as condições de capacidade especial que a lei estatuir’(art. 73). 2. A par de introduzir o título sobre os funcionários públicos (título VII), a Carta Magna de 1934 reiterou a orientação Consagrada, estabelecendo a acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros ‘sem distinção de sexo ou estado civil, observadas as condições que a lei estatuir’(art. 168) e fixado que a primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas e nos demais que a lei determinar, efetuar-se-á depois o exame de sanidade e concurso de provas ou títulos’ (art. 170, §2º)(...)”.

Dando continuidade ao tema, Gilmar Mendes[29] teceu, ainda, comentários às demais cartas constitucionais a partir do ano de 1937, o que de fato nos remete a evolução da história dos concursos públicos nos constituições brasileiras até o estágio em que se encontra atualmente, com suas regulamentações, exigências, e princípios basilares:

“A carta de 1937 também continha disposição segundo a qual a primeira investidura nos cargos de carreira havia de se fazer mediante concurso de provas ou títulos (art. 156, alínea b). O constituinte de 1946 disciplinou a matéria no título VII, assegurando acessibilidade dos cargos públicos a todos os brasileiros (art. 184) e estabelecendo que ‘a primeira investidura em cargo de carreira e em outros que a lei determinar efetuar-se-á mediante concurso’ (art. 186). 3. Não se pode negar que a doutrina pátria já considerava que os preceitos constantes do Título VIII, da Constituição de 1946, constituíam uma efetiva garantia constitucional, entendendo que os seus ditames obrigavam tanto ao Poder Público Federal Quanto aos Estados e Municípios.(...).”

O mesmo autor refere que a partir da Constituição Federal de 1967 passou-se a exigir a prévia aprovação em concurso público aos nacionais, sendo de provas ou provas e títulos. Temos que, deste momento em diante começava a consolidar efetivamente a cultura do amplo acesso aos cargos públicos, pelo qual se selecionava os candidatos melhor habilitados, ou seja, o concurso público como instrumento da meritocracia, conforme ilustra Gilmar F. Mendes[30]:

“Diversamente a Constituição Federal de 1967 não se limitou a assegurar a acessibilidade dos cargos públicos aos nacionais. Exigiu-se a prévia aprovação em concursos públicos aos nacionais. Exigiu-se a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvados os cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração (art. 95, §§1º e 2º). O constituinte de 1969 atenuou a exigência da carta de 1967, estabelecendo que a primeira investidura em cargo dependeria de aprovação prévia em concurso público, salvo os casos indicados em lei (art.97, §1º). (...) Concluindo-se: ‘(...) a constituição de 1967 traduz um significativo marco na concretização do princípio da acessibilidade dos cargos públicos aos nacionais. Mesmo a alteração introduzida pela Emenda nº 1 de 1969, não se mostrou suficiente para atenuar a força normativa do preceito constitucional. E a interpretação consagrada pelo Supremo Tribunal, que impõe âmbito material restrito à cláusula ‘salvo os casos indicados em lei’ vem contribuindo, de forma decisiva, na implantação do merit system no serviço Público Brasileiro.(...)”

Assim, percebemos que o espírito histórico da necessidade do concurso Público para provimento de cargos e funções públicas teve suas raízes históricas desde 1824, “evoluindo” nas constituições que se seguiram fruto da necessidade de ampliar o acesso aos cargos e funções públicas e de reação contra a hereditariedade e venalidade dos cargos públicos, visando um melhor desempenho das funções públicas, por aqueles sem outra distinção, que não fossem as virtudes e talentos.


3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AOS CONCURSOS PÚBLICOS

Em se tratando de concurso público o que se espera da Administração Pública, em matéria de concurso, é que, a sua ação – lançamento do edital de concurso público para seleção de cidadãos aptos à investidura nos cargos públicos – seja marcada pelos princípios da lealdade, da boa-fé, da moralidade, da segurança jurídica e da proteção da confiança. Trata-se de dever da Administração Pública e direito de seus administrados, conforme preleciona Juarez Freitas[31], que enumera algumas das características da Administração Pública como sendo: “(...) eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas”.

Outro princípio importante é o da legalidade, do qual o agir do administrador está de acordo com o que diz a lei e vinculado a ela. Nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello “Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas.”[32].

A respeito dos princípios aplicáveis aos concursos públicos, esclarecedora a definição contida no RE 598.099/MS[33] da relatoria do Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes, que pontuou, brilhantemente, não só a importância como a aplicabilidade prática, verbis: “ (...) O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador(...) o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.”

Conforme observa Fabrício Motta[34] “o instituto de concurso público publico possui princípios endógenos imanentes à sua natureza e inseparáveis de sua noção que independem de consagração normativa, doutrinária ou jurisprudencial para que sejam reconhecidos.”

A partir da Constituição Federal de 1988, passou-se a constatar um marco que pode ser considerado verdadeiro divisor de águas no ordenamento jurídico brasileiro, pois induziu o administrador público a adotar a vinculação positiva do não só às leis ordinárias, como também, adequar as suas condutas em alinhamento aos preceitos constitucionais, dos quais incluem a observância dos princípios aplicáveis aos concursos públicos.

3.1 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Em nosso ordenamento constitucional, o principio da isonomia consta no rol das garantias fundamentais, sendo cláusula pétrea, estando elencada no “caput” do artigo 5º da CF/88 assegurando a igualdade a todos perante a lei, assim, verdadeira premissa do Estado de Direito no Brasil e um dos mais basilares princípios a ser observados pela administração pública com relação aos seus atos.

Com relação, ainda, ao princípio da isonomia, também denominado princípio da igualdade[35] que parte da afirmação de uma igualdade essencial entre os indivíduos, nos termos do art. 5º, caput da CF/88[36]. Assim, a garantia que os administrados não serão sujeitos passivos de tratamento diferenciado, salvo se previsto em lei, figura como corolário do princípio da isonomia.

Várias são as definições de igualdade, dentre elas temos a definição aristotélica de igualdade, que consiste em tratar desigualmente os desiguais, na medida em que eles se desigualam. Essa tese, porém vem sendo muito criticada, por muitos juristas, a exemplo Nelson Nery Junior[37] que entende que essa tese refere-se apenas ao campo formal.

Segundo DWORKIN, a igualdade é, antes de tudo, norma moral, e de grande importância, ao ponto de conseguir penetrar no campo do Direito, quando, a partir daí passa a ser relida com conteúdo jurídico, alcançando o “status” de direito fundamental. O princípio da igualdade deve ser imutável e predefinido pelo legislador possibilitando ao interprete maior liberdade para decidir, com os elementos do caso concreto quais as semelhanças que merecem tratamento igualitário e as diferenças que impõe um tratamento discriminatório aos indivíduos por parte do Estado. DWORKIN[38] conceitua a igualdade como sendo igual consideração e respeito a todos os indivíduos, valorizando-se as suas diferenças e capacidades.

O então Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro JOAQUIM BARBOSA GOMES[39] assinala que as ações afirmativas são políticas sociais de apoio e promoção de grupos socialmente fragilizados, visando promover sua integração social e, consequentemente, a igualdade material. Assim, ações afirmativas seria o tratamento desigual dado pelo Estado a certos cidadãos que só seria legítimo quando dele restar maior igualdade em termos formais.

Segundo José Joaquim Calmon de Passos[40] ações afirmativas é o tratamento desigual dado pelo Estado a certos cidadãos e que só se legitima quando resultar igualdade em termos substanciais, ou seja, tal princípio não pode ser aplicado indistintamente, como ilustra a definição abaixo:

“O princípio da igualdade, portanto, consiste na procura e definição de fatores externos mediante os quais se pode ter uma definição de fatores externos mediante os quais se pode ter uma “moeda” política que permita igualar os homens essencialmente diferentes, sob inúmeros aspectos, tanto biológica, quanto psicologicamente, tanto em termos materiais quanto em dimensão cultural.”

A questão da igualdade substancial deve ser tratada com muito cuidado, para que não se cometa injustiças na avaliação e valoração do discrimen, conforme ilustra Fabrício Motta[41] que leciona no sentido da necessidade de correlação lógica para que se desigualem pessoas e, ainda assim, sem que esteja violando a Constituição. Nesse sentido:

“Os concursos públicos não podem desigualar pessoas sem que o fator de discriminação possua correlação lógica com a desigualdade de tratamento e, mais ainda, esteja de acordo com os interesses constitucionalmente prestigiados.”

Dessa forma, podemos concluir que a observância do principio da isonomia vem ao encontro do que a Constituição Federal/88 tem como um dos seus objetivos fundamentais à promoção do bem estar social, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Com isso, temos que sua observância é plenamente justificável, com relação aos concursos públicos, pois tem a ver com  que a construção de uma sociedade livre, justa e solidária assegurando-se a dignidade da pessoa humana na promoção do seu bem estar social e contra qualquer tipo de discriminação.

3.2 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL

Quanto à importância da administração pública adotar regulamentação legal e administrativa para os concursos públicos, sendo que tal regulamentação seja amplamente divulgada a todos os interessados, para que todos os interessados tenham conhecimento acerca do que ali está sendo divulgado, sobre os critérios que serão levados em conta, as bases e matérias exigidas e os critérios de julgamento, estabelecendo-se assim uma igualdade entre os candidatos, conforme muito bem colocado o tema nas palavras de Hely Lopes Meirelles [42]:

“(...) os concursos não têm forma ou procedimento estabelecido na Constituição, mas é de toda conveniência que sejam precedidos de uma regulamentação legal ou administrativa, amplamente divulgada, para que os candidatos se inteirem de suas bases e matérias exigidas. (...) sendo que a Administração é livre para estabelecer as bases do concurso e os critérios de julgamento, desde que o faça com igualdade para todos os candidatos, tendo, ainda, o poder de, a todo tempo, alterar as condições e requisitos de admissão dos concorrentes, para melhor atendimento do interesse público.”

Ainda, com relação ao edital, nos dizeres de Agapito Machado Júnior[43] que define como “veículo que regula o processo seletivo público, tratando de todo o procedimento que vai desde a inscrição até a homologação e nomeação dos aprovados”, com isso, temos a importância do Edital, pois através dele se vinculará a administração e o administrado, conforme ilustra os julgados RMS 27.729[44], cuja ementa assim constou: “1.Resta uniforme na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o edital é a lei do concurso, vinculando a Administração Pública e os candidatos às regras ali estabelecidas[...]” e RMS 32.927[45], cuja ementa corrobora o referido entendimento: “1.O edital é a lei do concurso, cujas regras vinculam tanto os candidatos quanto a Administração. [...]”

Edital é o instrumento de divulgação oficial de atos administrativos, sendo utilizado para que todos os interessados tomem conhecimento do conteúdo do que ali consta escrito, devendo reger, assim, processos seletivos ou concursos públicos. Diógenes Gasparini[46] define edital de concurso como:

“[...] instrumento através do qual a Administração Pública interessada na admissão ou contratação de pessoal noticia a abertura de concurso público de ingresso no serviço público, fixa as condições de sua realização e de participação dos candidatos ao preenchimento dos cargos, funções ou empregos públicos postos em disputa.”

Acerca da vinculação ao edital do concurso público, muito se tem a dizer quanto à importância da sua observância pelo administrador público para que se coadune com os princípios mais elementares da administração pública, garantindo-se um processo transparente e isonômico, conforme leciona Fábio Henrique Alves Dias[47]:

"O concurso público, entendido como o conjunto de atos administrativos que visa à aferição das aptidões de candidatos ao fito de selecionar os melhores para o provimento dos cargos públicos, por se tratar de procedimento marcado por acirradas disputas entre os candidatos, deve ter suas regras disciplinadoras minuciosamente traçadas no edital que lhe dá publicidade. E isso porque à Administração, em nome da segurança jurídica, não é lícito agir incoerentemente com as diretrizes adotadas, de modo a exigir do candidato determinada postura a que não fez referência no edital, uma vez que suas opções geram na coletividade a expectativa do seu cumprimento, e nunca o contrário".

Assim, o cidadão que aderir às normas presentes no edital do concurso público, estará sujeito às exigências das mesmas, não podendo depois pretender tratamento diferenciado contra literal disposição expressa e pública da lei interna a que se obrigou.

A discricionariedade tem sido o principal motivo para que os entes públicos deixem de nomear candidatos mesmo nos casos de candidatos preteridos ou classificados dentre o número de vagas do edital, situações em que se constata evidente direito líquido e certo desses candidatos. Acerca da discricionariedade, temos que não se trata de ato vinculado e, sim, discricionário. Como Celso Antonio Bandeiro de Mello explica o ato discricionário administrativo “Em resumo, é a liberdade circunscrita pela lei. E a lei pode deixar margem de liberdade quanto ao momento da prática, à forma, ao motivo, à finalidade e ao conteúdo.[48]”.

Ainda, a respeito da discricionariedade, segundo Marçal Justen Filho[49] “é da essência da discricionariedade que a autoridade administrativa formule a melhor solução possível, adote a disciplina jurídica mais satisfatória e conveniente ao poder público”. No entanto, pelo que se observa pela jurisprudência a utilização dos critérios de conveniência e oportunidade tem gerado insegurança jurídica e muitas injustiças a milhares de candidatos que perdem preciosas horas de seu lazer e do convívio com familiares para prepara-se para os concorridos concursos públicos.

Conforme Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[50], após o julgamento do RE n° 192568-0-PI, DJU de 13.09.96, pelo Supremo Tribunal Federal é possível reconhecer o dever da Administração Pública de nomear os candidatos aprovados para as vagas disponíveis ou oferecidas no edital em que no voto do Ministro-relator, Marco Aurélio, acompanhado dos Ministros Maurício Correa e Francisco Rezek, teve a ementa redigida nos seguintes termos:

"CONCURSO PÚBLICO - EDITAL - PARÂMETROS - OBSERVAÇÃO. As cláusulas constantes do edital de concurso obrigam candidatos e Administração Pública. Na feliz dicção de Hely Lopes Meirelles, o edital é lei interna da concorrência. CONCURSO PÚBLICO - VAGAS - NOMEAÇÃO. O princípio da razoabilidade é conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Insurgi configurador de desvio de poder ato da Administração Pública que implique nomeação parcial de candidatos, indeferimento da prorrogação do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitável e publicação de novo edital com idêntica finalidade. "...Como o inciso IV (do artigo 37 da Constituição Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedências na sequencia dos concursos, segue-se que a Administração não poderá, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o período de validade do período de concurso anterior para nomear os aprovados em certames subsequentes. Fora isto, possível e o inciso IV tornar-se-ía letra morta, constituindo-se na mais rúptil das garantias".

Ao infringir normas constitucionais que obrigam o concurso público, o administrador público estaria desrespeitando o princípio da legalidade, disposto no caput do artigo 37, nas palavras de Hely Lopes Meirelles[51]:

“O administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”

Seguindo o mesmo entendimento, as cortes dos estados, em análise infraconstitucional, têm reconhecido a ilegalidade quando a Administração pública não respeita as regras do edital, assim, colacionamos os seguintes precedentes: Apelação nº 70034990408[52], cujo trecho contido na ementa destacamos: “(...) À Administração não é permitido, após instituídas e publicadas as normas do certame público, durante a fase de nomeação dos aprovados, alterar unilateralmente o meio de convocação dos candidatos para a comprovação dos requisitos à admissão, em total afronta aos princípios da vinculação ao edital (...)”

Pelo exposto, com relação ao princípio da vinculação ao edital de concurso público, podemos concluir que todos os atos que regem o concurso público ligam-se e devem obediência ao edital, o qual convoca candidatos a participarem do certame e explicita as regras que o regerão, às quais estão vinculados tanto a Administração quanto os candidatos.

3.6 PRINCÍPIO DA MORALIDADE

O princípio da moralidade é de grande importância sobre o tema ora debatido, na medida em que candidatos são preteridos ou não nomeados mesmo quando classificados dentro do número de vagas do edital em que a administração pública vinculou-se, falar nesses casos em discricionariedade pode ser considerado imoral, quando não ilegal.

A respeito dos limites da legalidade/imoralidade Maria Sylvia Di Pietro[53] observa sobre a convivência entre o principio da moralidade administrativa e o principio da legalidade que:

“antiga é a distinção entre moral e direito, ambos representados por círculos concêntricos, sendo que o maior corresponde à moral e, o menor, ao direito. Licitude e honestidade seriam os traços distintivos entre o direito e a moral, numa aceitação ampla do brocardo segundo o qual non omme liced honestum est (nem tudo o que é legal é moral)”

Nesse diapasão José Augusto Delgado[54] sustenta que o principio da moralidade administrativa não deve acolher posicionamentos doutrinários que limitem a sua extensão. Para o autor, imoral é o ato administrativo que não respeita o conjunto de solenidades indispensáveis para a sua exteriorização; quando foge da oportunidade ou da conveniência de natureza pública; quando abusa no seu proceder e fere direitos subjetivos ou privados; quando a ação é maliciosa, imprudente, mesmo que somente no futuro essas feições ou algumas delas se tornem reais.

De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello[55] o princípio da moralidade revela que a administração pública tem e deve atuar em conformidade com seus princípios éticos, no caso das nomeações em concurso público muito embora algumas decisões sejam legais, do ponto de vista jurídico, podem não o ser do ponto de vista moral, como por exemplo, no caso dos entes públicos que não nomeiam candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas pelo edital do certame. Assim ilustram as palavras de Bandeira de Mello:

“A Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que a sujeita a conduta viciada à invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os princípios da lealdade e boa-fé, tão oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesús Gonzáles Perez em monografia preciosa. Segundo os cânones da lealdade e boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.”

Por seu turno, Inocêncio Mártires Coelho[56] bem discorreu acerca do princípio da moralidade a reger os atos do administrador público, não devendo ser apenas esses adequados às normas jurídicas, mas sim, às normas de natureza moral, verbis:

 “(...) pode-se dizer que a reverência que o direito positivo presta ao princípio da moralidade decorre da necessidade de pôr em destaque que, em determinados setores da vida social, não basta que o agir seja juridicamente correto; deve, antes, ser também eticamente inatacável. Sendo o direito o mínimo ético indispensável à convivência humana, a obediência ao princípio da moralidade, em relação a determinados atos, significa que eles só serão considerados válidos se forem duplamente considerados à eticidade, ou seja, se forem adequados não apenas às exigências jurídicas, mas também às de natureza moral.”

Por fim, acerca do princípio da moralidade, a Constituição Federal refere em diversas vezes o referido princípio, a título exemplificativo, no art. 5º, LXXIII, que trata da ação popular contra ato lesivo à moralidade administrativa. Seja no art. 14, § 9º, onde se visa proteger a probidade e moralidade no exercício de mandato, seja pela punição rigorosa pela imoralidade qualificada pela improbidade (art. 37, § 4º), ainda no mesmo artigo 37 temos que a União, os Estados e os Municípios devem obediência a esse importante principio que muito tem a ver com o tema em questão.

3.7 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

Com relação ao direito de nomeação em concurso público, o principio da impessoalidade torna-se um importante vetor para nortear os critérios pessoais, evitando que se beneficiem uns em detrimento de outros, levando-se em consideração laços de afeição ou desafeição por parte da administração pública, conforme lhe convier, criando privilégios ou para discriminações. Sobre tal princípio, conforme bem define Luiz Alberto David Araújo[57]:

[...] o princípio da impessoalidade possui outro significado, qual seja, o de que a Administração Pública não deve conter a marca pessoal do administrador. Em outras palavras, ela não pode ficar vincada pela atuação do agente público. Quando uma atividade administrativa é efetivada, a Administração que a desempenha o faz a título impessoal. (Araújo, 2004, p. 234)

Ainda, de ser consignado que o Princípio da Impessoalidade pode ser caracterizado como o "intuito essencial de impedir que fatores pessoais, subjetivos sejam os verdadeiros móveis e fins das atividades administrativas”[58]. O que se busca é que “predomine o sentido de função, isto é, a idéia de que os poderes atribuídos finalizam-se no interesse de toda a coletividade, portanto a resultados desconectados de razões pessoais"[59].

Também corrobora com tal entendimento Juarez Freitas[60], em sua obra O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais, em que discorre acerca do tratamento isonômico pela vedação constitucional de qualquer discriminação ilícita:

"No tocante ao princípio da impessoalidade, derivado do princípio geral da igualdade, mister traduzi-lo como vedação constitucional de qualquer discriminação ilícita e atentatória à dignidade da pessoa humana. Ainda segundo este princípio, a Administração Pública precisa dispensar um objetivo isonômico a todos os administrados, sem discriminá-los com privilégios espúrios, tampouco malferindo-os persecutoriamente, uma vez que iguais perante o sistema. Quer-se através da implementação do referido princípio, a instauração, acima de sinuosos personalismos, do soberano governo dos princípios, em lugar de idiossincráticos projetos de cunho personalista e antagônicos à consecução do bem de todos.

O princípio da impessoalidade está diretamente relacionado com a finalidade pública, conforme preleciona Hely Lopes Meirelles[61], uma vez que os atos administrativos não devem vincular quaisquer administradores, evitando-se a promoção pessoal, assim como a inobservância dos critérios objetivos quanto às nomeações em concurso público para angariar votos ou obter quaisquer outros benefícios, conforme ilustra Meirelles:

“(...) Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades e servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, artigo 37, §1º). E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público. Todo o ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação popular conceituou como o “fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”

O princípio em causa traduz a ideia de que a Administração tem que tratar todos os seus administrados sem discriminações, favoritismos, simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas[62] pois a atuação administrativa deve estar voltada ao interesse público, e não para o privado, vedando-se, dessa forma, que sejam beneficiados alguns indivíduos em detrimento de outros, em prol do princípio da isonomia[63]

Seguindo o caput do artigo 37, da Constituição Federal, temos o princípio da impessoalidade, que completa a ideia de que o administrador é um executor do ato, que serve de veículo à manifestação do interesse estatal[64]. Por aplicação desse princípio se reconhece a validade dos atos praticados por funcionário irregularmente investido no cargo ou função, sob fundamento de que os atos são do órgão e não do agente público[65]

Temos que este importante princípio deve ser resguardado pelos administradores públicos, pois, como leciona Hely Lopes Meirelles está diretamente relacionado com a finalidade pública, e a sua inobservância enseja a invalidação por desvio de finalidade, conforme trecho destacado:

[66]“O princípio da impessoalidade, referido na constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é do que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades e servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, artigo 37, §1º). E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público. Todo o ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação popular conceituou como o “fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência” do agente (Lei 4.717/65, artigo 2º, parágrafo único, “e”)

Assim, temos que o princípio da impessoalidade é de enorme importância para que o Estado, na sua observância, garanta um processo de seleção de seus agentes de maneira não pessoal, mediante concurso público, como forma de ingresso no serviço público. Tal principio, está intimamente ligado ao princípio da isonomia perante a Administração Pública, uma vez que depreende tratamento igualitário a todos os candidatos, além de proporcionar maior transparência e moralidade dos atos realizados pelo poder público.


4 ANÁLISE DA EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL OCORRIDA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES COM RELAÇÃO AO DO DIREITO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO.

O Supremo Tribunal Federal, por muito tempo manteve a sua jurisprudência com relação ao direito de nomeação de candidato aprovado em concurso público respaldada na Súmula nº 15[67], sendo que tais decisões basearam todas as justificativas dos administradores públicos para não efetuarem nomeações de candidatos aprovados em concurso público para quaisquer casos, a exemplo do que se constata no julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no Mandado de Segurança 21870, cuja ementa segue abaixo:

[68]EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO A NOMEAÇÃO. Súmula 15-STF. I. - A APROVAÇÃO EM CONCURSO NÃO GERA DIREITO A NOMEAÇÃO, CONSTITUINDO MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. Esse direito somente surgira se for nomeado candidato não aprovado no concurso ou se houver o preenchimento de vaga sem observância de classificação do candidato aprovado. Súmula 15-STF. II. - Mandado de Segurança indeferido.

Tal entendimento, respaldado na Súmula de nº 15 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “Dentro do prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”, pelo texto da referida súmula se extraí que, somente se não houver observância da ordem de classificação é que haveria direito subjetivo à nomeação.

Assim, o principal fundamento era a inexistência de direito subjetivo. Tal posicionamento repercutia nos tribunais e juízos de todo o país, porquanto era aplicada a referida súmula porquanto haveria apenas mera expectativa de direito quanto à nomeação e a posse em cargo ou função pública. Pertinentes às considerações acerca da referida súmula nas palavras de Ricardo Marcelino Santana[69]:

“(...) o fundamento principal das decisões que ensejaram a edição da súmula em apreço é a inexistência de direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público. ‘Lastreiam-se os Recursos em Mandado de Segurança números 8.578-SP e 8.724-SP, ambos listados no sítio oficial como precedentes da súmula 15, sob o fundamento de que a simples aprovação no concurso público não confere direito subjetivo ao candidato para a nomeação e posse no cargo, porquanto haveria apenas simples expectativa de direito (...)”

Ainda, acerca do direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público, nas palavras de Florivaldo Dutra de Araújo[70] os candidatos não possuíam direito á nomeação, sendo discricionário à Administração Pública nomeá-los ou não, porém na vigência da Constituição Federal de 1988, a nova tese de que tais candidatos teriam direito subjetivo á nomeação passou a ganhar força, conforme ilustra ensinamentos do referido autor:

“Até a promulgação da Constituição de 1988, prevalecia à tese de que o candidato aprovado em concurso público, mesmo dentro do número de vagas previstas no edital, não possuía direito à nomeação, constituindo prerrogativa discricionária do poder público o provimento, ou não, dos cargos em disputa. Na vigência da nova Constituição, ganhou muitos adeptos a tese de que os aprovados para as vagas previstas têm direito subjetivo à nomeação. O presente texto analisa as posições conflitantes e conclui que o mais consentâneo com a ordem constitucional vigente é o reconhecimento da obrigatoriedade, em princípio, da nomeação dos aprovados para as vagas em disputa, que deixará de existir caso a administração pública demonstre fundamento adequado e suficiente para não nomear.”

A expectativa de direito se constitui na esperança devido à probabilidade ou possibilidade de o interessado vir a adquirir ou ter um direito subjetivo. O termo expectativatem origem no latim expectare, esperar. Situação jurídica da pessoa cujo direito subjetivo, para se perfazer, carece da realização de um ato ou fato futuro e previsível. O candidato aprovado e classificado nas primeiras posições espera pela sua nomeação[71].

Leciona Celso Ribeiro Bastos[72] que não assiste direito subjetivo ao candidato aprovado em concurso público, cabendo somente à administração exercer tal direito com base no juízo de conveniência e oportunidade e o aprovado em concurso tem apenas uma expectativa de direito, ou se preferir, a prerrogativa de não ser preterido, conforme trecho abaixo:

Leciona Celso Ribeiro Bastos que "(...) o aprovado não tem direito a exigir a sua contratação ou nomeação. O direito que o ampara é o de, em a Administração desejando prover o cargo ou emprego, ter de necessariamente sobre ele fazer incidir a investidura. Portanto, o que no fundo se reserva à Administração é o juízo de oportunidade e conveniência quanto à expedição ou celebração do ato admissivo do servidor."

A fim de ilustrar os reflexos não só sobre a jurisprudência e doutrina acerca do entendimento, corrobora também com ensinamentos sobre o tema Diógenes Gasparini[73] que discorreu sobre o direito de nomeação de candidato aprovado em concurso, partindo-se do entendimento vigente no momento:

"(...) Nenhum direito subjetivo tem à nomeação, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial."

A expectativa não se trata de um fato jurídico que provoca instantaneamente a aquisição de um direito, mas sim de uma sequência de elementos constitutivos, cuja aquisição faz-se gradativamente, estando o direito em formação, dependendo do termo final que o advém e o torna exercitável. Haverá, então, expectativa de direito enquanto ainda não se perfizerem os requisitos adequados ao seu advento, no entanto, se mostra possível sua futura aquisição[74].

Quanto à expectativa de direito, respaldado pela súmula 15, cabe referir que até mesmo autores consagrados como Hely Lopes Meirelles[75] em suas obras se posicionava: “(...) Vencido o concurso, o primeiro colocado adquire direito subjetivo à nomeação com preferência sobre qualquer outro, desde que a administração se disponha a prover o cargo ou emprego público, mas a conveniência e oportunidade do provimento ficam à inteira discrição do Poder Público(...) ” O autor na citação ressalta tão somente a observância da classificação, porém, o posicionamento lançado já se encontra superado uma vez que já se consolidou a jurisprudência dos Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que possui direito subjetivo o candidato aprovado em concurso público obtendo a primeira colocação, conforme veremos oportunamente.

“(...) Vencido o concurso, o primeiro colocado adquire direito subjetivo à nomeação com preferência sobre qualquer outro, desde que a administração se disponha a prover o cargo ou emprego público, mas a conveniência e oportunidade do provimento ficam à inteira discrição do Poder Público. O que não se admite é a nomeação de outro candidato que não o vencedor do concurso, pois, nesse caso haverá preterição do seu direito STF, RTJ 67/226. SÚMULA 15: ‘Dentro do Prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação’. Salvo exceção do art. 37, IV.”

Portanto, vê-se que não é possível estabelecer um parâmetro que possa estabelecer um critério definitivo para a questão, devido aos diferentes posicionamentos, com relação ao tema e a análise do caso concreto. Porém, destacamos que para a delimitação de uma postura mais justa, exige-se a análise do caso concreto, para que, sob o foco das regras previstas seja possível identificar a mera expectativa ou o direito subjetivo convolado.


5. DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Mesmo com grande adesão por todos os Tribunais e Juízos que a aplicavam indistintamente o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, muitas vezes a solução dada aos casos concretos não parecia a mais justa e adequada, como se constata pelos julgados do Superior Tribunal de Justiça que seguia o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

[76]ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ASSESSOR DE SAÚDE. ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE PERNAMBUCO. CANDIDATO APROVADO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. I - É pacífico o entendimento na doutrina e na jurisprudência segundo o qual o candidato aprovado em concurso público detém mera expectativa de direito à nomeação pela Administração Pública, que não tem nenhuma obrigação de nomeá-lo dentro do prazo de validade do certame. II - Havendo, porém, quebra da ordem classificatória, o candidato passa a ter direito à nomeação, que pode ser garantida através de writ. III - Inexistindo prova de que a candidata foi preterida por conta de nomeações de outros candidatos de pior classificação, não há direito líquido e certo a ser amparado. Recurso a que se nega provimento.

Assim, na ementa colacionada acima se verifica ser o tema pacífico em doutrina e jurisprudência quanto à mera expectativa de direito do candidato. Seguindo o entendimento anterior, abaixo, colacionamos outras decisões foram proferidas no mesmo sentido:

[77]ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. - É INCONTROVERSO NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA O ENTENDIMENTO DE QUE OS CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO SÃO DETENTORES DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO, A QUAL NÃO TEM A OBRIGAÇÃO DE NOMEÁ-LOS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. - O direito à nomeação somente nasce havendo preterição dos habilitados em benefício de outros servidores para ocupar as vagas existentes dentro do prazo de validade do certame, ou ainda em virtude de desrespeito à ordem classificatória, hipóteses inexistentes na espécie. - Recurso ordinário desprovido.

[78]ADMINISTRATIVO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – FHEMIG – CANDIDATOS APROVADOS, PORÉM NÃO CLASSIFICADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – INOCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO. 1 – A doutrina e a jurisprudência são unânimes em afirmar que OS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO TÊM APENAS MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO, EIS QUE FATO SUBMETIDO AO JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO, desde que respeitada e observada a ordem classificatória dos candidatos, evitando-se, assim, preterições. ENTENDIMENTO DA SÚMULA 15/STF. 2 – Verificado que as impetrantes não se classificaram dentro do número de vagas previstas pelo edital e que inexiste prova de que as mesmas foram preteridas por conta de nomeações de outros candidatos de pior classificação, não há direito líquido e certo a ser amparado. 3 – Recurso conhecido, porém, desprovido."

Enfrentando o impasse o Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no Recurso em Mandado de Segurança (RMS) n. 20.718, mudou o seu posicionamento, sobretudo quanto à súmula nº 15 do STF para garantir em algumas situações o direito líquido e certo à nomeação, sendo tal precedente ementado nos seguintes termos:

[79]ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONCURSO - APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO. 1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse. 2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes. 3. Recurso ordinário provido.”

Tão importante foi o julgamento do MS 20.718, relacionado acima, pois se posicionou no sentido de que divulgado o edital regularmente, a discriminação de vagas no mesmo vincula o administrador à nomeação dos aprovados dentre os cargos estabelecidos. A referida decisão trouxe contornos significativos, sobretudo por sinalizar um avanço na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de se confirmar a existência de direito subjetivo à nomeação a cargo/emprego público.

Em outro julgado o referido tribunal, evoluindo seu entendimento sobre o tema ponderou que: “A manutenção da postura de deixar transcorrer o prazo sem proceder ao provimento dos cargos efetivos existentes por aqueles legalmente habilitados em concurso público importaria em lesão aos princípios da boa-fé administrativa, da razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da segurança jurídica, os quais cumpre ao Poder Público observar”. Dessa forma, aos candidatos aprovados em concurso público, mesmo que já expirado o prazo de validade, não perderiam o direito à nomeação, posto que classificados dentre as vagas previstas no edital. Eis o mencionado precedente:

[80]ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. 1. A classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera, não a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação. 2. A administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los. Portanto, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória. Precedentes. 3. A MANUTENÇÃO DA POSTURA DE DEIXAR TRANSCORRER O PRAZO SEM PROCEDER AO PROVIMENTO DOS CARGOS EFETIVOS EXISTENTES POR AQUELES LEGALMENTE HABILITADOS EM CONCURSO PÚBLICO IMPORTARIA EM LESÃO AOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ ADMINISTRATIVA, DA RAZOABILIDADE, DA LEALDADE, DA ISONOMIA E DA SEGURANÇA JURÍDICA, os quais cumpre ao Poder Público observar. 4. Afasta-se a alegada conveniência da Administração como fator limitador da nomeação dos candidatos aprovados, tendo em vista a exigência constitucional de previsão orçamentária antes da divulgação do edital (art. 169, § 1º, I e II, CF). 5. Recurso ordinário provido para conceder a segurança.”

Oportuno referir que o posicionamento dos Tribunais, sobretudo do STJ acerca do tema e a considerável relevância do tema ensejou proposição legislativa especificamente com relação ao Projeto de Lei n. 122/08, atualmente em tramitação no Senado Federal, que visa garantir direito subjetivo candidato aprovado em concurso público dentre o número de vagas previstas no edital, propondo alteração da lei nº 8.112/90, determinando cronogramas de nomeação nos editais dos certames.

O referido projeto encontra-se em tramitação na Câmara dos Deputados, e adota o mesmo entendimento do STJ, e sem dúvida que será um grande alento aos milhares de candidatos que disputam uma vaga em concurso público sem saber se serão nomeados.

5.1 APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DAS VAGAS DO EDITAL

O STJ tem entendido que candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação, conforme se pode observar no julgamento do RMS nº 25.957, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a aprovação do candidato no limite do número de vagas definido no edital gera em seu favor o direito subjetivo à nomeação para o cargo, conforme item 1 da ementa, tendo disposto no item 3 da referida ementa que: “(...) Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, simplesmente omitir-se na prática dos atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos financeiros, de tempo e emocionais, bem com às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público(...).”  e também na decisão do AgRg no RMS 28671/MS, cujas ementas seguem, respectivamente:

[81]RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. DUAS RECORRENTES. CANDIDATA APROVADA ENTRE AS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL TEM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. RECORRENTE APROVADA NAS VAGAS REMANESCENTES - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A aprovação do candidato no limite do número de vagas definido no Edital do concurso gera em seu favor o direito subjetivo à nomeação para o cargo.[...]

[82]AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. OCORRÊNCIA. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte e do Supremo, têm direito à nomeação os candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital de concurso. 2. Agravo regimental improvido.

Podemos concluir, pelos julgados acima, a tendência nos julgamentos do STJ, no sentido de confirmar que o aprovado dentro do número de vagas tem direito adquirido à nomeação, porquanto a Administração Pública demonstrando a necessidade de preenchimento de cargos no número de vagas dispostas no edital de abertura do concurso, a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados – antes condicionada à conveniência e à oportunidade da Administração (Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal) – dá lugar ao direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas oferecidas.

5.2 APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS DO EDITAL

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem sinalizado no sentido de que se não demonstradas às hipóteses excepcionais a convolar a mera expectativa de direito em direito subjetivo, não há direito líquido e certo do candidato e por consequência não está a administração obrigada a nomear tais candidatos.

A título informativo, ilustramos tal entendimento com as decisão proferida em AgRg no RMS 145567/SP, que vêm ao encontro com o que em sendo decidido em casos análogos, no sentido de que os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm apenas mera expectativa de direito à nomeação, segue ementa:

[83]ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSENTE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS NÃO DEMONSTRADAS 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança no qual a impetrante alega ter sido aprovada em concurso público, para o cargo de enfermeira, com direito líquido e certo à posse no cargo. 2. O acórdão recorrido afirma que havia apenas uma vaga para o cargo de enfermeira, que a agravante foi aprovada em 5º lugar e que foi aberto novo certame para o cargo de enfermeiro para localidade diversa  3. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação e não ficou comprovada hipótese de preterição. 4. Para que haja a convolação da expectativa em liquidez e certeza, mister demonstrar a impossibilidade de provimento do candidato mais bem colocado, dentro do prazo de validade do certame. 5. Agravo Regimental não provido.

Ao que, se pode concluir, que os candidatos aprovados fora do número de vagas do edital, regra geral, tem apenas mera expectativa de direito à nomeação. Por outro lado, não se pode dar uma solução simplista para esses casos, pois vários fatores devem ser analisados quando na análise do caso concreto quanto à existência de vagas e a ocorrência de preterição.

5.3 HIPÓTESES EM QUE A MERA EXPECTATIVA SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO

Preterição, no presente caso, consiste no ato de nomeação de candidatos sem que observada à ordem de classificação. Ocorrendo sempre que a administração pública nomear candidatos em detrimento melhor classificados. Neste caso, os candidatos podem postular judicialmente a nomeação, pois configurada está a violação ao direito líquido e certo.

Acerca do tema preterição, conforme Celso Antônio Bandeira de Mello[84] descreve que não é exato supor que o candidato aprovado em concurso tem o direito de ser nomeado quando preterido, diferentemente do que se afirma que teria unicamente o direito de não ser preterido, conforme se constata da citação abaixo:

“Não é exato supor-se que o candidato aprovado em concurso tem, apenas, como habitualmente se diz, unicamente o direito a não ser preterido. Na verdade, tem direito a ser nomeado, quando preterido, o que é coisa diversa. Com efeito, uma coisa é ter direito meramente de impedir ou anular nomeação efetuada com preterição de concursado aprovado e outra coisa é ter direito de obter, para si, a nomeação, por ter sido preterido.” E mais adiante: “[...] não é preterição que determina o direito à nomeação, mas o que se encontra subjacente à preterição, isto é, a definição, pelo Poder Público, do momento havido como oportuno para preencher o cargo.”

CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS: O STJ firmou entendimento reconhecendo o direito à nomeação além das vagas do edital, no caso da existência de candidatos aprovados em concurso ainda vigente e realização de contratações precárias por parte da Administração Pública. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

[85]ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. MÉDICO OFTALMOLOGISTA DA UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. COMPROVADA A PRETERIÇÃO DO CANDIDATO APROVADO NO CERTAME. RECONHECIDO O DIREITO À NOMEAÇÃO. NOVA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS DELIMITADOS NO ARESTO RECORRIDO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por Médicos Oftalmologistas, demonstra a necessidade premente de pessoal para o desempenho da atividade, revelando flagrante preterição daqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o cargo; circunstância que, a teor da Jurisprudência desta Corte Superior, faz surgir o direito subjetivo do candidato à nomeação. […]

[86]ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2. Agravo Regimental não provido.

ABERTURA DE NOVAS VAGAS: Reconhecida a existência de vagas surgidas durante o prazo de validade do concurso, como também a preterição dos candidatos em face da contratação de terceiros não concursados para a ocupação dessas vagas, há direito líquido e certo à nomeação, nesse sentido lançamos os seguintes precedentes:

[87]ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. NECESSIDADE E INTERESSE DEMONSTRADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIOS DA LEALDADE E DA BOA-FÉ. COROLÁRIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA. EXPECTATIVA CONVOLADA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Reconhecida a existência de vagas surgidas durante o prazo de validade do concurso, como também a preterição dos recorrentes/candidatos em face da contratação de terceiros não concursados para a ocupação dessas vagas, há direito líquido e certo à nomeação. 2. Recurso em mandado de segurança provido para, reformando-se o acórdão recorrido, declarar o direito dos impetrantes à nomeação.

CADASTRO RESERVA: Abertura de vagas durante a validade do certame, em situações em que o concurso foi realizado para preenchimento de cadastro de reserva, se no prazo de validade do concurso, tais vagas forem criadas, impõe-se, portanto, reconhecer o direito líquido e certo dos candidatos aprovados à nomeação e posse no cargo para o qual foram devidamente habilitados, caso contrário terá mera expectativa de direito, segue ementas:

[88]ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. VAGAS SUPERVENIENTES DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CANDIDATO NÃO ATINGIDO PELAS NOVAS VAGAS. 1. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem novas vagas, seja em virtude da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento. Precedentes. 2. Em caso análogo envolvendo o mesmo concurso ora impugnado, qual seja, RMS nº 38.443/AC, de Relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, foi dado provimento ao recurso, pois chegou-se à conclusão de que o recorrente, classificado em 42º lugar do cadastro de reserva, teria direito líquido e certo à nomeação 3. Adotando-se os mesmos fundamentos do precedente semelhante, verifica-se que o ora recorrente, aprovado em 47ª lugar do cadastro de reserva, não foi atingido pelas vagas remanescentes, porquanto o último a ser chamado foi o 41º classificado e somente existem 2 (duas) vagas a serem preenchidas. Assim, obedecendo à ordem de classificação, o ora recorrente não possui direito líquido e certo à nomeação ao cargo de Auditor da Receita Estadual. 4. Recurso em mandado de segurança não provido.

[89]ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO DO TJPE. APROVAÇÃO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA PREVISTO EM EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. VAGAS NÃO PREENCHIDAS APÓS VENCIDO O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.1. O Superior Tribunal de Justiça adota entendimento segundo o qual a regular APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO EM POSIÇÃO CLASSIFICATÓRIA COMPATÍVEL COM AS VAGAS PREVISTAS EM EDITAL CONFERE AO CANDIDATO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO e posse dentro do período de validade do certame. 2. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior também reconhece que a classificação e aprovação do candidato, ainda que fora do número mínimo de vagas previstas no edital do concurso, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, houver o SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS, SEJA POR CRIAÇÃO DE LEI OU POR FORÇA DE VACÂNCIA. [...]

RENÚNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO: Na decisão do STJ, abaixo transcrita, o concurso ofereceu apenas uma vaga. O primeiro e o segundo colocados renunciaram à nomeação. Nesse caso, o STJ entendeu-se que o 3º colocado tem direito líquido e certo à nomeação. Confira-se o julgado:

[90]ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ATO DO MINISTRO DE ESTADO DO DESENVOLVIMENTO AGRÁRIO. ÚNICA VAGA. DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS MAIS BEM POSICIONADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO.1. Caso concreto em que candidata aprovada em concurso público na 3ª colocação não foi nomeada para a única vaga disponível (...) 2. O limite estatuído pela regulamentação aplicável diz respeito à convocação de candidatos aprovados e classificados até o limite de 50% acima do quantitativo original de vagas, partindo-se do pressuposto de que todos os candidatos convocados assumam os cargos, ou seja, não desistam da nomeação - o que não é o caso dos autos. Inteligência do art. 1º, § 3º, da Portaria 450/2002, do Ministério do Planejamento. 3. Não faria sentido lógico negar o ingresso de candidato aprovado e classificado como "próximo da fila" após longo procedimento seletivo, com dotação orçamentária e claros indícios de necessidade de prover deficiência em recursos humanos. Pensar o oposto é estimular o desperdício de verba pública com processos seletivos que destoam de sua finalidade principal: suprir a carência objetivamente demonstrada de pessoal. 4. Mandado de Segurança concedido. Liminar confirmada.

NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS HAVENDO CONCURSO ANTERIOR VIGENTE (direito de precedência): Para estes casos, passou, também, a consolidar entendimento de que há direito subjetivo à nomeação nesses casos. Abaixo, ilustramos tal situação em decisão no Recurso de Mandado de Segurança nº 19768 em que o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

[91]RECURSO ORDINÁRIO - MILITAR - CORPO DE BOMBEIROS DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL - APROVAÇÃO EM CURSO DE HABILITAÇÃO - NOMEAÇÃO - EXPECTATIVA DE DIREITO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte já firmou o entendimento de que a nomeação em cargo ou emprego público é mera expectativa de direito aos aprovados em concurso público. 2. NÃO OBSTANTE, ESSA EXPECTATIVA SÓ SE TRANSFORMA EM DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO, QUANDO, durante o prazo de validade do concurso, são contratados outros servidores, a título precário, ou quando A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, NA VIGÊNCIA DO CONCURSO ANTERIOR, ABRE NOVO CONCURSO PÚBLICO, DEMONSTRANDO, DE FORMA INEQUÍVOCA, NAS DUAS HIPÓTESES, A NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO, o que não correspondem ao caso dos autos. Ausência de direito líquido e certo. 3. Recurso improvido. (nosso grifo)

Outro julgado do STJ, com relação ao mesmo tema, foi proferido em AgRg no Agravo de Instrumento Nº 828836-DF, em que se decidiu que o novo concurso aberto na vigência do anterior não gera preterição, conforme se constata pela ementa abaixo:

[92]PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DO TESOURO NACIONAL. CANDIDATOS APROVADOS. PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA. A abertura de novo concurso público quando já expirado o prazo do anterior não gera preterição em relação aos candidatos aprovados no concurso anterior, mas não convocados para a segunda etapa. Precedentes da eg. Terceira Seção. Agravo regimental desprovido.

No entanto, da decisão acima mencionada, cabe referir a seguinte ressalva contida na decisão em Mandado de Segurança 6165/DF[93], de Relatoria do Min. Edson Vidigal, cuja ementa no item 3, referiu: “o que a atual CF/88 não tolera é a realização de novo concurso, e a nomeação efetiva dos candidatos nele aprovados, dentro do prazo de validade do concurso anterior, se ainda há candidatos aprovados mas não classificados para participarem da segunda etapa(...).”

Conforme disposição constitucional contida no artigo 37, IV, da Constituição Federal de 1988: “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.” Não obstante o regramento constitucional há, ainda, disposição constante na Lei nº 8.112/90, em seu artigo 12, parágrafo segundo, que: “não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado” [94].


6. DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Atualmente, a já tão debatida súmula nº 15 vem sendo deixada para trás, em razão de um “amadurecimento” fruto da evolução jurisprudencial que vem ocorrendo no STJ e, sobretudo, no STF, assim, a referida súmula por muitas décadas pautou decisões dessa Suprema Corte, como podemos constatar pelo teor do texto sumulado, consoante se verifica nos precedentes abaixo colacionados:

[95]CONCURSO PÚBLICO: DIREITO À NOMEAÇÃO: SÚMULA 15 – STF. Firmou-se o entendimento do STF no sentido de que o candidato aprovado em concurso público torna-se detentor de mera expectativa de direito, não de direito à nomeação: precedentes. O termo dos períodos de suspensão das nomeações na esfera da Administração Federal, ainda quando determinado por decretos editados no prazo de validade do concurso, não implica, por si só, na prorrogação desse mesmo prazo de validade pelo tempo correspondente à suspensão.

Ainda, com relação à decisão no RE 598.099/MS referida no parágrafo anterior, se extraem as hipóteses justificadoras da não nomeação de candidatos aprovados em concurso público, com a pertinente ressalva de se estar diante de uma situação de excepcionalidade extrema devidamente justificada com critérios de aferimento objetivos, conforme se pode observar: “(...) Oportuno referir que não se desconhece as situações excepcionais e devidamente justificadas para o não cumprimento do dever de nomeação pela Administração Pública, e que constam elencadas na decisão proferida no RE 598.099-EB[96] /MS, cujo Relator o Ministro Gilmar Mendes enumera como características justificadoras: “a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.”

O Supremo Tribunal Federal tem evoluído sua jurisprudência no sentido de acompanhar as situações recorrentes com relação aos casos em que a mera expectativa torna-se direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público, já tendo, inclusive, Repercussão Geral reconhecida, conforme decisão proferida no julgamento do RE 598.099/MS[97].

Atualmente, a mera expectativa de direito do candidato classificado dentro do número de vagas ofertadas no certame não é o entendimento predominante e, deve ser visto com ressalvas diante das particularidades de cada caso concreto, pois a jurisprudência brasileira tem se modificado sobretudo reconhecendo que há casos em que a expectativa de direito à nomeação convola-se em direito subjetivo para os candidatos aprovados dentro do número de vagas constantes do edital[98]. Também, levando-se em conta em suas decisões que o comportamento da própria Administração pode fornecer indícios da necessidade do provimento dos cargos, o que geraria para o candidato o seu direito à nomeação[99].

Apesar de não uníssono no Supremo Tribunal Federal a tese da inexistência de direito de candidatos à nomeação ganha força a cada julgamento, porém a reflexão a respeito da existência ou não de direito à nomeação a cargo/emprego público não é matéria pacífica entre os membros do STF com relação ao reconhecimento da existência de direito subjetivo à nomeação dos aprovados em concurso público, quando classificados dentro do número de vagas, conforme se constata do excerto a seguir transcrito:

[100]DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

Com os argumentos expostos, verificamos haver em nosso ordenamento jurídico dois posicionamentos com relação à situação dos candidatos aprovados em concurso público, o primeiro é asseverado pelo Supremo Tribunal Federal desde 13 de dezembro de 1963, nos termos da súmula nº 15-STF: redigida nos seguintes termos: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.” O segundo, defende a existência de direito subjetivo em prol daqueles que lograram êxito nos certames públicos em que há número de vagas definidas e assim vem se consolidando ampla jurisprudência acerca do direito ou não de nomear para cargos e funções públicas.

6.1 APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DAS VAGAS DO EDITAL

O STF tem entendido que candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

[101]RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um DIREITO À NOMEAÇÃO TITULARIZADO PELO CANDIDATO APROVADO DENTRO DESSE NÚMERO DE VAGAS. [...]

Em que pese o reconhecimento pelo STF quanto ao direito subjetivo do candidato classificado dentre o número de vagas do edital, tal direito não é absoluto, conforme se constata da decisão cuja ementa segue:

[102]EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Concurso público. Revogação de nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital. Possibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito subjetivo à nomeação para posse. 2. Entretanto, este Supremo Tribunal Federal também reconhece a possibilidade da recusa, pela Administração Pública, da nomeação de aprovados que passaram dentro do número de vagas previstas no edital, desde que devidamente motivada, sendo que tal motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Agravo regimental não provido.

Ilustra tal entendimento a decisão proferida no REsp nº 1.232.930-AM, no item nº 4, demonstra o posicionamento contrário à súmula 15 do STF, confirmando o direito subjetivo do candidato classificado dentro do número de vagas oferecidas, firmando entendimento de que “(...) quando a administração pública demonstra a necessidade de preenchimento dos cargos no número de vagas dispostas no edital de abertura do concurso a mera expectativa de direito dá lugar ao direito líquido e certo à nomeação.”, conforme abaixo:

[103]RECURSO ESPECIAL Nº 1.232.930 - AM (2011/0011541-9)

1. Aduz o recorrente a impossibilidade jurídica do pedido feito pelo recorrido, em sede de mandado de segurança, de nomeação a cargo de auxiliar operacional de saúde, em razão da inércia da Administração em promover a investidura da impetrante. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui precedente no sentido de ser dado ao Judiciário analisar nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas. 3. Da análise dos autos, verifica-se que o Tribunal a quo decidiu que a ora recorrida tem direito adquirido à nomeação, eis que foi aprovada dentro do número de vagas previsto no edital do certame. 4. A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR TEM SE FIRMADO NO SENTIDO DE RECONHECER QUE, QUANDO A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DEMONSTRA A NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS CARGOS NO NÚMERO DE VAGAS DISPOSTAS NO EDITAL DE ABERTURA DO CONCURSO, a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados - antes condicionada à conveniência e à oportunidade da Administração (Súmula n. 15 do STF) – DÁ LUGAR AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS E CLASSIFICADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS. 5. Ademais, ressalta-se que a necessidade de prover certo número de cargos exposta no edital torna a nomeação ato administrativo vinculado, de modo que é ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital.(...)

6.2 HIPÓTESES EM QUE A MERA EXPECTATIVA SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO

CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS: Com relação ao direito de nomeação de candidato aprovado em concurso público, observa-se que se consolida nova jurisprudência em favor dos candidatos, qual seja: a constatação da preterição do candidato que, seja ele aprovado dentro ou fora do número de vagas previstas no edital, não é nomeado, embora haja contratação de mão-de-obra precária, seja na modalidade em comissão, temporário ou terceirizado, para exercer o mesmo cargo/função para os quais o aprovado estaria habilitado.

Nessa esteira, houve posicionamento do Supremo Tribunal Federal no RE 273605[104]. Foi este o sentido da decisão proferida pelo STF “(...) uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso.”, abaixo:

Também foi da Suprema Corte a decisão que refere à necessidade da comprovação quanto ao exercício precário por comissão ou terceirização de atribuições próprias de servidor efetivo, cabendo ainda a demonstração da existência de vagas para que se tenha reconhecido o direito subjetivo do candidato, conforme ementa colacionada:

[105]Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Contratação precária de terceirizados. Preterição de concursados. Não comprovação da existência de vagas de caráter efetivo. Ausência de direito líquido e certo. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal. 2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago. Precedentes. 3. No caso em questão, não ficou comprovada, nos documentos acostados aos autos, a existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso, sendo necessário, para tanto, que haja dilação probatória, o que não se admite em via mandamental. Ausência de direito líquido e certo do agravante. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

Com relação à prorrogação da validade do concurso, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o dever da Administração Pública em prorrogar concurso em que haviam vagas a serem preenchidas, determinando-se o aproveitamento dessas vagas, conforme ilustra a ementa do julgado:

[106]EMENTA CONCURSO PÚBLICO. CRIAÇÃO, POR LEI FEDERAL, DE NOVOS CARGOS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. POSTERIOR REGULAMENTAÇÃO EDITADA PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL A DETERMINAR O APROVEITAMENTO, PARA O PREENCHIMENTO DAQUELES CARGOS, DE APROVADOS EM CONCURSO QUE ESTIVESSE EM VIGOR À DATA DA PUBLICAÇÃO DA LEI. 1. A Administração, é certo, não está obrigada a prorrogar o prazo de validade dos concursos públicos; porém, se novos cargos vêm a ser criados, durante tal prazo de validade, mostra-se de todo recomendável que se proceda a essa prorrogação. 2. Na hipótese de haver novas vagas, prestes a serem preenchidas, e razoável número de aprovados em concurso ainda em vigor quando da edição da Lei que criou essas novas vagas, não são justificativas bastantes para o indeferimento da prorrogação da validade de certame público razões de política administrativa interna do Tribunal Regional Eleitoral que realizou o concurso. 3. Recurso extraordinário provido.

Segundo jurisprudência do STF o direito subjetivo de nomeação e posse para o candidato aprovado fora do número de vagas somente se convola quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo, comprovando-se assim desvio de finalidade, tal constatação se pode aferir da decisão proferida cuja ementa segue:

[107]AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011. 2. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE. I- A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. II- Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ (RMS nº 29.973/MA, Quinta Turma. Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO. DJE 22/11/2010). III- A realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual nº 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, especificamente do inciso VII do seu art. 2º. IV- Com efeito, a disposição acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. V- A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanente, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88. VI- Segurança concedida.” 3. Agravo regimental não provido.


7. CONCLUSÃO

Diante do exposto, podemos concluir que o concurso público é a forma mais adequada para selecionar mão-de-obra pelo estado, uma vez que a contratação buscará selecionar candidatos melhor preparados e, por ser o concurso público um meio democrático e justo, pelo qual todos concorrem em igualdade de condições, sem preferências pessoais e quaisquer interferências do poder público nessas contratações, salvo as previstas em lei. Assim, respaldados por um processo amplamente fiscalizado cujo regramento legal consolida-se cada vez mais com o passar dos anos, conferindo, assim, maior segurança jurídica à administração pública e aos candidatos.

Com essas perspectivas, os candidatos ao cargo público depositam a sua confiança além de se submeterem a um concorrido processo de seleção para aferir seu conhecimento técnico e cientifico em busca do tão sonhado cargo ou função pública. Sendo assim, não pode a administração pública romper com sua promessa contida no edital do concurso público e não nomear os candidatos classificados dentre o número de vagas divulgadas por ela, bem como, nomear menos candidatos do que deveria, pois quando divulgou o quantitativo de cargos/funções a serem providos se presume que houvesse previsão orçamentária para as contratações, assim como a necessidade da contratação de mão-de-obra gerada pela respectiva vacância dos cargos informados no edital.

Não sendo dado o direito à Administração Pública de romper com a promessa feita aos candidatos mediante edital de concurso, tampouco, pelo principio da legalidade, não lhe sendo permitido exercer práticas que configuram burla ao concurso público tais como: preterir candidatos não os nomeando quando existam vagas em aberto ou suprindo tais vagas com contratações precárias mesmo existindo concurso com validade.

Percebemos que o tema em questão, antes controverso, a partir da vigência da Constituição Federal de 1988, ganha contornos mais definidos na medida em que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal consolidam a sua jurisprudência no sentido de garantir cada vez mais o direito subjetivo dos candidatos aprovados em concurso público, sejam eles preteridos, sejam classificados dentro do número de vagas do edital, orientando as decisões de todos os Tribunais e juízos dos estados conferindo maior segurança jurídica à Administração Pública e aos candidatos, na medida em que se definem situações há muito tempo controvertida, como foi o caso da Súmula 15 editada pelo Supremo Tribunal Federal que conferia mera expectativa de direito aos candidatos aprovados em concurso público.

Como já referido, aos candidatos aprovados em concurso público, como forma de prestigio à meritocracia, em consonância ao princípio da eficiência, não é dado ficar a mercê da vontade da vontade administrativa de convocá-los ou não necessitando assim de respaldo jurídico sendo o que vem ocorrendo pelos referidos tribunais que modificam suas jurisprudências no sentido de dar segurança jurídica às situações de nomeações.

Por fim, concluímos que a partir da veiculação do edital informando da necessidade de a Administração prover cargos e funções que se encontram vagos, não há espaço para a discricionariedade do administrador público, que se vincula ao edital do certame tendo o dever de nomear os candidatos classificados dentre as vagas ofertadas e/ou preteridos, casos em que, a mera expectativa de direito convola-se em direito líquido e certo à nomeação. Devendo, excepcionalmente, a Administração Pública não nomear os candidatos que possuem direito subjetivo mediante a apresentação de justificativa plausível, provando-se as dificuldades insuperáveis, demonstrando-se a imprevisibilidade, a urgência, à relevância do ato negativo, tudo isso subordinadas ao interesse público e sujeitas ao controle do Poder Judiciário.


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Notas

[1] Para alguns cargos vitalícios há exceções dispostas na Constituição. Assim ocorre na esfera do Poder Judiciário (ex: Ministros do Supremo Tribunal Federal — art. 101 da Constituição) e no âmbito do Tribunal de Contas (ex: Ministros do Tribunal de Contas da União — art. 73, §§ 1° e 2° da Constituição). Com efeito, além dos cargos vitalícios de Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas, também se excluem da exigibilidade de concurso público os titulares de cargos vitalícios de magistrados do STF, STJ, TST, STM e STE (biênio), além daqueles oriundos do quinto constitucional e titulares do cargo de Juiz do TRE. Não se ignore que a Emenda Constitucional n. 51, de 14/02/2006, fixou que agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias podem ser recrutados através de processo seletivo público. Malgrado divergência sobre o regime de tal recrutamento após a edição da Lei n. 11.350, de 05/10/2006 que fala em processo seletivo de provas e provas e títulos, é comum a não realização de concurso público tal como disposto no art. 37, II, da CR e regulamentado em nível infraconstitucional.

[2] BRASIL. Constituição, 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm.>. Acesso em 03/05/2013

[3] BRASIL. Constituição, 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm.>. Acesso em 03/05/2013.

[4] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo Brasileiro. 17ª ed, Malheiros, 2004. p. 132.

[5] RE nº 209.174-0, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 13.03.1998. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=242113>. Acesso em 13 abril 2013.

[6] JORNAL DO SENADO – Brasília, 6 a 12de fevereiro de 2006. Ano IV. Nº 109. Conforme pesquisa no catálogo da biblioteca do Senado Federal <http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/70196 >. Acesso em: 16-05-2012.

[7] MAFFINI, Rafael. Princípio da Proteção Substancial da Confiança no Direito Administrativo Brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 58. 

[8] MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemão. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2001, p 68.

[9] MILESKI, Helio Saul. O Controle da Gestão Publica. São Paulo: RT, 2003, p. 92.

[10] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 7a ed. Revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Iuris (2001).

[11] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 24a ed. atualizada por AZEVEDO, Eurico de Andrade et alli. São Paulo: Malheiros( 1999).

[12] BRASIL. Constituição (1988). Constituição Federal e Constituição Estadual: promulgada em 5 de outubro de 1988. Porto Alegre, julho 2009. Publicação do Tribunal de Justiça do Estado do RS – Comissão de Biblioteca e de Jurisprudência. p. 40.

[13] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36ª Edição. Malheiros Editores. p. 461-462.

[14] Procurador do Trabalho, pós-graduando em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Região do Pantanal e Curso Prima, 2008.

[15] LIMA, Antônio de Oliveira. Concurso Público e o Direito de Nomeação. Artigo apresentado ao Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, oferecido pela Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Região do Pantanal e Curso Prima. Disponível em: < http://www.prt7.mpt.gov.br/artigos/2009/agosto_2009_Concurso%20Publico.pdf>. Acesso em: 15 fev. 2013.

[16] O Princípio da Moralidade Administrativa exige que os agentes públicos tenham comportamento ético no desempenho de suas funções. Assim, qualquer contratação de pessoal deve ser feita segundo as regras constitucionais e em busca da melhor escolha para a Administração Pública.

[17] O Princípio da Impessoalidade obriga o gestor público a buscar sempre o atendimento ao interesse público, vedando-lhe a contratação de servidores com base em preferências ou interesses pessoais, ou em razão de vínculos afetivos.

[18] O Princípio da Eficiência ratifica a necessidade de escolha de pessoal através de certame, por ser presumível que os candidatos mais bem preparados terão condições de prestar melhores serviços à administração.

[19] BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura.Comentários à Constituição Federal de 1988. Editora Forense. p. 737

[20] GASPARINI, Diógenes. Concurso público e Constituição. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 13-14

[21] CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 352.

[22] MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua obra “Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta”, RT, 1990, p.45.

[23] MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Op. cit., p.45

[24] MOTTA, Fabrício (Coord.). Concurso Público e Constituição. Belo Horizonte : Ed. Fórum, 2007. pp. 13-17.

[25] CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p.506

[26] CRETELA JUNIOR, José. Op. Cit. p. 506

[27] BRASIL. Congresso. Senado. MENDES, Gilmar Ferreira. O princípio do concurso público na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Coleção Revista de Informação Legislativa. Brasília, DF, 1994. p.163. disponível em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/181886> Acesso em: 07/02/2013.

[28] MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., pág.164

[29] MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., pág.164

[30] MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., pág.164

[31] FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 20.

[32] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direto Administrativo. 14ª. Ed., São Paulo: Malheiros, 2002.  pp. 83-89.

[33] BRASIL. Supremo Tribunal Federal, RE 598.099, Relator Min. Gilmar Mendes, Sessão Plenária, data de publicação 18/12/2012. . Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=598099&classe=RE-ED&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em 15/05/2013.

[34] MOTTA, Fabrício. Princípios Constitucionais Aplicáveis aos Concursos Públicos. Revista Interesse Público. Ano 5. Nº 27. Set/Out./2004. Porto Alegre: Editora Notadez. P. 31/54

[35] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 15ª Ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2009. p. 89.

[36] “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988.<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 08 de maio de 2013.

[37] NERY e NERY, para quem a igualdade “no sentido de garantia constitucional e fundamental quer significar isonomia real, substancial, não meramente formal.” (NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.)

[38] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos à sério. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2002. P. 248/249. 

[39] GOMES, Joaquim Barbosa. Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade: o Direito como transformação social. A experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. P. 47.

[40] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. O princípio da não discriminação. Revista Diálogo Jurídico. V. I, nº 2, maio de 2001.. p. 6

[41] MOTTA, Fabrício. Princípios constitucionais aplicáveis aos concursos públicos. Revista Interesse Público. Ano 5. N 27. Set/Out 2004. Porto Alegre: Editora  Notadez.  p. 31/54.

[42] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros Editores, 26ª edição, p 404.

[43] MACHADO JÚNIOR, Agapito. Concursos públicos. São Paulo: ed. Atlas, 2008. p. 117

[44] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Recurso em Mandado de Segurança n. 27.729, Relator(a): Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 20/03/2012, DJe 11/04/2012. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revistaeletronica/inteiroteor?num_registro=200802000087&data=11/4/2012>. Acesso em 13.maio.2013

[45] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Recurso em Mandado de Segurança n. 32.927, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 16.12.2010, DJe 2.2.2011. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revistaeletronica/inteiroteor?num_registro=2010/0168050-1&data=2/2/2011>. Acesso em 13.maio.2013

[46] GASPARINI, Diógenes. Concurso público. Imposição constitucional e operacionalização. In. MOTTA, Fabrício et al. (Org.). Concurso público e constituição. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 65).

[47] DIAS, Fábio Henrique Alves. Concurso público: uma vinculação recíproca. O direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1844, 19 jul. 2008. Disponível em: < http://bvpg.blogspot.com.br/2011/01/principios-constitucionais-aplicaveis.html>. Acesso em: 06 fev. 2013.

[48] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Op. cit., p. 414.

[49] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 168.

[50] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Concurso público e os direitos dos candidatos. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 32, 1 jun. 1999 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/389>. Acesso em: 31 mar 2013.

[51] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Ed. RT, 1990, p. 78.

[52] BRASIL. Tribunal de Justiça do RS, Apelação Cível nº 70034990408, Quarta Câmara Cível, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 31/03/2010. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc>. Acesso em 13.maio.2013

[53] DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 19ª Edição. São Paulo: Ed. Atlas, 2006, p. 66.

[54] DELGADO, José Augusto. O princípio da moralidade administrativa e a constituição federal de 1988. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 680, p. 38, junho 1992.

[55] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 24ª ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2008. PP. 119-120.

[56] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2009. P. 883.

[57] ARAUJO, Luiz Alberto David; JÚNIOR, Vidal Serrano Nunes. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2004.

[58] ODETE MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno, 6ª ed., p. 152

[59] Apud, obra citada.

[60] FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. São Paulo:Malheiros, 1997, p. 64-65.

[61] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 88.

[62] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28 ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 67, de 22/12/2010, São Paulo; Malheiros, 2010, p. 114.

[63] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 8. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 13.

[64] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2010, p. 328.

[65] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 71.

[66] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 88.

[67] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 15. Dentro do prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=15.NUME. NAO S.FLSV.&base=baseSumulas. Acesso em 31/03/2013.

[68] BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Recurso em Mandado de Segurança n. 21870-3/DF, Relator(a): Min. Carlos Velloso, Julgamento: 07/10/1994, Órgão Julgador: Pleno. Publicado em 19/12/1994. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1578942>. Acesso em 13/05/2013.

[69] SANTANA, Ricardo Marcelino. Procurador Federal. Dourados (MS). Comentários à súmula 15 do STF. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/9937/comentarios-a-sumula-15-do-stf#ixzz2P9Kkaozt>. Acesso em 31/03/2013.

[70] ARAÚJO, Florivaldo Dutra de. Professor Associado de Direito Administrativo na UFMG. Procurador da Assembléia legislativa do MG. Artigo publicado na Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Edição Especial – ano XXVII, p. 86.

[71] GUERRA, Evandro Martins; BARRETO, Marina Soares de Moura. Direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público. Fórum Administrativo – Direito Público – FA, Belo Horizonte, ano 6, n. 67, p. 7818-7830, set. 2006, p. 7825.

[72] BASTOS. Leciona Celso Ribeiro, In Comentários à Constituição do Brasil, 3º vol., Tomo III, Saraiva, 1992, p. 78.

[73] GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo: ed. Saraiva, 2004. P. 171

[74] GUERRA, Evandro Martins; BARRETO, Marina Soares de Moura. Direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público. Fórum Administrativo – Direito Público – FA, Belo Horizonte, ano 6, n. 67, p. 7818-7830, set. 2006, p. 7825.

[75] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª Edição. Editora Moderna.1988 pp. 410-411.

[76] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. ROMS 15203/PE, Relator Min. Felix Fischer. Publicado em 17/02/2003. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200201009200&dt_publicacao=17/02/2003>. Acesso em: 18 maio 2013

[77] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. ROMS 10838/PB, Relator Min. Vicente Leal. Publicado em 21/10/2002. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revistaeletronica/inteiroteor?num_registro=199900383648&data=21/10/2002.  Acesso em 18 maio 2013

[78] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. ROMS 10961/MG Relator Min. Jorge Scartezzini 10838/PB, Relator Min. Vicente Leal. Publicado em 13/08/2001. Disponível em:< https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=199900566394&dt_publicacao=13/8/2001.>. Acesso em: 18 maio 2013.

[79] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandado de Segurança n. 20.718 – São Paulo, Sexta Turma. Relator Ministro Paulo Medina, data de julgamento 04/12/2007, publicado em 03/03/2008. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revistaeletronica/inteiroteor?num_registro=2005/0158090-4&data=3/3/2008. Acesso em: 18 maio 2013.

[80] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandado de Segurança n. 27.311 – Amazonas, Quinta Turma. Relator Ministro Jorge Mussi, data de julgamento 04/08/2009. Publicado em 08/09/2009. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200801519642&dt_publicacao=08/09/2009. Acesso em: 19. Maio de 2013.

[81] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandado de Segurança nº 25.957. Quinta Turma do STJ. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 29/05/2008. Publicado em 23/06/2008. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200702990140&dt_publicacao=23/06/2008. Acesso em 19 maio 2013.

[82] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no RMS 28671/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Publicado em 25/04/2012.

[83] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no RMS 145567/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior. Publicado em 02/08/2012.

[84] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Regime constitucional dos servidores da administração direta e indireta, ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 1991, p. 76.

[85] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1124373/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Publicado em 01/07/2011.Disponível em:< https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200900300016&dt_publicacao=01/07/2011.>. Acesso em 19 maio 2013. 

[86] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no RMS 36831/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Publicado em 15/06/2012. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201103129213&dt_publicacao=15/06/2012.>. Acesso em 19 maio 2013.

[87] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RMS 31403/AP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior. Publicado em 29/06/2012. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201000115314&dt_publicacao=29/06/2012.>. Acesso em: 19 maio 2013.

[88] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RMS 37.842/AC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 18/04/2013. Publicado em 24/04/2013. Disponível em:< https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201200917748&dt_publicacao=24/04/2013.>. Acesso em: 19 maio 2013.

[89]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RMS 39.906/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04/04/2013. Publicado em 10/04/2013. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201202709405&dt_publicacao=10/04/2013.>. Acesso em 19 maio 2013.

[90] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. MS 15320/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Decisão Monocrática. Publicado em 01/02/2011. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201000941881&dt_publicacao=01/02/2011.>. Acesso em: 18 maio 2013.

[91] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Recurso em Mandado de Segurança n. 19768/MS, Relator(a): Min. Paulo Medina, 6ª Turma – Julg. 06/10/2005 – DJ 21/11/2005 Disponível em: <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200500478366&pv=000000000000>. Acesso em 13/05/2013

[92] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Recurso em Mandado de Segurança n. 828836/DF, Relator(a): Min. Félix Fischer, Terceira Seção – Julg. 24/04/2007 – DJ 29/06/2007 Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200602432135&dt_publicacao=29/06/2007>. Acesso em 21 maio 2013.

[93] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Recurso em Mandado de Segurança n. 6165/DF, Relator(a): Min. Edson Vidigal, 3ª Seção do STJ – julgado em 24/11/1999 – DJ 17/12/1999. Disponível em:<https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/listarAcordaos?classe=&num_processo=&dt_publicacao=17/12/1999&num_registro=199900076710>. Acesso em: 21 MAIO 2013.

[94] “Por força do art. 12, § 2º, da lei nº 8.112 (instituiu o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais), “Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado”.

[95] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 501573 Distrito Federal, Primeira Turma. Relator Ministro Sepúlveda Pertence, data de julgamento 12/04/2005, DJ em 26/08/2005. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28AI%24%2ESCLA%2E+E+501573%2ENUME%2E%29+OU+%28AI%2EACMS%2E+ADJ2+501573%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/d6wzdn6. Acesso em 19 maio 2013.

[96] BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Emb.Decl. no Recurso Extraordinário 598.099, Relator Min. Gilmar Mendes, Sessão Plenária, data de publicação 18/12/2012. . Disponível em:< http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarConsolidada.asp?classe=RE&numero=598099&origem=AP>. Acesso em 15/05/2013.

[97] BRASIL. Supremo Tribunal Federal, RE 598.099, Relator Min. Gilmar Mendes, Sessão Plenária, data de publicação 18/12/2012. Disponível em:< http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarConsolidada.asp?classe=RE&numero=598099&origem=AP>. Acesso em 19/05/2013.

[98] GUERRA, Evandro Martins; BARRETO, Marina Soares de Moura. Direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público. Fórum Administrativo – Direito Público – FA, Belo Horizonte, ano 6, n. 67, p. 7818-7830, set. 2006, p. 7826.

[99] ROCHA, Francisco Lobello de Oliveira. Regime Jurídico dos Concursos Públicos. São Paulo: Dialética, 2006, p. 62-63.

[100] BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário n. 227.480-7/RJ, Primeira Turma. Relator Originário Ministro Menezes Direito, Relatora para o acórdão Ministra Carmén Lúcia, data de julgamento 10/06/2008, publicado em 21/08/2009. . Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+227480%2ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EACMS%2E+ADJ2+227480%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/b7lx9rw.>. Acesso em 19 maio 2013.

[101] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 598099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Publicado em 03/10/2011. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=598099&classe=RE&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em 19 maio 2013.

[102] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 466543 AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 03/04/2012, Publicado em 07/05/2012. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+466543%2ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EACMS%2E+ADJ2+466543%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/bnsj2yj>. Acesso em: 18 maio 2013

[103] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1.232.930, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma – Julg. 22/03/2011 – DJ 28/04/2011 Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revistaeletronica/inteiroteor?num_registro=201100115419&data=28/4/2011>. Acesso em 04/06/2012

[104] BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário n. 273605, Relator Min. Néri da Silveira, Segunda Turma, julgado em 23/04/2002, DJ 28-06-2002. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1824639>. Acesso em 13/05/2013.

[105] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RMS 29915 AgR, Relator: Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012, data publicação 26/09/2012. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RMS%24%2ESCLA%2E+E+29915%2ENUME%2E%29+OU+%28RMS%2EACMS%2E+ADJ2+29915%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/achv4na>. Acesso em 18 maio 2013.

[106] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 581113/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Publicado em 31/05/2011. Disponível em:

[107] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 649046 AgR, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, publicado em 13/09/2012. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarConsolidada.asp?classe=ARE&numero=649046&origem=AP>. Acesso em: 18 maio 2013.


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DALBEM, Roberto Fonseca. As práticas administrativas com relação ao direito à nomeação em concurso público. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3746, 3 out. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25455. Acesso em: 29 mar. 2024.